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Anterioridade da Lei Penal - Princípios

Anterioridade da Lei Penal - Princípios

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DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Cezar Roberto Bitencourt

1. Anterioridade da Lei Penal:

1.1. Considerações iniciais: As idéias de igualdade e de liberdade, apanágios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão.

1.2. Princípios Gerais do Direito Penal Moderno:

1.2.1. Princípio da legalidade ou da reserva legal Constitui efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Feuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da reserva legal por meio da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege (não há crime, não há pena sem lei anterior que o defina). O princípio em estudo é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça; somente os regimes totalitários o têm negado. Seguindo a orientação moderna, a Constituição brasileira de 1988, ao proteger os direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5º, XXXIX, dispõe que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". No mesmo sentido, as previsões do art. 1º do Código Penal e 1º do Código Penal Militar, a seguir transcritos.

- Código Penal
Anterioridade da Lei Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

- Código Penal Militar:

1. A lei nova que for mais favorável ao réu sempre retroage. embora de origem mais antiga. a aplicação retroativa da lei mais favorável (art. 1. Origem do princípio da irretroatividade: A irretroatividade.2.2. Assim. 1. 5º.2. Retroatividade da lei mais benigna: Contudo. como princípio geral do Direito Penal moderno... XL.2.Princípio de legalidade Art. Princípio da irretroatividade da lei penal: Há uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. 1º do CP e no art. é conseqüência das idéias consagradas pelo Iluminismo. constante também da Declaração Universal dos Direitos do Homem. . o princípio da irretroatividade ficou desde então incluído no princípio da legalidade.. .2.a lei penal não retroagirá.2. XL . no direito intertemporal. Admite-se. XXXIX..Código Penal . Embora conceitualmente distinto. Competência legislativa: corolário da reserva legal: Pelo princípio da legalidade. 1. pode-se resumir a questão no seguinte princípio: o da retroatividade da lei penal mais benigna. em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade e da anterioridade da lei consagrado no art.2. de 1789. isto é. a regra da irretroatividade da lei penal. . da CF. o princípio da irretroatividade vige somente em relação à lei mais severa. 5º.Constituição Federal Art. nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. de 1948. a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei. nem pena sem prévia cominação legal. insculpida na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão. sem a qual não haveria nem segurança nem liberdade na sociedade. salvo para beneficiar o réu. . da CF). 5º. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina.

são estas que devem ser empregadas e não as penais. a partir da Revolução Francesa.3. 1.4.Lei penal no tempo Art. com isso.afirma Claus Roxin .1. ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Por isso. 2º. Prado). Aspectos da fragmentariedade do Direito Penal: . uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica.2.4.4. isto é. Princípio da intervenção mínima: O princípio da intervenção mínima. orienta e limita o poder incriminador do Estado. Parágrafo único . 1.2."radica em que o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado. Por isso. aplica-se aos fatos anteriores. se o situa à margem da sociedade e. também conhecido como ultima ratio. . Fundamento político da "ultima ratio": A razão deste princípio .. decorrendo daí o seu caráter fragmentário. o Direito Penal deve ser a ultima ratio.2. Princípio da fragmentariedade: Resumindo.A lei posterior. consagrado pelo Iluminismo. produz também um dano social". 1. preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.2. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas. 1. "caráter fragmentário" do Direito Penal significa que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos.. deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. mas tão-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes. que de qualquer modo favorecer o agente. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem. limitada àquela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutível relevância quanto à gravidade e intensidade da ofensa" (Luiz R. antes de recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social.2. "Faz-se uma tutela seletiva do bem jurídico. a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Seletividade em razão da importância do bem jurídico: O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes.

não há pena sem culpa). sem punir ações meramente imorais. destinado a explicar por que. ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico. Princípio de culpabilidade: Segundo Muñoz Conde. recorre-se a um meio defensivo da sociedade tão grave como a pena. 3º) deixa. Ninguém responderá por um resultado absolutamente previsível se não houver agido. é claro.5.2.1. e em que medida se deve fazer uso desse meio". mas a culminação de todo um processo de elaboração conceitual. proibido pela lei penal. fins preventivos etc. o princípio de culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetiva.2.5.2. que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. em um determinado momento histórico. isto é.2.5. consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta –. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal. com dolo ou culpa. não há pena sem culpabilidade. nulla poena sine culpa (Não há crime. à margem ou contrária às finalidades preventivas do Direito Penal. impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade. e para que. 2º) tipifica somente parte das condutas que outros ramos do Direito consideram antijurídicas.3 Culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva: Nesta acepção.2. 1. decorrendo daí três consequências materiais: . pelo menos.1º) defende o bem jurídico somente contra ataques de especial gravidade. aliada. Culpabilidade como fundamento da pena: Refere-se. excluindo a punibilidade da prática imprudente de alguns casos. a outros critérios. 1. Consequências do princípio de culpabilidade: Pelo princípio em exame. exigindo determinadas intenções e tendências. como importância do bem jurídico. Nullum crimen. Para isso.4. a culpabilidade "não é uma categoria abstrata ou ahistórica. em princípio. exige-se a presença de uma série de requisitos – capacidade de culpabilidade. Culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena: Nesta acepção a culpabilidade funciona não como fundamento da pena.5.2. nesta acepção.5. 1. 1. 1. mas como limite desta.

. . XLIII . impostas pela natureza de sua missão.6. incs. 5º. Nesse sentido. por eles respondendo os mandantes. o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.não haverá penas: a) de morte..1.2.. 1. . Função do Direito Penal: Justiça distributiva: Contudo.6. Princípio de humanidade: A proscrição de penas cruéis e infamantes. o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Dentro dessas fronteiras. nos termos do art. os executores e os que.2. 5º.6. salvo em caso de guerra declarada. 1. se omitirem. c) a culpabilidade é a medida da pena. intervenção neurológica etc. da CF. b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor. responsabilizando o delinquente pela violação da ordem jurídica. não se pode olvidar que o Direito Penal não é necessariamente assistencial e visa primeiramente à Justiça distributiva. Proscrição da pena de morte e da prisão perpétua: O princípio de humanidade do Direito Penal é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua.2.a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado. o art. . Este princípio determina "a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequência do delito que provoque a morte ou crie uma deficiência física (amputação. Este princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. XLVII e XLIX.).2.. .. XLIII.. todas as relações humanas reguladas pelo Direito Penal devem ser presididas pelo princípio de humanidade. XLVII . como também qualquer consequência jurídica inapagável do delito" (Zaffaroni). a proibição de tortura e maus-tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infra-estrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são corolários do princípio de humanidade. podendo evitá-los. 84. a seguir transcritos: Art. castração ou esterilização. XIX.a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura . 1.

consequentemente. 1. que há condutas que por sua "adequação social" não podem ser consideradas criminosas e. "é incompatível criminalizar uma conduta só porque se opõe à concepção da maioria ou ao padrão médio de comportamento". o Direito Penal tipifica somente condutas que tenham certa relevância social. . Welzel acabou aceitando o princípio da "adequação social" somente como princípio geral de interpretação. Tipicidade: desvalor da ação e desvalor do resultado: A tipicidade de um comportamento proibido é enriquecida pelo desvalor da ação e pelo desvalor do resultado. pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado. 1. Consequências da "adequação social": imprecisão inicial: Discute-se se afastaria a tipicidade ou simplesmente eliminaria a antijuridicidade de determinadas condutas típicas.7. Função seletiva do tipo penal: O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e. admitindo-a. uma valoração (o típico já é penalmente relevante). Por isso. depois como causa de justificação e.2. segundo Stratenwerth.é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. vacilou sobre seus efeitos. constituindo o que se chama de tipicidade material.2. inicialmente. 1. conforme anota Jescheck. Contudo. d) de banimento.2.2. ao mesmo tempo. entendimento até hoje seguido por respeitáveis penalistas.3. por isso. não poderiam ser crimes.2.. adequando-se ao socialmente permitido ou tolerado.. certos comportamentos em si mesmos típicos carecem de relevância por serem correntes no meio social. também é verdade. Por último. O próprio Welzel. 1. . porém. finalmente. Deduz-se.7. e) cruéis. como excludente da tipicidade. XLIX . seu mais destacado defensor. não realiza materialmente a descrição típica. não se revestem de tipicidade.7. c) de trabalhos forçados.1. Princípio da adequação social: Segundo Welzel.7. como excludente da tipicidade. lesando efetivamente o bem juridicamente protegido. materialmente irrelevante. outra vez. caso contrário. Donde se conclui que o comportamento que se amolda à determinada descrição típica formal.b) de caráter perpétuo.

mas especialmente em relação ao grau de intensidade da ofensa. pela extensão da lesão produzida. condutas que se amoldam a determinado tipo penal.1. Consequência da insignificância: afasta a tipicidade: Concluindo.2. Princípio de insignificância: A tipicidade penal exige ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos. 1. e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição.8. Amiúde. é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada". isto é.2. a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido. mas também da própria conduta contextualizada. cuja ação e resultados desvaliosos merecem a censura jurídica. 1. a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. não apresentam nenhuma relevância material. "a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e.4. Princípio da insignificância: grau de intensidade da ofensa: Assim. porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. a norma em particular. no caso do famigerado "jogo do bicho".1.2. consequentemente. pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. por exemplo. Nosso entendimento: princípio geral de interpretação: Como "princípio geral de interpretação" não só da norma.2. Mas essa insignificância só pode ser valorada por meio da consideração global da ordem jurídica. sob o ponto de vista formal. Nessas circunstâncias.2. Segundo este princípio. pode-se afastar sua aplicação em relação ao "apostador". 1. por política criminal. é possível chegar a resultados fascinantes. Como afirma Zaffaroni.8.7. pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal. mantendo-se a norma plenamente válida para punir o "banqueiro". .8.

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