DA APLICAO DA LEI PENAL

Cezar Roberto Bitencourt

1. Anterioridade da Lei Penal:

1.1. Consideraes iniciais: As idias de igualdade e de liberdade, apangios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um carter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites interveno estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princpios limitadores passaram a integrar os Cdigos Penais dos pases democrticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia mxima de respeito aos direitos fundamentais do cidado.

1.2. Princpios Gerais do Direito Penal Moderno:

1.2.1. Princpio da legalidade ou da reserva legal Constitui efetiva limitao ao poder punitivo estatal. Feuerbach, no incio do sculo XIX, consagrou o princpio da reserva legal por meio da frmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege (no h crime, no h pena sem lei anterior que o defina). O princpio em estudo um imperativo que no admite desvios nem excees e representa uma conquista da conscincia jurdica que obedece a exigncias de justia; somente os regimes totalitrios o tm negado. Seguindo a orientao moderna, a Constituio brasileira de 1988, ao proteger os direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5, XXXIX, dispe que "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal". No mesmo sentido, as previses do art. 1 do Cdigo Penal e 1 do Cdigo Penal Militar, a seguir transcritos.

- Cdigo Penal
Anterioridade da Lei Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

- Cdigo Penal Militar:

Princpio de legalidade Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.

Competncia legislativa: corolrio da reserva legal: Pelo princpio da legalidade, a elaborao de normas incriminadoras funo exclusiva da lei, isto , nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sano correspondente. A lei deve definir com preciso e de forma cristalina a conduta proibida.

1.2.2. Princpio da irretroatividade da lei penal: H uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo, a regra da irretroatividade da lei penal, sem a qual no haveria nem segurana nem liberdade na sociedade, em flagrante desrespeito ao princpio da legalidade e da anterioridade da lei consagrado no art. 1 do CP e no art. 5, XXXIX, da CF.

1.2.2.1. Origem do princpio da irretroatividade: A irretroatividade, como princpio geral do Direito Penal moderno, embora de origem mais antiga, conseqncia das idias consagradas pelo Iluminismo, insculpida na Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Embora conceitualmente distinto, o princpio da irretroatividade ficou desde ento includo no princpio da legalidade, constante tambm da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948.

1.2.2.2. Retroatividade da lei mais benigna: Contudo, o princpio da irretroatividade vige somente em relao lei mais severa. Admite-se, no direito intertemporal, a aplicao retroativa da lei mais favorvel (art. 5, XL, da CF). Assim, pode-se resumir a questo no seguinte princpio: o da retroatividade da lei penal mais benigna. A lei nova que for mais favorvel ao ru sempre retroage.

- Constituio Federal
Art. 5. ... ... XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

- Cdigo Penal

Lei penal no tempo Art. 2. ... Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

1.2.3. Princpio da interveno mnima: O princpio da interveno mnima, tambm conhecido como ultima ratio, consagrado pelo Iluminismo, a partir da Revoluo Francesa, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. Se outras formas de sano ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel. Se para o restabelecimento da ordem jurdica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, so estas que devem ser empregadas e no as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto , deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivduo e da prpria sociedade.

Fundamento poltico da "ultima ratio": A razo deste princpio - afirma Claus Roxin - "radica em que o castigo penal coloca em perigo a existncia social do afetado, se o situa margem da sociedade e, com isso, produz tambm um dano social". Por isso, antes de recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social.

1.2.4. Princpio da fragmentariedade: Resumindo, "carter fragmentrio" do Direito Penal significa que o Direito Penal no deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurdicos, mas to-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes.

1.2.4.1. Seletividade em razo da importncia do bem jurdico: O Direito Penal limita-se a castigar as aes mais graves praticadas contra os bens jurdicos mais importantes, decorrendo da o seu carter fragmentrio, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica. "Faz-se uma tutela seletiva do bem jurdico, limitada quela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutvel relevncia quanto gravidade e intensidade da ofensa" (Luiz R. Prado).

1.2.4.2. Aspectos da fragmentariedade do Direito Penal:

1) defende o bem jurdico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenes e tendncias, excluindo a punibilidade da prtica imprudente de alguns casos; 2) tipifica somente parte das condutas que outros ramos do Direito consideram antijurdicas; 3) deixa, em princpio, sem punir aes meramente imorais.

1.2.5. Princpio de culpabilidade: Segundo Muoz Conde, a culpabilidade "no uma categoria abstrata ou ahistrica, margem ou contrria s finalidades preventivas do Direito Penal, mas a culminao de todo um processo de elaborao conceitual, destinado a explicar por que, e para que, em um determinado momento histrico, recorre-se a um meio defensivo da sociedade to grave como a pena, e em que medida se deve fazer uso desse meio".

1.2.5.1. Culpabilidade como fundamento da pena: Refere-se, nesta acepo, ao fato de ser possvel ou no a aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, isto , proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presena de uma srie de requisitos capacidade de culpabilidade, conscincia da ilicitude e exigibilidade da conduta , que constituem os elementos positivos especficos do conceito dogmtico de culpabilidade. A ausncia de qualquer desses elementos suficiente para impedir a aplicao de uma sano penal.

1.2.5.2. Culpabilidade como elemento da determinao ou medio da pena: Nesta acepo a culpabilidade funciona no como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela prpria idia de culpabilidade, aliada, claro, a outros critrios, como importncia do bem jurdico, fins preventivos etc.

1.2.5.3 Culpabilidade como conceito contrrio responsabilidade objetiva: Nesta acepo, o princpio de culpabilidade impede a atribuio da responsabilidade objetiva. Ningum responder por um resultado absolutamente previsvel se no houver agido, pelo menos, com dolo ou culpa. Nullum crimen, nulla poena sine culpa (No h crime, no h pena sem culpa).

1.2.5.4. Consequncias do princpio de culpabilidade: Pelo princpio em exame, no h pena sem culpabilidade, decorrendo da trs consequncias materiais:

a) no h responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal pelo fato e no pelo autor; c) a culpabilidade a medida da pena.

1.2.6. Princpio de humanidade: A proscrio de penas cruis e infamantes, a proibio de tortura e maus-tratos nos interrogatrios policiais e a obrigao imposta ao Estado de dotar sua infra-estrutura carcerria de meios e recursos que impeam a degradao e a dessocializao dos condenados so corolrios do princpio de humanidade. Este princpio determina "a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequncia do delito que provoque a morte ou crie uma deficincia fsica (amputao, castrao ou esterilizao, interveno neurolgica etc.), como tambm qualquer consequncia jurdica inapagvel do delito" (Zaffaroni).

1.2.6.1. Funo do Direito Penal: Justia distributiva: Contudo, no se pode olvidar que o Direito Penal no necessariamente assistencial e visa primeiramente Justia distributiva, responsabilizando o delinquente pela violao da ordem jurdica. Dentro dessas fronteiras, impostas pela natureza de sua misso, todas as relaes humanas reguladas pelo Direito Penal devem ser presididas pelo princpio de humanidade.

1.2.6.2. Proscrio da pena de morte e da priso perptua: O princpio de humanidade do Direito Penal o maior entrave para a adoo da pena capital e da priso perptua. Este princpio sustenta que o poder punitivo estatal no pode aplicar sanes que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituio fsico-psquica dos condenados. Nesse sentido, o art. 5, incs. XLIII, XLVII e XLIX, da CF, a seguir transcritos:

Art. 5. ... ...

XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; ... XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; ... XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;

1.2.7. Princpio da adequao social: Segundo Welzel, o Direito Penal tipifica somente condutas que tenham certa relevncia social; caso contrrio, no poderiam ser crimes. Deduz-se, consequentemente, que h condutas que por sua "adequao social" no podem ser consideradas criminosas e, por isso, no se revestem de tipicidade.

1.2.7.1. Funo seletiva do tipo penal: O tipo penal implica uma seleo de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valorao (o tpico j penalmente relevante). Contudo, tambm verdade, certos comportamentos em si mesmos tpicos carecem de relevncia por serem correntes no meio social, pois muitas vezes h um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado. Por isso, segundo Stratenwerth, " incompatvel criminalizar uma conduta s porque se ope concepo da maioria ou ao padro mdio de comportamento".

1.2.7.2. Tipicidade: desvalor da ao e desvalor do resultado: A tipicidade de um comportamento proibido enriquecida pelo desvalor da ao e pelo desvalor do resultado, lesando efetivamente o bem juridicamente protegido, constituindo o que se chama de tipicidade material. Donde se conclui que o comportamento que se amolda determinada descrio tpica formal, porm, materialmente irrelevante, adequando-se ao socialmente permitido ou tolerado, no realiza materialmente a descrio tpica.

1.2.7.3. Consequncias da "adequao social": impreciso inicial: Discute-se se afastaria a tipicidade ou simplesmente eliminaria a antijuridicidade de determinadas condutas tpicas. O prprio Welzel, seu mais destacado defensor, vacilou sobre seus efeitos, admitindo-a, inicialmente, como excludente da tipicidade, depois como causa de justificao e, finalmente, outra vez, como excludente da tipicidade. Por ltimo, conforme anota Jescheck, Welzel acabou aceitando o princpio da "adequao social" somente como princpio geral de interpretao, entendimento at hoje seguido por respeitveis penalistas.

1.2.7.4. Nosso entendimento: princpio geral de interpretao: Como "princpio geral de interpretao" no s da norma, mas tambm da prpria conduta contextualizada, possvel chegar a resultados fascinantes; por exemplo, no caso do famigerado "jogo do bicho", pode-se afastar sua aplicao em relao ao "apostador", por poltica criminal, mantendo-se a norma plenamente vlida para punir o "banqueiro", cuja ao e resultados desvaliosos merecem a censura jurdica.

1.2.8. Princpio de insignificncia: A tipicidade penal exige ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico. Segundo este princpio, imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da interveno estatal. Amide, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, no apresentam nenhuma relevncia material. Nessas circunstncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal, porque em verdade o bem jurdico no chegou a ser lesado.

1.2.8.1. Princpio da insignificncia: grau de intensidade da ofensa: Assim, a irrelevncia ou insignificncia de determinada conduta deve ser aferida no apenas em relao importncia do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relao ao grau de intensidade da ofensa, isto , pela extenso da leso produzida.

1.2.8.2. Consequncia da insignificncia: afasta a tipicidade: Concluindo, a insignificncia da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificncia s pode ser valorada por meio da considerao global da ordem jurdica. Como afirma Zaffaroni, "a insignificncia s pode surgir luz da funo geral que d sentido ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos esto excludos de seu mbito de proibio, o que resulta impossvel de se estabelecer simples luz de sua considerao isolada".