UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO
HISTRIA DO DIREITO
PROFESSOR ANTNIO CARLOS WOLKMER
ALUNO EDUARDO DE BRIDA ALVES
FICHAMENTO DO LIVRO SNTESE DE UMA HISTRIA DAS
IDEIAS JURDICAS

INTRODUO

Visto que a sociedade se transforma periodicamente, relevante possuir
conhecimentos do Direito e sua histria. Diante do conservadorismo dessa histria, a
obra Fundamentos da Histria do Direito busca uma renovao crtica desta. Com esse
trabalho, obteremos uma histria pensada e investigada, colocada por juristas
atualizados.

O presente trabalho iniciar revelando o papel do Direito nas sociedades
primitivas, expondo, entre outras coisas, os primeiros cdigos feitos pelo homem. Por
conseguinte, poderemos encontrar no trabalho o Direito na Grcia e na Roma, fato
importantssimo para a compreenso do Direito Contemporneo, j que nessas
civilizaes o Direito adquiriu papel relevante. Adiante, aspectos do Direito na Idade
Mdia, assim com instituies que nela existiram como a inquisio, sero colocados
em pauta. Por fim, peculiaridades do direito na Amrica Latina, no Brasil Colonial e
Imperial, sero analisados, visto que a evoluo do Direito no nosso pas e continente
muito importante para entendermos os problemas atuais.

1. FICHAMENTO DA OBRA

1.1 CAPTULO 2 - Direitos e Sociedade no Oriente Antigo: Mesopotmia e
Egito

Elementos de Transio na Sociedade e no Direito

Geralmente, a modificao da sociedade e a evoluo do direito caminham
juntas. Assim, a atividade do historiador envolve duas dimenses: a cartografia de
sociedade e a percepo do fenmeno jurdico que brota na coletividade,(p.33) j que
alm de texto jurdicos e instituies judicirias, necessrio tambm ampliar o campo
histrico para aferir o real significado das manifestaes do direito que surgem ao longo
do tempo.

Trs so os fatores histricos que ilustram a transio da primeira
manifestao de direito, o arcaico, para a segunda, o antigo. O primeiro o surgimento
das cidades, que ocorreu primeiramente na Mesopotmia, um processo lento de
distribalizao que se estendeu pela maior parte do sculo IV a.C..(p.35) O segundo a
inveno da escrita, a qual alm de possuir estreita ligao com a formao das cidades,
passou a preservar a memria e identidade dos primeiros povos urbanos. O terceiro o
surgimento do comrcio e da moeda, elementos fundamentais na formao na
consolidao dessas civilizaes. A sntese desses trs elementos derrubou essa
sociedade fechada (com um direito incipiente, consuetudinrio, baseado na religio) e,
aos poucos, construiu uma nova (urbana, dinmica, complexa), demandando um novo
direito.

Mesopotmia e Egito: Aspectos Geogrficos, Polticos e Econmicos

Essas duas civilizaes fornecem um raro exemplo de simultaneidade
do tempo histrico.(p. 37) Ambas as civilizaes urbanizam-se e adotam a escrita em
perodos muito prximos. Apesar disso, as fontes disponveis indicam a existncia de
processos autnomos.

A Geografia foi um elemento vital para compreenso da durabilidade e
xito dessas civilizaes. Situadas no oriente prximo, em torno dos rios Tigre e
Eufrates, eles obtiveram um solo propcio agricultura e uma importante navegao
fluvial.

Politicamente, ambas desenvolveram a monarquia como forma de
governo. (p.40) Por outro lado, ntido o contraste entre unidade do exerccio do
poder poltico, no antigo Egito, e a fragmentao desse poder entre as vrias cidades da
Mesopotmia (p.41), visto que aquele era uma monarquia unificada, durvel e
centralizada e este era formado por cidades-estado com alto grau de independncia. O
papel conferido aos soberanos tambm era diferente. Por um lado, os egpcios
consideravam seu fara como Deus, j pelo outro, na Mesopotmia,com a instabilidade
natural em funo da fragmentao do poder, era impossvel essa viso do rei, e por isso
ele era visto mais como um humano.

No plano da economia, a utilizao do solo para plantio e o crescente
emprego na navegao como meio de transporte de mercadorias, (p.43) foram aspectos
essenciais. As cidades da Mesopotmia dependiam mais do comrcio, para suprir suas
carncias, do que os egpcios. E isso ter reflexos no desenvolvimento do direito
privado nessas duas civilizaes.

A Vigncia do Direito: Seus Elementos, Manifestaes e Instituies

O estudo do direito das sociedades pr-clssicas algo novo, visto que muito
das descobertas fundamentais no terreno da arqueologia so do sculo passado. Hoje h
uma tentativa para aprofundar o estudo dos direitos dos povos do Oriente Prximo.
Tanto na Mesopotmia quanto no Egito, h a caracterstica comum no direito: a idia
de revelao divina (p.44), a qual justificava as normas. Mesmo que essas sociedades
com carter urbano e industrial exigiam um direito mais abstrato e um conjunto de leis
escritas, a religio era base das leis.

Mesopotmia: compilaes de normas jurdicas e sua aplicao

Quando se fala em da existncia de cdigos na antiga mesopotmia,
claro que esta expresso no deve ser compreendida no seu sentido moderno.(p.45) O
primeiro cdigo a surgir, que surgiu na regio da Sumria, era o Cdigo de Ur-Nammu,
do qual as normas ostentam o perfil de costumes reduzidos a escrito ou, ento, de
decises anteriormente proferidas em algum caso concreto.(p.46) Depois, antes do
Cdigo de Hamurabi, surgiram o de Lipit-Ishtar e o de Esnunna.

Entretanto o cdigo mais importante foi aquele redigido por Hamurabi,
antigo rei da Babilnia. Esse texto, o qual surgiu em 1695 a.C., no bem um cdigo
especializado, pois contm todo o ordenamento jurdico da cidade: organizao
judiciria, direitos penal, processual e civil (propriedades, contratos, famlia e
sucesses). Na legislao penal, no que se refere a separao dos danos, predominava a
pena de Talio, ou seja, olho por olho, dente por dente. Sua aplicao se dava por
juzes nomeados pelo rei. Esse cdigo teve tambm como brilhante legado o direito
pblico, e da a entender que j naquela poca existiam contratos avanados.

O Egito: o princpio de justia divina

No estudo do direito egpcio, no h uma riqueza de fontes como no do
mesopotmico. No Egito, a consagrao do smbolo da deusa Maat na aplicao do
direito, um princpio de justia. A justia egpcia sofreu influencia do elemento
religioso. Os tribunais julgavam em nome do fara, o qual velava pela vigncia da
deusa. Ele era a autoridade suprema, s ele sabia o que constitua a ordem, o direito e a
justia. O dogma da divindade do fara explica o fato de no existir um cdigo de leis
no antigo Egito.


1.2 CAPTULO 3 O Direito Grego Antigo

Quando se estuda a Grcia Antiga comum dividir sua histria em vrios
perodos.(p.59) Para o estudo do Direito, interessante que se foque no perodo a partir
do aparecimento da polis at seu desaparecimento, ou seja, a poca arcaica e o perodo
clssico. Atenas foi onde a democracia mais se desenvolveu e o direito atingiu sua
maus perfeita forma quanto a legislao e processo(p.60), e por isso ela a cidade-
estado mais estudada.

Na poca arcaica podemos destacar, entre outras coisas, o aparecimento
da moeda, a qual permitiu o incremento do comrcio, e a escrita, a qual surge
permitindo a codificao das leis. Surgiram, em Atenas, legisladores importantes
tambm, como o caso de Drcon e Slon. J no perodo clssico, as principais
instituies gregas so consolidadas, como a Assemblia, o Conselho dos Quinhentos e
os Tribunais de Heliaia.

A Escrita Grega

Historicamente, dada pouca importncia escrita grega. Estivessem a
escrita, os meios de escrita e a tecnologia de produo de livros em adiantado estgio
quando a civilizao grega atingiu seu auge, como aconteceu com a civilizao romana,
teramos talvez outra histria quanto ao direito grega.(p.64)

Primeiramente, os gregos ignoraram a arte da escrita durante sculos.
Depois adotaram uma verso do alfabeto semtico utilizado pelos Fencios (...) (p.67),
j que eles se comerciavam via martima. Por outro lado, os gregos tambm
contriburam com a criao das vogais. Eles preferiam falar ouvir; os prprios
escritos de Plato so na forma de dilogos.(p.69) O leitor tambm tinha pouca ajuda j
que no tinham os sinais de pontuao, os ttulos e pargrafos eram irregulares, entre
outras coisas. Os gregos no tinham uma escrita barata e acessvel, porm a situao
comeou a mudar com a introduo do papiro, e posteriormente com o pergaminho. Por
fim, o surgimento do cdex pode ser considerado a mais importante revoluo do livro.

A Lei Grega Escrita Como Instrumento de Poder

No inicio os gregos no possuam leis oficiais. Somente em meados do
sc. VII a.C., suas primeiras leis foram codificadas. Ao contrrio do direito grego, do
qual hoje h diversas fontes, muito das leis gregas foram perdidas. Essas leis gregas
podiam ser classificadas: crimes, famlia, pblica e processual. A categoria dos crimes
j inclua a diferenciao dos homicdios e correspondia ao nosso Cdigo Penal. As
classificadas como famlia continham leis sobre o casamento, herana, entre outras. J
as pblicas regulavam os direitos e deveres do cidado. E por fim, as processuais
tratavam das penas. Alm de produzir a distino aes pblica e privada.


A Retrica Grega Como Instrumento de Persuaso Jurdica

Na retrica da persuaso encontrada a grande particularidade do direito
grego antigo. No havia advogados, juzes, promotores pblicos, apenas dois litigantes
dirigindo-se a centenas de jurados.(p.79) E isso tornava rpida a administrao da
justia. Porm, o estudo dessa retrica muito recente, e at o sculo XIX, pouco foi
estudado sobre isso.

Ao direito grego tambm creditado o jri popular, j que seu jri era
composto por cidados comuns, assim sendo estabelecido um processo regular jurdico.
A heliaia era o tribuno popular que julgava todas as causas... (p.81), e os heliastas
eram em centenas. No havia juiz, e sim um magistrado que presidia o julgamento, o
qual resumia-se a um exerccio de retrica e persuaso. Onde os litigantes dirigiam-se
diretamente ao jri. Por conseguinte surgiram os loggrafos, escritores profissionais de
discursos forenses. Estes so considerados os primeiros advogados, A retrica dos
loggrafos tornou-se um dos mais eficazes meios de persuaso e tem sido discutida e
analisada com uma das grandes fontes do direito grego antigo.(p.84)

As Instituies Gregas

Os rgos do Governo

A Assemblia (ekklsia) era composta por cidados e, em sntese, ela
deliberava, decidia e julgava. O Conselho (boul) tinha seus membros escolhidos por
sorteios e submetidos, inclusive, exames de moral. Tinha a funo de auxiliar a
Assemblia nas atividades que requeriam a dedicao total, funcionando como um
parlamento moderno. Os prtanes, comit diretor do Conselho, eram o elo entre o
Conselho e a Assemblia, os magistrados, os cidados e os embaixadores
estrangeiros.(p.86) Os estrategos tinham de ser cidados natos e casados, possuam
como atividade principal o comando do exrcito e da segurana. J os Magistrados
instruam processos, ocupavam-se dos cultos e exerciam as funes municipais.

A Justia e os Tribunais

a) Justia Criminal

O Arepago era o mais antigo tribunal de Atenas. De inicio possua
amplos poderes, os quais depois da reforma foi diminudo, passando a julgar poucos
casos. J o tribunal dos Efetas julgava casos de homicdio involuntrios ou
desculpveis.

b) Justia Civil

Os juizes dos demos serviam para facilitar, visto que percorriam os
demos e resolviam de forma rpida os litgios. J os rbitros podiam ser privados ou
pblicos e funcionavam tambm como um sistema rpido e econmico, visto que
serviam como mediadores. A heliaia, por outro lado, era o tribunal que permitia que a
maior parte dos processos fosse julgada por jris populares. Finalmente, havia os
juizes dos tribunais martimos, que se ocupavam com assuntos concernentes ao
comrcio e a marinha mercante....(p.90)

1.3 CAPTULO 5 Direito Romano Clssico: Seus Institutos Jurdicos e seu
Legado

A sociedade romana pode ser caracterizada como desigual, e por isso
gerou uma srie de instituies polticas e jurdicas sui generis (...) decorrentes das
desigualdades sociais, (...) esta situao se manifestou (...) na rebelio plebia que gerou
a elaborao da famosa Lei das XII Tbuas (...).(p.114) George Duby, em sua obra,
desmistifica o universo cultural romano idealizado. Apesar de caracterizar as relaes
familiares por valores que tornaram a civilizao romana to extica, ele tambm
salienta seu modo de produo escravagista e suas peculiares formas de controle social.
O abandono de crianas era comum na Roma Antiga. O pai s tinha o filho se quisesse.
J o casamento era um ato privado, oral e informal.

O direito romano era (...) baseado em ardis e fraudes, que por sua vez
acabavam beneficiando os mais fortes em face da existncia de uma sociedade
extremamente desigual, em que o direito formal permitia usualmente apenas aos mais
fortes beneficiar-se do sistema jurdico existente devido ao seu poder material
alicerado nos planos econmico e militar.(p.117) No existia um poder pblico
coativo e exterior, capaz de impor a sano jurdica de forma organizada e centralizada.

A Importncia do Direito Romano e a Sua Presena nos Ordenamentos
Jurdicos Modernos

Os numerosos institutos do direito romano no morreram: esto vivos,
ou exatamente como foram, ou com alteraes to pequenas que se reconhecem, ainda,
nos modernos institutos de nossos dias que lhes correspondem.(p.122)

A expresso Corpus Juris Civilis no foi lanada por Justiniano, mas pode ser
creditada ao estudioso do direito romano Denis Godefroid, e que atribuiu compilao
de quatro livros, Institutas, Pandectas, Digesta e Codex (...).(p.122) Esse trabalho de
sistematizao do direito foi feito pelo imperador Justiniano.

As Fases Histricas da Civilizao Romana e de suas Instituies Jurdico-
Polticas

Na Realeza, primeiro perodo, atribui-se uma origem lendria aos
romanos, atravs da lenda de Rmulo e Remo; (...) na segunda etapa, deram a primeira
organizao poltica a de Roma no perodo da Realeza..(p.124) O cargo de rei era de
carter de magistratura vitalcia, sendo ao mesmo tempo chefe poltico, jurdico,
religioso e militar. O senado era uma espcie de conselho do rei, sua funo era
meramente consultiva. Nessa poca, o direito era costumeiro, sendo a jurisprudncia
monopolizada pelos pontfices.

Na Repblica, as magistraturas passaram a ganhar mais prestgio, destacando-
se do poder dos dois cnsules, que inicialmente so as magistraturas nicas e vitalcias;
comandam o exrcito, velam pela segurana pblica, procedem recenseamento da
populao, administram a justia criminal.(p.125) As magistraturas romanas nesse
perodo caracterizavam-se por serem temporrias, colegiadas, gratuitas e irresponsveis.
As fontes do direito na Repblica so o costume, a lei e os editos dos
magistrados.(p.125)

Com o progresso econmico e as vastas conquistas houve a passagem para o
Imprio. O ltimo perodo da historia da civilizao romana, o baixo Imprio,
caracterizado por sua cristianizao, assim como decadncia poltica e cultural.

Leis e Institutos Romanos: O Direito de Propriedade e das Obrigaes

A poca Arcaica foi caracterizada pela Lei das XII Tbuas, a qual j
protegia a propriedade privada, punindo aqueles que contra ela atentassem. Ela tinha um
carter sagrado e por isso era perptua e impassvel de contestao por outros. Mas (...)
o direito de propriedade nunca teve carter ilimitado e absoluto, mesmo em Roma.
(p.131)

No perodo clssico, o direito de propriedade se intensificou e as terras
conquistadas foram reconhecidas como propriedade pretoriana.(p.133) Tambm
denominada propriedade pretoriana ou bonitria, a relao in bonis habere era exercida
sobre a propriedade quiritria. Havia, assim, dois tipos de proprietrio: o quiritrio e o
bonitrio.(p.133) Aquele exercia o nudum ius, enquanto este exercia quase todos os
direitos, exceto o da alienao per vindicationem. J os terrenos provinciais no
poderiam ser adquiridos como propriedade particular.

A propriedade peregrina era regulada pelo direito estrangeiro local (...). E no
podia ser objeto do ius civile, mas somente do ius gentium.(p.135) Existia tambm a
propriedade peregrina concedida aos estrangeiros, a qual chamavam de dominium. A
propriedade peregrina desapareceu com a Constituio de Caracala, que concedeu
cidadania romana a todos os habitantes do Imprio, no sculo III (...) (p.136)

Existia tambm, na Roma Antiga, a questo do conceito de pessoa
jurdica, permitindo a criao da fico jurdica do sujeito de direito. J no campo das
obrigaes, foi essencial a substituio de responsabilidades pessoais e corporais dos
devedores pela responsabilidade patrimonial. Alm disso, conceitos como os dos
direitos objetivo e subjetivo foram reinterpretados.

Surge no sculo V o estudo do direito romano. Surgem nesse momento o
Digesto e as Pandectas. Aps a elaborao do Digesto, Justiniano escolheu trs
compiladores (...) para publicar uma obra que servisse aos estudantes como introduo
ao direito compreendido nas Institutas. As Institutas, o Digesto e o Cdigo foram
exigidos por Justiniano. No entanto, depois de sua elaborao, Justiniano introduziu
algumas modificaes na legislao mediante Constituies imperiais: as Institutas
(manual escolar), o Digesto (compilao dos iura), o Cdigo (compilao das Leges) e
as Novelas (reunio das constituies promulgadas aps Justiniano). Ao conjunto das
compilaes d-se o nome de Corpus Iuris Civilis (...).(p.137)

Com o Imperador Constantino, o cristianismo se torna religio oficial. Na
verdade, a influncia
da religio crist apareceu com mais fora no direito de famlia, e no no
patrimonial, devido base econmica escravagista.(p.138)

A Queda do Imprio Romano e a Emergncia do Mundo Feudal

Muitas so as teses sobre a queda do Imprio Romano do Ocidente como
o colapso da economia escravagista, o crescimento da populao de desocupados
urbanos, entre outros. Os brbaros tambm passaram a ocupar as fronteiras do imprio e
os habitantes cada vez mais iam se refugiar no campo em busca da segurana privada
dos grandes proprietrios. Isso resultou na fragmentao em unidades descentralizadas
na Europa constituindo o feudalismo. Emerge definitivamente deste processo de
decadncia uma nova estrutura econmica, jurdica, poltica e cultural. (p.142) Com
isso surge a Igreja, nica instituio burocrtica dotada de centralizao e organizao, a
qual foi abraada pelos imperadores.

A Retomada Pelos Estudos Romansticos no Direito do Ocidente Europeu

A continuidade dos estudos sobre o direito romano justificava-se pela
sua apropriao pelos ordenamentos jurdicos europeus, a partir das monarquias
absolutistas e do movimento de codificao francs sedimentado por Napoleo
Bonaparte (...), criando a necessidade da construo de um direito privado moderno.
(p.142) Pelo menos para os pases que sofreram suas influncias, o direito romano
considerado um dos maiores fenmenos culturais de todos os tempos. (p.144)



A Recepo do Direito Romano

O historiados do direito Antnio Hespanha citou alguns fatores
principais, que caracterizaram o pleno nascimento da jurisprudncia romana no contexto
europeu moderno: unidade e ordenao de vrias fontes de direito, unidade do objeto d
cincias jurdicas, unidade quanto aos mtodos cientficos empregados pelos juristas,
unidade quanto ao ensino jurdico, idntico em toda a Europa continental e a difuso de
uma literatura especializada, escrita em lngua comum, o Latim. Esse direito ajudava os
burgueses na conduo das prticas capitalistas. Com a recepo do direito romano,
houve uma importante alterao na estrutura do pensamento jurdico ocidental. As
produes jurdicas (...) no eram sistemticas, pois uma produo jurdica ocasional
destinava-se soluo de um dado caso, podendo ser desprezada em outro. A
sistematizao do direito ocorre em etapa posterior e coloca o direito romano como
disciplina histrica, aps sua reapropriao na modernidade.. (p.146)


1.4 CAPTULO 7 O Direito Romano e seu Ressurgimento no Final da
Idade Mdia

O Direito Romano

A Histria da civilizao romana abrange doze sculos, divididos em trs
perodos: o da realeza, o republicano e o imperial. J a do Direito tambm se divide em
trs perodos: o direito primitivo, o clssico e o ps-clssico.

Breve Histrico Socioeconmico da Roma Antiga

O extraordinrio desenvolvimento do direito no perodo clssico
coincidiu com o apogeu da civilizao romana.(p.183) Nessa poca todo o universo
cultural e poltico girava em torno das cidades, j que a mo-de-obra escrava estava no
campo. Com isso, a aristocracia domina as cidades resultando em vrias lutas sociais, e
por conseguinte no colapso dos pequenos proprietrios agrcolas, os quais passaram a
fazer parte do exrcito. Aps surgirem as conquistas, a mo-de-obra escrava aumentou
muito na atividade agropastoril, resultando na estagnao tecnolgica.

Foi o imobilismo da aristocracia patrcia que levou ao colapso da
repblica (...) (p.185), j que com seus privilgios atritaram com a tropa e o povo. Com
isso o caminho ficou aberto para aos generais que souberam canalizar o
descontentamento dos excludos pelo poder senatorial. Sob o imprio, uma srie de
medidas atenuaram as questes sociais: terras aos soldados, profissionalizao do
exrcito, distribuio de cereais, melhoria dos servios municipais, entre outros.
Enfim, o imprio restaurou a paz interna (...).(p.186)

Porm, essa sociedade necessitava de escravos, e com a mxima
expanso territorial atingida, esgotou-se a fonte dessa mo-de-obra. E isso resultou na
crise da produo agrcola, que somado estagnao do desenvolvimento tecnolgico
resultou na crise econmica. Tal crise, fora somada a outras de carter poltico e militar
e as constantes invases brbaras levaram o imprio ao enfraquecimento, e
posteriormente sua queda.

O Direito Antigo

O direito romano primitivo ou arcaico abrange toda a poca da realeza
e uma poro do perodo republicano. Constitui um direito essencialmente
consuetudinrio caracterstico de uma sociedade organizada em cls, que pouco
conhecia o uso da escrita. (p.190) O direito e a religio caminhavam juntos. A esta
poca pertenceu a Lei das XII Tbuas, a qual tinha o propsito de resolver os conflitos
entre patrcios e plebeus. No chegou a formar um cdigo, mas sim uma reduo de
costumes vigentes.

O Direito Clssico

A poca clssica do direito romano coincide com o perodo de maior
desenvolvimento de sua civilizao. Tal perodo abrange o espao compreendido entre
os sculos II a.C. e II d.C. (p.190) Esse direito passa a ser mais laico e individualista,
deixando cada vez mais de lado sua natureza consuetudinria, e incorporando
profissionais especializados. Nessa poca o Senado passa a ser o titular do poder de
legislar. Alm da legislao e da doutrina, os magistrados tambm se tornaram uma
fonte importante do direito romano.

O Direito Ps-clssico

O Direito, aps a decadncia econmica e poltica de Roma, foi muito
afetado. A grande codificao dos preceitos do direito romano clssico ocorreu no
Oriente. Isso se deve ao fato de que a poro oriental do antigo Imprio Romano
(...),resistiu s invases brbaras que devastaram o Ocidente. De um lado, as cidades
orientais eram mais numerosas e densamente povoadas, preservando uma vitalidade
comercial que superava a das cidades ocidentais. Por outro lado, a pequena propriedade
a substituiu de forma mais duradoura e intensa do que no ocidente, vindo a sofrer uma
carga tributria comparativamente menor . a classe dos proprietrios rurais era
acostumada excluso do poder poltico central e a obedincia de um poder real ou
burocrtico, sendo incapaz, portanto, de formar uma casta poltica semelhana do que
ocorreu na Roma republicana.. (p.193) Logo, a cultura latina, aps a queda da Roma
Ocidental, refugiou-se no Oriente, e esse foi o grande mrito dessa poca.

O Direito Medieval

Com a invaso brbara e o colapso do Imprio Romano Ocidental, a
influncia romana no deixou de existir na Europa. A organizao administrativa e
religiosa preservou ainda durante muitos sculos as mesmas caractersticas da poca
imperial (...) As populaes passaram ento a viver de acordo com suas prprias leis, a
isto se denominou principio da personalidade do direito, ou seja, o indivduo vive
segundo as regras jurdicas de seu povo, raa tribo ou nao, no importando o local
onde esteja. A aplicao deste princpio permitiu a sobrevivncia do direito romano no
Ocidente ainda durante os primeiros sculos aps a queda do Imprio. (p.195)

O direito, nessa poca, ficou restrito s relaes feudo-vasslicas, e os
costumes foram tomados como para sua execuo. A jurisprudncia romana subsistiu-se
de certa forma atravs do direito cannico, o qual atravs de sua uniformidade e
unidade, manteve-se durante toda a Idade Mdia.

O Ressurgimento do Direito Romano

A partir do final do sculo XII e incio do sculo XIII, o direito romano
desperta um novo interesse. Aps sculos de quase total esquecimento, a jurisprudncia
romana adquire um vigor s comparvel ao seu perodo clssico , O Corpus Juris Civilis
de Justiniano, recm descoberto pelos juristas europeus, tornou-se a principal fonte para
o estudo do direito romano. (p.197)

Fatores Culturais

Assim como a integrao do territrio europeu ao mundo clssico, a
latinizao de diversas regies europias foi um marco para cultura romana. As marcas
da civilizao romana estavam por demais entranhadas no continente europeu, de forma
que no poderiam ser facilmente esquecidas. Os invasores brbaros no destruram a
ordem romana anterior ou tampouco impuseram uma nova cultura. Pelo contrrio,
assimilaram, sua maneira, os elementos de uma civilizao indubitavelmente mais
desenvolvida. (p.199)

Fatores Econmicos

Os sculos da recepo do direito romano (XII-XIII) so tambm os do
desenvolvimento da burguesia europia. O capitalismo mercantil exigia uma nova
estrutura jurdica, mais adequada s novas relaes econmicas emergentes.(p.200)
Havia a necessidade de um direito que garantisse uma segurana institucional e jurdica
s operaes comerciais, assim como a de um direito unificado e um sistema legal que
libertasse atividade mercantil. Desta maneira, era a estrutura racional e coerente da
civilstica romana, propcia ao estabelecimento de um sistema jurdico estvel e
universal, que sobremaneira interessava aos comerciantes dos burgos. (p.201)

Fatores Polticos

As causas polticas do ressurgimento do jus civile dos romanos devem
ser procurados no prprio carter hbrido das emergentes naes europias, composta
por uma economia capitalista baseada na liberdade dos agentes econmicos em
contratar e no dispor de seus bens, e um poder poltico centralizado sujeito
discricionariedade do monarca. (p.204) O Estado monrquico absolutista encontra no
direito romano um poderoso instrumento de centralizao poltica e administrativa, em
que a liberdade outorgada aos agentes econmicos privados contrabalanada pelo
poder arbitrrio da autoridade pblica. (p.205)

Fatores Sociolgicos

Weber coloca o processo de burocratizao do Estado como causa da
readmisso do direito romano poca medieval.(p.206) Com a adoo do direito
romano na era Moderna, surgiu tambm uma classe de profissionais do direito, fruto do
processo de racionalizao das tcnicas jurdicas que libertou o direito da religio.

Fatores Epistemolgicos

Dois fatores contriburam para produo de um ambiente favorvel ao
recebimento da herana jurdica clssica. Em primeiro lugar, fatores de ordem
institucional, como o surgimento das universidades, onde se desenvolveram os estudos
romansticos e cujo nmero restrito permitia uma maior homogeneidade no pensamento
dos juristas europeus nela formados. Em segundo lugar, fatores filosfico-ideolgicos,
que sedimentaram a crena na legitimidade da razo. (p.207) Apesar desta importante
contribuio, o direito clssico reelaborado pelos juristas medievais mostrava-se
inadequado ao novo cenrio mundial que se delineou, principalmente a partir do sculo
XVI. Isto acarretou na valorizao dos direitos prprios em detrimento do direito
romano. Obviamente, muitas das instituies eram baseadas em princpios retirados da
jurisprudncia justiania, que agora passam a obedecer um ritmo prprio da evoluo
no mais norteado pelo conjunto de textos clssicos. (p.210) O advento do
racionalismo sepultou de vez o uso prtico da jurisprudncia romana.



1.5 CAPTULO 8 A Institucionalizao da Dogmtica Jurdico

Cannico Medieval



A Idade Mdia e o Vnculo Feudal como Instrumento de Dominao atravs
da
Autoridade

Foi a partir da derrocada do Imprio Romano que a Idade Mdia se
desenvolveu economicamente e encontrou fundamentao para justificar socialmente
seu discurso de poder.. Naquela poca, dois foram os fenmenos que abalaram a
harmonia romana: o modo de produo escravocrata, o qual deixava sem trabalho os
homens livres, e o cristianismo como religio oficial, a qual estimulou o aparecimento
de seitas herticas que traduziam o descontentamento da plebe com a poltica
autoritria no baixo-imprio. O acaso do Imprio Romano ocorreu, finalmente, com a
invaso dos nrdicos Europa central. (p. 220).

Nesse contexto, algo originado da juno de caracterstica do regime
escravocrata com o regime comunitrio primitivo das tribos nrdicas fomentou um novo
regime social: o regime feudal. O responsvel poltico pela juno desses dois modos
de vida diferenciados foi a Igreja Catlica Romana. (p. 221).

O direito derivado da igreja servir, desse modo, para a sedimentao
do poder institucional atravs de fundamentaes racionais na interpretao da
verdade. A razo ser o instrumento total que permitir prtica jurdica subjugar tanto
os direitos paralelos, (...), quanto qualquer tipo de contestao expressa em
interpretaes incompetentes. (p.222).

Com isso, o fim das relaes pblicas entre indivduo e Estado e a
concentrao progressiva da propriedade deram origem a relaes de produo
diferenciadas, organizadas atravs dos vnculos de subordinao pessoal, caracterstica
determinante em todo o perodo medieval. Alm disso, as relaes de origem germnica
possibilitaram a existncia dos feudos como estrutura econmica, jurdica, social,
cultural, moral, e poltica da Idade Mdia. Por fim, Weber classificou esse tipo de
relao senhor/vassalo de feudal.

Na Idade Mdia, o direito germnico foi utilizado, como instrumento
privilegiado na resoluo de conflitos (...). Assim, o processo penal germnico era uma
espcie de continuao da luta entre ofendido e o acusado, uma forma ritual de guerra,
que era utilizada substancialmente como mtodo de produo e legitimao da verdade.
(...) Como o objetivo aparente no era provar a verdade, e sim a influncia social de
quem participava da prova, geralmente o vencedor era o mais forte. (p.224).

O direito germnico trouxe o modelo que originou o lao social mais
caracterstico do feudalismo: o vnculo de autoridade baseado no carisma de um lder
guerreiro. Embora a dominao carismtica no possa ser classificada como um tipo
puro de dominao, pode-se dizer que tal crena dar origem, no fim da Idade Mdia,
utilizao do contrato como fundamento poltico da existncia do Estado.

A Igreja Catlica Medieval e a Institucionalizao do Direito Cannico como

Prtica Repressiva

Constantino, com seu Edito de Milo, veio a favorecer o
desenvolvimento da Igreja como autoridade religiosa e tambm temporal aps o fim do
Imprio Romano. A igreja era o maior latifundirio, logo estava comprometida com a
defesa do feudalismo. Assim, a Igreja veio a participar como grande senhor feudal
(...). (p.227).

A partir do sculo V a Igreja Catlica comea um longo e colossal
trabalho para unificar na f crist todos os recantos da Europa (...) (p. 227). Alm da
implantao de mosteiros, figuras como Santo Agostinho foram muito importantes na
pregao da f.

Na Idade Mdia, nota-se uma verdadeira confuso de legislaes,
observava-se uma progressiva condensao dos vrios direitos, principalmente dos
romano e germnico. Essa confuso consistia tambm na descentralizao da justia e
os diferenciados modos de resoluo de litgios que envolviam a aplicao de leis
pessoais [os quais] deram sobrevida ao direito romano no ocidente e foram grmen de
alguns princpios do direito internacional privado moderno. (p. 228).

medida que crescia a influncia da Igreja Catlica, os tribunais
seculares passaram a ser pressionados para julgar seus litgios a partir do direito
cannico. Os cnones so regras jurdico-sagradas que determinam de que modo
devem ser interpretados e resolvidos os vrios litgios. Mais que regras, so leis, isto ,
so verdades reveladas por um ser superior, onipotente, e a desobedincia, muito mais
que uma infrao, um pecado. Os cnones so desgnios de Deus (...). (p. 229).

Estabelecida a legitimidade divina, a Igreja passou a considerar o antigo
direito romano como legislao viva, a qual deveria ser interpretada por doutores
abalizados pelo clero. Nessa poca feudal, a Igreja passou a monopolizar a produo
intelectual jurdica. Mais do que revelar a verdade, o jurista cannico externa a vontade
poltica do poder eclesistico.

Por isso, percebe-se que ao manifestar-se atravs do direito cannico, o
poder poltico subtrai toda e qualquer aura de magia ou revelao divina presentes como
caracteres tradicionais prprios, revelando que ambos no passam de simples
mecanismo de dominao. (p. 230) Pois disso que se trata a transmisso regrada dos
cnones, isto , trata-se de uma cincia universal e sacrossanta de imposio e
transmisso do poder (...) (p. 231). Aps duras crticas, a Igreja no aceita esses
questionamentos e, com isso, mobiliza toda uma tecnologia repressiva para controlar os
possveis revoltosos, e essa tecnologia o discurso jurdico cannico materializado na
Santa Inquisio.


Alerta Pierre Legendre que o texto sistematizado e glosado na Idade
Mdia se apresenta como discurso dogmtico que busca construir o mito da verdade
instaurando-se como censura da realidade. O direito cannico aparece, ento, como
saber sagrado, privilegiado e separado dos outros. Aparece como a premncia de dizer o
que a verdade e, com isso, controlar a instituio da prpria realidade. No entanto, o
direito se realiza como e atravs de prticas e, com elas, constri seu sentido de verdade.



1.6 CAPTULO 9 Aspectos Histricos, Polticos e Legais da Inquisio

A Inquisio um dos fatos histricos mais controvertidos entre os
estudiosos do perodo em que ela se desenvolveu. Caracterizada como grande cruzada
religiosa empreendida pela Igreja Catlica contra os hereges e bruxas, a Inquisio
ocorreu entre os sculos XV e XVII em toda a Europa Ocidental. No entanto, esse
captulo visa explicitar no o porqu, tampouco as causas desse fenmeno, mas sim as
mudanas no direito penal da poca.

Aspectos histricos e polticos

Com o Edito de Milo o cristianismo tornou-se a religio oficial do
Estado. No entanto, foi no perodo da Baixa Idade Mdia que o poder eclesistico
atingiu seu apogeu. Nesse perodo que teve incio a Inquisio, criada para combater
toda e qualquer forma de contestao aos dogmas da Igreja Catlica. (p. 241).

O Termo heresia seria qualquer ao contrria ao que havia sido
determinado pela Igreja, sendo os hereges identificados, julgados e condenados. Essa
tarefa (...), j se encontrava dividida em Tribunais Eclesisticos e Tribunais Seculares.
(p. 241).

Em ambos os tipos de tribunais o sujeito era aprisionado, mesmo por
meros boatos, interrogado, pressionado e condenado. Variando conforme a gravidade do
crime, a condenao variava de trabalhos nos navios at a morte na fogueira, sempre
acompanhada do confisco dos bens.

A Inquisio Medieval penetrou em vrios pases da Europa Ocidental
(...), mas foi na poca Moderna que ela atingiu seu apogeu (...). (p. 242). Inicialmente
criada pela Igreja para combater as heresias, a Inquisio, em sua verso moderna, alm
de mais violento, tornou-se objeto de perseguio utilizado pelos nobres contra os que
ameaavam seu poder.

Aspectos legais:

Na poca, o direito cannico era um dos nicos redigido, analisado e
comentado, por isso sua influencia estendeu-se at aos leigos. Em matria penal, os
Tribunais Eclesisticos processariam e julgariam todas as pessoas que praticassem
alguma infrao contra a religio, catlico ou no. Em virtude das relaes entre Igreja
e Estado, o poder da Igreja acabou refletindo-se sobremaneira nos princpios da lgica
de ordenao do direito laico. (...) Igreja e Estado uniram-se no combate proliferao
dos seguidores de Sat, que ameaavam no somente o poder da Igreja, como o poder
do soberano. (p. 244).

O Processo Penal Acusatrio

O que realmente propiciou um julgamento intensivo dos hereges foi a
mudana ocorrida no sistema penal. O perodo mais importante na formao dos
direitos europeus foi a mudana de um sistema irracional para um racional, ou seja, a
mudana do processo acusatrio para o processo de inquisio.

No sistema acusatrio, a ao s poderia ser desencadeada por uma
pessoa privada (...) Se as provas apresentadas pelo acusados fosse inequvocas ou se o
acusado admitisse sua culpa, o juiz decidiria contra ele. (...) Em caso de dvida, a
determinao da inocncia era feita de moro irracional, recorrendo-se interveno
divina para que fornecesse algum sinal contra ou a favor do acusado (...) A forma
comumente utilizada era chamado ordlio. (p. 245).

Alm de ordlios, eram freqentes duelos judiciais e os processos de
compargao, no qual ganhava quem obtivesse mais testemunhas sob julgamento. No
entanto, esse sistema apresentava vrias deficincias como: tornava os crimes ocultos
difceis de serem julgados, consistia num risco para a pessoa do acusar, que responderia
um processo em caso de inocncia do acusado, entre outros.

O Processo por Inqurito

O processo por inqurito, que veio substituir o processo acusatrio (...),
alterou profundamente todo o sistema penal, atribuindo ao juzo humano um papel
essencial, condicionado pelas regras racionais ao juzo humano um papel essencial,
condicionado pelas regras racionais do direito. (p. 246). As falhas do antigo sistema
aliado restaurao do estudo do direito romano estimularam de forma fundamental a
mudana do sistema penal. No entanto, foi a Igreja que influenciou e incentivou a
adoo dos novos procedimentos nesse sistema.

Com essa mudana, os ordlios ficaram proibidos, entretanto, essa
proibio da Igreja no foi movida por motivos humanitrios. Ocorreu principalmente
pelo fato de que o novo sistema mostrava-se muito mais eficiente no combate aos
crimes de heresia. A iniciao do processo nesta modalidade facilitou no s o
julgamento de todos os crimes, como demonstrou-se muito eficaz na caa aos hereges.
(p. 247).

A oficializao de todas as etapas do processo judicial a partir da
denncia facilitou muito o processo. Agora o juiz j no era mais um arbtro imparcial
que presidia um conflito a ser resolvido pelo sobrenatural, ao contrrio, ele junto com os
demais oficiais assumiam a investigao dos crimes e determinavam a culpabilidade ou
no do ru. As evidncias do crime eram investigadas e avaliadas mediante regras
formuladas, o que dava ao processo de inqurito o carter de racionalidade. (p. 248).

A Tortura

A enorme importncia dada confisso explica o meio utilizado pelos
juzes e inquisitores para obt-la: a tortura. (p. 249). O argumento para o uso da tortura
era o de que, quando uma pessoa fosse submetida ao sofrimento fsico durante o
interrogatrio, inevitavelmente, confessaria a verdade. A tortura foi muito usada na
poca chegando a arrancar confisses em 95% dos casos.

A Condenao

Aps a confisso, vinha a condenao e, em seguida, a execuo da pena. (p.
251). Antes disso o condenado era obrigado a se confessar e pedir perdo Deus na
frente de todos. Posteriormente era levado para praa pblica para ser queimado. Com a
execuo da pena os bens da pessoa eram todos confiscados.


17 CAPTULO 11 Da Invaso da Amrica aos Sistemas Penais de Hoje:
O Discurso da Inferioridade Latino Americano

O Eurocentrismo da Viso Moderna

O Eurocentrismo so, ao se fazer apologia modernidade, todos os
avanos que representam e constituem o resultado de um desenvolvimento natural do
prprio ser europeu. Trata-se de uma posio ontolgica pela qual se pensa que o
desenvolvimento empreendido pela Europa dever seu unilinearmente seguido. (p.
282). Baseado neste, houve muito sacrifcio na Amrica realizado pelos europeus. (...)
toda a violncia derramada na Amrica Latina era, na verdade, um benefcio ou, antes,
um sacrifcio necessrio. E diante disso, os ndios, negros ou mestios eram
duplamente culpados por serem inferiores e por recusarem o modo civilizado de vida
ou a salvao, enquanto os europeus eram inocentes, pois tudo que fizeram foi
visando atingir o melhor. (p. 284).

O Mundo de Colombo: o Conquistador Europeu e o Genocdio Colonial

Com a viagem de Colombo Amrica, iniciou-se, em propores jamais
alcanadas, o contato entre dois mundos completamente diferentes. Colombo
apresentou dois tipos de relaes, que acabaram se complementando, perante os
indgenas. Ora os considerou como iguais (...), ora os tomos como inferiores,
momento em que a sua vontade lhes foi imposta pelo simples uso da autoridade e da
violncia. (..) Pretendeu-se impor ao ndio um outro ser, ou simplesmente
desconsider-lo. A propagao da f e a escravizao: duas faces da mesma moeda. (p.
285).

Os espanhis falaram at bem dos ndios, mas no falaram aos ndios,
no reconhecendo, portanto, a sua condio de sujeitos, a sua alteridade (...). (p. 288).
O primeiro tipo de ao dos espanhis direcionado destruio foi o assassinato direto
mediante guerras e massacres. Uma segunda estratgia de extermnio foi a escravido.
Por fim, a terceira modalidade de ao, era a transmisso de doenas, que exterminou
uma quantidade incomensurvel de ndios. Ainda uma quarta figura listada a da
colonizao, a qual simboliza o comeo da domesticao.

Na verdade, todo o processo da conquista teve duas faces da mesma moeda:
mercantilismo e evangelizao. Em nome de uma vtima inocente, Jesus Cristo, os
ndios foram vitimados. Seus deuses substitudos por um deus estrangeiro, e uma
racionalidade aliengena conferiu legitimidade a uma dominao injusta e violenta. (p.
292). A religio e os costumes indgenas eram vistos como algo demonaco. Como a
religio europia era a nica, o que se deveria fazer era pura e simplesmente negar a
religio indgena e tudo que a lembrasse.

O senso comum europeu era o critrio bsico de racionalidade ou
humanidade, ao passo que o dos astecas, incas e maias estava em um grau inferior pelo
fato de no terem o conhecimento da escrita e dos filsofos. (p. 295). O argumento de
guerras justas surgiu de forma clebre no parecer de Francisco de Vitria, telogo,
jurista e professor, o qual era a favor da inferioridade dos ndios. Ele ainda considerou
lcita a interveno blica em nome da proteo dos inocentes diante da tirania de chefes
ou leis indgenas que legitimassem o sacrifcio humano.

O Debate de Valladolid: Bartolom de Las Casas e a Questo da Igualdade
dos ndios

O Debate de Valladolid foi uma famosa disputa na Espanha ocorrida em
duas sesses e composta de 14 juzes. Foi um embate verbal que versou sobre o
verdadeiro motivo da conduta implacvel dos espanhis nas ndias: a inferioridade
indgena. Seplveda, doutor em artes e teologia, pensava que a conquista, na verdade,
foi um ato emancipatrio, porque permitiu ao brbaro (ndio) sair de sua barbrie. J o
dominicano Las Casas bateu de frente com os argumentos de Seplveda. Las Casas,
contra a ao espanhola, referia-se aos ndios como dotados naturalmente de virtudes
crists, sendo obedientes e pacficos. O dominicano (...) considerado o primeiro
defensor, na Amrica Latina, do que viria a ser chamado de direitos humanos. (p.
299).

A Cultura Amerndia e o Fim do Quinto Sol

Montezuma, imperador asteca, via o espanhol Cortez como Quetzalcal,
prncipe do povo tolteca que prometera voltar. Alm deste, o fato de que o comandante
espanhol censurava sacrifcios, mesmo ato de Quetzalcal, tambm fez com que
Montezuma oferecesse o seu reino ao espanhol. Segundo a crena asteca, os sacrifcios
eram uma maneira de se prolongar o quinto sol. Porm, havia ainda a possibilidade de
Cortez ser Ometotl, e isto era tenebroso, pois seria o fim do quinto sol. Com isso, os
indgenas ofertavam ouro aos europeus a fim de afast-los, no entanto, ocorria o
contrrio.

Os astecas interpretaram as conquistas europias como a chegada do
sexto sol. Toma-se, portanto, a chegada do sexto sol como um marco simblico do
fim do mundo amerndio, de sua cosmoviso. (...) com a percepo da natureza terrena
dos invasores, acirrou-se a resistncia. (...) Contrariamente a um certo senso comum que
se firmou sobre a questo, a resistncia amerndia no ficou limitada ao mbito militar.
(...) a aculturao dos amerndios esteve longe de ser considerada bem-sucedida (...). E,
alm disso, a sobrevivncia no s da cultura, mas de muitos povos indgenas ao
massacre da conquista, resultou, (...) em uma das maiores faanhas da humanidade. (...)
Derrotados militarmente e violentados pela prtica dos invasores, os ndios simularam
obedincia, passividade, servilismo para salvar a pele e, especialmente,sua cultura. (p.
304).

Com relao aos ndios da Amrica do Sul, em especial os do Brasil, a
recuperao de sua cultura tornou-se bem mais difcil, pois praticamente todos os povos
indgenas a localizados transmitiam os seus conhecimentos atravs da tradio oral (...).
No Brasil, infelizmente, no surgiram cronistas indgenas no perodo colonial, tornando
a oralidade a nica fonte da viso dos vencidos (...). (p. 309). A Cultura Sincrtica da
Periferia: os Vrios Rostos Latino-americanos

Ao contrrio das outras culturas dominadas na Europa, a cultura
amerndia no foi preservada. Apesar de todos os esforos europeus para que a cultura
original do continente americano fosse encoberta ou negada, acabou-se gerando uma
rica e sincrtica cultura popular, que formou na Amrica Latina vrios rostos diferentes
(...). (p. 310)

Em primeiro lugar, temos os ndios, os quais viram ser-lhes arrancado seu
estilo de vida comunal. O segundo rosto corresponde s vtimas do que Dussel chama
de segundo holocausto da Modernidade: os negros, os quais participaram de uma
experincia de escravizao jamais vista anteriormente. O terceiro rosto o mestio:
sem uma personalidade cultural, estes foram vtimas de um saber antropolgico racista.
O quarto rosto o dos crioulos: classe dominada pelos espanhis. Esses quatro rostos
completam o quadro de um bloco social da Amrica Latina colonial, um sujeito
histrico, um povo oprimido. Tal bloco social tornou-se claro e delimitado mediante
as lutas em prol das emancipaes nacionais no sculo XIX (...). (p. 312). A partir da
consolidao dos Estados Nacionais, formou-se um novo bloco social dos oprimidos e
surgiram novos rostos que se justapuseram aos antigos. O quinto rosto, o dos
camponeses (...). (p. 313). Fixados nos campos, os camponeses eram explorados e
oprimidos pelas oligarquias. Os operrios, no contexto de nossa revoluo industrial
atrasada e dependente, surgiram como o sexto rosto, j que eram oprimidos pela prpria
estrutura capitalista. Compe o stimo rosto: o dos marginais ou miserveis, que,
oferecendo o seu trabalho a preos sub-humanos, foram a permanncia de uma mo-
de-obra explorada e oprimida.

Esse povo foi vtima de um processo de modernizao que ocultou e oculta a
violncia praticada contra seus pares. Suas culturas e tradies foram reduzidas s
frmulas das ideologias eurocentristas.

Os Genocdios Coloniais e as Prticas Exterminadoras dos Sistemas Penais

Quando se trata da conquista da Amrica, cabe referir-se continuamente ao
genocdio dos povos americanos, tanto fsico quanto cultural (...). (p. 314). Disto surge
a importncia em estudar os sistemas penais latino-americanos.

A base terica de nosso sistema penal refere-se a um modelo de cincia penal
integrada, em que a cincia jurdica est ligada concepo geral do homem e da
sociedade. (...) O problema deste conceito de defesa social que ele aistrico e no-
contextualizado, e coloca o conceito de crime em um sentido ntico. Na Amrica
Latina,a essencialidade do conceito de crime vem juntar-se essencialidade da
condio inferior dos negros, mulatos, mestios e ndios (...). (p. 315).

Zaffaroni realiza uma diviso entre trs tipos de colonialismo dos quais
somos vtimas: o colonialismo mercantil (sculo XVI), o neocolonialismo ou
colonialismo industrial (sculo XVIII) e o tecnocolonialismo. Esta ltima categoria
corresponde a um contexto atual e futuro de uma revoluo tecnocientfica. Todos esses
trs momentos constituram, constituem e podem constituir prticas genocidas. Nos dois
primeiros casos, trata-se de uma ideologia genocida alimentada pelo discurso da
inferioridade, seja teolgica, seja cientfica. O terceiro caso ameaa ser ainda mais
apocalptico. (p. 317). Zaffaroni [penalista argentino] considera pea-chave
para evitar a verificao desta tecno-apocalptica-implacvel realidade a neutralizao
do sistema penal como instrumento desse novo colonialismo (...). (...) A violncia
cotidiana do sistema penal recai sobre os setores mais vulnerveis da populao, sendo
que, na Amrica Latina, assume um aspecto tnico. (p. 317). Alm do processo de
criminalizao, existe um processo de policizao. Ambos recaem sobre as camadas
mais carentes da populao. O sistema penal, por gerar continuamente o antagonismo e
a contradio social, contribui decisivamente para o enfraquecimento e a dissoluo dos
laos comunitrios, horizontais, afetivos e plurais (...). (p. 320).

1.8 CAPTULO 12 O Direito no Brasil Colonial

Fatores que Contriburam para a Formao/Imposio do Direito Nacional

Apesar do cnico objetivo de trazer nao do Brasil as palavras crists,
Pelos portugueses colonizadores o Brasil nunca foi visto como uma verdadeira nao,
mas sim como uma empresa temporria, uma aventura, em que o enriquecimento
rpido, o triunfo e o sucesso eram os objetivos principais. (p.332).

O direito como cultura brasileira no foi obra de evoluo gradual e milenar
como em diversos povos antigos. A condio de colonizados fez com que tudo
surgisse de uma forma imposta no construda no dia-a-dia das relaes sociais, no
embate sadio e construtivo das posies e pensamentos divergentes, enfim, do jogo de
foras entre os diversos segmentos formadores do conjunto social.(...) foi uma vontade
monoltica imposta que formou as bases culturais e jurdicas do Brasil colonial. (...) A
construo de uma cultura e identidade nacionais, por conseguinte, nunca foi uma
empreitada levada a srio no Brasil. (p. 333). Os indgenas, na formao da cultura
em geral, tiveram a oportunidade de contribuir de forma razovel. O mesmo no
ocorreu, infelizmente, quanto ao direito. Quanto aos negros, a sorte no foi diferente.
Sua cultura, seus costumes, suas crenas e tradies se fazem presentes de forma
razovel em nossa identidade nacional. No que diz respeito, especificamente, ao direito,
tambm foram eles mais objetos e coisas do que sujeitos de direito. Por ltimo, houve
a contribuio lusa dos brancos. Como tinham o posto privilegiado de colonizadores,
puderam usar/abusar de todas as possibilidades de conformar o direito s demais etnias
que ajudaram, em muito, na formao das riquezas nacionais. Alm do que a cultura
portuguesa, assim como o direito, era mais evoluda (pelo menos no sentido racional
formal). (p. 335). A colnia foi dividida em capitanias hereditrias e cada
donatrio possua, analogicamente, poderes assemelhados aos senhores feudais, pois,
alm do papel de administrador, competia-lhe,tambm, o papel de legislador e de juiz.
(...) Porm, o sistema de capitanias hereditrias no logrou o xito esperado por
Portugal. Por tal razo houve a centralizao administrativa da Colnia, ao se nomear
um governador-geral. (...) As leis gerais, salvo casos particulares, eram consideradas
vigentes no Brasil-Colnia e seu ajuntamento fez surgir trs grandes ordenaes, a
saber: Ordenaes Afonsinas (1466), Ordenaes Manuelinas (1521) e Ordenaes
Filipinas (1603). (p. 337).

As Ordenaes Afonsinas foram a primeira grande compilao das leis
esparsas em vigor. J as Manuelinas foram a obra da reunio das leis extravagantes
promulgadas at ento com as Ordenaes Afonsinas, num processo de tcnica
legislativa, visando a um melhor entendimento das normas vigentes. Por fim, as
Filipinas compuseram-se da unio das Ordenaes Manuelinas com as leis
extravagantes em vigncia. Foram essas as Ordenaes mais importantes para o Brasil,
pois tiveram aplicabilidade durante um grande perodo de tempo. (p. 338) Com a
adoo do Governo-geral, os poderes locais foram diminudos e houve,
conseqentemente, uma centralizao das decises. Era, o ouvidor-geral, na
organizao judiciria primitiva, a maior autoridade. (...) Sucintamente, pode-se dizer
que a administrao da justia, na primeira instncia, era realizada por diversos
operadores jurdicos cujas competncias, muitas vezes, eram similares ou muito
prximas. (p. 339).

A Criao do tribunal da Relao na Bahia tinha como finalidade a aplicao
das leis, o fortalecimento da defesa contra os invasores, defesa dos ndios, entre outras.
No entanto, ela era leal Coroa, imparcial e possua autonomia nas decises.
Decorrido quase um sculo, s em 1751 que foi implantado no Brasil, no Rio de
Janeiro, mais um tribunal de Relao. (...) Acima dos Tribunais de Relao, das suas
decises, s restava o recurso extremo Casa da Suplicao em Lisboa, mas, somente,
em casos muito especiais. (p. 340).

(...) O mais surpreendente do governo no Brasil foi a interpretao das duas
formas supostamente hostis de organizao humana: a burocracia e as relaes sociais
de parentesco.

Portugal queria um poder judicirio afastado da populao e isso no ocorreu.
elite local era extremamente conveniente unio com o corpo burocratizado de
operadores jurdicos. (...) De um lado, encontrava-se uma elite local com esquemas
formados de corrupo e manuteno do statu quo. Do outro, magistrados disposto a
tudo a fim de garantirem privilgios para si e para os seus. (p. 343).

Como a aristocracia brasileira era formada pela riqueza em terras, logo os
magistrados tornaram-se proprietrios de uma fazenda de cana-de-acar ou de um
engenho, com isso alcanando a riqueza necessria para se igualarem ao status da
nobreza, porm, os meios para alcanarem tais objetivos no foram os mais
recomendveis do ponto de vista moral. (...) Por todos esses fatores, pode-se dizer que
os magistrados de ento no eram pessoas afastadas dos interesses da elite dominante,
antes dela faziam parte. Decorre da que o mito da imparcialidade e da neutralidade era
totalmente destrudo pela prtica vigente de troca de favores e trfico de influncias.
(p. 344).


1.9 CAPTULO 13 Instituies, Retrica e o Bacharelismo no Brasil

Estado Patrimonial e Passado Escravocrtico

(...) preciso comear pelo bvio: considera o Estado de que se cogita,
um Brasil descoberto, inserido na histria geral da civilizao, em viso
inevitavelmente eurocntrica, como fruto da aventura mercantilista portuguesa: um
Estado que s obteve sua independncia no incio do sculo XIX (...). (p. 352). O
Estado patrimonial brasileiro tem sua origem no Reino Portugus marcado por guerras
entre o sculo XI e XIII.

A tipificao do Estado brasileiro como patrimonialista, reconhecida
herana da colonizao portuguesa, privilegia interpretao que coloca em destaque a
participao dos estamentos burocrticos. Em sntese, Portugal teria vivido uma
monarquia patrimonial: o rei como senhor de toda riqueza territorial, do comrcio e
empreendimentos, cercado por servidores que a ele se prendiam por uma relao de
acentuada dependncia. (...) Assim, como resultado de nossa estruturao sob a
influncia do patrimonialismo portugus, falta-nos, ainda hoje, um Estado racional e
despersonalizado. (...). (p. 354). Em que os cargos e funes pblicas so considerados
posses por seus detentores, alm da vulnerabilidade do indivduo frente atuao
estatal, uma vez que h influncia direta do Estado na economia.

Uma outra caracterstica fundamental para a formao da sociedade e da
cultura brasileiras a economia baseada na explorao do trabalho escravo. (...)
constituiu fato absolutamente divorciado da evoluo natural da civilizao ocidental,
(...) uma involuo cujas conseqncias fizeram-se sentir de forma pesada na histria
dos povos a ela ligados, constituindo-se, do ponto de vista tico-moral, uma monstruosa
aberrao, e do ponto de vista econmico, uma das causas do naufrgio da civilizao
ibrica (...) A escravido moderna marcou a nossa formao social, influindo
significativamente na consolidao do carter do brasileiro. (p. 356).

O trabalho manual desvalorizado, a importncia dada aristocracia com sua
farda ou beca, a qualidade dos ensinos oferecidos na colnia contriburam para o
desenvolvimento do bacharelismo no Brasil.


Dos Jesutas aos Cursos de Direito

Consoante Luiz Antnio Cunha, nosso ensino superior resumiu-se, at a
fuga da famlia real para o Brasil, s experincias jesuticas da Companhia de Jesus,
como o primeiro colgio sendo estabelecido na Bahia, em 1550. Segundo Cunha, a
ausncia de cursos superiores no Brasil normalmente atribuda formao
centralizada pretendida pela metrpole. Com isso, os estudos superiores s podiam ser
realizados na Europa. Com Portugal, geralmente a Universidade de Coimbra, figurando
com escolha natural dos filhos da elite colonial.

A pedagogia jesutica inspirava-se num sistema de regras padronizadas,
dando demasiada nfase retrica e privilegiando poucos autores, designadamente
Aristteles e Toms de Aquino. (p. 359). Para Luiz Antnio Cunha, tal influncia
possibilitou a entrada de idias e transformaes ocorridas na Europa a partir do
Renascimento. O Estado portugus influenciado pela Contra-Reforma no acolheu o
pensamento trazido pela Era das Luzes. Com a vinda da famlia real para o Brasil,
em 1808, colocou-se na ordem do dia transformar a colnia em lugar apropriado para a
instalao da Corte, datando da os significativos avanos verificados. A exemplo da
inaugurao da Faculdade de Medicina, na Bahia (...). (p. 360). Entretanto, no se
desenvolveu o quadro administrativo para a ocupao de cargos e funes pblicas, uma
vez que a formao coimbr mantinha um mtodo de controle ideolgico.

Conforme Jacobine Lacombe, a formao de juristas no era urgente
visto que a Universidade de Coimbra fornecera um nmero suficiente de bacharis.
Todo o Brasil poltico e intelectual era formado l. Assim, a preocupao com o ensino
superior resumiu-se formao militar e s outras reas consideradas tcnicas, a
exemplo da engenharia, economia e medicina. (p. 361)

Foi somente em 1827, j declarada a independncia e tendo em vista
exatamente a necessidade de serem dados os primeiros passos para a construo do
Estado Nacional, que se verificou, efetivamente, a implantao de cursos jurdicos no
Brasil, em Olinda e em So Paulo, com o incio das atividades no ano seguinte e com o
quadro docente formado em muitos casos por professores portugueses. A chamada
cultura jurdica nacional formou-se a partir dessas duas faculdades (...). (p. 361). As
faculdades de direito no estavam preocupadas em formar uma classe de pensadores
crticos e preparados para cuidar do Pas, mas davam muito nfase a distribuio de
status necessrio ocupao de cargos e funes pblicas. Alm dos cargos, da
ascenso social buscava-se nessas faculdades qualificao do discurso pela
qualificao do narrador.

O Bacharelismo: Retrica, Formalismo e Abstrao

Bacharelismo pode ser caracterizado pela predominncia de bacharis na
vida poltica e cultural do pas. Historicamente, uma espcie de fenmeno poltico-
social que, entre ns, deita razes em Portugal, tendo sido significativa a participao de
juristas nos Conselhos da Coroa desde os primeiros passos da estruturao do Estado
portugus. (...) A exemplo de outros pases, tambm no Brasil os bacharis de direito
tiveram papel fundamental na estruturao do Estado, ocupando os mais importantes
cargos pblicos e espraiando-se por todos os poderes, seja no Imprio, seja na
Repblica. (p. 364).

O Segundo Reinado, conhecido como o reinado dos bacharis. Foi
nessa poca que se desenvolveu a maior parte na legislao nacional. Foram produzidos
o Cdigo Penal, o Cdigo de Processo Criminal, o Cdigo Comercial, o Cdigo de
Processo Civil e o Comercial.

Nada obstante a ascenso do bacharel tipicamente brasileiro, que trouxe
consigo os ideais do Iluminismo, o que se verifica que no houve, nem poderia haver,
a conformao do Estado, efetivamente, s idias liberais, o que, em outras palavras,
poderia significar a substituio do modelo tradicional por uma forma de dominao de
tipo racional (...). (p. 365).

O bacharelismo tambm se expressou fora das instituies jurdico-
polticas nacionais, merecendo destaque nas produes literrias e na vida jornalstica.
Uma condio para o exerccio dessa atividade o profissional ter amplo domnio da
gramtica e da estilstica, ou seja, ser um letrado. Para os jesutas o trabalho intelectual e
a seduo das letras eram requisitos indispensveis para uma boa educao.

De qualquer forma, a atividade acadmica fomentou o desenvolvimento
de uma imprensa fortemente influenciada pelas idias liberais, tendo dado asas a
estudantes desejosos de realizar crticas pblicas, s vezes contundentes, possivelmente
altura de uma (in)formao superior, em termos de revelao de erudio, retrica e
elevado senso crtico. (...) A seu turno, as vocaes literrias tambm puderam ser
desenvolvidas propedeuticamente nos jornais acadmicos. (...) Enfim, esse tipo de
imprensa acadmica, a princpio um espao para veiculao de opinies acerca dos mais
diversos assuntos, de poltica poesia, serviu de laboratrio para a profissionalizao de
bacharis na atividade jornalstica literria. (p. 368). Ademais, a cultura bacharelesca
no somente retrica, mas tambm literria.

1.10 CAPTULO 14 O Escravo ante a Lei Civil e a Lei Penal no Imprio

(1822 - 1871)

As Fontes Jurdicas da Escravido no Imprio, 1822 1871

A Constituio imperial determinava, em seu artigo 6., inciso I, serem
cidados brasileiros os nascidos no Brasil, quer sejam ingnuos, ou libertos (...). (p.
376). Com isso, atribua-se, assim, ao ex-escravo a cidadania, embora restrita. Ao
contrrio dos escravos, que eram habitantes no-cidados do pas., os libertos faziam
parte da massa de cidados ativos. No projeto constitucional da Assemblia
Constituinte de 1823 (...) tambm se atribua cidadania aos escravos que obtiverem
carta de alforria (art. 5., IV) (...). (p. 376). Aps a leitura dos Anais da
Assemblia Constituinte de 1823, houve uma ampla discusso sobre a cidadania do
liberto. O temor a uma revolta de escravos como a ocorrida nas Antilhas juntava-se
retomada do trfico em maior escala. Por isso, muitos como o padre Henriques de
Resende e Silva Lisboa foram a favor da concesso da cidadania aos
libertos. Despontavam, assim, as contradies filosficas e jurdicas entre a
formulao constitucional oriunda da tradio iluminista e a realidade social da
escravido. As demais fontes jurdicas sobre a escravido que realmente regulavam
quotidianamente sua existncia na sociedade imperial. Vigiam as Ordenaes Filipinas,
na ausncia do Cdigo Civil, mas aplicavam-se aos escravos e s relaes jurdicas de
que participavam, sobretudo as leis civis ordinrias, a legislao colonial no derrogada,
o Cdigo Comercial (1850), a jurisprudncia, os atos administrativos do governo
imperial, os pareceres oficializados do Instituto dos Advogados do Brasil e (...) o direito
cannico e o direito romano. Quanto ao crime, vigoravam e aplicavam-se ao escravo o
Cdigo Criminal de 1830, o Cdigo de Processo Criminal e sua reforma, a legislao
ordinria e demais fontes de direito, como na lei civil. (p. 378).

Origem e Termo de Escravido no Imprio

No Brasil, a escravido negra originava-se no trfico africano (...) e no
nascimento (...). Essa dupla origem somente durou at 1830, quando a lei de 7 de
novembro (...) determinou a ilegalidade do trfico (...). (p. 379). Aps essa data, a
origem da escravido restringiu-se ao nascimento, embora continuasse existindo o
trfico ilcito. Em data to tardia quanto 1859, o Instituto dos Advogados do Brasil
pronunciou-se a respeito a pedido do governo imperial, reiterando que era livre o filho
de me escrava nascido em tais condies, bem como seus descendentes. O termo da
escravido ocorria, juridicamente, de trs maneiras: a morte do escravo, a sua
manumisso (alforria) ou pela lei. (p. 380).

O Escravo e a Lei Civil

Do ponto de vista civil o escravo era res, simultaneamente coisa e
pessoa. Mas no participava da vida da civitas, pois estava privado de toda capacidade.
Em conseqncia, no tinha direitos civis, muito menos polticos e tambm no podia
atuar em atos como testemunhar em juzo, testar, contratar ou exercer tutela. (...) no
constitua, de direito, famlia, mas apenas unies de fato (...). (p. 383). poca da
independncia, havia um projeto que colocava o escravo como senhor legal do seu
peclio, podendo assim por herana ou doao deixa-lo a quem quiser. J no Imprio, o
Aviso Ministerial n. 16, de fevereiro de 1850, reiterando disposies das ordenaes,
proibia testamentos de escravos. No campo das obrigaes vigiam princpios
semelhantes: a regra era a de que o escravo no se obrigava, nem a seu senhor ou a
terceiros. Como objeto de relaes jurdicas, aplicavam-se amplamente ao escravo os
institutos da lei civil, quer no campo do direito obrigacional (...) quer no campo dos
direitos reais (...).

O Escravo e a Lei Penal

Ao contrrio da legislao civil, (...) a histria da legislao penal
compreende dois momentos diferentes: o perodo colonial, no qual vigoravam as
Ordenaes Filipinas e seu livro V; e o perodo imperial, caracterizado pelo Cdigo
Criminal de 1830, pelo Cdigo de Processo Criminal e pela legislao especfica, quer
oficial, quer oficializada (...). (p. 388). Na lei penal, diferentemente da civil, o
escravo sujeito ativo ou agente do crime era considerado pessoa e no coisa, o que
significava dizer que respondia plenamente por seus atos, como imputvel. Enquanto
sujeito passivo, o mal a ele feito era considerado no dano mas ofensa fsica, (...)
embora cabendo ao proprietrio indenizao civil (...). (p. 388). Ao contrrio da
legislao imperial, a qual repreendia os castigos impostos pelo senhor, A legislao
colonial negava-se ao senhor o direito de vida e morte, concedendo apenas a aplicao
de castigo moderados, que definia. O Cdigo Criminal do Imprio (art. 14, 6.)
seguiu essa orientao (...). (p. 389). No caso de crimes praticados por escravos e
suas penalidades, no perodo colonial, (...) aplicavam-se os mesmos procedimentos
cruis e infamantes (...) a homens livres e escravos, embora para estes, por sua
condio, as sanes fossem em geral mais duras, de direito e de fato. A Constituio de
1824 (...) proibiu tais procedimentos. (...) foi tambm abolida, no Cdigo Criminal
de 1830, a pena de aoites, exceto para escravos. (p. 389). Ainda restritivamente em
relao ao escravo, proibia-se a comutao da pena de morte em priso perptua e a de
gals em priso com trabalhos forados, ambas aceitas para os homens livres. Quando
o fato criminoso, praticado por escravo, causava tambm danos civis, o senhor deveria
indenizar o ofendido at o limite do valor do escravo. (...) o crime de insurreio era
visto como o mais grave delito praticado pelo escravo (...). (p. 391). No entanto, uma
extensa legislao foi criada destinada a reprimir fugas e levantes e a eliminar
quilombos ou dificultar seu estabelecimento.

O estudo do direito positivo brasileiro relativo escravido permite
constatar a existncia de um convvio conflituoso entre o fato histrico concreto e a
concepo de justia e direito dominante, fundamentada no cristianismo e, mais
diretamente, na ideologia liberal. Havia amplo leque de contradies: contradio
teolgica, filosfica, contradio jurdica, entre outras. A resoluo ficou para a
campanha abolicionista, pois o problema, antes de ser jurdico, era social, econmico e
moral.



CONCLUSO

Ao desenrolar deste trabalho acadmico, a percepo de fatores
importantssimos da histria do direito mundial e do Brasil foi muito relevante, visto
que atravs destes, a compreenso do atual direito facilitada. Tomando por base os
erros e acertos do passado jurdico no s brasileiro como mundial, decises e crticas
importantes podem ser feitas podem ser formadas sobre o universo jurdico atual.

Este trabalho, basicamente, ocupou-se, primeiramente, nos Direitos Antigos,
versando principalmente sobre Grcia e Roma. Sob uma cronologia histrica, o presente
trabalho expe tambm, de uma forma laica, o Direito sob a tutela da Igreja, na Idade
Mdia. Por fim, passando primeiramente pela Amrica Latina, o Direito nos primeiros
sculos no Brasil tambm foram expostos. O sistema jurdico no Brasil colnia e ps-
colonial,e suas caractersticas, como a parcialidade dos desembargadores e juzes em
relao s elites, e a maneira como se deu a formao desses juristas j posteriormente
com as primeiras faculdades de Direito do Brasil, e o tambm curioso, direito civil e
penal aplicado aos escravos, tambm, de forma oportuna, constam neste trabalho.