Jos de Mello Junqueira advogado

1. Submete-nos, apreciao, o registrador Srgio Jacomino questo que reputa deva ser reexaminada, ainda que em suscitao de dvida, qual de ser possvel a imposio de clusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre imvel adquirido com dinheiro doado por terceira pessoa, interveniente-doadora que comparece no mesmo ato da compra e venda, impondo aquelas condies ao donatrio. Em outras palavras, qualifica-se moda! a doao de pecnia em que se impem clusulas restritivas na aquisio onerosa de bem imvel?

O tema j mereceu diversas decises prevalecendo e, ainda, em parte da doutrina, sua admisso.

divergentes,

Como bem ponderou, no entanto, o ilustre Registrador e, para tanto, oferecendo excelentes consideraes e fundamentos, o negcio em apreo no se pode caracterizar doao moda!, patenteando-se nulidade na imposio daquelas clusulas. Se no, vejamos.
2. Doao modal aquela que traz consigo um encargo, consistente numa prestao que se impe ao donatrio, em favor do prprio doador, de terceira pessoa ou no interesse geral.

Constitui-se o encargo ou modus em um nus a que o doador sujeita o donatrio, obrigaes impostas, em beneficio do doador, de terceiro ou em beneficio do interesse geral. KOHLER, citado por Clvis Bevilacqua, define o encargo "uma obrigao que se impe ao donatrio, em conexo com a liberalidade, e que imposta em correspondente limitao da mesma liberalidade" (apud. Cdigo Civil, vo. 4, pg. 283, 10a ed. Francisco Alves). Na doao moda!, necessria a conexo acima lembrada. Num s momento h que unidas a liberalidade e a obrigao imposta. Como adverte AGOSTINHO ALVIM, "se a restrio, ou a obrigao for imposta no mesmo ato da liberalidade, haver associao entre

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esta, de um lado, e a restrio ou obrigao, de outro lado. E isto basta para a existncia do encargo" (Da Doao, Ed. R.T., 1963, pg. 224). No modus ou encargo, necessrio para sua completude a conexo, associao, liame entre a doao e a obrigao. Isto essencial, tanto que, conclue Agostinho Alvim, "se a restrio, ou a obrigao for imposta em ato posterior, no haver associao alguma, e sim dissociao; e conseqentemente no haver acessoriedade; por isso mesmo, encargo no existir, ainda que se lhe d esse nome. Haver negcios autnomos" (op. cit. pg. 224).
3. Passemos ao exame das clusulas restritivas, especialmente, de inalienabilidade, que envolve a impenhorabilidade e

incomunicabilidade, para que associadas doao em pecnia se oportunize ou no sua incidncia na aquisio do bem pelo donatrio. Constitui ela disposio imposta pelo autor de uma liberalidade, determinando que o beneficirio no pode dispor da coisa recebida, de sorte que o domnio que o beneficirio recebe um domnio limitado, pois, embora tenha ele a prerrogativa de usar, gozar e reivindicar a coisa, falta-lhe o direito de dela dispor (SILVIO RODRIGUES, Direito Civil, Sucesses, 20a ed., pg. 132). ALVARO VILLAA AZEVEDO define-a como "imposio, pelo proprietrio de um bem da impossibilidade de sua transferncia patrimonial por parte de quem o adquire, quer no interesse daquele, quer no do adquirente, quer no de terceiros" (Enciclopdia Saraiva, vol. 15, pg. 48). Trata-se, segundo mesmo autor, indisponibilidade real, gravame ou nus real (op. cit. pg. 50). de uma

Essa clusula somente pode ser imposta no mbito das liberalidades, o que se deduz da redao do artigo 1676 do Cdigo Civil (imposta aos bens pelos testadores e doadores). Conclui disso Clovis que ela no aparece nos negcios onerosos, porque importaria inalienabilidade por determinao do adquirente, o que repugnaria a razo jurdica (op. cit. v.6 pg.104).

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Essas clusulas gravativas, como bem definiu Pontes de Miranda, citando Regelsberger, no contm encargo ou modus. No h nelas um dever, mas sim restrio de poder (op. cit. tomo LVI, pg. 303). As clusulas restritivas, que se pretendem gravar o imvel, devem incidir sobre o prprio bem a ser doado, como bem ensinou Aubry et Rau: "la defense d'aliener ne pourrait pas avoir pour objet d'autres biens que les biens donns" (citao apud op. 227.817). 4. Posta a matria e caracterizada a natureza jurdica da clusula de inalienabilidade, definindo o alcance do encargo, conclue-se inadmissvel a insero daquelas no negcio jurdico ora em comento. As clusulas restritivas se qualificam, segundo PONTES DE MIRANDA como limitao de poder. E AGOSTINHO ALVIM assume idntico posicionamento, af:mnando no constiturem um encargo, pois no so impostas em beneficio do doador, nem de terceiro, nem da coletividade, sendo estas as trs hipteses da lei (Cdigo Civil, art. 1180) (op. cit. pg.239). Ainda que se considere a inalienabilidade e suas variaes como nus real, ainda assim no estamos diante de uma obrigao. Alm do que, tal restrio s favorece o prprio gratificado. Neste ponto categrica a concluso de Pontes de Miranda: "no h modus se o interesse no cumprimento exclusivamente do donatrio" (Srgio Jacomino, trabalho apresentado). Inarredvel, pois, a concluso de que inexiste doao modal no exemplo aqui enfocado. 5. Conforme j acentuado falta, ainda, a conexo necessria entre os negcios da doao, aquisio do bem e encargo. No exemplo aqui objeto, instrumentam-se dois distintos negcios: doao do numerrio, aquisio do bem imvel, com clusula restritiva. A imposio do encargo caberia ao doador, sobre o bem que est doando, requisito caracterizador da prpria clusula restritiva, conforme acentuado ao defini-la.

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Da porque impossvel a vinculao dessa clusula ao bem adquirido; quando muito, incidiria sobre o dinheiro doado, com a obrigao de se adquirir um imvel. No importa, sendo despiciendo, tenha a doao da pecnia e aquis1ao do imvel sido documentadas em um mesmo instrumento. Persiste a desconexo, por serem atos distintos. Como bem afirma Srgio Jacomino, a conexo que existe entre o ato de liberalidade e a obrigao se aperfeioa, no mximo, na aquisio do bem imvel. Esse o encargo. Aqui a doao modal. E s. O doador no pode impor as clusulas sobre imvel que no est dispondo em doao ou testamento e, ainda, sobre bem alheio. Muito menos tal restrio seria imposta pelo adquirente do imvel ou pelo vendedor, sabido que ela no aparece nos negcios onerosos. 6. A obrigao de cumprir um encargo na doao, nos termos do artigo 1180 do Cdigo Civil, somente exisitir se for a beneficio do doador, de terceiros ou do interesse geral. Nenhuma dessas hipteses ocorre no caso em exame, onde o beneficio visa favorecer o prprio donatrio. E pelo argumento de excluso, AGOSTINHO ALVIM conclui que neste ltimo caso no lhe assiste obrigao de sujeitar-se ao que foi imposto. H, nessa hiptese, mero conselho ou recomendao (op. cit. pg.
236).

Nem se diga que o beneficio alcanaria terceiros, a prole do donatrio. Isto seria efeito, apenas, nunca encargo, porque tal beneficio no o fim querido pelo doador, mas conseqncia (op. cit. pg. 240). Persiste o favorecimento do prprio donatrio.

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7. Tratando-se de clusulas restritivas que colocam obstculos livre circulao dos bens, no se pode olvidar a regra de que nesses casos, o intrprete deve se ater aos estritos termos da lei, no a dilargando por fices ou interpretaes extensivas. No se trata de excesso de formalismo, adequao aos negcios formulados e seus efeitos. mas sim

8. Ainda que assim pensemos, em sintonia com o ilustre registrador Srgio Jacomino, no podemos olvidar forte corrente jurisprudencial em sentido oposto, bem como colocaes judiciosas de cultos registradores deste Estado, dando legalidade ao ato de registro envolvendo tais negcios, com respaldo em decises normativas. Assim enfileiram-se os ensinamentos respeitveis de Adernar Fioraneli, Elvino Silva Filho, Afranio de Carvalho e Alvaro Villaa Azevedo, este ltimo admitindo a imposio dessas clusulas, inclusive, nos negcios onerosos.

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