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Temas de Direito Pblico

Francisco de Salles Almeida Mafra Filho.


Sumrio: Direito Estatal das coletividades. A soberania. O ordenamento jurdico Estatal e
sua relao com outros ordenamentos. O direito do Estado e o estado de direito. Interesse
pblico e interesses individuais. Concluses.
Bibliografia:
BARROSO, Luis Roberto. "Temas de Direito Constitucional", Rio de Janeiro / So Paulo:
Renovar, 2001; CARR DE MALBERG, "Teoria General Del Estado", segunda edicin em
espaol, segunda reimpresin, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2001. DALLARI,
Dalmo de Abreu. "Elementos de Teoria Geral do Estado", 22 edio, atualizada, So
Paulo: Saraiva, 2001, DE PLCIDO E SILVA, Vocabulrio Jurdico, 18 edio, Rio de
Janeiro: Forense, 2001; HORTA, Raul Machado. "Direito Constitucional", 2 edio, revista,
atualizada e ampliada, Belo Horizonte: Del Rey, 1999; HOUAISS,Dicionrio Eletrnico da
Lngua Portuguesa 1.0.7; MANCUSO, Rodolfo de Camargo."Interesses Difusos - Conceito
e legitimao para agir, 3 edio, revista e atualizada, n 1126, So Paulo: RT,1994;
MIRANDA, Jorge. "Teoria do Estado e da Constituio", n 0022, Rio de Janeiro: Forense,
2002.
Direito Estatal das coletividades.
O significado de direito estatal remonta realidade aceita universalmente de que somente
os Estados politicamente organizados podem criar o direito, ou seja, podem estabelecer
normas gerais, abstratas e de observncia obrigatria por todos.
Por coletividades entendemos, dentro de uma acepo jurdica, sociedade ou povo. Desta
forma, as pessoas vivendo em sociedades se organizam para criar um modelo de Estado
ou de poder pblico que os represente e crie normas para que todos observem no intuito
de se perpetuar aquele grupo humano dentro de uma convivncia pautada pelas normas
de justia.
A soberania.
Segundo o Dicionrio da Lngua Portuguesa, por soberania deve-se entender:
"propriedade ou qualidade que caracteriza o poder poltico supremo do Estado como
afirmao de sua personalidade independente, de sua autoridade plena e governo prprio,
dentro do territrio nacional e em suas relaes com outros Estados".(1)
J o Vocabulrio Jurdico do autor De Plcido e Silva explica pormenorizadamente a
"soberania". Em primeiro lugar, a soberania qualidade do que soberano, ou possui a
autoridade suprema. o conhecido poder sobre todos, o poderio supremo. No conceito
jurdico, soberania poder supremo, que est acima de todos os outros, ilimitado.
Desta forma, soberania supremo poder ou o poder poltico de um Estado, e que nele
reside como um atributo de sua personalidade soberana.(2)

Clvis Bevilqua entendia: "a soberania noo de Direito Pblico Interno. esse o
Direito que nos diz como o Estado se constitui, que princpios estabelece para regular a
sua ao, e que direitos assegura aos indivduos...".(3)
Finalmente, importante realar a soberania nacional como pertencente ao prprio povo,
constitudo em uma nao. A soberania nacional tem como origem a soberania do povo,
optando por sua forma de governo e instituindo as bases polticas do Estado, a que se d
organizao poltica.
E conclui De Plcido e Silva: "Soberania nacional e soberania do povo, assim, so
expresses equivalentes, a qual se exerce pelos rgos polticos, a que se comete a
autoridade suprema de dirigir e governar a Nao".(4)
Citando Jellinek e lembrando que podem existir grande nmero de formaes humanas
nas quais a organizao dada ao grupo supera as personalidades individuais de seus
membros, Carr de Malberg destaca que o que importa indagar qual o indcio, o sinal
que permite distinguir do Estado as demais agrupaes sociais.
O autor mesmo responde o sinal caracterstico a potestade prpria do Estado.(5)
Lembra o autor:
"A existncia de um poder superior da corporao sobre seus membros no privativa do
Estado: at sociedades privadas poder ter um poder de disciplina sobre os seus filiados.
Mas a potestade que pertence ao Estado prpria no sentido de ser essncia a parte, e
apresenta caracteres que a diferenciam radicalmente de toda outra potestade do direito
pblico ou privado. Pelo que se poderia caracteriz-la j suficientemente designando-a
com o nome de potestade de estado, isto , uma potestade que no se concebe mas que
no Estado e que constitui seu sinal distintivo. A terminologia francesa, para distinguir esta
potestade, que o atributo essencial e caracterstico do Estado, emprega outra palavra: a
designa como o nome, especial e tcnico, de soberania".(6)
Em sua acepo precisa, soberania designa no mais um poder ou uma fora, mas sim
uma qualidade, certa forma de ser. A soberania o carter supremo de um poder supremo
no sentido de que no admite nenhum outro poder superior ou que concorra consigo
mesmo. O Estado soberano aquele que na esfera de sua autoridade, possui um poder
independente de todos os outros poderes. A soberania pode ser interior ou exterior. A
soberania interna ou externa. A soberania interna representa o poder que o Estado possui
uma autoridade suprema, no sentido de que sua vontade predomina sobre todas as
vontades dos indivduos com que se relaciona dentro de seu territrio. a mais alta
autoridade que existe dentro do territrio do Estado. J a soberania externa se manifesta
nas relaes internacionais dos Estados. Implica para o Estado soberano a excluso de
toda subordinao, de toda dependncia a respeito dos Estados estrangeiros. Ambas as
definies importam que o Estado dono em seu territrio. O autor resume as idias de
diferentes autores como Le Fur, Duguit, Mrignhac, Pillet e Jellinek, segundo os quais a
soberania a negao de todo entrave ou subordinao.(7)

Doutrina Francesa.
A doutrina tradicional francesa concebe a soberania como a caracterstica fundamental do
Estado. Carr de Malberg cita Loyseau, e Esmein para ilustrar sua afirmao. Para
Loyseau: "La soberania es totalmente inseparable del Estado. La soberania es la forma
que da el ser al Estado: hasta el Estado y la soberania tomada in concreto son sinnimos,
e o Estado chamado assim porque a soberania o cmulo ou a etapa da potestade, no
qual o Estado deve deter-se e estabelecer."(8) Esmein resume: "O que constitui no direito
uma nao a existncia, nesta sociedade de homens, de uma autoridade superior s
vontades individuais. Esta autoridade se chama soberania... O fundamento mesmo do
direito pblico consiste em que prov soberania de um titular ideal que personifica a
nao. Esta pessoa moral o Estado, que se confunde assim com a soberania, sendo
esta a sua qualidade essencial".(9)
Doutrina germnica.
J Jellinek entende que a soberania pertence s categorias histricas. Ou seja, o conceito
de soberania teria sido formado sob influncia das causas histricas, e no possui, pelo o
menos como critrio de Estado, seno um valor histrico e relativo.(10) Meyer opina que a
palavra soberania um termo puramente francs, que no tem equivalente nos outros
idiomas e que basta para atestar a origem francesa do conceito de soberania.(11)
Origem francesa.
Carr de Malberg aceita que foi realmente na Frana que surgiu o conceito de soberania.
Ela teria nascido da luta travada na Idade Mdia contra o Imprio e contra o Papado, assim
como a sua soberania interna frente aos senhores feudais. Diz o autor: "Os reis da Frana,
ao combater a pretenso do Santo Imprio romano de estender sua supremacia por todos
os reis como vassalos seus, afirmaram sempre que no reconheceriam a nenhum superior
e que o rei da Frana era Imperador em seu Reino".(12)
Outra questo relevante foi, segundo Jellinek e Duguit, a surgida com o conflito entre
Felipe o Belo e Bonifcio VIII, uma doutrina que proclama a independncia estatal da
realeza com relao ao Papa. Finalmente, para triunfar sobre os obstculos a que se
opunham no interior do regime feudal e estender seu poder direto sobre todo o reino, o rei
da Frana se esfora por estabelecer a preeminncia sobre o poderio feudal. Para
alcanar o trplice resultado de lutar contra o Imperador, o Papa e os Senhores Feudais, a
soberania teria sido um produto desta mesma luta. (13)
Evoluo.
Dalmo de Abreu Dallari apresenta critrios pelos quais o conceito da soberania teria
evoludo, alm de apresentar a importncia do mesmo na formao do Estado Moderno e
destacar a sua natureza de caracterstica fundamental do Estado.(14)
Na Antiguidade no se encontraria qualquer noo semelhante soberania. Tambm em
Roma no se alcana nada que lembre a noo de soberania. Jellinek observa que tal
caracterstica da Antiguidade teria acontecido em virtude de inexistir at ento qualquer
oposio entre o poder do Estado e outros poderes.(15)

So suas as palavras a seguir:


"Durante a Idade Mdia, sobretudo depois do estabelecimento de inmeras ordenaes
independentes, que o problema iria ganhar importncia, pois, entre outras inovaes, as
prprias atividades de segurana e tributao iriam dar causa a frequentes conflitos,
desaparecendo a distino entre as atribuies do Estado e as de outras entidades, tais
como os feudos e as comunas".(16)
At o sculo XII eram feitas referncias a duas soberanias concomitantes: a senhorial e a
real. Entretanto, o Monarca ampliou a sua esfera de competncia exclusiva e tornou-se o
supremo senhor de justia, de polcia e de fazer leis. A partir da considerao de que os
Bares eram soberanos em seu senhorio e o rei era soberano em todo o reino, a
soberania foi se fortalecendo at alcanar a condio de poder supremo.(17)
A primeira obra terica a respeito da soberania teria sido a de Jean Bodin, chamada de
"Os Seis Livros da Repblica". O ano de seu surgimento teria sido o de 1576. Para Bodin:
"...a soberania o poder absoluto e perptuo de uma Repblica, palavra que se usa tanto
em relao aos particulares quanto em relao aos que manipulam todos os negcios de
estado de uma Repblica".(18)
Dallari reala que pela palavra Repblica podemos entender Estado. Bodin esclarece que
sendo um poder absoluto, a soberania no pode ser limitada nem em poder, cargo ou
tempo certo. E tambm, como um poder perptuo, ela no pode ser condicionada a um
tempo certo de durao. Com a posterior publicao de "O Contrato Social" de J.J.
Rosseau, grande realce foi dado soberania, passando esta da pessoa do governante
para o povo.(19)
So palavras de Dallari: " No combate da burguesia contra a monarquia absoluta, que teve
seu ponto alto na Revoluo Francesa, a ideia da soberania popular iria exercer grande
influncia, caminhando no sentido de soberania nacional, concebendo-se a nao como o
prprio povo numa ordem. No comeo do sculo XIX ganha corpo a noo de soberania
como expresso de poder poltico, sobretudo porque interessava s grandes potncias,
empenhadas em conquistas territoriais, sustentar sua imunidade a qualquer limitao
jurdica. Entretanto, a partir da metade do sculo, vai surgir na Alemanha a teoria da
personalidade jurdica do Estado, que acabar sendo apontado como o verdadeiro titular
da soberania".(20)
Conceitos de soberania: entendimentos.
Hans Kelsen entende a soberania como expresso da unidade de uma ordem. Heller e
Reale a entendem como uma qualidade essencial do Estado. Jellinek a qualifica como
nota essencial do poder do Estado. Ranelletti diferencia a soberania, com o significado de
poder de imprio, hiptese que se qualifica como elemento essencial do Estado, e
soberania como uma qualidade do Estado, reconhecendo que esta ltima possa faltar sem
que se desnature o Estado.
(21) A soberania ainda entendida como sinnimo de independncia ou como expresso
de poder jurdico mais alto, ou seja, dentro dos limites da jurisdio do Estado, este que

tem o poder de deciso em ltima instncia, sobre a eficcia de quaisquer normas


jurdicas.(22)
O que se pode extrair de todas as teorias formuladas, segundo Dallari, que a noo de
soberania est sempre ligada a uma concepo de poder.
Caractersticas
A soberania una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel. Una em razo de no se
admitirem num mesmo Estado a convivncia de mais de uma soberania. A soberania
sempre superior a todos os demais poderes que existam no Estado. Ela indivisvel em
decorrncia de se aplicar a todos os fatos ocorridos no Estado, sendo inadmissvel a
existncia de vrias partes separadas da mesma soberania. A inalienabilidade da
soberania se d em razo de que ela desaparecer quando aquele que a detm ficar sem
ela, povo, nao ou Estado. Imprescritvel ser a soberania em razo de no se admitir
para a mesma qualquer prazo para durao. O poder soberano s desaparece frente
imposio de um poder superior.(23)
Zanzucchi acrescenta que a soberania tambm um poder originrio, exclusivo,
incondicionado e coativo. Originrio porque surge concomitantemente ao Estado e
inseparvel deste. Exclusivo porque somente o Estado o possui. Incondicionado em razo
de s encontrar limites postos pelo prprio Estado. Finalmente, coativo porque, no seu
exerccio, o Estado no s ordena, mas dispe dos meios necessrios para fazer com que
suas ordens sejam cumpridas coercitivamente.(24)
Justificao e titularidade da soberania.
As teorias justificadoras do poder soberano podem ser divididas em teocrticas e
democrticas.(25)
As teorias teocrticas predominaram no fim da Idade Mdia e no perodo absolutista do
Estado Moderno. Sua origem o princpio cristo pelo qual todo o poder vem de Deus. Era
o direito divino sobrenatural que concedia poder ao prncipe. As teoria democrticas, ou da
soberania popular, apresentam trs fases distintas. Na primeira fase, o titular o povo. Na
segunda fase, a titularidade atribuda nao, que seria o povo concebido numa ordem
integrante. Finalmente, chegou-se a afirmar que o titular da soberania o Estado.
Objeto e significao.
O poder soberano se exerce sobre as pessoas individuais, que so a unidade elementar
do Estado, atuem estas singularmente ou em conjunto.(26)
O ordenamento jurdico Estatal e sua relao com outros ordenamentos.
Por ordenamento jurdico estatal podemos entender o conjunto organizado e sistematizado
de leis vigentes em uma sociedade politicamente constituda e organizada. Os outros
Estados politicamente organizados, ou soberanos, se relacionam os demais, normalmente
tudo dentro de um esprito que busca a harmonia e o desenvolvimento de cada qual.
Entretanto, a prevalncia da vontade de um Estado mais forte, nos limites da jurisdio de

um Estado mais fraco, como nos casos do Afeganisto e do Iraque, aps 2001, sempre
um ato irregular, antijurdico, configurando uma violao de soberania, passvel de sanes
jurdicas. Mesmo que tais sanes no possam ser aplicadas imediatamente, em razo de
impossibilidades materiais, o carter jurdico da violao no acaba e pode servir de base
a futuras reivindicaes.(27)
O direito do Estado e o estado de direito.
O Direito do Estado pode ser entendido como o conjunto de normas ou regras contidos
nas leis vigentes em um Estado politicamente organizado. A Estrutura do Estado
politicamente organizado inclui a competncia somente deste para criar normas gerais,
abstratas inovadoras e de observncia obrigatria por toda a populao. Em outros termos,
somente o Estado pode criar o Direito.
Estado de Direito aquele Estado politicamente organizado que cria um sistema ou
conjunto de normas de observncia obrigatria pelas pessoas que basicamente se
encontram em seu territrio e que tambm se v obrigado a respeitar suas leis.
De Plcido e Silva opina que estado de direito, genericamente, a situao criada por ato
jurdico ou em virtude de regra legal. Tambm "a organizao de poder que se submete
regra genrica e abstrata das normas jurdicas e aos comandos decorrentes das funes
estatais separadas embora harmnicas".(28)
Interesse pblico e interesses individuais.
De Plcido e Silva faz longa anlise do significado do termo interesse. Derivado do latim,
interesse significa importar, ser do interesse de, pertencer. Juridicamente com um sentido
muito amplo, significa principalmente:"a intimidade de relaes entre a pessoa e as coisas,
de modo que aquela tem sobre estas poderes,direitos, vantagens, faculdades ou
prerrogativas.(29)
O interesse geralmente fundado como uma utilidade econmica. Entretanto, tambm se
concebe que o mesmo represente uma vantagem de ordem moral. Desta forma, os bens,
reveladores de interesse, podem ser materiais ou morais. Os bens materiais so palpveis,
com valor econmico. J os bens morais decorrem dos direitos vida, liberdade, ao
sossego, ao bem-estar, honra, fama. O interesse econmico se materializaria sempre
que a coisa ou o fato, copiado, reproduzido a partir de um modelo de um bem material
pudesse se transformar em dinheiro. O autor traz ainda o verbete interesse pblico com o
significado a seguir: "Ao contrrio do particular, o que assenta em fato ou direito de
proveito coletivo ou geral. Est, pois, adstrito a todos os fatos ou a todas as coisas que se
entendam de benefcio comum ou para proveito geral, ou que se imponham por uma
necessidade de ordem coletiva".(30)
Por sua vez, o interesse jurdico seria: "o interesse juridicamente ou legalmente protegido,
porque se exibe legtimo, positivo, certo, atual e inequvoco".(31)
J em relao aos interesses individuais, De Plcido e Silva os chama de interesses
particulares. Interesse particular seria, assim, o interesse individualizado, direto, imediato.
Assim define: " o interesse prprio, isto , que afeta diretamente a pessoa, o seu

patrimnio, mostrando-se vantagem que lhe inerente ou que lhe pertinente. Ope-se,
assim, ao interesse alheio, que de outrem, que no prprio".(32)
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Notas: * Francisco de Salles Almeida Mafra Filho, advogado, doutor em direito
administrativo (UFMG) e professor universitrio (UFMT).
1 - HOUAISS, Dicionrio Eletrnico. 1.0.7
2 - DE PLCIDO E SILVA (2001: 763).
3 - Idem.
4 - Idem.
5 - CARRE DE MALBERG, "Teoria General Del Estado" (2001: 80).
6 - (2001: 81).
7 - (2001: 82).
8 - CARRE DE MALBERG, "Teoria General Del Estado" (2001: 83). Apud LOYSEAU,
"Trait des seigneuries", cap. II, nums. 4ss).
9 - CARRE DE MALBERG, "Teoria General Del Estado" (2001: 83). Apud ESMEIN,
"lements de droit constitutionnel".
10 - CARRE DE MALBERG, "Teoria General Del Estado" (2001: 83). Apud JELLINEK,
"L'tat moderne, ed. Francesa, vol. II, pp. 126 e 144).
11 - CARRE DE MALBERG, "Teoria General Del Estado" (2001: 83). Apud G. MEYER,
Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6 ed., pp. 5 e 20.
12 - CARRE DE MALBERG, (2001: 84).
13 - CARRE DE MALBERG, (2001: 84). Apud JELLINEK, Op. Cit, vol. II,pp. 79 ss;
DUGUIT, L'tat, vol I, pp. 337 ss)
14 - DALLARI, Dalmo de Abreu."Elementos de Teoria Geral do Estado", 22 edio,
atualizada, So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 74-84.
15 - DALLARI (2001: 75).
16 - DALLARI (2001: 76). Apud BODIN "Les Six Livres de la Rpublique". 17 - Idem.
[Voltar]
18 -DALLARI (2001: 77).
19 - DALLARI (2001: 78).
20 - DALLARI (2001: 78-79).
21 - DALLARI (2001: 79).
22 - DALLARI (2001: 84).
23 - DALLARI (2001: 81).
24 - DALLARI (2001: 81). Apud ZANZUCCHI,Marco Tullio, "Istituzioni di Diritto Pubblico",
p.21.
25 - DALLARI (2001:82- 84).
26 - DALLARI (2001: 83).
27 -DALLARI (2001: 84).
28 - DE PLCIDO E SILVA (2001: 322).
29 - DE PLCIDO E SILVA (2001: 442).
30 - (2001: 443).
31 - (2001: 442).
32 - (2001: 443).