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GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica

PONTO N. 1 Francisco de Paula Pereira


ITEM C: Ministrio Pblico: Histria e princpios constitucionais. Organizao. As funes constitucionais do
Ministrio Pblico.
Obras consultadas:
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. Malheiros: 2009.
BERCLAZ, Mrcio S.; MOURA, Millen C. M... Para onde caminha o Ministrio Pblico? Um novo paradigma:
racionalizar, regionalizar e reestruturar para assumir a identidade constitucional. In Temas Atuais do Ministrio
Pblico. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 203-234.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Lumen Juris: 2011.
MENDES, Gilmar.Curso de Direito Constitucional. 7 ed. Saraiva: 2012
MENDES, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 Edio. So Paulo:
Saraiva - Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2008.
SANTINI, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2007
Legislao Bsica
Art. 127 a 132 da CR/88.
LC n.: 75/93 e Lei n.: 8.625/93
Nota na atualizao: ponto com algumas reformulaes, mas a essncia foi mantida. Destaque para a incluso do
item c) Organizao. O ltimo item foi renomeado (Era: A tarefa de custos constitutionis: legitimidade e limitaes)
e tambm reformulado, mas a essncia mantida.

a) Histria

A histria do Ministrio Pblico no muito clara. Tem-se relatos do seu surgimento no Egito h mais de
quatro mil anos a.C, na figura dos Magiais, funcionrios do real poder, que acumulava as funes cveis e criminais.
Na Grcia antiga, aponta-se o Temsteta ou Tesmoteta, cuja misso era a de denunciar os delitos Assemblia do
Povo ou Senado, para que este designasse um acusador. O papel de acusador no era realizado pelo Tesmoteta e
sim por um cidado escolhido para tal desempenho. Em Atenas, a figura Ministerial foi dissipada, pois a acusao
era procedida pelo cidado, mas h registros de Magistrados incumbidos de perseguir crimes pblicos cometidos
contra pessoas, quando houvesse receio de impunidade do acusado e nos casos em que a vtima no tomava o
papel de acusador. Esses Magistrados eram denominados Tesmotestas. Contudo, h quem acredite que a origem
dessa instituio se acha no direito francs, nas ordenanas de 25 de maro de 1302, de Felipe IV, o Belo, que
imps aos seus procuradores o mesmo juramento dos Juzes, proibindo-lhes o patrocnio de negcios que no
fosse o do rei. Na Idade Mdia, especificamente na Frana, os Procuradores, a princpio, eram denominados
Advogados do Rei, com atribuies, originariamente e exclusiva, em aes civis, qual seja, na defesa dos
desprotegidos e hipossuficientes. Com o cerceamento da justia privada, surgem as incumbncias criminais. De
todo modo: o MP filho da democracia clssica e do Estado de Direito, nascidos na Revoluo de 1789, que,
abolindo o Estado autoritrio do Ancien Rgime, instituiu uma nova ordem, baseada no respeito lei, como
expresso da vontade geral (Mendes, 2008, p. 993).
Especificamente no Brasil, no perodo colonial, o Ministrio Pblico funcionava na advocacia da fazenda pblica
e na promoo de ao penal, poca em que deixou de ser privada e passou a ser pblica. A institucionalizao do
Ministrio Pblico em uma Constituio s ocorreu no ano de 1934, que detalhadamente previu a organizao do
Ministrio Pblico na Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, atravs de leis federais, bem como a instituio
do Ministrio Pblico nos Estados, mediante leis locais.
O Cdigo de Processo Penal, datado de 1.941, atribuiu vrias funes instituio. O Ministrio Pblico
conquistou o poder de requisio de inqurito policial e de diligncias, recebeu como regra, a titularidade na
promoo da ao penal pblica, embora ainda se permitisse o procedimento judicialiforme (procedimento penal
ex officio), abolido pela Constituio de 1.988.
O perodo ureo do Ministrio Pblico comeou na dcada de 80. A publicao da Lei 7.347/85, que trata da
Ao Civil Pblica, concedeu ao parquet a funo de defesa dos interesses difusos e coletivos. At ento, o
Ministrio Pblico desempenhava basicamente funes na seara criminal. No universo cvel, o Promotor de Justia
tinha apenas uma atuao interveniente, funcionava como fiscal da lei em aes individuais e em casos
especficos.
Atualmente, em razo da Constituio Federal de 1988, tem o Ministrio Pblico maior liberdade para
proceder s investigaes visando a defesa dos direitos sociais e coletivos. Ao Ministrio Pblico foi atribuda a
funo de proteger o patrimnio pblico e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. Para
desempenhar tais misteres, a Constituio da Repblica, no art. 129, concedeu ao rgo amplos poderes
investigatrios e autonomia tamanha, que alguns lhe consideram um quarto poder.
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Neste contexto, o Ministrio Pblico reflexo das garantias asseguradas ao cidado pelo Estado Democrtico
de Direito. A redemocratizao trouxe para o Ministrio Pblico uma ampliao de sua rea de atuao, a exigir de
seus membros foco e estratgia de atuao.
As Constituies da Repblica anteriores de 1988, pouco deram importncia ao Ministrio Pblico. Vejamos:
1) Constituio de 1891 citava to somente que o Procurador-Geral da Repblica era designado entre os
membros do Supremo Tribunal Federal. 2)Constituio de 1934 dizia que o Ministrio Pblico era um rgo de
cooperao nas atividades governamentais e a escolha do Procurador-Geral da Repblica tinha que ter aprovao
do Senado, criou ainda impedimentos ao exerccio do cargo, bem como garantias aos Procuradores. 3)
Constituio de 1937 somente disse que o Procurador-Geral da Repblica seria chefe do Ministrio Pblico
Federal. 4) Constituio de 1946 o Ministrio Pblico ganhou um ttulo autnomo na Constituio, e imps
investidura aos cargos atravs de concurso pblico. 5) Constituio de 1967 foi inserido no Captulo do Poder
Judicirio e a Emenda Constitucional 1/69 colocou-o entre os rgos do Poder Executivo. 6) Constituio de 1988
a nova Constituio atribuiu ao Ministrio Pblico funes essenciais, bem como lhe concedeu autonomia
administrativa e financeira e independncia funcional.

b) Princpios constitucionais
O art. 127, da Constituio Federal brasileira determina quais so princpios constitucionais do Ministrio
Pblico.
1) Princpio da Unidade: unidade significa dizer que, no instante em que um membro do MP fala, ele est se
manifestando em nome da instituio. S existe um MP. Por isso, ele no representa, mas presenta, a instituio,
pois a prpria instituio no exerccio de suas funes. O MP deve ser observado como uma instituio nica e
seus membros integram um s rgo sob a direo de um Procurador Geral.
2) Princpio da Indivisibilidade: corolrio do princpio da unidade. Os membros do MP podem ser
substitudos por outros no exerccio da mesma funo sem que tenhamos um bice na atividade desenvolvida. Os
membros no se vinculam aos processos em que atuam, podendo ser substitudo, pois falam em nome da
instituio.
3) Membros do MP agem com independncia funcional, sem obedincia hierrquica quanto a suas
atribuies: o Ministrio Pblico, depois da Constituio de 1988, rgo constitucional independente, a servio
do cidado. Se o constituinte lhe atribuiu tantas incumbncias e lhe conferiu poderes e prerrogativas, f-lo com a
expectativa de que a instituio seja realmente instrumento do povo na defesa de seus direitos, at mesmo contra
o Poder Pblico. Nesse contexto, pois, a independncia se insere para garantir a consecuo da finalidade da
instituio. O MP detm tambm autonomia administrativa ( 2 do artigo 127) e autonomia financeira (3 do
artigo 168, CF). Observao: importante nos atentarmos ao seguinte: existe a ideia equivocada de que a
independncia funcional justifica a inrcia. Especialistas apontam o abuso da independncia como uma causa de
enfraquecimento do MP, pois torna-se difcil um planejamento estratgico a ser assumido por todos. A instituio,
assim, torna-se um apanhado de ilhas. Claro que isso negativo e no coaduna com a teleologia prpria da
fundamental independncia funcional.

c) A organizao
Encontra-se no art. 128 da CRFB/88 a bsica diviso entre o MP da Unio (MPF, MPT, MPM e MPDFT) e o MP
dos Estados. Tal desdobramento no retira o carter nacional da Instituio, o que restou explicitado com a
criao do CNMP. Registre-se: os MPs junto aos TCs (art. 130) possuem organizao sui generis, conforme
entendimento do STF (cf ADI 789), apesar de no constarem no rol do art. 128.
Importa observar que no h lei determinando rigidamente a diviso de atribuies perante os ramos do
Judicirio. Pelo contrrio, a lei admite o litisconsrcio ativo entre os MPs (art. 5, 5, Lei da ACP). Sobre a questo,
esclarece Didier: na prtica, h um acordo de cavalheiros entre os rgos dos diversos MPs, cada qual
cuidando das causas de sua Justia. A partir dessa constatao, chegar concluso de que h relao de
competncia entre as atribuies e os diversos ramos do Judicirio seria um salto hermenutico que no ousamos
dar. Prevalece, de todo modo, o entendimento de que para fixar a competncia da J. Federal, basta que a ao
civil pblica seja proposta pelo MPF.
No artigo Para onde caminha o Ministrio Pblico?(...), Mrcio e Millen pugnam pela racionalizao,
regionalizao e reestruturao do MP, para que se supere, entre outros considerados entraves, a coincidncia
com o Judicirio (rgo do MP Comarca). Ao fim e ao cabo, em poucas palavras, o que se pretende um MP
cada vez mais resolutivo (solues extrajudiciais) e menos demandista (solues judiciais).

d) As funes constitucionais do MP.


O art. 127 da CR/88 nos d notcia das atribuies genricas do MP. Estas atribuies genricas so esclarecidas
pelo art. 129. O art. 129 traz as atribuies especficas (consequncia do art. 127), cujo rol no taxativo,
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conforme se extrai do inciso IX. Observe-se que somente a lei poder especificar as funes atribudas pela
Constituio Federal (LC 75/93 e 8.625/93).
A CR/88 diz que cabe ao MP a defesa do ordenamento jurdico, do regime democrtico e dos interesses sociais
e individuais indisponveis (art. 127). O MP, em regra, atua de duas formas 1: a) como rgo agente; b) como rgo
interveniente.
Como rgo agente, o MP ajuza aes penais e aes civis na defesa do ordenamento jurdico. Nesse primeiro
momento, atua como parte instrumental, na organizao e na disciplina da sociedade atravs do direito. Ao lado
desta funo de rgo agente, o MP funciona tambm como rgo interveniente. Ele possui, mesmo sendo rgo
interveniente, poderes de parte. Quando o MP funciona como rgo interveniente, ele atua pela natureza da parte
ou pela natureza da relao jurdica processual.
A defesa do regime democrtico est atrelada liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. A defesa
dos interesses sociais est relacionada aos interesses relacionados ao bem comum, aqui entendido como interesse
geral, interesse de toda comunidade. Interesses sociais so interesses metaindividuais. Proteo da coisa pblica e
proteo dos bens mais elevados de uma sociedade.
Dentre as funes institucionais do Ministrio Pblico, previstas no art. 129, tem-se a promoo da ao de
inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituio (inciso IV). O MP como fiscal da federao defende o pacto federativo. Ele protege a Constituio. O
instrumento para tal proteo a ao direta de inconstitucionalidade interventiva. No instante em que o PGR
ajuza uma ao direta de inconstitucionalidade interventiva na defesa dos princpios constitucionais sensveis, ele
est defendendo o pacto federativo. Assim, est funcionando como custos constitutionis. Ao promover a ao de
inconstitucionalidade, o MP busca proteger a fora normativa da Constituio, deseja que a Constituio seja
obedecida, seja respeitada, atua como custos constitutionis. A Participao do PGR (art. 103, 1, da CF) nas
aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal
tambm mais um exemplo do MP como custos constitutionis.
Em sntese: em um sentido amplssimo, pode-se considerar que o MP funciona como fiscal da Constituio por
meio de todas as suas atitudes, judiciais ou extrajudiciais, na medida em que todas caminham no sentido de
proteo direta ou ao menos indireta das normas da Constituio Federal. Num sentido mais especfico, fala-se
em custos constitutionis como atividade do MP no mbito do controle de constitucionalidade.

1CUIDADO: como registrado no item organizao, a tendncia o crescimento da ideia do que tem se chamado de MP
Resolutivo: trata-se de um MP que atua preventivamente e procurando, sempre que possvel, resolver as situaes
prescindindo do Judicirio, superando, assim, os conhecidos problemas relacionados s demandas, mormente a morosidade.
Pretende-se superar, outrossim, um MP Parecerista, que muitas vezes se debrua sobre causas sem maior relevncia social,
terminando por prejudicar seu mnus constitucional essencial.
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ITEM B: Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e Parlamentarismo. Presidencialismo de coalizo.
Competncias. Poder normativo autnomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado.
Obras consultadas:
ABRANCHES, Srgio Henrique Hudson de. Presidencialismo de coalizo: o dilema institucional brasileiro. Disponvel
em http://www.academia.edu/1956053/Presidencialismo_de_coalizao_o_dilema_institucional_brasileiro
FILHO, Joo Trindade Cavalcante. Roteiro de Direito Constitucional. 4 Edio. Gran Cursos, 2011.
MARTUSCELLI, Danilo Enrico. A ideologia do presidencialismo de coalizo. Disponvel em
http://www.uel.br/grupo-pesquisa/gepal/anais_ivsimp/gt4/7_DaniloMartuscelli.pdf
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 Edio. Malheiros, 2011.
Legislao bsica.
No Informou
Nota: Em grande parte aproveitado o ponto correlato do resumo 26 CPR. apenas acrescentado o item 3.
Presidencialismo de coalizo.

1. Poder Executivo - Histrico.


A expresso tem significado variado, ora como funo ou Atribuio do Poder estatal (art. 2 CF), outra como o
prprio rgo (art. 76 CF).
Funo tpica chefia de Estado. Atpica legislar por medida provisria (art. 62 CF) e julgar (apenas o Pedro
Lenza utiliza esse exemplo) no contencioso administrativo no caso da defesa de multa de trnsito, do IPEM, da
SEMAB, do CADE, TIT, etc. *Crtica: A funo jurisdicional marcada pelo carter definitivo da deciso, inexistente
no contencioso administrativo!
Sistema de governo o modo como se d a relao entre os Poderes dentro de um Estado; sobretudo entre o
Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de governo, que definida como o modo em que se
d a relao entre governantes e governados.
As principais espcies de sistema de governo so: presidencialismo e parlamentarismo. O parlamentarismo
surgiu na Inglaterra, a partir dos sculos XII e XIII, como resposta contra os privilgios monrquicos. O
presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos EUA, com a criao de um Executivo independente
do Legislativo, e, ao mesmo tempo, sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de Montesquieu.
O modelo poltico constitucional brasileiro apresenta uma hiperpotencializao do executivo, centrado na
figura do Presidente que exerce o papel de Chefe de Estado (celebrao de tratados e relaes internacionais),
Chefe de Governo (direo superior da Administrao Federal), iniciativa de projetos de lei e edio de medidas
provisrias, expedio de regulamentos (art. 84 CF), iniciativa de projetos oramentrios, controle de despesas
(art. 163 a 169 CF) e direo das foras armadas.
Konrad Hesse Executivo, aquilo que no est na atribuio do Judicirio e do Legislativo (residual).
Origem do Presidencialismo => Conveno de Filadlfia no Estados Unidos da Amrica, influncia da monarquia
limitada, ou constitucional, da revoluo de 1688 na Gr-Bretanha, mas construdo sobre o sistema Republicano.
Origem do Parlamentarismo => Construo lenta e histrica inglesa no sculo XVIII. Tambm possui como
marco a revoluo de 1688 e a consequente separao de poderes. Em razo da quebra sucessria dos Stuarts
(ramo catlico), o trono ingls foi assumido pela casa de Hanver (Jorge I e II), de origem germnica sem
identificao com a nao inglesa. Assim, a figura do primeiro-ministro ganhou destaque como o verdadeiro
governante (o primeiro foi o Sr. Walpole). Surgiu a figura do impeachment (procedimento penal) e da
responsabilidade poltica (seguir a linha poltica do parlamento, sob pena de renncia forada).

2. Presidencialismo e Parlamentarismo.
Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonalves Fernandes:

Presidencialismo Parlamentarismo

Identidade entre chefia de estado e chefia de H uma no identidade entre chefia de estado e
governo (so a mesma pessoa). chefia de governo. O chefe de estado pode ser um rei
Chefe de estado exerce funo simblica de (um monarca) ou um presidente, ao passo que o chefe
representar internacionalmente o pas e de corporificar de governo o 1 ministro, que exerce o governo
a sua unidade interna. conjuntamente com o seu gabinete (conselho de
Chefe de governo executa as polticas pblicas. Ou Ministros).
seja, quem efetivamente governa e tambm exerce a
liderana da poltica nacional.
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Estabilidade de governo. H a figura dos mandatos Estabilidade democrtica, construda pelo povo nos
fixos para o cargo de presidente. processos democrticos. Pode at existir a figura do
mandato mnimo e do mandato mximo, todavia ele
no fixo. Nesse sentido, tem por fundamento a
existncia dos institutos: I) possibilidade de queda do
gabinete pelo parlamento (atravs da moo de
censura ou voto de desconfiana) e II) possibilidade
cotidiana de dissoluo do parlamento pelo gabinete.
Concluso => No presidencialismo fica mais caracterizada a separao de funes estatais. Isso porque,
conforme Michel Temer, no parlamentarismo verifica-se um deslocamento de uma parcela da atividade executiva
para o Legislativo.

Executivo Monocrtico, Colegial, Diretorial e Dual => Maurice Duverger monocrtico (rei, imperador,
ditador, Presidente), colegial (dois homens com iguais poderes cnsules romanos), diretorial (um comit antiga
Ex-URSS e, ainda hoje, na Suia)e dual (parlamentarismo).
Brasil Executivo monocrtico, art. 76 da CF.

3. Presidencialismo de Coalizo2
A expresso foi criada por Sergio Abranches para descrever o presidencialismo brasileiro. A ideia essencial : o
presidencialismo no Brasil necessita de uma coalizo entre partidos polticos, pois, vigorando o multipartidarismo,
jamais um nico partido constituir maioria. Sem tal coalizo, restaria inviabilizado o governo, pois um nico
partido no lograria xito na aprovao de projetos e polticas pblicas.
Tal coalizo ocorre em trs etapas fundamentais: a) construo das coligaes eleitorais; b) constituio do
governo e c) governo implementado efetivamente pela coalizo.
Destaca-se que a coalizo entre partidos caracterstica do parlamentarismo (os partidos se unem para
alcanar a eleio do primeiro ministro) e, no sistema brasileiro, convive com a eleio direta para presidente. O
que se pode perceber que h na matria, mutatis mutantis, um fenmeno semelhante ao que ocorre no controle
de constitucionalidade: renem-se aspectos da tradio norte-americana (controle difuso presidencialismo) e da
tradio europeia (controle concentrado coalizo prpria do parlamentarismo).
Crtica. Em artigo sobre o tema, Prof. Martuscelli alerta para a ideologia na utilizao da expresso, pois, pode-
se erroneamente acreditar que os partidos polticos e os governantes eleitos so os nicos que de fato conduzem
o poder, negligenciando-se a constante presena do poderio econmico-financeiro. Em suma: ingenuidade
acreditar que, em ltima anlise, quem governa to somente o presidente e a coalizo.

4. Presidente da Repblica.
O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituio, exercido pelo Presidente da Repblica com o
auxlio dos Ministros de Estado (cargos de livre nomeao e exonerao do Presidente da Repblica).
O chefe do Poder Executivo o Presidente da Repblica, cujas condies de elegibilidade esto no art. 14, 5,
eleito mediante sufrgio universal, para um mandato de 4 anos (art. 82 CF), a partir do princpio da maioria
absoluta. A reeleio possvel para um nico perodo subseqente, a partir da EC n. 16/97 (Link com Eleitoral
ocasional as condutas vedadas do art. 73 da Lei das Eleies).
A eleio pelo critrio majoritrio absoluto, que, se no for alcanado no primeiro turno, exige, s ento, a
realizao de novo escrutnio.
A linha sucessria do Presidente da Repblica ser: Vice-Presidente, Presidente da Cmara, Presidente do
Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da Constituio).
Substituio Impedimento Sucesso - Vaga

Temporrio => Doena, frias. Definitiva => Cassao, Renncia, morte.


Mandato-Tampo
Regras do art. 81 2 CF Vacncia dos cargos de Vacncia dos cargos de
Presidente E Vice nos dois Presidente E Vice nos dois LTIMOS
PRIMEIROS anos do mandato anos do mandato

2Pela anlise de provas anteriores, pode-se afirmar que a probabilidade da cobrana de uma questo direta sobre a matria
muito pequena. Entretanto, a apreenso da expresso pode ser fundamental tanto para bem compreender um enunciado
como para a elaborao da dissertao.
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PONTO N. 2 Francisco de Paula Pereira
Eleio DIRETA (feita pelo povo) INDIRETA (votam apenas os
Deputados e Senadores)
Prazo 90 dias a contar da ltima 30 dias a contar da ltima
vacncia vacncia
Desde 1994, em sede de anlise de Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1057, o
Supremo Tribunal Federal - STF tem reiteradamente entendido que o artigo 81, 1, da Constituio Federal
(regramento da sucesso presidencial no caso de dupla vacncia) no uma norma de reproduo obrigatria
pelos Estados e Municpios em suas respectivas Constituies/Leis Orgnicas.

Segundo o Supremo, compete aos entes federados, como decorrncia do princpio federativo, o exerccio da
autonomia poltica administrativa para estabelecerem as regras da sucesso na hiptese da dupla vacncia na
chefia do Poder Executivo.

Apesar de o Supremo Tribunal possuir posio firmada pela ausncia de simetria h mais de uma dcada, a
evoluo jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral - TSE no acompanhou o mesmo entendimento
imediatamente.

O TSE entendia que a sucesso na dupla vacncia seria matria de direito eleitoral, tema de competncia
privativa da Unio, nos termos do artigo 22, I, da Carta Magna.

No entanto, em 30.6.2011 no julgamento do Mandado de Segurana n 70.424, de relatoria da Ministra Nancy


Andrighi, o Tribunal Superior Eleitoral adotou o entendimento da Corte Suprema acerca da matria no sentido que
a regulao da sucesso local trata-se de questo poltico-administrativa, pois esta competncia est ligada
autonomia poltica dos entes federados de dispor sobre a organizao dos poderes locais.

No mencionado mandado de segurana havia uma inusitada lacuna normativa: a Lei Orgnica municipal previa
a realizao de eleio suplementar no caso vacncia dos cargos de Prefeito e Vice-prefeito nos trs primeiros
anos de mandato, a ser realizada no perodo de 90 (noventa) dias, entretanto, sem dispor sobre a modalidade de
eleio (direta ou indireta).

Na soluo da lacuna normativa, o TSE acertadamente concluiu que deve haver a busca pela mxima
efetividade soberania popular, com a manifestao direta dos eleitores nas urnas, ainda que as eleies
suplementares municipais ocorram no terceiro ano de mandato.

Em outras a partir do julgamento desse caso, a Justia Eleitoral comeou a ser provocada para analisar como
ocorreria a sucesso dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito no segundo binio do mandato, sendo que vedou as
alteraes oportunistas das Leis Orgnicas assim como a previso de assuno do Presidente da Cmara de forma
definitiva.

Competncia - Jos Afonso da Silva classifica as atribuies do Presidente da Repblica em trs funes
bsicas: a)Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV, XVI, primeira parte, XIX, XX, XXI e XXII.
b)Chefia do Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XIV,XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c)Chefia
da Administrao Federal: art. 84, II, VI, XVI, segunda parte, XXIV,e XXV.
Atribuies delegveis Apenas trs so delegveis aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da
Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio: a) Inciso VI (decretos autnomos); b) Inciso XII (conceder indulto e
comutar penas); c) Inciso XXV, primeira parte prover (por lgica, abrange o desprover - exonerar) os cargos
pblicos na forma da lei.
Poder Normativo Autnomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autnomos, estabelecendo que
compete ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a) a organizao e funcionamento da
administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b)
extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da Constituio).
A doutrina (veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovao, mas o STF a respaldou
(obter dictum na ADI 3.254, relatora a Ministra Ellen Gracie).
Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituio. O regulamento de execuo explicita a lei sem
inovar a ordem jurdica, sem criar direitos e obrigaes, em face do princpio constitucional da legalidade. Segundo
a doutrina, fixa as regras destinadas a colocar em execuo os princpios institucionais delimitados e estabelecidos
na lei.
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Poder delegado: a delegao legislativa ao Presidente da Repblica tem seus limites e contornos previstos no
art. 68 da Constituio. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, a delegao pode ser retirada pelo Congresso
Nacional a qualquer momento.

Decreto Regulamentar Decreto Autnomo

Natureza Secundrio Primrio

Inova no ordenamento No Sim

Hierarquia Infralegal Legal

Matria Em tese, qualquer lei Taxativa (art. 84, VI CF)

Previso Art. 84, IV Art. 84, VI

Criao CF/1988 EC 32/2001

Prerrogativas NO possui imunidades materiais, apenas imunidades processuais! IMUNIDADES FORMAIS:


Foro por prerrogativa de funo (crime comum STF crime de responsabilidade SF), Impossibilidade de priso,
salvo por sentena condenatria (precisa do trnsito em julgado? Doutrina no aborda, at mesmo pelo
ineditismo prtico do tema, mas o CESPE considerou desnecessrio na prova para Delegado do Tocantins de 2008);
Exame de admissibilidade pela CD (2/3 tanto para o crime comum como para o crime de responsabilidade) e
Imunidade processual temporria (por atos estranhos ao cargo, somente aps o mandato art. 86 4
consequncias: prescrio fica suspensa, aps o mandato no haver controle de admissibilidade pela CD).
Constituio, art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a
Constituio Federal e, especialmente, contra: I - a existncia da Unio; II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do
Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III o exerccio
dos direitos polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na administrao; VI - a
lei oramentria; VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais. Pargrafo nico. Esses crimes sero
definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. A definio e o procedimento
esto disciplinados na Lei n. 1079/50.

Crime Comum Crime de Responsabilidade

Natureza Infrao Penal (crime) Infrao


Poltico-administrativa
Penas Possveis Recluso, deteno, Perda do mandato
Perda de bens, etc. (impeachment) e inabilitao
para o exerccio da funo
Provocao PGR por meio de denncia Qualquer cidado

Juzo prvio Cmara dos Deputados (2/3) Cmara dos Deputados (2/3)
de admissibilidade
Juzo definitivo STF (deciso de recebimento da No h
de admissibilidade denncia ou queixa)
Competncia STF Senado Federal

Afastamento das funes A partir da deciso de A partir da instaurao do


admissibilidade do STF processo pelo Senado
Ministros de Estado => Auxiliares do Presidente na direo superior da Administrao Federal.
Requisitos nato ou naturalizado (salvo o Ministro de Estado da Defesa, nato, conforme o inciso VII do 3 do
art. 12 da CF); maior de 21 anos e estar no exerccio dos direitos polticos.
Atribuies exercer a orientao, coordenao e superviso de sua rea de competncia; referendar os atos
e decretos assinados pelo Presidente (Michel Temer defende que os atos no referendados so nulos; j para o
Jos Afonso da Silva, os atos no referendados so plenamente vlidos, o nica possvel consequncia a
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PONTO N. 2 Francisco de Paula Pereira
demisso do Ministro); expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos (Instrues
Normativas); apresentar relatrio anual de gesto e praticar os atos delegados pelo Presidente.
Aps a EC 32/2001, o art. 88 da CF determina que lei dispor somente sobre a criao e extino de Ministrio,
no mais exigindo lei em sentido estrito para a determinao de estruturao e atribuies.
Crimes de responsabilidade sem conexo com o Presidente e nos crimes comuns so julgados pelo STF, nos
crimes de responsabilidade com conexo com o Presidente a competncia do Senado Federal.
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PONTO N. 3 Francisco de Paula Pereira
ITEM B: Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas constitucionais respeitantes magistratura. O
ativismo judicial e seus limites no Estado Democrtico de Direito
Obras consultadas:
Dirley da Cunha Jnior. Curso de Direito Constitucional. 5 Edio. Salvador: Ed. Juspodivm, 2011.
Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008.
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005.
Daniel Sarmento. Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos de trabalho. 1 ed. Editora Frum.
Legislao bsica.
Captulo III do Ttulo IV da Constituio Federal.
Nota: Em grande parte aproveitado o ponto correlato do resumo 26 CPR

1. Noes Gerais.

O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o Direito Constitucional, j
que o Poder Judicirio est compreendido da noo clssica da tripartio dos poderes do Estado.
O Poder Judicirio o rgo do Estado que tem (...) por funo compor conflitos de interesses em cada caso
concreto (SILVA, p. 553).
O Poder Judicirio est disciplinado no Captulo III do Ttulo IV da Constituio Federal, cujos rgos esto
descritos no artigo 92 do diploma constitucional.
Dentre outros aspectos, destaca-se que a Constituio regulamenta a organizao e competncia dos diversos
rgos encarregados da funo jurisdicional, estabelecendo ainda os princpios aos quais esto submetidos seus
agentes, cujo regime jurdico est disposto infraconstitucionalmente na Lei de Organizao da Magistratura
Nacional LOMAN.

2. Organizao.

O Poder Judicirio uno e indivisvel, tendo carter nacional, conforme o voto do Ministro Csar Peluso na
ADIn 3.367-1.
O Poder Judicirio tem por funo tpica o exerccio da jurisdio, bem como funes atpicas de natureza
legislativa (art. 96, I, CF) e administrativa (art. 96, I, b, c e d, CF).
O Poder Judicirio restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe asseguradas garantias institucionais e funcionais.
So garantias institucionais a autonomia orgnico-administrativa (art. 96) e autonomia financeira (art. 99, 1 a
5). De outro lado, as garantias funcionais ou da magistratura visam a assegurar a independncia e imparcialidade
dos juzes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade, estabilidade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios, as
quais sero analisadas no tpico n. 4, que segue abaixo.
A Constituio de 1988 dotou os tribunais de um poder de autogoverno, concretizado no seu artigo 96, inciso I.
A organizao do Judicirio deve ser disciplinada no Estatuto da Magistratura, estabelecido em lei
complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, observados os princpios previstos na Constituio (art.
93).
Seus rgos esto elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ, STJ, Tribunais e Juzes Federais, Tribunais e Juzes do
Trabalho, Tribunais e Juzes Eleitorais, Tribunais e Juzes Militares. So rgos de superposio o STF, STJ e
Tribunais Superiores da Unio.
Compete ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia propor ao Poder
Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169, a alterao do nmero de membros dos tribunais
inferiores, a criao e a extino de cargos e a remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzos que lhes
forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores,
onde houver, a criao ou extino dos tribunais inferiores, bem como a alterao da organizao e da diviso
judicirias (art. 96, II).
A autnoma administrativa e financeira materializa-se nas outorga aos tribunais do poder de elaborar suas
propostas oramentrias dentro dos limites estabelecidos com os demais Poderes na lei de diretrizes
oramentrias. Prev-se ainda que As custas e emolumentos sero destinados exclusivamente ao custeio dos
servios afetos s atividades especficas da Justia.
A Constituio contempla algumas diretrizes bsicas para a organizao do Poder judicirio como um todo, tais
como ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante concurso pblico de provas e
ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em
direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao (a
comprovao da prtica jurdica disciplinada pela Resoluo n. 75/2009 do CNJ), a promoo de entrncia para
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PONTO N. 3 Francisco de Paula Pereira
entrncia, alternadamente, por antigidade e merecimento, dentre outras previstas no artigo 93 da Constituio.
Nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o
mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e
jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a
outra metade por eleio pelo tribunal pleno.
Ainda, todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises,
sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo
no prejudique o interesse pblico informao.
Lembra-se, tambm, que as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo
as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos membros do MP com mais
de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista sxtupla, com notrio saber jurdico, reputao ilibada
e mais de 10 anos de efetiva atividade profissional. So requisitos exaustivos, vedada a estipulao de outros por
Constituies Estaduais (ver artigos 94, 111-A,I, e 115, I, todos da CF). Para o STF, seu nmero total no for divisvel
por cinco, arredonda-se a frao restante para o nmero inteiro seguinte. O STF tambm decidiu que o Tribunal
pode recusar a indicao de um ou mais dos componentes da lista sxtupla, no caso de faltar requisito para a
investidura, com base em razes objetivas, declinadas na deliberao do Tribunal. O que no pode o Tribunal
substituir a lista encaminhada pela respectiva entidade. A soluo a devoluo motivada da lista sxtupla
corporao para que refaa total ou parcialmente.
No STJ, 1/3 da composio deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP (art. 104, pargrafo
nico, CF).
rgo especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer atribuies
administrativa e jurisdicionais delegadas da competncia do pleno (art. 93, XI, CF). No podem ser delegadas
atribuies polticas, com eleies de dirigente, e legislativas, como elaborao de regimento interno (art. 96, I,
a, CF). Essa composio poder variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas providas por antiguidade
e a outra por eleio do Tribunal pleno.
Regime dos Precatrios:
Precatrio judicial uma ordem de pagamento emanada do Poder Judicirio e dirigida s Fazendas Pblicas
Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena condenatria transitada em julgado que impe a
estas entidades uma obrigao de pagar.
O regime dos precatrios decorre da impenhorabilidade dos bens pblicos, devendo a execuo da obrigao
de pagar imposta s fazendas pblicas seguir o procedimento previsto no art. 100 da CF.
A EC 62/2009 promoveu diversas alteraes no artigo 100 e acrescentou o artigo 97 do ADCT (regime especial
de parcelamento).
Confiram-se informativos que tratam de ADI's propostas em face da referida emenda:

INFORMATIVO N 631
INFORMATIVO N 643

3. Competncia:

STF: rgo de cpula do Poder Judicirio, cuja principal funo garantir a supremacia da Constituio, com
competncia adstrita a matrias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04 operaram inovaes na jurisdio
constitucional. o intrprete maior da Constituio, mas (...) no um Tribunal Constitucional, seja porque a
Constituio no lhe reservou essa natureza, seja porque integra o Poder Judicirio, sendo em muitos casos rgo
recursal (CUNHA JUNIOR/2011, p. 1092). Possui competncia originria (art. 102, I, CF), recursal ordinria (art.
102, II, CF) e recursal extraordinria (art. 102, III, CF). Esse rol de competncias exaustivo, no podendo ser
ampliado por norma infraconstitucional. A EC 45/04 passou a exigir demonstrao de repercusso geral das
questes constitucionais discutidas como requisito intrnseco de admissibilidade recursal do RE, julgando apenas
questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que transcendam os interesses
subjetivos da causa. A mesma EC introduziu a possibilidade de edio de enunciado de smula com efeito
vinculante (art. 103-A, CF), regulamentado pela Lei n. 11.417/06). O STF tem competncia, ainda, para apreciar a
Reclamao Constitucional, que teve origem na jurisprudncia a partir da teoria dos poderes implcitos (implied
powers), tendo sido incorporada ao Regimento Interno do tribunal em 1957 (ver art. 102, I, CF).
Obs.: STF: organizao e competncia so tratados no ponto 5.b.
STJ: compete-lhe uniformizar a interpretao da lei federal e garantir sua observncia e aplicao. Foi criado
pela atual CF para compreender a competncia do ex-TFR e parte da competncia do STF. Possui competncia
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originria (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Anote-se a competncia para julgar o incidente de
deslocamento de competncia para a Justia Federal, nos termos do artigo 109, 5, CF.
Obs.: STJ: organizao e competncia so tratados no ponto 8.b.
Tribunais e Juzes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Smula 428 do STJ: compete ao tribunal regional
federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo federal da mesma seo
judiciria.
Obs. Justia Comum Federal: organizao e competncia so tratados no ponto 7.c.
Justia do Trabalho:
Trata-se de Justia especializada em razo da matria, portanto com competncia taxativamente prevista na
Constituio. Prevista pela Carta de 1934 e efetivamente instalada em 01/05/1941, como rgo do Poder
Executivo ligado ao Ministrio do Trabalho. Passou a ter os contornos hoje consagrados a partir da Constituio
Federal de 1946, que a colocou como rgo do Poder Judicirio.
A CF/88 estruturou a Justia do trabalho com os seguintes rgos: 1) TST; 2) TRT's; 3) Juntas de Conciliao e
Julgamento. Com o advento da EC 24/99, as Juntas de Conciliao e Julgamento foram substitudas por Juzes do
Trabalho, os quais exercem sua jurisdio nas Varas do Trabalho (CF, art. 116).
As Varas do Trabalho so criadas por lei, podendo ser atribuda jurisdio aos Juzes de Direito nas comarcas
no abrangidas por elas, mas o recurso ser para o TRT respectivo.
Tribunal Superior do Trabalho
A composio da Justia do Trabalho foi alterada pela EC 24 de 9/12/99, que eliminou a representao classista
e substituiu as Juntas de Conciliao e Julgamento por Varas do Trabalho.
Os juzes dos TRT's no so mais indicados em lista trplice, contentando-se o inciso II do novo art. 111-A da CF
que eles sejam indicados pelo prprio TST, sem exigir formao de lista trplice.;
Tribunais Regionais do Trabalho
Juizes do Trabalho
A lei instituir as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde no forem institudas, atribuir sua jurisdio
aos juizes de direito. Nas Varas do Trabalho, a jurisdio ser exercida por um juiz singular.
Observao: O art 2 da Emenda Constitucional n 24, de 9.12.99 assegura o cumprimento dos mandatos dos
atuais ministros classistas temporrios do Tribunal Superior do Trabalho e dos atuais juzes classistas temporrios
dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas de Conciliao e Julgamento.
Competncia da Justia do Trabalho:
Compete Justia do Trabalho o processo e julgamento de aes decorrentes de relao de trabalho entendida
esta como toda aquela submetida ao regime jurdico celetista. Na ADI n. 3.395, o STF deu interpretao conforme
ao artigo 114, I, da CF, com a redao dada pela EC 45/04, para suspender toda e qualquer interpretao dada ao
inciso, que inclua na competncia da Justia do Trabalho a apreciao de causas que sejam instauradas entre o
Estado e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-
administrativo. Da mesma foram, excluem-se contratos de prestao de servio regidos pelo CDC ou CC.
Importante observar o disposto no 3 do artigo 1114, no sentido de que em caso de greve em atividade
essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio
coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito.
A EC 45/04 incluiu na competncia da Justia do Trabalho julgar as aes que versem sobre representao
sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores, no mais se
aplicando a Orientao Jurisprudencial n. 04, da Seo Especializada em Dissdios Coletivos do TST, que tinha a
seguinte redao: A disputa intersindical pela representatividade de certa categoria refoge ao mbito da
competncia material da Justia do Trabalho. A partir da emenda, a competncia abrange aes entre sindicato
de categoria econmica e a empresa por ele representada, desde que decorrentes de relao de trabalho (regime
celetista).
Acresceu a competncia do trabalho para julgar mandados de segurana quando envolver relao de trabalho,
independente de quem seja a autoridade coatora. Antes o STJ entendia que a competncia para o julgamento de
mandado de segurana se verificava em razo da autoridade coatora, e no da matria veiculada, o que restou
alterado pela EC 45/04.
A citada emenda tambm acrescentou a competncia da Justia do Trabalho para julgar habeas corpus e
habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio. No caso do habeas corpus, a
hiptese mais comum a de ordem de priso do depositrio infiel, j que falta Justia do Trabalho competncia
criminal. Antes da EC o STF e STF entendiam que o habeas corpus, por ter natureza criminal, ainda que impetrado
em face de deciso proferida por juiz do trabalho em execuo de sentena, em ao de natureza civil.
Merece destaque a Smula Vinculante n. 22: A Justia do Trabalho competente para processar e julgar as
aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por
empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau
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PONTO N. 3 Francisco de Paula Pereira
quando da promulgao da EC N. 45/04.
A Justia do Trabalho tambm passou a ser competente para julgar as aes relativas s penalidades
administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho. Antes da EC 45
essa competncia era atribuda aos Juzes Federais, que julgavam as aes propostas em face de autuaes
lavradas pelos fiscais do trabalho, por violao da legislao trabalhista pelo empregador.
Importante ressaltar, tambm, a competncia da Justia do Trabalho para a execuo, de ofcio, das
contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que
proferir. Essa competncia foi conferida pela EC 20/98 antes exercida pela Justia Federal -, passando os juzes
do trabalho a executar as contribuies sociais devidas pelo empregador e incidentes sobre a folha de salrio de
seus empregados e as contribuies sociais devidas pelo empregado, quando decorrentes das sentenas que
proferirem. No ser competente no caso de acordo extrajudicial no homologado em juzo. Se houver
homologao, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.11.2004).
Justia Eleitoral:
So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os Tribunais Regionais Eleitorais; os Juizes
Eleitorais e as Juntas Eleitorais.
Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juizes de direito e das juntas
eleitorais.
Tribunal Superior Eleitoral
O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete membros, escolhidos:
* mediante eleio, pelo voto secreto de seus prprios membros:
a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia;
* por nomeao do Presidente da Republica, dois juzes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e
idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, sem participao da OAB.
O Tribunal Superior Eleitoral elegera seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia.
So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituio e as
denegatrias de habeas-corpus ou mandado de segurana, que se sujeitam a recurso extraordinrio e ordinrio
para o STF, respectivamente.
Tribunais Regionais Eleitorais
Haver um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. Compor-se-o mediante
eleio, pelo voto secreto, de dois juizes dentre os desembargadores do Tribunal de Justia e de dois juizes, dentre
juizes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital
do Estado ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal
Regional Federal respectivo. Alem disso, por nomeao, pelo Presidente da Republica, de dois juizes dentre seis
advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justia.
O Tribunal Regional Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os desembargadores. Os juizes
dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por dois anos, no minimo, e nunca por mais de dois
binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em numero igual
para cada categoria.
Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: a) forem proferidas contra
disposio expressa desta Constituio ou de lei; b) ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais
tribunais eleitorais; c) versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou estaduais;
d) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais ou e) denegarem habeas
corpus, mandado de segurana, habeas-data ou mandado de injuno.
Obs.: O MP no participa da composio dos tribunais eleitorais.
Justia Militar:
A Justia Militar se compe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais e Juizes Militares institudos por lei, que
dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia.
O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica,
depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre oficiais-generais da Marinha, quatro
dentre oficiais-generais do Exercito, trs dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais
elevado da carreira, e cinco dentre civis. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Republica dentre
brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo trs dentre advogados de notrio saber jurdico e conduta ilibada,
com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois, por escolha paritria, dentre juizes auditores e
membros do Ministrio Publico da Justia Militar. A Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares
definidos em lei
Justia Estadual
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Artigos 125 a 126 da CF. A competncia da Justia Estadual residual, compreendendo tudo o que no for de
atribuio da Justia Federal, do Trabalho ou Eleitoral.
Juizados Especiais e de Paz:
A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro juizados especiais, providos por juizes
togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de
menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de
juizes de primeiro grau.
Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal.
Tambm criaro justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e
secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de
oficio ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem
carter jurisdicional, alem de outras previstas na legislao. (art. 98)
CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judicirio Nacional, no dispe de funo jurisdicional. Foi
criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judicirio), que o incluiu no art. 92 e especificou competncias no art. 103-B.
Cuida-se de rgo administrativo de controle da atuao administrativa, financeira e disciplinar do Poder
Judicirio, exceto STF, e de correio acerca do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. No pode
interferir na independncia funcional dos membros e rgos do Poder Judicirio, nem na autonomia
administrativa e financeira. Podem ser ser conferidas outras atribuies pelo Estatuto da Magistratura (art. 103-B,
4, CF). No possui competncia sobre o STF, que, na condio de rgo mximo do Judicirio, tem preeminncia
sobre o CNJ, cujos atos e decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional (art. 102, I, r, e art. 103-B, 4, CF).
composto por 15 membros, sendo 09 magistrados, 02 membros do MP, 02 advogados e 02 cidados (art. 103-B,
CF). O STF decidiu que a instituio do CNJ constitucional, no ferindo o princpio da separao dos poderes
(clusula ptrea), pois se trata de rgo de natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade,
decidiu que Estados-membros no possuem competncia constitucional para instituir, como rgo interno ou
externo, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justia
(ver ADI 3.367).

4. Normas constitucionais respeitantes magistratura.

A Constituio de 1998 assegura aos magistrados as seguintes garantias: a) vitaliciedade; b) inamovibilidade; c)


irredutibilidade de vencimentos.
A vitaliciedade assegura que o magistrado somente perder o cargo mediante sentena judicial transitada em
julgado
No primeiro grau a vitaliciedade s ser adquirida aps dois anos de exerccio, somente podendo o juiz perder
o cargo, nesse perodo, mediante de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado.
A inamovibilidade garante que o juiz no seja removido do cargo ex officio. No entanto, a Constituio permite
ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria de magistrado, por interesse pblico, fundada em deciso
corroborada pelo voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada
ampla defesa
A irredutibilidade afasta qualquer possibilidade de deciso legislativa com o intuito de afetar os subsdios dos
magistrados.
Aos juzes impem-se algumas vedaes especficas, tais como: a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro
cargo ou funo, salvo uma de magistrio (inclusive de natureza privada, Resoluo n. 10/2005, CNJ); b) receber, a
qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo; c) dedicar-se atividade poltico-partidria; d)
receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas,
ressalvadas as excees previstas em lei; e) exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de
decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.
Lembra-se que para exercer atividade poltico-partidria, dever o magistrado filiar-se partido poltico e
afastar-se definitivamente de suas funes (exonerao ou aposentadoria) at seis meses antes das eleies, prazo
de desincompatibilizao previsto na LC 64/90.

5. Ativismo Judicial e seus limites frente ao Estado Democrtico de Direito

A Democracia, em linhas bastante singelas, pode ser conceituada como a necessidade de o povo encabear as
decises polticas mais importantes, determinando o direcionamento a ser adotado pelo Poder Pblico. Por
questes operacionais e de efetivao, o povo exerce a democracia, via de regra, por meio de seus representantes
eleitos pelo sufrgio, que iro compor o Poder Legislativo e o Poder Executivo.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
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O Estado Democrtico de Direitos, alm da participao do povo na vontade poltica e a previso de um
catlogo de direitos fundamentais que conforma essa atuao estatal, tem tambm como caracterstica a
separao dos poderes institudos, de forma clara e bem definida (apesar dos poderes se inter-relacionarem e se
controlarem), como uma medida de salvaguarda contra o abuso e o autoritarismo.
Apesar de o poder poltico que emana do povo ser uno, ele se decompe em funes tpicas primordiais de:
edio das leis e fiscalizao (cabe primordialmente ao Poder Legislativo), interpretar e aplicar a lei para a
resoluo de conflitos (cabe primordialmente ao Poder Judicirio) e administrar, intervir, e executar (cabe
primordialmente ao Poder Executivo).
Daniel Sarmento entende que a viso clssica de separao de poderes no pode consubstanciar um Estado
mnimo e absentesta. O neoconstitucionalismo passou a prever uma significativa mudana de papel do Estado e
de seus poderes pblicos para que atuem energicamente em prol dos direitos fundamentais e interesses sociais
relevantes.
O Ativismo Judicial representa o rompimento com a postura positivista, fortemente arraigada sentido de que a
funo que cabe ao Poder Judicirio seria meramente de aplicar a letra fria da lei, designando uma postura
proativa dos Magistrados na interpretao e aplicao da norma, especialmente da Constituio, de forma a
expandir seu sentido e alcance, participando o Juiz no processo de criao da norma e concretizao dos valores
da Constituio.
Est intimamente ligado com o conceito de justicialidade, que pode ser traduzido na exigibilidade judicial das
normas constitucionais, conceito que ganhou importncia com a ideia de fora normativa da Constituio e com a
expanso dos mecanismos e legitimados para o controle de constitucionalidade, assim como a ampliao de seus
efeitos que passaram a ser erga omnes e vinculantes. Somados os conceitos de jusiticialidade para exigir
efetivao de valores constitucionais ideia de que estes seriam direitos subjetivos e com carga valorativa
normativa, tem-se o resultado de que se esses direitos subjetivos no forem concretizados, o indivduo pode
ingressar em juzo para exigir do poder pblico uma prestao jurisdicional garantidora ou efetivadora.
O Judicirio, principalmente por meio do controle de constitucionalidade, passa a ser ator proativo que
interfere de maneira regular e significativa nas opes polticas dos demais poderes. Sobreleva esse papel
fundamental frente a uma crise de representatividade poltica, refletida em pesquisas de opinio que demonstram
pouqussima crena nos Poderes Legislativo e Executivo e nos partidos.
Sarmento avalia que esse ativismo judicial muito bem-vindo no contexto brasileiro, sobretudo quando se
trata da proteo de direitos fundamentais de minorias e correo de algumas disfunes do processo poltico.
Mas o prprio Autor menciona que nem sempre a adoo do ativismo judicial vem em favor da sociedade ou de
uma parte dela. Um exemplo dessa postura so as condicionantes impostas pelo STF no caso Raposa Serra do Sol,
que limitaram gravemente os direitos fundamentais dos ndios, constituindo hiptese clara de ativismo judicial
voltada contra a proteo de grupo vulnervel. Tambm critica um ativismo exacerbado, que no pode ameaar
um espao legtimo da poltica majoritria, da poltica parlamentar.
Por isso esse ativismo encontra (ou deve encontrar) limites, no podendo ser banalizado, sob pena justamente
de contrariar um dos pilares do Estado Democrtico de Direito. O protagonismo do Poder Judicirio gera uma
tenso com a democracia, porque seus membros no so eleitos pela vontade popular, por isso tais conflitos
devero ser administrados de forma que no gerem um abalo institucional, devendo ser comedido, resguardar o
sistema democrtico e visar a realizao dos direitos fundamentais.
A postura proativa do julgador deve ser justificada na perspectiva do caso concreto, notadamente nas
hipteses de flagrante omisso inconstitucional do Poder Pblico e nos chamados casos difceis (hard cases), em
que a soluo no se apresenta pronta ou clara no ordenamento, demandando ponderao de interesses e a plena
manipulao dos mecanismos oferecidos pelo prprio ordenamento, exigindo ainda fundamentao
argumentativa substancial.
Nenhuma interveno judicial no mbito poltico pode ser desmotivada ou despropositada. Dever haver a
provocao atravs de uma parte legitimada, sendo observado o devido processo legal e exigindo retorica
argumentativa do decisor com fundamentao robusta e consistente. E o ativismo s se legitimar em razo de
margem de discricionariedade deixada pelo Legislador ao rgo julgador e se o caso concreto exigir tal postura.
Daniel Sarmento lista alguns parmetros que, em sua opinio, deveriam ser adotados para calibrar a presuno
de constitucionalidade dos atos normativos e, por consequncia, do grau de ativismo do Poder Judicirio no
exerccio da jurisdio constitucional, tudo visando a harmonia e o equilbrio do Estado Democrtico de Direito:
(a) Grau de legitimidade democrtica do ato normativo - O foco aqui no o contedo da norma, mas a
maneira como ela foi elaborada. Quanto mais democrtica tenha sido a elaborao do ato normativo, mais
autocontido deve ser o Poder Judicirio no exame da sua constitucionalidade.
(b) O Poder Judicirio deve atuar de maneira mais ativa para proteger as condies de funcionamento da
democracia, que podem ser ameaadas pelos grupos detentores do poder poltico. H direitos e institutos que so
diretamente relacionados com o funcionamento da democracia, como os direitos polticos, a liberdade de
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 3 Francisco de Paula Pereira
expresso, o direito de cesso informao e as prerrogativas polticas da oposio. As restries a esses direitos,
bem como as tentativas dos grupos hegemnicos de alterar as regras do jogo poltico em favor dos prprios
interesses devem merecer um escrutnio estrito do Poder Judicirio. Aqui, o ativismo no opera contra a
democracia, mas em seu favor, assegurando os pressupostos mnimos necessrios ao seu funcionamento.
(c) Proteo de minorias estigmatizadas. O processo poltico majoritrio, que tem lugar no Parlamento e no
governo, pode no ser suficientemente atento em relao aos direitos e interesses dos integrantes de grupos
vulnerveis. O insulamento judicial diante da poltica eleitoral permite ao Judicirio que proteja minorias
impopulares, cujos direitos poderiam ser atropelados em outras esferas. Esse argumento um dos que justifica a
adoo de uma postura mais ativista do STF no histrico julgamento sobre unio homoafetiva e poltica de cotas
raciais.
(d) Comparao entre as capacidades institucionais do Poder Judicirio e do rgo que editou o ato
normativo discutido. recomendvel uma postura de autoconteno judicial diante da falta de expertise do
Judicirio para tomar decises em reas que demandem profundos conhecimentos tcnicos fora do Direito, como
ocorre, por exemplo, na seara da regulao das atividades econmicas.
(e) Deve ser considerada a poca de edio do ato normativo. Normas editadas antes do advento da
Constituio no desfrutam de presuno de constitucionalidade equiparada quelas feitas posteriormente. Vrios
argumentos justificam esse parmetro. Um deles a democracia: o contexto poltico anterior Constituio de 88
no era democrtico ressalvado apenas o perodo entre a promulgao da Constituio de 1946 e o golpe
militar de 1964.
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PONTO N. 3 Isaac Alcio Provenzi
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 4 Walter Mathias
ITEM A: Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade. Princpio da proibio do retrocesso. Mnimo
existencial e reserva do possvel.
Obras consultadas:
Cunha Jr, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Editora Juspodivm, 2011. 6 Edio.
Fernandes, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. Editora Lumen Juris, 2011. 3 Edio.
Krell, Andras. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha.
Sarmento, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo. 2010.
Legislao bsica.
Art. 6, 7 (trabalho), 194 (seguridade social), 196 (sade), 205 (educao), CF.

1. Conceito.

(...) verdadeiras condies de implementao do objeto primrio da justia social (...), ou seja, a maneira pela
qual as instituies sociais mais importantes distribuem direitos e deveres e determinam a diviso de vantagens
provenientes da cooperao social. (CUNHA JR., p.759)
(...) so aquelas posies jurdicas que credenciam o individuo a exigir do Estado uma postura ativa, no
sentido de que este coloque disposio daquele, prestaes de natureza jurdica ou material, consideradas
necessrias para implementar as condies fticas que permitam o efetivo exerccio das liberdades fundamentais
e que possibilitam realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. (CUNHA JR., p.759)

DIREITOS SOCIAIS.
ENUNCIAO
Direitos de segunda dimenso.
Crise da tradio do Estado Liberal Consagrao do Estado Social
Marcos histricos clssicos: constituio mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919.
Marcos histricos reais: tratados e instituies internacionais de proteo dos direitos sociais dos
trabalhadores.
Marco histrico Brasil C/1834 - Ttulo II da CF (Captulo I Direitos e deveres individuais e coletivos; Captulo
II Direitos sociais; Captulo III Direitos de nacionalidade; Captulo IV Direitos polticos e Captulo V Partidos
polticos). Seguridade e da educao.

H 3 posies sobre a fundamentalidade dos direito sociais:3


a) todos os direitos sociais so formal e materialmente fundamentais: por isso a sua mera enunciao na CF
seria suficiente lhes atribuir um regime diferenciado de aplicabilidade imediata (art. 5, 1) e de limite
material para a reforma da constituio (art. 60, 4, IV);
b) todos os direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, e, por isso, so normas programticas que
no geram direitos subjetivos e no limitam o constituinte derivado;
c) direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente fundamentais apenas no que
tange ao seu ncleo essencial (mnimo existencial):posio amplamente aceita pela maior parte da doutrina e
jurisprudncia.4

GARANTIAS: Conforme clssica classificao de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), h 3 espcies de garantias
para a efetivao dos direitos sociais:
a) sociais: relacionam-se com a participao do indivduo no controle do processo poltico e no exerccio do
direito de petio (art. 5, XXIV);
b) polticas: destaca-se principalmente o controle externo da administrao pelo Congresso, com auxlio do
Tribunal de Contas (art. 70 CF); e
c) jurdicas: so aqueles buscados principalmente pela via jurisdicional, destacando-se o mandado de segurana
(art. 5o, LXIX e LXX); a ao popular (Art. 5o, LXXIII); o dissdio coletivo (art. 114, 2); o mandado de injuno (art.
5o, LXXI); o habeas data (art. 5o, LXXII); a ao civil pblica (art. 129, inc. III) as aes diretas de constitucionalidade

3Direitoformalmente constitucional: aquele assim declarado pela constituio. Direito materialmente constitucional: aquele
que se relaciona com as decises polticas fundamentais da comunidade poltica, no precisando necessariamente estar
declarado. A diferenciao remonta a Carl Schmitt, para quem somente os direitos materialmente constitucionais seriam
constituio e teriam um regime diferenciado.
4 Apesar de retrica ser coincidente, vale mencionar que todo o problema, para esta correte, gira em torno de definir o que o

mnimo existencial, sendo alguns mais prdigos (SARLET) e outros mais restritivos (RICARDO LOBO TORRES).
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 4 Walter Mathias
ou de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102, 1), a ao de declaratria de inconstitucionalidade
de por omisso (art. 103, 2).

EFETIVIDADE NORMATIVA:
Viso tradicional de separao estanque dos poderes implica numa concepo de direitos sociais como normas
programticas, normas de baixa efetividade.
Atualmente, elas no representam meras recomendaes (conselhos) ou preceitos morais com eficcia tica-
poltica meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicvel. (KRELL, p. 20)

Direitos na Medida da Lei (Massgabegrundrechte) Direitos sociais s se realizam na medida em que as leis
os efetivarem.

PRINCPIO DO NO RETROCESSO:5 Limite material implcito, de forma que os direitos fundamentais sociais j
constitucionalmente assegurados e que alcanaram um grau de densidade normativa adequado no podero
ser suprimidos por emenda constitucional e nem mesmo por legislao infraconstitucional,a no ser que tenha
prestaes alternativas para os direitos em questo. (FERNANDES, p. 474)
a) Contedo negativo: respeitar a no supresso ou a no reduo do grau de densidade normativa.
b) contedo positivo: efetiva concretizao dos direitos fundamentais sociais, para a constante reduo das
desigualdades ftico-sociais.

A discusso sobre a vedao de retrocesso est diretamente relacionada com os direitos sociais, mas no
apenas com eles.6 Em essncia traz mais uma limitao liberdade de conformao do legislador, de modo que o
ncleo essencial dos direitos sociais, efetivados por medidas legislativas, no mais poderia ser violado, sem o
oferecimento de medidas compensatrias. No STF o princpio no ganha fora, tendo sido refutado na ADI
2.065/DF, na qual se questionava a constitucionalidade de MP que, dentre outras coisas, revogava dispositivos da
lei de custeio de seguridade social (Lei 8.213/91), extinguindo o Conselho Estadual e Municipal da previdncia
social.

CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE: No plano internacional o constitucionalismo dirigente atribudo, apenas


dentre ns brasileiro e de forma equivocada, a Canotilho e seus escritos no contexto da Constituio portuguesa
socialista de 1976. Trata-se de uma proposta de constituio que pretende estabelecer um projeto social
compreensivo para o futuro, vinculando a totalidade das decises, no mbito social, poltico e econmico, das
geraes futuras, motivo pelo qual impe deveres positivos/prestacionais para o Estado.
A constituio dirigente contrape-se a constituio garantia, modelo clssico do sec. XVIII, cuja funo
proteger o status negativos e os direitos de liberdade dos indivduos contra o arbtrio estatal. No Brasil o
movimento ganhou fora na discusso sobre a efetividade das normas constitucionais, primeiramente na
formulao de Jos Afonso da Silva e depois com Barroso e seus seguidores.
Conquanto ainda muito difundido na jurisprudncia no especializada, o movimento tende a perder fora, no
apenas em funo da reviso que Canotilho fez de suas teses, mas tambm em decorrncia dos influxos
neoconstitucionalistas.
Canotilho agora, passa defesa de um Constitucionalismo Moralmente Reflexivo.

Mnimo Existencial e Reserva do Possvel

Resumo esquemtico
Mnimo Existencial para que se possa usufruir dos direitos de liberdade (direitos individuais), antes se faz
necessrio a implementao e garantia de um piso mnimo de direitos.
SARMENTO (p. 204-205):
a) dimenso negativa: opera num limite, impedindo a prtica de atos pelo estado ou por particulares que
subtraiam do individuo as condies materiais indispensveis a uma vida digna;

5Tambm se usam expresses como princpio da no reversibilidade, princpio da proibio de regressividade, princpio da
proibio/vedao de retrocesso, efeito cliquet(essa ltima usada por Jos Adrcio Sampaio Leite e cobrada em teste objetivo
de provas anteriores do MPF).
6 No mbito do MPF o argumento foi explicitamente utilizado na ADI promovida pelo PGR contra a lei estadual de Santa

Catarina que previa reas de reserva legal inferiores quelas do Cdigo Florestal.
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PONTO N. 4 Walter Mathias
b) dimenso positiva: conjunto essencial (mnimo) de direito prestacionaisa serem implementados e
concretizados que possibilitam ao individuo uma vida digna.
ADPF 45 (controle judicial das politicas publicas) e RE 410.715/SP Analise do STF sob o mnimo existencial.

Reserva do Possvel concepo de que ...o objeto dos direitos sociais depende da existncia de recursos
financeiros ou meios jurdicos necessrios para satisfaz-los. (CUNHA JR., p. 761)
SARMENTO, delimitao de aplicao: (p. 199-201)
a) ftico: razoabilidade da universalizao da prestao exigida, considerando os recursos existentes.
b) jurdico: dois aspectos: 1. Admisso que os poderes pblicos precisam fazer escolhas de prioridades. 2. Que
os direitos sociais fiquem absolutamente vinculados as escolhas exercidas.
Assim, o autor pela possibilidade excepcional da atuao do Judicirio para a concretizao de direitos
sociais (essenciais) previstos constitucionalmente, nos moldes e parmetros acima.

Texto analtico

Segundo Lus Roberto Barroso efetividade a concretizao do comando normativo, sua fora operativa no
mundo dos fatos, enfim, a realizao do Direito. diferente de eficcia, que a aptido para produzir efeitos,
enquanto a efetividade a entrega do resultado, a implementao do direito.
A ideia de justicialidade pode ser traduzida na exigibilidade judicial das normas constitucionais, que seriam
direitos subjetivos com carga valorativa normativa, podendo o indivduo ingressar em juzo para exigir do poder
pblico uma prestao jurisdicional garantidora ou efetivadora dessas normas constitucionais fundamentais.
E se tem que os direitos fundamentais importam para o Estado uma obrigao dplice com eficcia positiva e
negativa. A norma constitucional gera uma prestao positiva no sentido de um poder jurdico de exigir um fazer. E
tambm gera um vis negativo, um dever de no fazer (dever de absteno).
Os direitos individuais de 1 dimenso so essencialmente negativos. J os direitos sociais de 2 dimenso so
preponderantemente positivos, exigindo um fazer por parte do Estado e aqui residem atualmente perspectivas de
tenses que pem frente s normas programticas e direitos sociais, que apresentam objetivos a serem
alcanados e a capacidade financeira do Estado para fazer frente s essas exigncias.
Contextualizando a questo j proclamou a Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no
texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder
Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que
determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). ADPF n 45, Rel.
Min. CELSO DE MELLO
O Mnimo Existencial est ligado com a ideia de justia social, com um direito fundamental essencial e inerente
a todo e qualquer ser humano, como base e alicerce para uma vida digna. Refere-se aos direitos relacionados s
necessidades sem as quais no possvel viver como gente, que visa no s garantir a prpria existncia, mas
mais do que isso, uma existncia minimamente digna.
Abrange um conjunto de prestaes materiais necessrios e absolutamente essenciais para todo os seres
humanos, ligados todas as dimenses de direitos, mas com primazia para os direitos de 2 dimenso (prestaes
positivas ou de fazer).
Vale ressaltar que esse mnimo existencial varia de acordo com cada sociedade, com enfoque nas
peculiaridades, necessidades ou anseios dentro do contexto histrico em que inseridas, mas sempre se poder
falar em uma agenda em comum, como sade, educao, segurana, etc...
A esse mnimo existencial se contrape a Reserva do Possvel, pois diante do alargamento do catlogo de
direitos fundamentais surgiu um outro problema que a falta de recursos. Se antes o problema era a ausncia de
direitos que garantissem direitos sociais, a questo agora se centra na necessidade de recursos financeiros para
implementar e assegurar tais direitos, nomeadamente os prestacionais. Por isso tambm conhecido como
reserva do financeiramente possvel, ou seja, o Estado realiza somente o que est dentro de sua capacidade
econmica / possibilidade financeira.
Por isso importante e necessrio assegurar uma meta prioritria na elaborao do oramento pblico,
porque deve ser finalidade do Poder Pblico no se eximir das obrigaes constitucionais, implementando polticas
pblicas como estratgia para garantir a execuo do mnimo existencial.
Por fim, vale frisar que tanto o STF como o STJ vem afastando quase como regra a alegao da reserva do
possvel, principalmente em demandas que envolvem questes bsicas como sade e educao:
ADMINISTRATIVO. DIREITO SADE. DIREITO SUBJETIVO. PRIORIDADE. CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS
PBLICAS. ESCASSEZ DE RECURSOS. DECISO POLTICA. RESERVA DO POSSVEL. MNIMO EXISTENCIAL.
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PONTO N. 4 Walter Mathias
1. A vida, sade e integridade fsico-psquica das pessoas valor tico-jurdico supremo no ordenamento
brasileiro, que sobressai em relao a todos os outros, tanto na ordem econmica, como na poltica e social.
2. O direito sade, expressamente previsto na Constituio Federal de 1988 e em legislao especial,
garantia subjetiva do cidado, exigvel de imediato, em oposio a omisses do Poder Pblico. O legislador
ordinrio, ao disciplinar a matria, imps obrigaes positivas ao Estado, de maneira que est compelido a cumprir
o dever legal.
3. A falta de vagas em Unidades de Tratamento Intensivo - UTIs no nico hospital local viola o direito sade e
afeta o mnimo existencial de toda a populao local, tratando-se, pois, de direito difuso a ser protegido.
4. Em regra geral, descabe ao Judicirio imiscuir-se na formulao ou execuo de programas sociais ou
econmicos. Entretanto, como tudo no Estado de Direito, as polticas pblicas se submetem a controle de
constitucionalidade e legalidade, mormente quando o que se tem no exatamente o exerccio de uma poltica
pblica qualquer, mas a sua completa ausncia ou cumprimento meramente perfunctrio ou insuficiente.
5. A reserva do possvel no configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou
insensvel degradao da dignidade da pessoa humana, j que impensvel que possa legitimar ou justificar a
omisso estatal capaz de matar o cidado de fome ou por negao de apoio mdico-hospitalar. A escusa da
"limitao de recursos oramentrios" frequentemente no passa de biombo para esconder a opo do
administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatudas na Constituio e nas leis,
sobrepondo o interesse pessoal s necessidades mais urgentes da coletividade. O absurdo e a aberrao
oramentrios, por ultrapassarem e vilipendiarem os limites do razovel, as fronteiras do bom-senso e at polticas
pblicas legisladas, so plenamente sindicveis pelo Judicirio, no compondo, em absoluto, a esfera da
discricionariedade do Administrador, nem indicando rompimento do princpio da separao dos Poderes.
6. "A realizao dos Direitos Fundamentais no opo do governante, no resultado de um juzo
discricionrio nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade poltica.
Aqueles direitos que esto intimamente ligados dignidade humana no podem ser limitados em razo da
escassez quando esta fruto das escolhas do administrador" (REsp. 1.185.474/SC, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 29.4.2010).
7. Recurso Especial provido. (REsp 1068731/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 17/02/2011, DJe 08/03/2012)
E mais, os Tribunais Superiores esto exigindo que o Poder Pblico faa prova concreta da reserva do possvel,
ou seja, comprove efetivamente nos autos que no existem recursos financeiros disponveis para a implementao
de polticas pblicas, no bastando a mera alegao como forma de eximir-se dos deveres constitucionais
impostos.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 5 Damassrio Mamed
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 6 Walter Mathias
ITEM A: Poder constituinte derivado. Limitaes reforma constitucional. Clusulas ptreas expressas e
implcitas. As mutaes constitucionais.
Obras consultadas:
Daniel Sarmento, Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos de trabalho ,1 Ed., Editora Frum.
Legislao bsica.
No Informou

1. Poder Constituinte Derivado


Segundo Daniel Sarmento, Poder Constituinte Derivado envolve reforma constitucional (poder derivado
reformador) e o poder de os Estados-membros elaborarem e modificarem as suas prprias constituies (poder
derivado decorrente). Tambm segundo alguns doutrinadores, ainda nesse contexto, estariam os poderes
outorgados aos Municpios de editarem suas leis orgnicas.
Trata-se de um poder constitudo ou institudo, que diferentemente do poder constituinte originrio, tem
como caractersticas a derivao, a subordinao e o condicionamento.
A CR 88 previu 3 mecanismos para a sua prpria alterao: (a) emendas constitucionais; (b) incorporao de
tratados de direitos humanos acolhidos por votao qualificada (bloco de constitucionalidade); (c) e a reviso
constitucional, j realizada.
Emendas Constitucionais so a forma regular pela qual o poder constituinte reformador se manifesta. A
supremacia da Constituio impe que a mudana seja mais difcil que a alterao ou edio da legislao
infraconstitucional, de modo a preservar os valores mais caros idealizados na constituinte. Contudo seria
insensato, antidemocrtico e politicamente invivel prever a imutabilidade constitucional.
A reviso constitucional foi um processo simplificado de alterao do texto constitucional, que deveria ocorrer
(como efetivamente ocorreu) uma nica vez, tratando-se de preceito de eficcia exaurida. O qurum de aprovao
era de maioria absoluta, tomada pelo Congresso em sesso unicameral.
A aprovao de tratado internacional de direitos humanos, de acordo com o procedimento previsto no art. 5,
3, da CR 88, confere a este o status de emenda constitucional, passando a compor o bloco de
constitucionalidade. Tais normas, ainda que no figurem no documento constitucional, podem ser tomadas como
parmetro para o controle de constitucionalidade e conformam todo o ordenamento infraconstitucional. No caso
de conflito entre o tratado incorporado dessa forma e preceito constitucional, deve prevalecer o que for mais
favorvel ao titular do direito. Uma lei ordinria que com ele conflite ser inconstitucional, mas pode ser que esta
lei ordinria confira maior proteo e no contar com qualquer mcula.
O poder constituinte derivado decorrente aquele conferido aos Estados membro da Federao para criarem
suas prprias constituies, o que no federalismo compe a noo de autonomia estadual e poder de auto-
organizao. Justifica-se pela necessidade de os entes federativos poderem se estruturar conforme peculiaridades
e vontade de seu povo. condicionado, devendo observar o preceito descrito na CR. Para o STF deve ser
observado o princpio da simetria, segundo o qual a reforma das Constituies Estaduais devem se espelhar no
modelo federal.
H tenso entre as demandas por mudana e a permanncia da Constituio, sendo de suma importncia a
anlise dos limites ao poder reformador, regulados no prprio texto constitucional.

1.1. Limitaes s reformas constitucionais


Os limites impostos ao Poder Constituinte Derivado, pela prpria Constituio, podem ser de natureza: (a)
formal, que dizem respeito ao procedimento de alterao; (b) circunstancial, que estabelecem os momentos
especficos, de crise institucional, em que a Constituio no pode ser modificada; (c) temporal, preveem
intervalos mnimos de mudana ou impedem alteraes por um determinado interregno; (d) material, que vedam
deliberaes e o retrocesso de certas matrias.
Limites expressos esto claramente positivados no texto, sendo de percepo automtica. Limites implcitos
no esto positivados de forma clara e evidente, mas podem ser revelados via hermenutica.
Daniel Sarmento fala ainda em limites imanentes, que seriam aqueles positivados expressa ou implicitamente
no texto constitucional; bem como limites transcendentes, que seriam suprapositivos, como as obrigaes
assumidas na esfera internacional.
No Brasil, entendimento pacfico que os limites ao Poder Constituinte Derivado so juridicamente vinculantes
em observncia ao Poder Originrio, podendo ser objeto de proteo judicial por controle abstrato ou concreto. O
STF admite inclusive, de forma excepcional (STF. Plenrio. MS 32.033/DF, j. 20/06/2013), o controle preventivo
de Emendas Constitucionais, a partir de mandados de segurana de parlamentares. Vale frisar que a Corte
Suprema decidiu que a regra no se admitir a ao judicial para realizar controle prvio de atos normativos.
Haveria duas excees em que seria possvel esse controle prvio: (a) caso a proposta de Emenda Constitucional
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PONTO N. 6 Walter Mathias
seja contrria clusula ptrea; (b) na hiptese em tramitao de projeto de lei ou emenda violar as regras do
processo legislativo.
Alguns exemplos de limites trazidos por Daniel Sarmento:
(a) Formais Seriam regras importantes para manter a rigidez constitucional. Cita como exemplos a prpria
iniciativa de emenda constitucional, que restrita ao Presidente da Repblica; ao mnimo de 1/3 de membros do
Senado ou da Cmara; e mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se cada uma delas pela
maioria relativa de seus membros. Tambm maioria qualificada de 3/5 exigida para aprovao de emendas, votada
em cada casa do Congresso, em dois turnos de votao, espcie de limitao formal.
(b) Circunstanciais Visam impedir que se aprovem mudanas na Constituio durante momentos de crises
institucionais, quando a irracionalidade pode prevalecer. A CR 88 vedou a reforma constitucional na vigncia de
interveno federal, estado de defesa e estado de stio.
(c) Temporais So estabelecidos limites temporais para conferir maior estabilidade Constituio, vedando
mudanas prematuras do texto e permitindo o amadurecimento da questo. A CR 88 veda que matria constante
de projeto de emenda rejeitada ou prejudicada seja objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa (perodo
anual de funcionamento do Congresso). A CR 88 tambm previu prazo para a realizao da reviso constitucional,
que j se exauriu.
(d) Materiais Segundo Daniel Sarmento os limites materiais ao poder de reforma subtraem do alcance do
poder do constituinte reformador determinadas decises. So restries consubstanciadas nas clusulas ptreas,
que visam equacionar o constitucionalismo e a democracia. Nessa equao Sarmento verifica certa tenso entre a
vontade do constituinte que vincula as geraes futuras, estas tendo de se submeter a decises que no tomaram.
Sarmento defende a tcnica das clusulas ptreas, tecendo argumentos que as legitimam. O argumento
tradicional mais frequente o de que sua criao decorre de uma deciso do prprio povo e a intensa mobilizao
no momento da constituinte deve ser respeitada. Alm disso, a existncia de tais limites materiais tem a funo de
garantir a permanncia da identidade e dos propsitos da Constituio. A legitimidade desses limites decorreria da
detida reflexo do povo em um momento sobriedade, sendo um pr-compromisso com a moderao e a
racionalidade. No aspecto procedimental, as clusulas ptreas configurariam condies que estruturam o
funcionamento regular da vida democrtica. E, por fim, estariam as clusulas ptreas justificadas por um
neocontratualismo - um avano do contratualismo em que o Estado formado por um contrato social permitiram
condies melhores de vida do que o Estado da Natureaza -, sendo as limitaes materiais condies para a
associao com garantias mnimas, para que todos tenham interesse na permanncia e estabilidade da
comunidade poltica.

a. Clusulas ptreas expressas e implcitas


As clusulas ptreas expressas no texto constitucional possuem contedo aberto, verdadeiros preceitos que
deixam ao intrprete a possibilidade de restrio ou ampliao de seus comandos. Trata-se de atividade
hermenutica que deve se afastar do formalismo e buscar orientao nos fundamentos da democracia
constitucional.
Quando a CR 88 probe as emendas tendentes a abolir clusulas ptreas, ela no impede mudanas redacionais
para aperfeioar os institutos e nem alteraes de monta que importem alguma restrio. O Poder Constituinte
Reformador pode aprovar emendas que alterem seus contedos constitucionais e at restringi-los
moderadamente, s no pode aboli-las e nem tampouco promover mudanas que cheguem a vulnerar seu ncleo
essencial.
So clusulas ptreas expressas no texto constitucional:
(a) A forma federativa de Estado o federalismo um modelo de organizao poltica que busca conciliar a
unidade com a diversidade, envolvendo a repartio de competncias, o que evita a centralizao de poderes e o
autoritarismo. Favorece o pluralismo e a diversidade, preservando espaos para o poder local e regional. Permite
que entes descentralizados desfrutem de autonomia poltica e ao mesmo tempo participem da vontade nacional.
(b) O voto direto, secreto, universal e peridico esta opo do constituinte era evidente em um momento de
transio de um Estado autoritrio. O voto direito salvaguardado aquele sem intermedirios, em que o eleitor
exerce sua vontade. secreto para garantia da liberdade, eximindo-o de presses e coao. Universal no sentido
de ser possibilitado a todos os cidados que tenham condies de participar da vida poltica. E peridico porque
deve ocorrer de forma regular e frequente, com intervalos predefinidos, mote da democracia. A temporariedade
dos mandatos uma imposio republicana.
(c) A separao dos poderes Foi concebida pelo constitucionalismo para assegurar moderao no exerccio
do poder, evitando o arbtrio dos governantes e protegendo os governados. A ideia central evitar a concentrao
de poderes em uma pessoa ou entidade, evitando o despotismo. O novo constitucionalismo no bane arranjos
estruturais que possam ser adequados ao Estado contemporneo, desde que no impliquem excessiva
concentrao de poder.
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PONTO N. 6 Walter Mathias
(d) Os direitos e garantias fundamentais - a CR 88 traz um elenco generoso de direitos fundamentais,
reforado por sua insero como limite material (clusula ptrea). Isso no quer dizer que no possam sofrer
restries por atos do legislador ordinrio e, com maior razo, pelo poder constituinte derivado. Nesse aspecto
tem relevncia a chamada teoria dos limites dos limites, pela qual os direitos fundamentais podem at ser
restringidos, desde que no afetem seu ncleo essencial.
Daniel Sarmento aponta que so clusulas ptreas os direitos e garantias fundamentais, e no apenas os
direitos individuais clssicos. uma concepo ampla, de que os direitos materialmente fundamentais so
clusulas ptreas, no apenas aqueles individuais do rol do artigo 5 da CR. A Constituio tem um compromisso
com todas as dimenses de direitos fundamentais e no apenas com as liberdades clssicas. A CR 88 prev direitos
formalmente fundamentais dos arts. 5 ao 17, mas consagra tambm outros fora deste catlogo, chamados de
materialmente constitucionais. Sua fundamentalidade no provm de sua localizao, mas de sua prpria
natureza, consagrando clusulas ptreas onde quer que se localizem.
O Autor defende que o to s fato de um direito estar localizado no ttulo II da CR 88, ou seja, ser formalmente
fundamental no lhe garante status de clusula ptrea, pois estas no devem ser objeto de uma leitura formalista.
Isso porque o formalismo no deve servir para petrificar um direito que no importante para a comunidade
poltica, em prejuzo do direito democrtico do povo fazer suas escolhas a qualquer momento. Sarmento sustenta
que as clusulas ptreas somente defendem os direitos materialmente fundamentais.
Traz-se ainda interessante contraponto entre direito adquirido e poder constituinte. Sob o ponto de vista do
Poder Constituinte Originrio no h dvidas, at por suas caractersticas de ilimitado e incondicionado - e o STF
assim j se pronunciou - no sentido de que quanto a ele no h direito adquirido. Agora com relao ao Poder
Constituinte Derivado, reconhece que a maioria da doutrina defende que vedado emenda constitucional
desrespeitar direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa soberanamente julgada.
Mas Sarmento defende um posicionamento minoritrio, no reconhecendo qualquer vinculao s formas de
o poder constituinte se externar. Para ele o direito adquirido pode ser desconstitudo pelo constituinte derivado,
por conta de um direito democrtico ao qual se deve conferir a cada gerao o direito de se autogovernar. Aduz
que o direito adquirido um valor que deve considerar por segurana jurdica, mas que no deve ser extremado
ao ponto de sacrificar a tutela da justia e a igualdade substantiva.
J o reconhecimento de clusulas ptreas implcitas controvertido, mas tanto a doutrina majoritria como a
jurisprudncia do STF afirmam sua existncia. So limites materiais extrados da interpretao constitucional,
dotados de natureza declaratria e no constitutiva. Existem independentemente de sua positivao. Casos
evidentes, citados por Sarmento, diz respeito soberania e ao poder constituinte originrio. Sendo caracterstica
do poder reformador ser constitudo, no pode ele dispor sobre o poder que emana do povo. Outros limites
implcitos tem sido identificados como os atinentes forma e ao sistema de governo, escolhidos pelo povo em
plebiscito; e o respeito ao Estado Democrtico de Direito.

2. As mutaes Constitucionais
Mutaes Constitucionais so mudanas informais que atingem a Constituio sem alterao de seus
preceitos, sem alterao de seu texto, que ocorre quando surgem modificaes significativas nos valores sociais
ou na realidade vivenciada, provocando uma necessidade de nova leitura da Constituio ou de alguns dos seus
dispositivos.
Resulta da dissociao entre norma e texto. O texto ou enunciado o produto do legislador e que objeto de
interpretao pelo aplicador do direito. A norma seria o comando extrado a partir dessa interpretao, o
resultado da interpretao a partir do texto. A norma jurdica consiste na compreenso do enunciado normativo,
extrada por meios de mtodos interpretativos aliados a fenmenos sensveis no mundo dos fatos.
Por isso no existe uma correspondncia exata e unvoca entre o texto normativo e o comando que dele
emana, podendo-se de um mesmo texto extrair mais de uma norma jurdica, inclusive com sentidos distintos.
Mudanas significativas na sociedade seja no quadro ftico, seja no universo dos valores compartilhados
podem provocar cmbios constitucionais, sem que haja qualquer mudana formal na Constituio.
Sarmento cita casos como a correo monetria, que ao longo das alteraes ocorridos no cenrio econmico
brasileiro, primeiramente foi restrita s hipteses legais, depois com incidncia em dvidas de valor mesmo sem lei
expressa e depois, como a hiperinflao, tornou-se regra para que qualquer dvida no se tornasse defasada.
Compreende o fenmeno da mutao constitucional como uma importante equalizao entre a estabilidade
do texto constitucional e segurana jurdica de um lado, em contrapartida a uma fcil e clere adaptao
realidades sociais, sem que a todo momento seja necessrio se socorrer ao dificultoso processo de reforma
constitucional e aos caprichos dos parlamentares.
Na verificao desse fenmeno h elementos interessantes a serem considerados como a idade da
Constituio, ao fato de ser ela analtica ou sinttica, o grau de dinamismo existente na sociedade, o nvel de
rigidez constitucional e a cultura jurdica predominante.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 6 Walter Mathias
possvel falar-se em mutao constitucional por intermdio da mudana e evoluo jurisprudencial,
notadamente de decises do STF em sede de controle abstrato, com efeitos erga omnes e vinculante. Mas no s
nesse sentido de uma vinculao de direito, mas tambm por meio de uma vinculao de fato no controle
concentrado, por se tratar da mais Alta Corte Brasileira, servindo como modelo para as instncias inferiores. o
que se viu, recentemente, nas decises sobre unio estvel para pessoas do mesmo sexo.
O Poder Legislativo tambm importante agente no processo de mutao constitucional, com especial
capacidade para captar a mudana de valores sociais na comunidade. Isso porque ao editar uma lei o Legislativo
obrigado a interpretar a Constituio e assim o faz levando em considerao um ou outro significados possveis do
texto, preferencialmente o mais consentneo com a realidade, com as necessidades e as aspiraes populares
daquele momento. Tem-se como exemplo as polticas de cotas raciais para acesso ao ensino superior.
Inegvel tambm o papel do Poder Executivo, em seu papel de interpretar e fazer cumprir polticas
constitucionais, necessariamente parte tambm de uma interpretao da Constituio, sendo agente da mutao
constitucional. Ademais, pode ele expedir Medidas Provisrias com fora de lei, expedir atos normativos
infralegais para dar maior concretude s normas, possui o Chefe do Poder Executivo iniciativa de lei por
determinados assuntos e at mesmo a nomeao de Ministros do STF pelo Presidente da Repblica podem ser
fatores determinantes no processo de efetivao da mutao constitucional.
Por fim, h que salientar que essa mutao no deve ser ilimitada. A imposio de limitaes essencial para
preservar a rigidez e fora normativa da Constituio. Por isso a mutao no pode justificar alteraes que
contradigam o texto constitucional, devendo ocorrer no mbito das possibilidades limitativas fornecidas pela CR.
No pode a mutao constitucional atentar contra o texto claro e extreme de dvida. Outro limite o respeito ao
sistema constitucional como um todo, no sendo admissvel uma mutao constitucional que implique em
subverses a escolhas valorativas evidentes feitas pelo legislador constituinte.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 7 Felipe Torres
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 7 Lus Astarita Sangoi
ITEM C: Os Princpios Gerais de Direito
Obras consultadas:
OBRAS CONSULTADAS: NETO, Cludio Pereira e Souza. SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, histria e
mtodos de trabalho. Captulo 9. Item 9.6.
Legislao Bsica
No Informou

Os princpios gerais do direito so a expresso utilizada pelo artigo 4. da LINDB para se referir aos princpios. A
expresso princpios gerais do direito foi inicialmente utilizada no Brasil no artigo 4. da LINDB, como forma de
colmatao de lacunas, ao lado da analogia e dos costumes. Tratava-se, portanto, de fonte meramente subsidiria
do direito.
Todavia, essa concepo no mais majoritria, nem na doutrina, nem na Jurisprudncia, uma vez que aos
princpios tem sido reconhecido valor normativo, ao lado das regras. Conforme Daniel Sarmento, Atualmente,
esta concepo no corresponde mais ao ponto de vista dominante na doutrina e na jurisprudncia nacionais, que
tm enfatizado no s a fora normativa, como tambm a mxima relevncia dos princpios especialmente os
constitucionais.
A valorizao e o reconhecimento do carter normativo dos princpios ocorreram no Brasil aps a Constituio
de 1988. Segundo Daniel Sarmento, a virada principiolgica deu-se a partir da dcada de 90, com a recepo
das lies sobre princpios, nem sempre bem compreendidas, de dois grandes filsofos do Direito contemporneo
Ronald Dworkin e Robert Alexy , que buscaram traar diferenas qualitativas e no
meramente quantitativas entre estas espcies normativas.
Tal mudana de tratamento ocorreu em todos os ramos do direito, mas teve especial incidncia no direito
constitucional.
Caractersticas dos princpios e distino entre princpios jurdicos e regras jurdicas:
1. - Diferena qualitativa ou quantitativa? Existe amplo debate na doutrina sobre a natureza da diferena
entre princpios e regras: se seria uma diferena qualitativa (se seriam duas espcies de normas jurdicas com
caractersticas prprias a inconfundveis) ou quantitativa (normas com mesmas caractersticas, porm com
gradaes distintas).
2. - Maior indeterminao semntica dos princpios: a doutrina tem enfatizado que a diferena entre
princpios e regras est nas normas, e no nos textos normativos. Isso no significa, contudo, que o texto
normativo seja irrelevante, mas apenas que ele no o nico elemento a ser considerado. Tanto que uma das
distines mais invocadas diz respeito maior indeterminao semntica dos princpios, os quais so expressos em
linguagem mais vaga do que as regras, linguagem esta que no define com preciso nem o campo de incidncia
nem a consequncia jurdica deflagrada pela sua aplicao.
3. - Maior generalidade e abstrao dos princpios: h quem fale em maior generalidade e abstrao dos
princpios do que das regras. Todavia, Daniel Sarmento alerta que se deve ter cuidado com esses termos, uma vez
que generalidade e abstrao tambm so termos utilizados para descrever igualmente tanto princpios quanto
regras. Fala-se que as normas jurdicas so caracterizadas por serem aplicveis a uma classe de pessoas, e no a
sujeitos predeterminados (generalidade). Alm disso, as normas so aplicveis a hipteses de incidncia previstas
genericamente, e no a casos concretos (abstrao). Portanto, deve-se entender a generalidade defendida como
caracterstica mais presente nos princpios como afirmado por Eros Roberto Grau: os princpios no incidem sobre
um determinado tipo de atos ou fatos definidos na sua hiptese de incidncia, comportando uma srie indefinida
de aplicaes.
4. - Papel do intrprete na aplicao normativa mais criativa nos princpios: aqui tambm a distino
quantitativa. No se afirma que no haja margem alguma de participao ativa do intrprete na aplicao das
regras, nem que haja plena liberdade ao aplicar os princpios. Enfatiza-se apenas que a dimenso volitiva
(constitutiva) da interpretao mais intensa e manifesta nos princpios do que nas regras, j que aqueles
demandam uma participao mais ativa para a sua concretizao e estas no deixam tanto espao para valoraes
subjetivas.
5. - Maior importncia dos princpios na ordem jurdica: um critrio muito citado de que os princpios
seriam mais importantes na ordem jurdica, j que seriam os alicerces bsicos desta. Contudo, Sarmento alerta que
isso no significa afirmar que haja uma hierarquia formal entre princpios e regras, nem afirmar que o conjunto dos
princpios constitucionais seja mais importante do que o conjunto das regras constitucionais. Trata-se apenas de
afirmar que as normas principiolgicas tm individualmente maior relevncia sistmica do que as regras.
6. - Os princpios tm natureza normogentica: os princpios desempenham funo argumentativa mais
relevante do que as regras, pois definem um norte para a aplicao e interpretao das demais normas. Produzem
efeitos irradiantes, projetando-se amplamente pelo ordenamento. Por isso, diz-se que tm natureza
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 7 Lus Astarita Sangoi
normogentica, j que deles possvel extrair outras normas jurdicas implcitas, das quais constituem
fundamento. Todavia, afirma-se na doutrina que a relao entre princpios e regras de mo dupla, j que os
princpios guiam a interpretao das regras, as quais os concretizam, mas estas se prestam ao esclarecimento do
sentido dos princpios.
7. - Contedo moral: h quem afirme que os princpios teriam uma dimenso moral mais pronunciada do que
as regras, uma vez que aqueles incorporam valores fundamentais. Todavia, Sarmento afirma que essa
caracterstica pode ser questionada, j que h regras com acentuado valor moral, como a que probe a pena de
morte, assim como h princpios sem tanto valor moral, como o da indelegabilidade de competncias na
federao.
8. - Ronald Dworkin (Taking Rights Seriously) Distino qualitativa no que concerne ao mtodo de
aplicao As regras seguem a lgica do tudo ou nada, os princpios seguem a lgica da dimenso de peso:
as regras so comandos disjuntivos. Ocorridos os fatos, a regra dever ser aplicada ou considerada invlida e
inaplicvel ao caso. No caso de conflito entre regras, utilizam-se os critrios formais para resolver as antinomias
(cronolgico, especialidade e hierrquico) para afastar a incidncia de uma das normas e determinar a incidncia
da outra. No caso dos princpios, caso haja conflito, necessrio analisar a importncia assumida por cada
princpio no caso, para definir qual ir prevalecer. Tal anlise substantiva, e no meramente formal.
9. - Robert Alexy Distino qualitativa Regras so mandados de definio e princpios so mandados
de otimizao: para Alexy, as regras devem ser ou cumpridas integralmente ou descumpridas (mandamentos
definitivos). J os princpios devem ser cumpridos na maior medida possvel, dentro das possibilidades fticas e
jurdicas de cada caso (mandados de otimizao). Os princpios so comandos prima facie, e no comandos
definitivos, pois podem ceder diante da coliso com outros princpios, caso em que se deve recorrer ponderao,
pelos critrios da proporcionalidade, que busca a otimizao dos bens jurdicos em jogo.
10. - Crticas ao pensamento de Alexy formuladas por Jrgen Habermas e Klaus Gnter: afirmam que a
concepo de Alexy de que os princpios seriam mandamentos de otimizao, suscetveis de ponderao,
confundiria a argumentao deontolgica (prpria do direito) com a axiolgica. Os juzos axiolgicos caberiam
exclusivamente ao legislador, e no ao juiz na hora de aplicao dos princpios. A ponderao no seria compatvel
com a ideia de Estado Democrtico de Direito e acarretaria insegurana jurdica e arbtrio judicial. Os autores
defendem que, no caso de conflito entre princpios, o juiz no deve recorrer a critrios formais e nem
ponderao. Deve, isto sim, analisar todas as circunstncias do caso concreto e as demais normas do sistema
jurdico para definir qual o princpio adequado hiptese do caso concreto. Para eles, no cabe ao juiz uma
aplicao gradual dos princpios, mas sim a aplicao de um dos princpios existentes: aquele que seja mais
adequado ao caso, tendo em vista as circunstncias do caso concreto e as demais normas do Ordenamento
Jurdico. Diferentemente, no caso da aplicao de regras, o intrprete s poderia considerar os elementos j
definidos pelo legislador, excluindo de sua anlise as demais dimenses do problema.
11. - Contribuio de Humberto vila Trs critrios para a diferenciao:
a) Natureza do comportamento prescrito: as regras so imediatamente prescritivas, pois preveem
condutas a serem observadas, e apenas indiretamente finalsticos. J os princpios so imediatamente
finalsticos, na medida em que estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido, e apenas
indiretamente prescritivos.
b) Natureza da justificao exigida: na aplicao das regras, cabe ao intrprete verificar se os fatos
se enquadram na descrio contida na norma. Apenas com pesado nus argumentativo poder afastar
a incidncia da regra, quando os fatos correspondam previso normativa. J na aplicao dos
princpios, cabe ao intrprete aferir se os fatos correlacionam-se positivamente ou no com o estado
ideal de coisas almejado pelo princpio, contribuindo para a promoo deste estado.
c) Medida de sua contribuio para a deciso: as regras pretendem definir de forma exclusiva a
soluo para as hipteses nelas descritas (pretenso de decidibilidade e abrangncia das regras). J
os princpios visam apenas a contribuir para a adoo da soluo adequada para o caso (pretenso de
complementaridade e parcialidade).
Consideraes de Daniel Sarmento sobre o tema:
No h critrio certo para distinguir princpios e regras, tendo em vista que se trata de questo de natureza
eminentemente conceitual. Sendo assim, no h equvoco em um autor afirmar que os princpios so as normas
mais relevantes do sistema constitucional e outro defender que os princpios so normas dotadas de uma
dimenso de peso, suscetveis de ponderao.
Todavia, errado utilizar-se um conceito para definir determinada norma como princpio, mas atribuir-lhe a
consequncia do outro conceito. Por exemplo, errado dizer que a anterioridade tributria um princpio, pois
norma altamente relevante para o sistema tributrio, e, por conta disso, querer tratar essa norma como um
mandamento de otimizao, suscetvel de ser cumprido na medida do que seja ftica e juridicamente possvel.
Deve-se tomar cuidado com isso.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 7 Lus Astarita Sangoi
Sarmento defende a utilizao da distino entre princpios e regras adotada por Alexy. No concorda com a
viso de Jrgen Habermas e Klaus Gnter. Apenas ressalta uma divergncia com relao ao pensamento de Alexy.
Defende, juntamente com Humberto vila e Ana Paula de Barcellos, que as regras constitucionais tambm podem
ser suscetveis de ponderaes.
Sarmento afirma que tanto princpios quanto regras desempenham papel importante na nossa Constituio.
Os princpios permitem que a Constituio se comunique melhor com a realidade ftica subjacente, tendo em
vista sua maior amplitude e plasticidade para interpretaes no caso concreto. A maior maleabilidade dos
princpios permite que se articulem e possam dialogar as diferentes foras polticas e sociais, com suas
diferentes ideologias e cosmovises. Dessa forma, os princpios tornam a Constituio mais receptiva ao
pluralismo cultural e poltico presente nas sociedades contemporneas. Alm disso, os princpios permitem que a
Constituio se adapte s mudanas sociais sem necessidade de alteraes formais de seu texto (facilita a mutao
constitucional). Sob o ngulo cultural, os princpios so fundamentais por enraizarem um sentimento
constitucional no povo, j que seus valores abertos remetem a um horizonte de utopia socialmente compartilhada.
Por outro lado, as regras constitucionais garantem maior segurana jurdica na aplicao da constituio,
aumentando a previsibilidade do direito, o que essencial para o funcionamento de uma sociedade livre e
democrtica. vital para a operacionalidade do sistema jurdica e para a vida em sociedade que determinadas
questes sejam definidas com clareza pela Constituio. Por exemplo, fixar o mandato do presidente em 4 anos.
As regras tambm poupam tempo e energia na sua concretizao, evitando controvrsias polticas ou sociais
desnecessrias.
As regras funcionam tambm como uma espcie de vacina contra o risco de erro do futuro operador do
direito, enquanto os princpios do maior espao para o intrprete.
Aqui se deve observar que, no cenrio constitucional, os princpios do maior espao para a concretizao no
s pelo juiz, mas tambm pelo Legislador. Portanto, a regra impe limites mais precisos ao legislador, o que pode
ser positivo, para evitar erros, mas pode limitar a futuras geraes (crtica da tirania intergeracional).
Por outro lado, o excesso de princpios na Constituio pode tambm ser uma ameaa democracia em um
sistema no qual h mecanismos de controle de constitucionalidade de leis, uma vez que o parmetro para a
aferio da validade dos atos legislativos seria excessivamente fluido e dependente da ideologia e das
idiossincrasias constitucionais.
Portanto, conclui Daniel Sarrnento que as Constituies no tm como prescindir nem das regras nem dos
princpios constitucionais, de forma que no se pode, no plano metodolgico, amesquinhar nenhuma dessas
espcies normativas. Se por um lado no se deve defender um sistema legalista fechado, refratrio a princpios e
imperativos morais do constitucionalismo, por outro no se justifica o menosprezo s regras constitucionais, j que
a ausncia destas pode gerar insegurana e arbtrio.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 10 Isac Alcio Provenzi
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 11 Luisa Astarita Sangoi
ITEM A: Liberalismo igualitrio, comunitarismo, procedimentalismo e republicanismo. Suas projees no
domnio constitucional.
Obras consultadas:
Cludio Pereira e Souza. SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, histria e mtodos de trabalho.
Captulo 5. Item 5.3.

1) Liberalismo Igualitrio e suas projees no domnio constitucional: o liberalismo igualitrio, cujos maiores
expoentes foram o filsofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, uma vertente do liberalismo poltico, que
defende a prioridade das liberdades pblicas e existenciais (liberdade de expresso, de religio e de privacidade)
diante dos interesses do Estado e da coletividade; porm, apoia, simultaneamente, intervenes enrgicas do
Estado no campo econmico voltadas promoo da igualdade material. Tem, assim, um forte compromisso no
s com a liberdade, mas tambm com a igualdade. Distingue-se, assim, do liberalismo tradicional, j que, no
campo econmico, aproxima-se mais da socialdemocracia europeia do que do liberalismo clssico ou do
neoliberalismo.
Liberdade: John Rawls afirma que Cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justia que nem o bem-
estar da sociedade inteira pode sobrepujar. Essas liberdades no devem se sujeitar barganha poltica. O
liberalismo individualista, pois tem seu foco no indivduo. Defende que as pessoas so sujeitos morais
autnomos, que devem poder fazer escolhas e se responsabilizar por elas. O Estado no deve ser paternalista,
limitando a liberdade dos indivduos em nome do bem estar destes. H um amplo pluralismo social, de forma que
as pessoas tm diferentes concepes religiosas e afiliaes polticas sobre como uma vida deve ser vivida. Dessa
forma, cabe ao Estado se manter neutro diante das diversas concepes sobre o bem existentes na sociedade.
Igualdade: o liberalismo igualitrio defende que o Estado deve assegurar os meios materiais necessrios
realizao do projeto de vida de cada pessoa. Justificam-se, assim, medidas redistributivas que afetem
profundamente o status quo socioeconmico, a fim de favorecer os mais pobres. Em sua obra, Uma Teoria da
Justia, John Rawls defende os seguintes princpios para a organizao da sociedade, o que demonstra
claramente a importncia da igualdade: 1. Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema
total de liberdades bsicas que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos; 2. As
desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo: (a) tragam o maior
benefcio possvel para os menos favorecidos, obedecendo s restries do princpio da poupana justa, e (b)
sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades.
Para Rawls, o primeiro princpio teria prioridade sobre o segundo.
Segundo Daniel Sarmento, as contribuies mais importantes do liberalismo igualitrio para a teoria
constitucional so:
a) A defesa reforada das liberdades pblicas e existenciais no sistema jurdico, com a rejeio de restries
destas por motivos paternalistas, utilitaristas ou por tradies comunitrias. Obs.: o liberalismo igualitrio pode ser
utilizado para negar a existncia da supremacia do interesse pblico sobre interesses particulares, por expressar
uma viso utilitarista ou organicista da tica jurdica e das relaes sociais, insuficientemente preocupada com a
proteo dos direitos fundamentais.
b) Neutralidade do Estado em relao s moralidades privadas na sociedade: reconhecimento das pessoas
como agentes morais livres e iguais, merecedores do mesmo respeito e considerao do Estado. Obs.: o
liberalismo igualitrio pode ser utilizado para resolver questes como a relativa neutralidade religiosa do
Estado (crucifixos em reparties pblicas). Pela viso liberal igualitria, o Estado deve ser absolutamente
neutro frente ao campo religioso, a fim de garantir a todos, inclusive ateus e agnsticos, igual respeito.
c) Justifica a proteo das condies materiais bsicas para a fruio das liberdades (mnimo existencial) e
evita que as liberdades econmicas dos mais bem aquinhoados seja obstculo promoo, na esfera legislativa ou
administrativa, das medidas necessrias isonomia substantiva.
d) Defende uma Jurisdio Constitucional mais ativa: papel ativo dos juzes, que devem se pautar em
princpios morais liberais, na defesa das liberdades pblicas e da igualdade. Os juzes podem e devem atuar na
defesa de princpios substantivos

2) Comunitarismo e suas projees no domnio constitucional i: o comunitarismo defende que um dos papeis
do Estado o de reforar os liames existentes nas sociedades, avalizando e promovendo as concepes morais
compartilhadas. Enfatiza a importncia da lealdade comunidade e combate a neutralidade estatal frente aos
projetos de vida. Assim, os comunitaristas aceitam mais facilmente restries s liberdades individuais por valores
socialmente compartilhados ou preocupaes paternalistas.
Rebate a concepo liberal, pois afirma que esta veria o indivduo como um ser desenraizado (unencumbered
self), ignorando que as pessoas nascem no seio de comunidades, que esto impregnadas de valores e sentidos
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 11 Luisa Astarita Sangoi
comuns compartilhados. Assim, as vises de mundo no estariam disposio das pessoas, como consumidoras
em um mercado de ideias, mas seriam sim relativas a contextos cultuais especficos. Alm disso, afirmam que o
liberalismo fragilizaria os vnculos sociais e incentivaria o egocentrismo. No comunitarismo, a nfase no indivduo
substituda pela nfase na comunidade.
Pelos comunitaristas, as normas devem refletir a cultura do povo em que vigoram (ethos do grupo social). Uma
teoria constitucional comunitarista enfatiza a singularidade de cada constituio como expresso dos valores da
comunidade concreta em que vigora.
Sarmento ressalta que o comunitarismo no deixa de reconhecer o pluralismo. Porm, ele baseia esse
pluralismo no nas diferentes vises individuais acerca do bem comum, mas nas diferentes concepes culturais
adotadas nas diversas comunidades. O comunitarismo defende que se deve reconhecer a legitimidade de que
comunidades diferentes se pautem por formas diversas de vida comum, conforme seus valores e tradies. No
permitir essas diferenas seria o mesmo que asfixiar a comunidade, impedindo que esta se desenvolvesse de
acordo com seu modus vivendi.
Em muitos casos, os comunitaristas acabam defendendo posies conservadoras no campo moral, ao reforar
a importncia das tradies ou valores compartilhados. Por exemplo, pode reforar os preconceitos existentes na
sociedade, como aquele dirigido aos homossexuais, defendendo que devem predominar os valores dominantes no
seio daquela comunidade.
Todavia, o comunitarismo no necessariamente traduz um pensamento conservador, pois h inmeros
pensadores comunitaristas no campo progressista.
Nesse aspecto, o comunitarismo deu importante contribuio ao levar em considerao o enraizamento social
do ser humano e a formao intersubjetiva da identidade dos indivduos. A partir disso, foi possvel construir a
ideia de respeito s identidades coletivas dos grupos no hegemnicos. A desvalorizao social de grupos tende a
atingir profundamente a dignidade de cada um dos seus integrantes, podendo comprometer at mesmo a
capacidade de cada uma seguir seus planos de vida, to encarecida pelos liberais. Destarte, os comunitaristas
chamam a ateno para essa forma de excluso, no necessariamente econmica.
Esse pensamento est detrs das polticas de reconhecimento, que tm inequvoca dimenso emancipatria. A
Constituio de 1988 tem claras aberturas para esse vis emancipatrio, no artigo 216, 1., da CF, o qual impe o
dever de proteger as manifestaes populares indgenas, afrobrasileiras e de outros grupos participantes do
processo civilizatrio nacional.
ATENO: a examinadora tem um livro sobre multiculturalismo. Olhem a frase seguinte do livro do Sarmento
sobre comunitarismo: o Comunitarismo tambm uma das matrizes filosficas do multiculturalismo, corrente
terica voltada defesa do direito diferena cultural e preocupada com a preservao das culturas, dos modos de
vida tradicionais cultivados por grupos minoritrios que vivem no interior das sociedades modernas (como os
indgenas). Todavia, tambm possvel aderir ao multiculturalismo a partir de outras perspectivas tericas,
inclusive o liberalismo igualitrio. Veja, ento, que o comunitarismo pode ser utilizado no para impor a
observncia da cultura nacional hegemnica aos outsiders, mas para justificar a preservao das prticas culturais
de grupos minoritrios, que poderiam ser asfixiados pela dinmica da sociedade.
Os comunitaristas tendem a defender a interveno estatal para preservar valores culturais, ao passo que os
liberais so contrrios a essa interveno. Exemplo1: legislao de Quebec proibiu famlias francfonas de
colocarem seus filhos em escolas de lngua inglesa e as empresas de manterem comunicao escrita em ingls,
para evitar que cultura francesa perecesse diante da predominncia do ingls. Exemplo2: no Brasil, foi proibido o
Ax Music no Carnaval de Olinda, para proteger o frevo. Nesses exemplos, uma perspectiva liberal igualitria
enxergaria uma injustificada limitao da liberdade, enquanto os comunitaristas considerariam legtimas tais
medidas para proteger as manifestaes culturais.
ATENO: creio que o comunitarismo pode ser abordado nas discusses sobre multiculturalismo, direitos dos
indgenas e quilombolas, temas afetos rea de pesquisa da nossa examinadora.

3) Procedimentalismo e suas projees no domnio constitucional: as teorias procedimentalistas so


contrapostas s substancialistas. Essa distino pode ser utilizada de duas formas: para definir o papel da
Constituio e para definir o espao da Jurisdio Constitucional.
No que se refere ao papel da Constituio, os procedimentalistas defendem que esta deve apenas definir as
regras do jogo poltico, assegurando a natureza democrtica deste. Isso inclui tambm a defesa de determinados
direitos essenciais democracia (liberdade de expresso, por exemplo). Contudo, as decises substantivas sobre
temas controvertidos devem ser deixadas para a deliberao poltica, e no previstas na Constituio. J o
substancialismo sustenta que a Constituio exerce um papel importante prever decises substantivas, como a
definio de direitos fundamentais, mesmo aqueles no diretamente relacionados democracia. Tanto o
liberalismo igualitrio quanto o comunitarismo podem conduzir a teses substancialistas, embora divirjam quanto
ao contedo da Constituio.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 11 Luisa Astarita Sangoi
Por outro lado, a distino mais importante diz respeito ao espao da Jurisdio Constitucional. Os
substancialistas defendem uma atuao mais abrangente da Jurisdio Constitucional, no sentido de garantir
direitos. J os procedimentalistas defendem uma atuao mais modesta da jurisdio constitucional, a no ser
quando estiver em jogo a defesa dos pressupostos de funcionamento da prpria democracia. Para os
procedimentalistas, os complexos conflitos morais deveriam ser resolvidos no mbito da deliberao poltica.
Caso 1: caso da marcha da maconha: o STF precisou apreciar se a marcha da maconha seria crime, por implicar
apologia ao crime. Entendeu que no seria. Essa deciso seria aplaudida pelos procedimentalistas, pois preserva
regra importante ao jogo democrtico, ao permitir que uma corrente da opinio pblica exponhas suas ideias.
Caso 2: uma deciso da Suprema Corte sobre a proibio de uso de drogas leves por adultos capazes. Para os
procedimentalistas, ser uma interveno jurisdicional excessiva e antidemocrtica, pois trata de tema moral que
deve ser decidido por deliberao poltica.
So importantes autores procedimentalistas: John Hart Ely e Jrgen Habermas.
John Hart Ely, em seu livro Democracy and distrust, defende que o Judicirio no deveria invalidar decises
legislativas recorrendo a valores substantivos previstos na Constituio, uma vez que esta teria sido concebida com
finalidade procedimental, ou seja, para viabilizar o autogoverno de cada gerao. Ento, as decises fundamentais
da sociedade deveriam ser tomadas por agentes eleitos, e no por juzes. Cabe ao Judicirio atuar apenas para
manter abertos os canais de participao poltica e para proteger minorias estigmatizadas.
Jrgen Habermas busca conciliar em sua filosofia a tradio constitucionalista liberal de Kant, preocupada com
a defesa das liberdades individuais, e a tradio democrtica de Rousseau. Para Habermas, a democracia no
apenas a prevalncia da vontade da maioria. Ela deliberativa, baseada no dilogo social e nas interaes travadas
pelos cidados no espao pblico, com argumentos e contra-argumentos. Dessa forma, a legitimidade do direito
no tem como se fundar em nenhuma concepo material. O pluralismo faz com que a legitimidade s possa
reposar no processo democrtico de produo normativa, no qual todos os cidados possam participar em
condies equnimes. As condies para a deliberao devem estar garantidas no sistema de direitos
fundamentais do Estado Democrtico de Direito. Fora isso, a deliberao concreta pode atribuir qualquer
contedo s decises polticas, mantendo-se aberta quanto aos resultados. Somente se a deliberao violar os
direitos que so condies para o processo democrtico caber interveno do Judicirio como um guardio da
democracia.
Objees expostas por Sarmento teoria procedimentalista:
1. O procedimentalismo insuficiente para a proteo de direitos fundamentais no associados ao processo
democrtico, como o direito sade, por exemplo, deixando-os ao arbtrio da maioria.
2. No se logra xito em trocar valores substanciais por valores meramente procedimentais, pois at mesmo a
democracia importa vrias concepes divergentes, cada qual com sua substncia prpria. Dessa forma, h
escolhas substantivas de qualquer forma.
3. A Constituio Brasileira extremamente substantiva, arrolando vrios valores materiais. Sendo assim, se a
Suprema Corte resolvesse apenas assegurar as regras do jogo, como props Habermas, acabaria tendo que
contrariar o disposto na Constituio, o que seria um ativismo judicial ainda maior.
4. Todavia, apesar das crticas, o procedimentalismo trouxe importante contribuio, ao tratar os cidados
como agentes morais capazes de participarem dos processos de tomada de deciso que afetam a sua prpria vida.

4) Republicanismo e suas projees no domnio constitucional: o republicanismo trata-se de corrente de


pensamento associada forma republicana de governo (na repblica, os governantes so escolhidos pelo povo
para mandatos certos, e respondem por seus atos). Contudo, o republicanismo vai muito alm de uma forma
governo, pois defende um conjunto de ideias que repercute sobre o comportamento dos cidados e governantes.
Pela classificao de Antonio Maia e Tarcsio Menezes, houve o republicanismo clssico (Maquiavel), o
republicanismo moderno (Harrington, Montesquieu, Rousseau e Adams), o republicanismo contemporneo
(Skinner, Pettit, Viroli e Michelman) e o republicanismo humanista (Aristteles e Hannah Arendt).
O republicanismo foca no direito e no dever do cidado de participar na coisa pblica. O cidado no tem
apenas direitos, mas tambm deveres em relao comunidade poltica. No republicanismo, d-se nfase s
virtudes republicanas dos cidados, que devem ter uma atuao pautada no apenas nos interesses individuais,
mas tambm no bem comum.
No republicanismo, busca-se dar mais poder ao povo e enfatiza-se a importncia da cidadania. A participao
popular na vida poltica seria o meio vocacionado para proteger as liberdades bascas, pois permitiria uma
cidadania ativa permanentemente vigilante para impedir no s a corrupo governamental e o arbtrio dos
governantes, que ameaa os direitos dos indivduos.
O republicanismo se assemelha ao comunitarismo no sentido de criticar a viso atomizada e individualista de
sociedade prpria do liberalismo. Porm, diferente do comunitarismo, porque o foco deste o respeito s
tradies compartilhadas, enquanto o foco do republicanismo a participao do cidado na coisa pblica.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 11 Luisa Astarita Sangoi
A concepo de liberdade do republicanismo difere daquela do liberalismo. A liberdade do republicanismo
vista como no dominao. A dependncia do indivduo seria mais comprometedora da liberdade do que qualquer
interferncia externa. As leis, nesse sentido, no seriam limitaes liberdade. Ao mesmo tempo em que o
republicanismo d mais liberdade de participao para o indivduo, por outro lado mais exigente ao impor que se
garantam condies para a sua independncia em face dos poderes sociais.
O republicanismo contemporneo d nfase igualdade, pois defende que esta exigncia no campo
socioeconmico para que a democracia possa prosperar. A vontade geral depende de certo nvel de igualdade
econmica, caso contrrio haver grupos com interesses antagnicos. Por isso, os republicanos costumam
defender os direitos sociais e o Estado do Bem-estar Social.
No Brasil, o republicanismo associado a causas importantes como a defesa da moralidade, o combate
confuso entre o pblico e o privado, a luta contra a impunidade, o incremento participao dos cidados.
Sarmento afirma que o patrimonialismo e o clientelismo ainda existentes na nossa sociedade recomendam uma
dose de republicanismo na teoria constitucional.
ATENO: creio que o republicanismo pode ser utilizado na discusso acerca das manifestaes que ocorreram
ao longo de 2013 pelo Brasil.
A Constituio de 1988 possui vrios elementos que convergem com o ideal republicano. Exemplos: a) o voto
considerado obrigatrio, e no apenas um direito subjetivo (artigo 14, 1., I); b) h mecanismos de participao
direta do cidado nas deliberaes coletivas, como o referendo, o plebiscito, a iniciativa popular; e c) atribuiu-se
ao cidado mecanismos para fiscalizar a gesto da coisa pblica, como o direito de petio, a ao popular.
O STF empregou o republicanismo para afirmar a ilegalidade do nepotismo e para afirmar a prevalncia do
princpio da publicidade sobre o direito intimidade no que concerne divulgao dos vencimentos dos servidores
pblicos.
Sarmento salienta, por fim, que o republicanismo pode assumir um vis autoritrio, ao pretender impor
virtudes cvicas por instrumentos coercitivos do direito. Exigir o permanente engajamento do cidado na res
publica o mesmo que buscar a formao de um homem novo. O republicanismo flerta com o autoritarismo ao
tentar erigir uma religio civil em torno das instituies e normas estatais. Sarmento afirma que no se pode, em
nome do republicanismo, asfixiar o direito de cada pessoa de eleger os seus prprios planos de vida.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 11 Brbara Nascimento
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 12 Ludmilla Vieira de Souza Mota
ITEM A: Controle de constitucionalidade: evoluo histrica do sistema brasileiro. Direito comparado.
Legitimidade democrtica.
Obras consultadas:
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2004, 14 Ed.
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncia Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, 2 Ed.
Cludio Pereira de Souza Neto.
Direito Constitucional Esquematizado Pedro Lenza.
Direito Constitucional Marcelo Novelino.
Artigo utilizado:
Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica Lus Roberto Barroso.
Legislao Bsica: art. 103, CF/88; art. 102, I, "a", CF/88; art. 103, 2, CF/88; art. 102, 1, introduzido na CF/88
pela Emenda Constitucional n 3/1993. Lei n. 9.882/99
Nota: Parte aproveitamento do ponto do resumo do 26 CPR

A Constituio de 1824 no contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos atuais de controle de
constitucionalidade. A influncia francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a atribuio de fazer
leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem como velar na guarda da Constituio (art. 15, n. 8 e 9). Era
a consagrao de dogma da soberania do Parlamento, sombra da existncia do Poder Moderador. No havia
lugar, nesse sistema, para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade.
De outra banda, o regime republicano inaugura uma nova concepo sobre o tema. A influncia do direito
norte-americano parece ter sido decisiva para a consolidao do modelo difuso, consagrado j na chamada
Constituio provisria de 1890 (Decreto n. 848, de 11-10-1890), e incorporado na Constituio de 1891.
Consolidou-se amplo sistema de controle difuso no Direito brasileiro, sendo inequvoca, poca, a conscincia de
que esse exame no se havia o controle in abstracto.
Por sua vez a Constituio de 1934 introduziu profundas e significativas alteraes no nosso sistema de
controle de constitucionalidade. A par de manter as disposies contidas na Constituio de 1891, o constituinte
determinou que a declarao de inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela maioria da totalidade
dos membros dos tribunais (reserva de plenrio regra do full bench). Por outro lado, consagrava a competncia
do Senado para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento,
quando fossem declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio, emprestando efeito erga omnes deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez a mais fecunda e inovadora alterao introduzida pelo Texto
Magno de 1934 se refira declarao de inconstitucionalidade para decretar a interveno federal, i.e., a
representao interventiva, confiada ao Procurador-Geral da Repblica, nas hipteses de ofensa a especficos
princpios elencados na Constituio(princpios constitucionais sensveis).
Na contramo dos textos anteriores, a Carta de 1937 traduziu um inequvoco retrocesso no sistema de
controle de constitucionalidade. Embora no tenha introduzido qualquer modificao no modelo difuso de
controle, o constituinte rompeu com a tradio jurdica brasileira, consagrando princpio segundo o qual, no caso
de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria ao
bem-estar do povo, promoo ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Poder
Executivo submet-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da lei por 2/3 dos votos em cada uma das
Cmaras, tornava-se insubsistente a deciso do Tribunal.
De outro giro, a Constituio de 1946 restaura a tradio do controle judicial no Direito brasileiro.
Preservou-se a exigncia da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a eficcia da deciso declaratria de
inconstitucionalidade. Manteve-se, tambm, a atribuio do Senado para suspender a execuo da lei declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal. A Constituio de 1946 emprestou, ademais, nova conformao ao
direta de inconstitucionalidade, introduzida, inicialmente, no Texto Magno de 1934. Atribuiu-se ao Procurador-
Geral da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade, para os efeitos de interveno
federal, no caso de violao de princpios sensveis. A interveno subordinava-se, nessa hiptese, declarao de
inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal.
Por sua vez, a Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representao interventiva, e nos
mesmos moldes, o controle abstrato das normas estaduais e federais. Consagrou-se o modelo de exame in
abstracto(modelo austraco), sob a forma de uma representao que haveria de ser proposta pelo Procurador-
Geral da Republica. Somou-se, pois, aos mecanismos j existentes um instrumento destinado a defender
diretamente o sistema jurdico objetivo.
A Constituio de 1967 no trouxe grandes inovaes ao sistema de controle de constitucionalidade.
Manteve-se inclume o controle difuso. A ao direta de inconstitucionalidade subsistiu, tal como prevista na
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 12 Ludmilla Vieira de Souza Mota
Constituio de 1946, com a Emenda n. 16/65.
Nessa senda, a Constituio de 1988 ampliou significativamente os mecanismos de proteo judicial, e
assim tambm o controle de constitucionalidade das leis. Preservou a representao interventiva, destinada
aferio da compatibilidade de direito estadual com os princpios sensveis. Combina o modelo tradicional de
controle incidental de normas, os vrios instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas corpus,
mandado de segurana, habeas data, mandado de injuno, com as aes diretas de inconstitucionalidade e de
constitucionalidade, a ao direta por omisso e a arguio de descumprimento de preceito fundamental.
A grande mudana vai-se verificar no mbito do controle abstrato de normas, com a criao da ao
direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. O constituinte ampliou o rol de
legitimados ativos, de modo a contemplar o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da
Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da
Repblica o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no
Congresso Nacional, as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional. 7

Direito Comparado:

a) Quanto aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade:


Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influncia do direito norte-
americano, a caracterizao da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
(afetando o plano da validade). Trata-se, nesse sentido, de ato declaratrio que reconhece uma situao pretrita,
qual seja, o vcio congnito, de nascimento do ato normativo.

Nesse sentido, importante mencionar que, de acordo com o sistema norte-americano, a lei
inconstitucional, porque contrria a uma norma superior, considerada absolutamente nula, e, por isto, ineficaz,
pelo que juiz, que exerce o poder de controle, no anula, mas meramente, declara (preexistente) nulidade da lei
inconstitucional.

Por regra, no sistema norte-americano, a deciso que declara a inconstitucionalidade produz efeitos ex
tunc (retroativo). Porm, em algumas situaes permite-se a flexibilidade do sistema da nulidade absoluta e se
permite a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Nos Estados Unidos, o precedente
lembrado o caso Likletter v. Walker, em relao ao qual, realizando anlise poltica, a Suprema Corte entendeu
que o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei que permitia certo sistema de colheita de provas no
retroagiria para invalidar decises j tomadas com base naquele sistema.

Contra esse entendimento, destaca-se a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, defendida por
Kelsen, e que influenciou a Corte Constitucional austraca, caracterizando-se como constitutiva a natureza jurdica
da deciso que a reconhece. No sistema austraco, a Corte Constitucional no declara uma nulidade, mas anula,
cassa uma lei que, at o momento em que o pronunciamento da Corte no seja publicada, vlida e eficaz.

Ademais, a Corte Constitucional austraca tem o poder discricionrio de dispor que a anulao da lei opere
somente a partir de uma determinada data posterior de seu pronunciamento, contanto que este diferimento de
eficcia constitutiva do pronunciamento no seja superior a um ano.

Por regra, na ustria, deciso que reconhece a inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc
(prospectivos). No entanto, em 1929, a regra que negava qualquer retroatividade s decises e pronunciamentos
da Corte Constitucional foi atenuada, fixando-se a possibilidade de atribuio de efeitos retroativos deciso
anulatria.

7Legitimados universais: podem impugnar, em ADIN, qualquer matria, sem necessidade de demonstrar nenhum interesse
especfico. So legitimados universais o Presidente da Repblica, as Mesas da Cmara e do Senado, o PGR, o Conselho Federal
da OAB e os partidos polticos;
Legitimados especiais: precisam demonstrar pertinncia temtica. So legitimados especiais as confederaes sindicais, as
entidades de classe de mbito nacional, as Mesas das Assemblias Legislativas estaduais ou da Cmara Legislativa do DF e os
Governadores dos estados e do DF. Merece lembrar que, apesar disso, o Governador de um Estado pode impugnar lei de outro
Estado, desde que comprove o reflexo da norma sobre sua respectiva unidade federada ( comum essa hiptese em matria de
ICMS)
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 12 Ludmilla Vieira de Souza Mota
Na Espanha, destaca-se a hiptese de declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade e
pro futuro.

Em Portugal, muito embora a declarao de nulidade da lei inconstitucional seja a regra geral, h expressa
autorizao constitucional permitindo a modulao dos efeitos da deciso, bem como a desconstituio da coisa
julgada material em matrias especficas e desde que haja expressa determinao pelo Tribunal Constitucional.

Na Alemanha, o princpio da nulidade da lei inconstitucional est consagrado como regra geral. Contudo,
conforme ensina Gilmar Mendes, vrias tcnicas surgem no sentido de resolver alguns problemas trazidos pela
rigidez do princpio da nulidade, destacando-se o apelo ao legislador ou situao ainda constitucional e a
declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade.

b) Quanto ao rgo que realiza o controle:


Caracteriza-se o controle poltico quando este exercido por um rgo distinto dos trs Poderes, rgo
esse garantidor da supremacia da Constituio. Tal sistema comum em pases da Europa, como Portugal e
Espanha, sendo o controle normalmente realizado pelas Cortes ou Tribunais Constitucionais.

Luiz Roberto Barroso destaca o modelo francs estabelecido na Constituio de 1958 e que fixou um
Conselho Constitucional, composto de 9 Conselheiros escolhidos pelo Presidente da Repblica e pelo Parlamento,
tendo como membros natos os ex-Presidentes da Repblica, como exemplo de controle poltico.

O controle jurisdicional difuso adotado, tradicionalmente, pela Suprema Corte dos Estados Unidos da
Amrica. A noo e ideia de controle difuso de constitucionalidade, historicamente, deve-se ao famoso caso
julgado pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o caso Marbury v. Madison,
em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicao de uma lei em um caso concreto e a Constituio, deve
prevalecer esta, por ser hierarquicamente superior.
Frise-se, ainda, que no direito norte-americano, as decises proferidas pela Suprema Corte em matria
constitucional vinculam, alm dos prprios membros todos os demais rgos do Poder Judicirio.

O controle jurisdicional concentrado surgiu na Constituio da ustria de 1920, por obra de Hans Kelsen,
a pedido do governo daquele pas. Na Alemanha, tanto o controle concreto como o abstrato so concentrados no
Tribunal Constitucional Federal.

As Constituies que submetem certas categorias de leis ao controle poltico e outras ao controle
jurisdicional adotam o sistema misto. Na Sua, enquanto as leis locais so submetidas ao controle do Poder
Judicirio, as leis federais ficam a cargo da Assembleia Nacional.

c) Quanto ao momento de criao da norma incompatvel com a Lei Maior:


A inconstitucionalidade originria ocorre quando o ato violador surge aps a vigncia da norma
constitucional.
Na inconstitucionalidade superveniente o ato elaborado em conformidade com a Constituio, mas a
posterior alterao do parmetro constitucional faz com que ele se torne incompatvel com ela. A Constituio
Portuguesa de 1976 admite expressamente esta modalidade ao estabelecer: Tratando-se, porm, de
inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infrao de norma constitucional ou legal posterior, a declarao s
produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima (art. 282, 2).

Legitimidade Democrtica:

Os membros do Poder Judicirio, juzes, desembargadores e ministros, no so agentes pblicos eleitos.


Embora no tenham o batismo da vontade popular, magistrados e tribunais desempenham, inegavelmente, um
poder poltico, inclusive o de invalidar atos dos outros dois Poderes.

A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional tem sido questionada em razo da apontada


dificuldade contramajoritria do Poder Judicirio, que decorre do fato de os juzes, apesar de no serem eleitos,
poderem invalidar as decises adotadas pelo legislador escolhido pelo povo, invocando, muitas vezes, normas
constitucionais de carter aberto, que so objeto de leituras divergentes na sociedade.
Onde estaria, ento, sua legitimidade para invalidar decises daqueles que exercem mandato popular,
que foram escolhidos pelo povo?
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 12 Ludmilla Vieira de Souza Mota

Lus Roberto Barroso apresenta duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosfica.

O fundamento normativo decorre, singelamente, do fato de que a Constituio Brasileira atribui


expressamente esse poder ao Judicirio e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. A maior parte dos Estados
democrticos reserva uma parcela de poder poltico para ser exercida por agentes pblicos que no so recrutados
pela via eleitoral, e cuja atuao de natureza predominantemente tcnica e imparcial. De acordo com o
conhecimento tradicional, magistrados no tm vontade poltica prpria. Ao aplicarem a Constituio e as leis,
esto concretizando decises que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto , pelos representantes
do povo. Essa afirmao, que reverencia a lgica da separao de Poderes, deve ser aceita com temperamentos,
tendo em vista que juzes e tribunais no desempenham uma atividade puramente mecnica. Na medida em que
lhes cabe atribuir sentido a expresses vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito
de privacidade ou boa-f objetiva, tornam-se, em muitas situaes, coparticipantes do processo de criao do
Direito.

A justificao filosfica para a jurisdio constitucional e para a atuao do Judicirio na vida institucional
um pouco mais sofisticada, mas ainda assim fcil de compreender. O Estado constitucional democrtico, como o
nome sugere, produto de duas ideias que se acoplaram, mas no se confundem. Constitucionalismo significa
poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O Estado de direito como expresso da razo. J democracia
significa soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e
constitucionalismo, entre vontade e razo, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir
situaes de tenso e de conflitos aparentes.
Por essa razo, a Constituio deve desempenhar dois grandes papis. Um deles o de estabelecer as
regras do jogo democrtico, assegurando a participao poltica ampla, o governo da maioria e a alternncia no
poder. Mas a democracia no se resume ao princpio majoritrio. Se houver oito catlicos e dois muulmanos em
uma sala, no poder o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior
nmero. A est o segundo grande papel de uma Constituio: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo
que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. E o intrprete final da Constituio o Supremo
Tribunal Federal. Seu papel velar pelas regras do jogo democrtico e pelos direitos fundamentais, funcionando
como um forum de princpios no de poltica e de razo pblica no de doutrinas abrangentes, sejam
ideologias polticas ou concepes religiosas.

Portanto, a jurisdio constitucional bem exercida antes uma garantia para a democracia do que um
risco. A importncia da Constituio e do Judicirio como seu intrprete maior no pode suprimir, por
evidente, a poltica, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo. A Constituio no pode ser ubqua.
Observados os valores e fins constitucionais, cabe lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo Presidente,
fazer as escolhas entre as diferentes vises alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas. Por essa razo,
o STF deve ser deferente para com as deliberaes do Congresso.

Com exceo do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, em relao a
tudo mais os protagonistas da vida poltica devem ser os que tm votos. Juzes e tribunais no podem presumir
demais de si prprios como ningum deve, alis, nessa vida impondo suas escolhas, suas preferncias, sua
vontade. S atuam, legitimamente, quando sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decises, com base
na Constituio.

Ainda sobre a legitimidade democrtica, Sarmento destaca que h, na teoria constitucional, aqueles que
simplesmente descartam a existncia da dificuldade contramajoritria do controle de constitucionalidade. Um dos
argumentos emprico: nega-se a premissa de que o Poder Judicirio, ao exercer o controle de
constitucionalidade, atue contra a vontade da maioria popular. Afirma-se que, com frequncia, ele julga em
sintonia com a opinio pblica, que nem sempre bem representada pelo Legislativo.

Outro argumento recorrente o de que a democratizao da jurisdio constitucional teria superado a


dificuldade contramajoritria. A jurisdio constitucional brasileira se abriu participao democrtica da
sociedade civil, com a ampliao do elenco dos legitimados ativos para a propositura de aes diretas, bem como a
incorporao da figura do amicus curiae. Tais medidas democratizaram o acesso ao controle de
constitucionalidade, e teria tornado a nossa jurisdio constitucional uma instncia de representao
argumentativa da sociedade brasileira, supostamente superior prpria representao poltico-eleitoral.
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PONTO N. 12 Ludmilla Vieira de Souza Mota
Ademais, h ainda quem defenda que a democracia no equivale mera prevalncia da vontade das
maiorias, mas corresponde a um ideal poltico mais complexo, que tambm envolve o respeito aos direitos
fundamentais e a valores democrticos.

Aps algumas consideraes, Sarmento deixa clara a complexidade do debate sobre a dificuldade
contramajoritria, e finaliza com dois aspectos importantes: a adoo de uma teoria de dilogos constitucionais,
que negue tanto jurisdio constitucional como aos poderes polticos majoritrios a prerrogativa de dar a ltima
palavra sobre o significado das normas constitucionais; e a definio de diferentes standards de deferncia do
Poder Judicirio no exerccio do controle de constitucionalidade, em face de atos ou omisses dos outros poderes,
que sejam sensveis ao princpio democrtico.
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PONTO N. 12 Ludmilla Vieira de Souza Mota
ITEM B: Critrios clssicos de resoluo de antinomias jurdicas.
Obras consultadas:
Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos de trabalho Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza Neto.
Direito Constitucional Esquematizado Pedro Lenza.
Direito Constitucional Marcelo Novelino.
Artigo utilizado:
Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica Lus Roberto Barroso.

So trs os critrios clssicos para a soluo de antinomias jurdicas: o hierrquico (lex superior), segundo o
qual as normas superiores prevalecem em face das inferiores; o cronolgico (lex posterior), que preconiza que as
normas posteriores revogam as anteriores com ela incompatveis; e o da especialidade (lex specialis), de acordo
com o qual as normas mais especficas afastam a incidncia das mais gerais.

Critrio Hierrquico:

Em matria constitucional, no h espao para o emprego do critrio hierrquico, salvo na hiptese de


conflito entre emenda Constituio e norma constitucional que se qualifique como clusula ptrea. Isto
porque, apesar de existirem normas constitucionais mais relevantes que outras sob a perspectiva axiolgica ou
sistemtica, no h qualquer hierarquia formal entre elas (a nica exceo envolve as clusulas ptreas, que
tm hierarquia superior s normas editadas pelo poder constituinte derivado).

Nessa direo, a jurisprudncia do STF firmou-se no sentido do reconhecimento da impossibilidade de


declarao de inconstitucionalidade de norma ditada pelo poder constituinte originrio.

Sarmento salienta, neste ponto, que as normas intoleravelmente injustas no devem ser aplicadas, ainda que
estejam contidas no texto constitucional. O caso no , propriamente, de inconstitucionalidade de norma
inconstitucional, mas de invalidade por grave ofensa a princpios fundamentais de Justia, cuja normatividade
independe de positivao. No entanto, o autor ressalva que a invalidade de normas constitucionais originrias por
grave ofensa aos princpios bsicos da Justia um fenmeno extremo, que deve ser reservado para hipteses
igualmente extremas, as quais no se verificam na Constituio de 88.

Existe um precedente importante no Direito Comparado de declarao de reconhecimento jurisdicional da


inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias, ocorrido na frica do Sul.

Outra forma de utilizao do critrio hierrquico para a resoluo de antinomias constitucionais envolve o
reconhecimento de uma escala rgida de preferncias entre elas, de forma que, sempre que entrem em conflito,
prevalea aquela posicionada em patamar superior. Nesta hiptese, no se teria a invalidao da norma reputada
inferior, com a excluso do ordenamento, mas to somente a sua no aplicao na hiptese de conflito.

Sarmento afirma que no existe, no sistema constitucional brasileiro, espao para o reconhecimento de
prioridades absolutas entre normas constitucionais. No h como inferir do texto constitucional, nem da estrutura
da Constituio, por exemplo, uma prioridade absoluta das liberdades bsicas sobre a igualdade material, nem
tampouco se poderia fazer o contrrio. Ademais, a adoo de uma hierarquia rgida levaria a uma inadmissvel
fragilizao das normas que o interprete situasse em patamar inferior, que perderiam significativamente a sua
fora. muito mais consentnea com a reverncia que cada direito ou norma constitucional merece, a soluo que
busca, em cada situao de conflito, otimizar, at onde seja possvel, cada um dos bens jurdicos em disputa.

Citando Alexy, Sarmento esclarece que no possvel uma ordem de valores ou princpios que fixe a deciso
fundamental em todos os casos de maneira intersubjetivamente obrigatria. Mas, a impossibilidade de uma
ordem dura deste tipo no diz nada acerca de ordens mais brandas e, assim, nada contra a tcnica da
ponderao. Ordens brandas podem surgir de duas maneiras: atravs de preferncias prima facie em favor de
determinados valores ou princpios; e atravs de uma rede concreta de preferncias.

Dessa forma, embora no haja hierarquia formal entre os princpios que integram a Constituio, h hierarquia
material, tendo em vista a diferena de peso abstrato, de importncia, que os caracteriza. Tal sistema de
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 12 Ludmilla Vieira de Souza Mota
prioridade , porm, apenas abstrato, podendo um princpio de hierarquia material superior ceder lugar a outro de
hierarquia inferior considerando as circunstncias particulares ao caso.

Critrio Cronolgico:

O critrio usado para resolver antinomias entre normas constitucionais originrias e normas derivadas,
produzidas pelo poder constituinte reformador, ou ainda entre normas constituintes derivadas resultantes de
emendas constitucionais aprovadas em momentos diferentes. Nessas hipteses, as normas constitucionais
posteriores prevalecem em face das anteriores, revogando-as total ou parcialmente.

Esta revogao, contudo, no ocorre quando as normas derivadas ofendem clusulas ptreas. Neste caso, o
critrio hierrquico para a resoluo de antinomias se sobrepe ao cronolgico, levando a invalidade da norma
constitucional derivada, ainda que superveniente, por contrariedade norma originria, revestida de hierarquia
superior.

A boa tcnica legislativa recomenda que a revogao de preceitos constitucionais por emenda seja sempre
expressa. Em nvel constitucional, no pode reinar a incerteza com que topamos em muitos casos de revogao
tcita. Em casos excepcionais, pode-se reconhecer a revogao tcita, total ou parcial, de preceito constitucional
por emenda superveniente. Contudo, isso s deve ocorrer em hiptese de irredutvel incompatibilidade entre o
teor da nova emenda e o texto constitucional anterior. Sempre que possvel, o intrprete deve buscar uma
interpretao que harmonize as clusulas em tenso, para evitar a referida incerteza sobre o contedo em vigor da
Constituio.

Critrio da Especialidade:
Este critrio retira da incidncia da norma constitucional mais geral aquela hiptese disciplinada pela norma
mais especfica. Tal critrio s poder ser utilizado para a soluo de antinomias quando as normas em tenso
mantiverem entre si uma relao do tipo geral-especial, que o que ocorre quando o mbito de incidncia da
norma especial estiver integralmente contido no interior daquela da norma geral, mas elas apontem solues
diferentes para o caso.

Um exemplo de aplicao deste critrio diz respeito s normas constitucionais atinentes aos sindicatos: a
Constituio assegura a plena liberdade de associao (art. 5, XVII). Porm, em relao aos sindicatos, que no
deixam de ser uma espcie de associao, ela prev uma sria restrio a esta liberdade, ao vedar a criao de
mais de uma organizao sindical, representativa da mesma categoria, na mesma base territorial (art. 8, II). Em
matria de sindicatos, prevalece a norma mais especfica, que impe a referida restrio a liberdade associativa.
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ITEM C: Princpios constitucionais do trabalho. Os direitos fundamentais do trabalhador.
Obras consultadas:
Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos de trabalho Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza Neto.
Direito Constitucional Esquematizado Pedro Lenza.
Direito Constitucional Marcelo Novelino.
Artigo utilizado:
Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica Lus Roberto Barroso.
Nota: Parte foi aproveitamento do ponto do resumo do 26 CPR

A Constituio da Repblica elegeu o valor social do trabalho como um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil (art. 1, inciso IV) e um dos pilares da ordem econmica (art. 170, caput), reconhecendo o
trabalho como um direito social do ser humano (art. 6, caput).
Atualmente, no resta mais dvida que os direitos sociais previstos no Captulo II, do Ttulo II, da Constituio
compem o denominado catlogo de direitos fundamentais previstos na Carta Magna, o direito a um trabalho
digno caracteriza-se como um direito fundamental de segunda dimenso, exigindo, para a sua implementao,
uma atuao positiva por parte do Estado (carter prestacional).
E foi justamente com essa finalidade, qual seja, assegurar o direito a um trabalho digno, que a Constituio
estabeleceu uma srie de princpios aplicveis relao de trabalho.
De acordo o Ministro do TST Maurcio Godinho Delgado, os princpios constitucionais do trabalho pode ser
classificados em trs grandes grupos:
O primeiro rol diz respeito a efetivos princpios constitucionais do trabalho. Trata-se de diretrizes afirmativas do
labor humano na ordem jurdico-cultural brasileira: a da valorizao do trabalho, em especial do emprego; a da
justia social; a da submisso da propriedade sua funo socioambiental; a diretriz da dignidade da pessoa
humana.
O segundo rol diz respeito a princpios constitucionais de amplo espectro, no exatamente originados em
funo da idia e realidade do trabalho, porm que hoje tambm atuam, de modo importante, no plano
justrabalhista.
No se construram e se desenvolveram, certo, em funo do temrio juslaborativo, elaborando-se,
originalmente, em torno de matrias distintas daquelas especficas ao ramo especializado do Direito do Trabalho.
Contudo, por diferentes razes passaram a ter influncia no campo trabalhista contemporneo, afetando, muitas
vezes com significativa fora, sua realidade normativa.
Trata-se, em especial, das diretrizes da proporcionalidade, da no-discriminao e da inviolabilidade do direito
vida.
O terceiro rol abrange, finalmente, princpios clssicos do Direito do Trabalho, preexistentes Carta de 1988,
mas que foram por ela absorvidos. Na medida desta absoro, tais diretrizes adquiriram status constitucional,
fortalecendo seu poder de projeo na ordem jurdica do Pas.
Este grupo de princpios diz respeito no somente dimenso coletiva como tambm individual trabalhista.
Trata-se dos princpios da liberdade e autonomia associativas e sindicais e da intervenincia sindical na negociao
coletiva, no plano do Direito Coletivo do Trabalho. No plano do Direito Individual do Trabalho, os princpios da
norma mais favorvel, da continuidade da relao de emprego e da irredutibilidade salarial.
Verifica-se, portanto, que a Constituio, ao estabelecer uma srie de princpios informadores da relao de
trabalho procura proteger a parte hipossuficiente na relao empregatcia (o empregado), visando atenuar, no
plano jurdico, o desequilbrio existente no plano ftico.

Os Direitos Fundamentais do Trabalhador


No mbito das relaes de trabalho, os direitos fundamentais decorrem dos valores liberdade e igualdade e
so voltados proteo da integridade fsica, psicolgica e moral do trabalhador, a fim de lhes assegurar uma
existncia digna. A CF estabeleceu, em seu art. 7, uma srie de direitos sociais fundamentais protetivos dos
trabalhadores em suas relaes individuais de trabalho: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
alm de outros que visem melhoria de sua condio social.
O extenso rol expressamente contemplado no dispositivo claramente exemplificativo, como se depreende da
expresso alm de outros que visem melhoria de sua condio social. No exclui, portanto, outros direitos
fundamentais consagrados no prprio texto constitucional e nas leis trabalhistas, nem impedem a ampliao deste
leque de direitos por meio de emenda Constituio.
Os direitos dos trabalhadores em suas relaes individuais de trabalho so agrupados por Jos Afonso da Silva
em sete categorias:
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- Direito ao trabalho e garantia de emprego:


CF, art. 7, I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;
III - fundo de garantia do tempo de servio;
XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei;

- Direito sobre as condies de trabalho:


CF, art. 7, XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao
coletiva;
XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana;
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

- Direitos relativos ao salrio:


CF, art. 7, IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades
vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte
e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao
para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo;
VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel;
VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria;
IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa;
XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal;
XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos
para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho;
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador
de deficincia;

- Direitos relativos ao repouso e inatividade do trabalhador:


CF, art. 7, XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal;
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias;
XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei;
XXIV - aposentadoria;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est
obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

- Direitos de proteo dos trabalhadores:


CF, art. 7, XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei;
XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei;
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador
de deficincia;
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a
menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso

- Direitos relativos aos dependentes do trabalhador:


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CF, art. 7, XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;
XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco) anos de idade em creches
e pr-escolas;

- Direitos de participao dos trabalhadores:


CF, art. 7, XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente,
participao na gesto da empresa, conforme definido em lei;

Por fim, h que se ressaltar que o pargrafo nico do art. 7 elenca os direitos reservados aos trabalhadores
domsticos, que so aqueles que prestam servios contnuos na residncia de uma pessoa ou famlia, em
atividades sem fins lucrativos.
CF, art. 7, Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos
nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as
condies estabelecidas em lei e observada a simplificao do cumprimento das obrigaes tributrias, principais e
acessrias, decorrentes da relao de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e
XXVIII, bem como a sua integrao previdncia social.

Por sua vez, os direitos sociais coletivos dos trabalhadores so aqueles exercidos pelos trabalhadores,
coletivamente ou no interesse de uma coletividade, e podem ser classificados em: direito de associao
profissional ou sindical; direito de greve; direito de substituio processual; direito de participao; direito de
representao classista.

- Direito de associao profissional ou sindical:


Nos termos do art. 8, caput, CF, livre a associao profissional ou sindical, observadas as seguintes regras:
Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo
competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical;
II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria
profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores
interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em
questes judiciais ou administrativas;
IV - a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em
folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da
contribuio prevista em lei;
V - ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais;
VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou
representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta
grave nos termos da lei.
Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se organizao de sindicatos rurais e de colnias de
pescadores, atendidas as condies que a lei estabelecer.

- Direito de Greve:
Nos termos do art. 9, CF, assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da
comunidade, sendo que os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei. Neste sentido, a Lei
7783/89 dispe sobre o exerccio do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das
necessidades inadiveis da comunidade, e d outras providncias.

- Direito de Substituio Processual:


Nos termos do art. 8, III, CF, ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas.
Nesse particular, o STF deu interpretao a este dispositivo, e decidiu que os sindicatos tm legitimidade
processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da
categoria por ele representada.
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PONTO N. 12 Ludmilla Vieira de Souza Mota

- Direito de Participao:
Nos termos do art. 10, CF, assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos
rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao.

- Direito de Representao Classista:


Nos termos do art. 11, CF, nas empresas de mais de 220 empregados, assegurada a eleio de um
representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregados.
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ITEM A: Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da recepo. Disposies constitucionais transitrias.
Obras consultadas:
G. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 4 Ed., So Paulo, Saraiva, 2009.
P. Lenza, Direito Constitucional Sistematizado. 2013.
Resumos do 26 concurso do MPF.
Jurisprudncia do STF.

DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL. Tem importncia no estudo das normas que foram produzidas na
vigncia de uma Constituio que posteriormente substituda por uma nova ordem constitucional. Diz respeito
relao do Direito com o presente, passado e futuro.
TEORIA DA RECEPO. Recepo a revalidao de normas que no desafiam materialmente a Constituio.
Entende-se que as normas anteriores a uma Constituio, que com ela so compatveis no contedo, continuam
em vigor. Corresponde a uma revalidao das normas infraconstitucionais que no desafiam, materialmente, a
nova Constituio. Todas as normas que forem incompatveis com a nova Constituio sero revogadas, por
ausncia de recepo. A contrario sensu, a norma que no contrariar a norma ordem ser recepcionada. A
recepo pode ser expressa ou implcita. Expressa ocorre quando a prpria CF o diz, de forma destacada, em seu
texto, estar recepcionando determinada norma. O mais comum a recepo implcita, sem meno expressa a
qualquer norma, devendo o aplicador do Direito verificar a compatibilidade de contedos. O importante que no
haja incompatibilidade de contedos. A diferena de forma no repercute negativamente quanto a um juzo de
recepo. A forma regida pela lei da poca do ato (tempus regit actum), sendo irrelevante para a recepo.
Basta, assim, que o tema, quanto ao seu contedo, seja acolhvel sob o prisma da nova ordem constitucional.
Importante: deve haver compatibilidade formal e material da lei pr-constitucional CF anterior. O STF entende
no haver constitucionalidade superveniente, decidindo que O suposto alinhamento superveniente das normas
correlatas s balizas constitucionais no supre o vcio da inconstitucionalidade da norma promulgada em
desacordo com a ordem constitucional vigente (STF, AgRg RE 578.582).
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE A inconstitucionalidade pode ser originria ou superveniente. Se a
norma legal posterior Constituio e j nasce viciada, formal ou materialmente, tem-se caso tpico de
inconstitucionalidade (originria). Diversamente, o caso da lei ps-88 que nasce constitucional, mas que deixa de
ser compatvel com a CF em funo de emenda posterior, de mudanas ocorridas nas relaes fticas ou de
alterao da interpretao constitucional (mutao constitucional). Diante da mudana da realidade ftica, a
norma legal que no podia ser acoimada de inconstitucional, ao tempo de sua edio, torna-se suscetvel de
censura judicial, configurando o processo de inconstitucionalizao. Situao semelhante mudana na concepo
jurdica, que pode produzir uma mutao normativa ou a evoluo na interpretao, permitindo que venha a ser
reconhecida a inconstitucionalidade de situaes anteriormente consideradas legtimas. Nas palavras de Gilmar
Mendes afigura-se possvel a caracterizao da inconstitucionalidade superveniente como decorrncia da
mudana de significado do parmetro normativo constitucional, ou do prprio ato legislativo submetido censura
judicial. Nesses casos, alm de eventual processo de inconstitucionalizao (situao de transio), pode-se ter a
prpria declarao de inconstitucionalidade da lei anteriormente considerada constitucional.(MENDES, 2008, p.
1024). Vale mais uma vez frisar que o STF, por outro lado, tem firme posicionamento de que no h
constitucionalidade superveniente, ou seja, a norma nascida inconstitucional no passa ao status de
constitucional: A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que a alterao constitucional
no tem o condo de tornar legtima norma anterior considerada inconstitucional diante da Constituio Federal
ento vigente (STF, AgRG 343.801).
NO-RECEPO: REVOGAO OU INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE? No caso de contradio entre a
norma constitucional superveniente e o direito ordinrio pr-constitucional, entende o STF que a hiptese de no-
recepo corresponde a uma revogao (ADI n 2, Rel. Min. Paulo Brossard). O raciocnio do ministro se baseou no
fato de que no h nulidade absoluta, pois a lei anterior no nula desde sempre, j que ela era vlida sob a gide
da CF anterior, mas passou a ser incompatvel com a nova CF; logo, no caberia falar em inconstitucionalidade. O
voto vencido foi o do Min. Seplveda Pertence, que sustentava ser caso de inconstitucionalidade superveniente, j
que a incompatibilidade da lei anterior com a nova CF no se resolveria pelo critrio cronolgico, e sim pelo
critrio hierrquico (posio do direito italiano e portugus). A importncia desse entendimento reside nas
seguintes consequncias prticas: a - no cabe ADI contra a lei anterior nova CF; b no necessria a
apreciao da no-recepo por qurum especial (art. 97 da CF clusula de reserva de plenrio); c no incidem
os procedimentos aplicveis declarao de inconstitucionalidade, como a modulao dos efeitos da deciso,
por se tratar de direito intertemporal. Observa-se, no entanto, que uma norma pr-constitucional, ao se
incorporar em um diploma ps-constitucional, passa a admitir o controle abstrato (ADI 3619/2006) e tambm que
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PONTO N. 13 Walter Mathias
o STF j admitiu o exame incidental da revogao ou no-recepo do direito anterior no controle abstrato (ADI
3833/2006). Pode-se afirmar, ento, que nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da
Constituio, incompatveis com as novas regras, no se observar qualquer situao de inconstitucionalidade,
mas, apenas, de revogao da lei anterior pela nova Constituio, por falta de recepo. No sendo caso de
inconstitucionalidade superveniente, no h possibilidade de o STF apreciar a norma anterior em ao direta de
inconstitucionalidade.
NORMAS DA ANTIGA CONSTITUIO COMPATVEIS COM A NOVA CF: Prevalece na doutrina e na jurisprudncia
do STF que o advento de uma nova Constituio revoga globalmente os dispositivos da Constituio anterior, nada
impedindo a ressalva expressa de eficcia de normas ainda que por prazo temporrio.
NORMAS ANTERIORES CONSTITUIO E MODIFICAO DE COMPETNCIA: Gilmar Mendes entende que se a
competncia era municipal ou estadual e com a nova CF passa a ser federal, h incompatibilidade formal, pois no
h de se cogitar de federalizao de normas municipais ou estaduais, por impossibilidade prtica ante o nmero
de leis. De outro vrtice, prope por prorrogada a vigncia de lei federal materialmente compatvel, quando a
competncia desta passa a ser dos Estados e Municpios.
REPRISTINAO: Lei A, revogada por Constituio B, sendo esta posteriormente revogada por Constituio
C. A Lei A no tem sua eficcia restaurada de forma automtica, mas nada impede que esta nova Constituio
C assim o faa.
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA ANTERIOR CONSTITUIO: Nada impede que um Juiz declare invlida
norma editada antes da Constituio em vigor, mas que no respeitou formalmente a Constituio que vigorava ao
tempo em que foi editada. Tambm o STF pode faz-lo por meio de ADPF. Isso porque a norma era nula desde o
tempo em que foi editada, pouco importando se agora materialmente compatvel com a norma constitucional
vigente.
PODE CONSTITUINTE ORIGINRIO E DIREITOS ADQUIRIDOS: H duas correntes. A primeira entende que o
Poder Constituinte originrio absoluto, incondicionado e ilimitado, podendo o constituinte dispor da vida jurdica
do Estado como lhe parecer mais convincente, inclusive deixando de observar direitos adquiridos em
conformidade com a ordem anterior. Para esta corrente o Poder Constituinte Originrio pode tudo, a no ser que a
CF expressamente ressalve situaes jurdicas constitudas antes de sua vigncia. Essa a posio pacfica do STF,
para o qual no se admite invocao de direitos adquiridos contra a Constituio (RE 140.894 e RE 14.360).
Outra corrente, talvez mais defensvel para a prova do MPF, a de que a nova Constituio tem de respeitar
avanos obtidos em temas de direitos fundamentais, sendo vedado o retrocesso nestes casos (efeito cliquet ou
vedao do retrocesso), o que traz a idia de que o Estado sempre atue no sentido de melhorar a vida da
populao. Isso seria, portanto, uma limitao ao Poder Constituinte originrio.
ADCT. Conceito. Lus Roberto Barroso, ao falar das disposies transitrias, diz que as mesmas significam: a
influncia do passado com o presente, a positividade que se impe com aquela que se esvai (BARROSO, 1993,
p,310). Pelas palavras do referido autor, fica claro que o mesmo entende que a funo maior da ADCT
justamente fazer uma transio entre o ordenamento jurdico que se vai com o ordenamento jurdico que chega,
ou seja, fazer um elo de ligao entre duas constituies, evitando, assim, um colapso decorrente da referida
transio. Natureza Jurdica. Os dispositivos do ADCT tm natureza jurdica de normas constitucionais de
transio, sejam temporrias ou no, fazendo parte do que Raul Rocha Machado chama de Direito Transitrio.
Mas no h dvida de que as mesmas so normas constitucionais, no s porque foram elaboradas e promulgadas
pelo poder constituinte, como tambm em face do fato de s poderem ser alteradas por Emenda Constitucional, e,
ainda, em funo do princpio da unidade da constituio. Revestem-se, portanto, do mesmo valor jurdico da
parte permanente da Constituio.Classificao. Vale ressaltar, ademais, que as normas do ADCT, segundo Jos
Afonso da Silva, integram os elementos formais de aplicabilidade, que junto com o prembulo, so os que trazem
regras para aplicao da Constituio, ajudando a garantir-lhe eficcia.
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ITEM C: Princpio da isonomia. Aes afirmativas. Igualdade e diferena. Teoria do impacto desproporcional.
Direito adaptao razovel.
Obras consultadas:
G. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 4 Ed., So Paulo, Saraiva, 2009.
P. Lenza, Direito Constitucional Sistematizado. 2013.
D. Sarmento. Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos de trabalho, 2013.
Aulas preparatrias do Curso nfase, com o prof. Sergio Valado.

PRINCPIO DA ISONOMIA Vertentes. A) Igualdade formal. Prevaleceu no constitucionalismo liberal igualdade


perante a lei. a ideia de lei igual para todos no existem mais distines em razo de privilgios de bero. B)
Igualdade material. Prevaleceu no constitucionalismo social igualdade na lei (no seu contedo). Exemplo clssico
de luta em torno da igualdade: direitos do trabalhador. b1) Igualdade material socioeconmica. uma lgica de
desigualar, de forma a equiparar aquele econmica ou socialmente mais fraco. H mudana profunda acerca do
conceito de pessoa. Tratam-se desigualmente os desiguais, observado o princpio da proporcionalidade. Proteo
dos vulnerveis socioeconomicamentes. b2) Igualdade material cultural. Ideia de garantir igualdade tambm no
plano material e simblico: igualdade como reconhecimento. Ensina Nancy Frase que a injustia social decorre
no s de problemas de distribuio de recursos, mas tambm um problema de reconhecimento. Fala-se em um
direito equiparao. Segundo essa viso, como destaca o socilogo portugus Boaventura de Souza Santos, h
direito a ser igual quando a desigualdade inferioriza (ex: casamento entre homossexuais) e h o direito a ser
diferente quando a igualdade descaracteriza. Portanto, papel do Direito promover as chamadas polticas de
reconhecimento, que visam a dar a devida estima social a grupos que tenham sido historicamente estigmatizados
pela sociedade e pelo Estado. Aqui se insere um dos fundamentos da proteo dos ndios. Trat-los como iguais
descaracteriza sua cultura. Teoria do impacto desproporcional. Essa teoria (disparate impact doctrine) muito
utilizada por Daniel Sarmento e Deborah Duprat em aes ajuizadas pelo MPF; a teoria atua no plano da aplicao
do Direito, e no no plano propriamente do contedo das normas. As violaes igualdade no so to flagrantes,
por isso precisamos aguar nossa percepo para perceber se uma norma que tem contedo genrico e abstrato,
mas cuja aplicao desfavorece sistematicamente uma minoria estigmatizada.Na ADIN 1946, o STF, embora sem
citar diretamente a teoria, entendeu que aplicar o teto da Previdncia em relao ao benefcio da licena-
maternidade estendida geraria um impacto desproporcional em relao s mulheres.
AES AFIRMATIVAS. Conceito. Medidas pblicas ou privadas de carter coercitivo ou no que visam a
promover a igualdade material atravs da discriminao positiva de pessoas integrantes de grupos que estejam
em situao desfavorvel e que sejam vtimas de discriminao e/ou estigma social.Exs: mulheres, negros,
deficientes, ndios, etc. (Para efetivar a igualdade material, o Estado pode lanar mo de polticas de cunho
universalista a abranger nmero indeterminado de indivduos mediante aes de natureza estrutural; ou de
aes afirmativas a atingir grupos sociais determinados por meio da atribuio de certas vantagens, por
tempo limitado, para permitir a suplantao de desigualdades ocasionadas por situaes histricas particulares). A
adoo de polticas que levam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princpio da isonomia integra
o cerne do conceito de democracia. O modelo constitucional ptrio incorporara diversos mecanismos
institucionais para corrigir distores resultantes da incidncia meramente formal do princpio da igualdade. O
Min. Ricardo Lewandowski no julgamento da ADPF 186/DF, elucidou o conceito de aes afirmativas, afirmando
que seriam medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos,
com o fito de garantir-lhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades
fundamentais. Explanou as diversas modalidades de aes afirmativas empregadas em vrios pases: a) a
considerao do critrio de raa, gnero ou outro aspecto a caracterizar certo grupo minoritrio para promover
sua integrao social; b) o afastamento de requisitos de antiguidade para a permanncia ou promoo de
membros de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais; c) a definio de
distritos eleitorais para o fortalecimento de minorias; e d) o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para
integrantes de setores marginalizados.. Argumentos favorveis. 1) Argumento da justia compensatria
(reparao da desigualdade histrica); 2) Argumento da justia distributiva (por meio da denominada justia
distributiva permite-se a superao das desigualdades no mundo dos fatos, atravs de interveno estatal que
realoque bens e oportunidades existentes na sociedade em benefcio de todos); 3) Argumento do pluralismo
(pressupe que pessoas de raas e nveis sociais diferentes, por exemplo, convivam no mesmo meio) 4)
Argumento relacionado s polticas de reconhecimento (promoo da igualdade simblica/cultural).
Temporariedade. As polticas afirmativas tem um carter temporrio. Releitura do conceito de igualdade. A
adoo das aes afirmativas resultado de uma releitura do conceito de igualdade. A partir do Estado Social do
Direito, cujo marco o conhecido welfare state, percebeu-se que a atitude negativa dos poderes pblicos era
insuficiente para promover, de fato, a igualdade entre as pessoas. Exige-se uma atitude positiva, atravs de
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polticas pblicas e da edio de normas que assegurem igualdade de oportunidade e de resultados na diviso
social de bens escassos. Na lio de Canotilho, no h igualdade no no direito (Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 427). Esse senso de discriminao positiva foi analisado com maestria pelo
Min. Joaquim Barbosa em sede doutrinria, verbis: Em Direito Comparado, conhecem-se essencialmente dois tipos
de polticas pblicas destinadas a combater a discriminao e aos seus efeitos. Trata-se, primeiramente de polticas
governamentais de feio clssica, usualmente traduzidas em normas constitucionais e infraconstitucionais de
contedo proibitivo ou inibitrio da discriminao. Em segundo lugar, de normas que ao invs de se limitarem a
proibir o tratamento discriminatrio, combatem-no atravs de medidas de promoo, de afirmao ou de
restaurao, cujos efeitos exemplar e pedaggico findam por institucionalizar e por tornar trivial, na sociedade, o
sentimento e a compreenso acerca da necessidade e da utilidade da implementao efetiva do princpio universal
da igualdade entre os seres humanos.(BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ao afirmativa & princpio constitucional da
igualdade o Direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p. 49) (INFO 657. Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e ADC 19/DF). Lei Maria da Penha. STF.
Constitucionalidade da discriminao positiva. Conclui o Min. Luiz Fux no citado voto, ao reconhecer a
constitucionalidade dos dispositivos da Lei Maria da Penha, ser estreme de dvidas a legitimidade constitucional
das polticas de aes afirmativas, tambm implementadas por medidas de carter criminal, j que a referida lei
estabelece mecanismos de equiparao entre os sexos, em legtima discriminao positiva que busca, em ltima
anlise, corrigir um grave problema social. Limites. Discrmem positivo. Ressalta, porm, que, por bvio, todo
discrmen positivo deve se basear em parmetros razoveis, que evitem o desvio de propsitos legtimos para
opresses inconstitucionais, desbordando do estritamente necessrio para a promoo da igualdade de fato. Isso
porque somente possvel tratar desigualmente os desiguais na exata medida dessa desigualdade. Essa exigncia
de razoabilidade para a edio de aes afirmativas foi muito bem analisada por Canotilho: (...) o princpio da
igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio da desigualdade
seria condio necessria e suficiente da violao do princpio da igualdade. Embora ainda hoje seja corrente a
associao do princpio da igualdade com o princpio da proibio do arbtrio, este princpio, como simples princpio
de limite, ser tambm insuficiente se no transportar j, no seu enunciado normativo-material, critrios
possibilitadores da valorao das relaes de igualdade ou desigualdade. Esta a justificao de o princpio da
proibio do arbtrio andar sempre ligado a um fundamento material ou critrio material objectivo. Ele costuma ser
sintetizado da forma seguinte: existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica
no se basear num: (i) fundamento srio; (ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer diferenciao
jurdica sem um fundamento razovel. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 428) (INFO 657. Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e ADC 19/DF).
DEBORAH DUPRAT: A CR/88 insere-se no modelo do constitucionalismo social, no qual no basta, para
observncia da igualdade, que o Estado se abstenha de instituir privilgios ou discriminaes arbitrrias. Pelo
contrrio, parte-se da premissa de que a igualdade um objetivo a ser perseguido atravs de aes ou polticas
pblicas, que, portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos (Sarmento).
Muitos dos preceitos relacionados com a igualdade foram redigidos de forma a denotar a necessidade de ao. A
prpria Constituio, alis, consagrou expressamente polticas de ao afirmativa em favor de segmentos sociais
em situao de maior vulnerabilidade. Para citar os dois exemplos mais evidentes, o art. 7, XX, da Carta (incentivo
para insero da mulher), bem como o seu art. 37, VIII (reserva de vagas a pessoas com deficincia).
DIREITO ANTIDISCRIMINAO: PERSPECTIVAS
Perspectiva antidiferenciao: combater discriminao, com tratamento neutro sem aes afirmativas.
Perspectiva antisubordinao: combater a discriminao com atuao efetiva a super-la, com aes afirmativas.
Esta mais harmnica com o sistema de valores em que se assenta a Constituio e com a nossa realidade.
COTAS NAS UNIVERSIDADES: O fato de haver uma nica raa no significa que o racismo no existe. Isso
porque ele remanesce a partir de concepes sociais, culturais e polticas. Promoo do pluralismo. Vivemos em
um pas que tem como uma das suas maiores riquezas a diversidade tnica e cultural. Porm, para que todos se
beneficiem dessa valiosa riqueza, preciso que haja um contato real e paritrio entre pessoas de diferentes etnias.
necessrio romper com modelo informal de segregao, que exclui o negro da universidade, confinando-o a
posies subalternas na sociedade, especialmente no ensino. As polticas de ao afirmativa baseadas em critrios
raciais no ensino superior tambm so positivas na medida em que quebram esteretipos negativos. Ativismo
judicial: quando o Judicirio se depara com normas e medidas que visam a favorecer grupos minoritrios e
hipossuficientes, a sua postura deve ser diferente. No deve o Poder Judicirio frear as iniciativas inclusivas,
convertendo-se no guardio de um status quo de assimetria e opresso, a no ser quando haja patente afronta
Constituio. Portanto, as polticas de cotas no ofendem a nenhum dos subprincpios em que se desdobra o
princpio da proporcionalidade. Quanto adequao, evidente que, se o objetivo promover a incluso dos
negros no ensino superior, a medida encetada idnea, porque se prope exatamente a tal fim. No que tange
necessidade, no se vislumbra, a priori, qualquer outra medida que promova, com a mesma intensidade, a
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finalidade perseguida. Quanto proporcionalidade em sentido estrito, cumpre atentar para o valor que tem o
acesso ao ensino superior na emancipao real dos afrodescendentes no Brasil. Em um quadro social de brutal
excluso do negro, e no marco de uma Constituio que tem como obsesso a conquista do pluralismo e da
igualdade material e o combate ao preconceito e ao racismo, deve-se reconhecer a extraordinria importncia da
promoo dos interesses subjacentes medida em discusso, na escala dos valores constitucionais.
STF. INFO 663. ADPF 186/DF. O Plenrio reconheceu a Constitucionalidade do sistema de cotas (processo de
seleo baseado em critrio tinico-racial). Na linha da fundamentao supradesenvolvida, o Min. Ricardo
Lewandowski entendeu no sentido da legitimidade dos requisitos empregados para seleo guardaria estreita
correspondncia com os objetivos sociais que se buscaria atingir, vez que o acesso s universidades pblicas
deveria ser ponderado com os fins do Estado Democrtico de Direito e tambm com os postulados constitucionais
que norteariam o ensino pblico (CF, artigos 205 e 207). Partiu da premissa de que o princpio da igualdade no
poderia ser aplicado abstratamente, pois procederia a escolhas voltadas concretizao da justia social, de modo
a distribuir mais equitativamente os recursos pblicos. Os programas de ao afirmativa seriam, ento, forma de
compensar essa discriminao culturalmente arraigada. Ressaltou que, hodiernamente, justia social significaria
distinguir, reconhecer e incorporar sociedade valores culturais diversificados. Esse modo de pensar revelaria a
insuficincia da utilizao exclusiva do critrio social ou de baixa renda para promover a integrao de grupos
marginalizados, e impenderia incorporarem-se nas aes afirmativas consideraes de ordem tnica e racial. Alm
disso, discorreu sobre o papel integrador da universidade e os benefcios das aes afirmativas, que atingiriam no
apenas o estudante que ingressara no sistema por intermdio das reservas de vagas, como tambm todo o meio
acadmico, dada a oportunidade de conviver com o diferente. Acrescentou que esse ambiente seria ideal para a
desmistificao dos preconceitos sociais e para a construo de conscincia coletiva plural e culturalmente
heterognea. Reconheceu que as universidades adotariam duas formas distintas de identificao do componente
tnico-racial: autoidentificao e heteroidentificao. Declarou que ambos os sistemas, separados ou combinados,
desde que jamais deixassem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, seriam aceitveis pelo texto
constitucional. Por sua vez, no que toca reserva de vagas ou ao estabelecimento de cotas, entendeu que a
primeira no seria estranha Constituio, nos termos do art. 37, VIII. Afirmou, de igual maneira, que as polticas
de ao afirmativa no configurariam meras concesses do Estado, mas deveres extrados dos princpios
constitucionais. Concluiu, assim, que as cotas encontrariam amparo na Constituio. O Min. Luiz Fux, por seu
turno, ratificou que as aes afirmativas seriam polticas eficazes de distribuio e de reconhecimento,
porquanto destinadas a fornecer espcies limitadas de tratamento preferencial para pessoas de certos grupos
raciais, tnicos e sociais, que tivessem sido vtimas de discriminao de longa data. Clarificou que a igualdade
no se efetivaria apenas com a vedao da discriminao, seno com a igualdade para alm da formal, ou seja,
a isonomia real como ultima ratio, a atender aos reclamos do no preconceito e da proibio ao racismo como
clusulas ptreas constitucionais.Aquilatou que o direito diferena reivindicaria implementao tica da
igualdade material, escopo que no se alcanaria to somente com promessas legais abstratas, as quais no se
coadunariam com a moderna percepo da efetividade das normas constitucionais. Neste passo, qualificou as
cotas em questo como instrumento de transformao social. Preconizou que a construo de sociedade justa e
solidria imporia a toda a coletividade a reparao de danos pretritos, a adimplir obrigaes morais e jurdicas.
Aduziu que todos os objetivos do art. 3 da CF, que prometeriam a construo de sociedade justa e solidria,
traduzir-se-iam na mudana para se alcanar a realizao do valor supremo da igualdade, a fundamentar o Estado
Democrtico de Direito constitudo. A Min. Crmem Lcia anotou que a Constituio partiria da igualdade
esttica para o processo dinmico da igualao. Enfatizou a responsabilidade social e estatal de que o princpio
da igualdade dinmica fosse cumprido objetivamente. (...) Aludiu que as aes afirmativas seriam etapa diante
de quadro em que a igualdade e a liberdade de ser diferente ainda no teriam ocorrido de forma natural. O
Min. Joaquim Barbosa frisou que as aes afirmativas definir-se-iam como polticas pblicas voltadas
concretizao do princpio da igualdade material e da neutralizao dos efeitos perversos da discriminao
racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica. Apontou que a igualdade deixaria de ser
princpio jurdico a ser respeitado por todos e passaria a se consubstanciar objetivo constitucional a ser alcanado
pelo Estado e pela sociedade. OBS. Os demais ministros tambm fizeram outras consideraes de extrema
importncia. Logo, reputa-se obrigatria a leitura do INFO 663 do STF.
IGUALDADE E DIFERENA: O art. 5, caput, consagra a ideia de igualdade entre todos, sem distino de
qualquer natureza. Igualdade encontra-se na perspectiva dos Direitos Fundamentais de 2 Dimenso, na
evidenciao de direitos sociais, culturais e econmicos. Em um sentido formal corresponde ao tratamento igual
perante a lei, uniformidade de tratamento. Em sua primeira acepo, pensou-se que bastaria a simples incluso
da igualdade no rol de direitos fundamentais para t-la como efetivamente assegurada. J no sentido material,
substancial ou real, surge num contexto de que s reprimir a discriminao negativa no garantia de uma
igualdade efetiva. Passa-se a considerar as desigualdades concretas existentes na sociedade, de maneira a tratar
de modo dessemelhantes situaes desiguais (discriminao positiva). Vale citar trecho do voto do Min. Carlos
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Brito na ao que reconheceu a constitucionalidade do PROUNI: O substantivo igualdade, mesmo significando
qualidade das coisas iguais (e, portanto, qualidade das coisas idnticas, indiferenciadas, colocadas no mesmo
plano ou situadas no mesmo nvel de importncia), valor que tem no combate aos fatores de desigualdade o seu
modo prprio de realizao. Quero dizer: no h outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade
seno pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar
a imposio do valor da igualdade. Com efeito, pelo combate eficaz s situaes de desigualdade que se
concretiza, em regra, o valor da igualdade (valor positivo, aqui, valor negativo ou desvalor, ali). Isto porque no
ponto de partida das investigaes metdicas sobre as coisas ditas humanas, ou seja, at onde chegam as lentes
investigativas dos politiclogos, historiadores e socilogos acerca das institucionalizadas relaes do gnero
humano, o que se comprova um estilo de vida j identificado pela tarja das desigualdades (culturais, polticas,
econmicas e sociais). A igualdade tratada em diversas dispositivos da Constituio Federal de 1988, como no
caput do art 5, alm dos incisos I, XXXVII, XLI e XLII, art. 3, I, III e IV, art. 4, VIII, dentre vrios outros. J a
diferena pode ser entendida com um sentido de desigualdade justificada por fatores sociais, culturais ou
econmicos, oportunidades em que o prprio texto constitucional prev situaes como diferenciaes entre
homens e mulheres para fins de proteo penal (condies para presidirias amamentar seus filhos), finalidades
previdencirias (licena maternidade e aposentadoria mais cedo), deveres cvicos (como o servio militar
obrigatrio), etc... Outro sentido para diferena pode ser no sentido do direito de ser diferente, pois a CF j em
seu prembulo introduz conceitos como uma sociedade pluralista e sem preconceitos e nos objetivos
fundamentais garante uma sociedade livre, justa e solidria, que deve promover o bem de todos sem preconceitos
de raa, cor, gnero, idade ou qualquer outra forma de discriminao.
TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL: A Teoria do Impacto Desproporcional est atrelada aos
conceitos de discriminao de fato e discriminao indireta, importantes para a compreenso das aes
afirmativas. A discriminao de fato acontece quando uma norma jurdica vlida e poderia ser aplicada de
maneira no discriminatria, mas no mundo dos fatos ela acaba discriminando pessoas e grupos. J a
discriminao indireta acontece quando h uma norma aparentemente neutra e a sua aplicao efetivamente ir
discriminar uma pessoa ou grupo, ou seja, a mera aplicao da norma leva discriminao. Segundo Deborah
Duprat, no parecer da ADI 4424, entende-se que a situao de discriminao indireta correlata com a teoria do
impacto desproporcional. citado o Min. Joaquim Barbosa, para quem tal teoria (do impacto desproporcional)
consiste na ideia de que toda e qualquer prtica empresarial, poltica governamental ou semi-governamental, de
cunho legislativo ou administrativo, ainda que no provida de inteno discriminatria no momento de sua
concepo, deve ser condenada por violao do princpio constitucional da igualdade material se, em consequncia
de sua aplicao, resultarem efeitos nocivos de incidncia especialmente desproporcional sobre certas categorias
de pessoas. Daniel Sarmento informa sobre o uso da teoria do impacto desproporcional, para evitar
discriminaes indiretas no campo da igualdade de gnero, pela Corte Europeia de Justia. Diz ele: O primeiro
precedente ocorreu no julgamento do Caso 170/84, Bilka Kaufhaus vs. Von Hartz, em que se discutia a validade de
um sistema privado de penso mantido por empresa germnica, o qual negava o benefcio a empregados que
trabalhassem em regime de tempo parcial, luz do art. 119 do Tratado de Roma, que garante a igualdade entre
mulheres e homens em relao ao trabalho. Embora no houvesse ali explcita discriminao de gnero, a Corte
entendeu que seria invlido o sistema, porque afetaria de forma muito mais intensa as mulheres do que os
homens, j que so elas as que, na grande maioria dos casos, trabalham em regime parcial. E prossegue a respeito
da jurisprudncia ptria: Embora a teoria do impacto desproporcional ainda no tenha sido explicitamente
examinada pela jurisprudncia constitucional brasileira, importante destacar que nossos tribunais vm se
mostrando cada vez mais abertos argumentao sobre o impacto real de determinadas medidas sobre grupos
vulnerveis, independentemente da comprovao de qualquer inteno discriminatria. O caso mais importante e
conhecido neste particular o acrdo do STF, proferido na ADI n 1946-DF, julgada em 2003, em que se examinou
a constitucionalidade da incidncia do limite dos benefcios previdencirios de R$ 1.200,00, estabelecido pela
Emenda Constitucional n 20, sobre o salrio-maternidade. A consequncia da aplicao do referido teto sobre o
salrio maternidade seria a transferncia, para o empregador da gestante, da responsabilidade pelo pagamento
da diferena entre o seu salrio e o referido limite durante o perodo da licena maternidade. Ora, o argumento em
que se louvou o STF para, por unanimidade, em deciso de interpretao conforme a Constituio, impedir a
incidncia questionada, foi o de que ela teria como efeito concreto o aumento da discriminao contra a mulher no
mercado de trabalho. Como a isonomia entre gneros constitui clusula ptrea (art. 5, inciso I, combinado com
art. 60, 4, inciso IV, CF), entendeu-se que o limite dos benefcios no poderia ser aplicado ao salrio-
maternidade, sob pena de inconstitucionalidade.
DIREITO ADAPTAO RAZOVEL: Adaptao razovel significa as modificaes e os ajustes necessrios e
adequados que no acarretem nus desproporcionais ou indevidos, quando necessrios em cada caso, a fim de
assegurar que as pessoas com deficincias possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as
demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais. Este conceito est previsto no Decreto
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6949, que promulgou a Conveno Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficincia. A adaptao deve
ser razovel e no gerar nus indevido ou desproporcional, verificando tambm ser ela necessria ou no,
deixando de gerar a exigncia da adaptao se a pessoa pode exercer o direito sem embaraos. Deve ainda ser
considerada a relao custo-benefcio para se efetivar a adaptao, devendo ser feita da maneira mais eficiente e
sem dispndios excessivos. A no realizao da adaptao quando possvel e razovel pode gerar discriminaes
negativas em desfavor das pessoas com deficincias.
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PONTO N. 14 Walter Mathias
ITEM A: Democracia. Conceito. Histria. Fundamentos. Democracia representativa e participativa. Teorias
deliberativa e agregativa da democracia. Instrumentos de democracia direta na Constituio de 1988.
Obras Consultadas
D. Sarmento. Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos de trabalho, 2013.
Aulas preparatrias do Curso nfase, com o prof. Sergio Valado.

A expresso democracia vem do grego governo do povo, sendo um conceito surgido no perodo axial da
Grcia antiga (comea do sculo 6 A.C.), que estava ligado ao modo de ser da plis. Neste perodo o espao pblico
de deliberao estava presente em quase todos os setores da vida e a democracia era exercitada pelo prprio
cidado, sem intermedirios, que comparecia s goras (praas) e ali deliberava, participando do processo de
elaborao das leis e das opes administrativas, e at mesmo julgando. Com o advento do imprio romano esta
ideia ficou esquecida e veio a ser retomada com o iluminismo por alguns filsofos, em especial Rousseau (O
Contrato Social defendia o modelo grego). J a democracia moderna vai comear a se esboar atravs a ideia de
representao poltica proposta pelo abade de Siyes.

Democracia substancial consubstancia a proteo dos direitos das minorias (vg., reconhecimento da unio civil
entre pessoas do mesmo sexo; demarcao de terras indgenas; a constituio das CPIs atravs de 1/3 dos
parlamentares art. 58, 3o, CF). Jrgen Habermas e Friedrich Muller ensinam que a democracia exige mais do
que eleies livres, com sufrgio universal e possibilidade de alternncia do poder, pressupondo, outrossim, a
fruio de direitos bsicos por todos os cidados, de molde a garantir que cada um forme livremente sua
convico e participe livremente dos dilogos polticos.

O sufrgio abrange o direito de voto, de ser votado e de participao em plebiscitos, referendos e iniciativas
populares. O sufrgio universal pois reconhece-se a todos os nacionais do pas, independentemente da
pertinncia a dado grupo ou classe, contrapondo-se ao sufrgio restrito que pode ser censitrio (condio
econmica) ou capacitrio (habilidade intelectual). As Constituies brasileiras negavam, em geral, o direito do
sufrgio ao analfabeto. A EC. 25/85 revogou esta orientao, posio consolidada com a CRFB/88. O TSE tem
entendimento de que o ndio que no saiba se comunicar em lngua portuguesa tem o direito de se alistar e votar.
O sufrgio direto pois, com base no princpio da imediatidade do voto, este conferido pelo eleitor a
determinado candidato ou partido, sem que haja mediao por uma instncia intermediria ou por um colgio
eleitoral. O sistema proporcional (que faz a eleio de um parlamentar depender dos votos atribudos a outros
colegas de legenda) no retira o carter de eleio direta.
O voto secreto inseparvel da ideia de voto livre. O Plenrio do STF (Inf. 645) deferiu medida cautelar em
ao direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Procurador Geral da Repblica, para suspender os efeitos do
art. 5 da Lei 12.034/2009, que dispe sobre a criao, a partir das eleies de 2014, do voto impresso.
O sistema democrtico assegura o voto peridico. O texto constitucional consagra, como clusula ptrea (art.
60, 4o, II), a periodicidade do voto, o que traz consigo a ideia de renovao e alternncia dos ocupantes dos
cargos eletivos e da temporariedade dos mandatos.
A igualdade do voto abrange a equivalncia quanto ao valor numrico e quanto ao resultado. No obstante, no
sistema proporcional, nem sempre aquele que aufere maior nmero de votos vence o pleito, porquanto ressai
como relevante a fora partidria em granjear candidatos carismticos com vistas majorao do quociente da
agremiao poltica.
O pluralismoindica o direito diferena como inerente prpria dignidade da pessoa humana, assinalando que
o indivduo livre para se autodeterminar, imune a intromisses de terceiros.
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: Para o conceito de democracia participativa, introduzido por Paulo Bonavides, o
povo assume um papel de controle final de todo o processo poltico, possuindo a iniciativa e a sano de cada lei e
ato normativo de superior interesse pblico, pelo que se mostra clara a identificao entre a democracia
participativa e a democracia direta. o povo, assim, instncia suprema do processo poltico. Neste cenrio, o
sistema representativo tem uma utilidade meramente auxiliar, instrumental e subsidiria, sujeitando-se
soberana deciso popular. Continuam a existir, portanto, as instncias representativas, com o objetivo de que a
mquina do poder e do governo no fique paralisada, porm tais instncias tm carter to-somente de segundo
ou terceiro graus, vez que a instncia de primeiro grau o povo. Bonavides se refere a um sistema de governo em
que h espao para uma participao popular, em que o povo possa construir seus direitos junto com as
autoridades que tambm esto engajadas num processo de busca do bem comum. O professor assume que pode
parecer utpico, mas a essncia de sua perspectiva, como ele mesmo afirma, "rejuvenesce o conceito e lhe
imprime energia, seduo, imanncia e fora".
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TEORIA AGREGATIVA: A teoria agregativa decisionista, porque para ela a democracia agregao de
preferncias individuais. Agregao mera juno de vontades para a tomada de uma deciso. Esta teoria
agregativa elitista e seus tericos so cticos, pois entendem que uma grande massa da populao no capaz
de tomar decises polticas. Pressupem que h camadas e culturas que no so capazes de serem protagonistas
do processo decisrio democrtico, no acreditando no dilogo de culturas diferentes. Contrape-se democracia
deliberativa, pois h nesta o estabelecimento de processos para que acontea a argumentao e reflexo para
discutir assuntos pblicos e se chegar possibilidade do convencimento.
TEORIA DELIBERATIVA. Para a teoria deliberativa a democracia um espao aberto e comunicativo, um espao
argumentativo de comunicao e deliberao. No apenas uma tcnica de tomada de deciso, mas tambm um
procedimento que permite ampla reflexo e argumentao para se chegar a uma melhor deciso. A ao
comunicativa uma palavra chave para esta teoria deliberativa. Jurgen Habermas v 2 esferas de atuao:
formao da vontade democraticamente construda em espaos institucionais e a construo de opinio informal
em espaos extrainstitucionais. Todos os atores devem ter possibilidade de participar e devem poder agir em
liberdade, sem presses ou coaes. Depende de um procedimento argumentativo em que os atores tentaro se
convencer com honestidade e tomaro a deciso que lhes parea mais benfica.
Os instrumentos da democracia participativa, no Brasil, podem ser: a) aqueles atinentes representao,
basicamente relacionados ao sufrgio universal; b) aqueles tradicionalmente constantes do rol dos instrumentos
da democracia direta: plebiscito, referendo e iniciativa popular; c) aqueles inovadores, peculiares da democracia
participativa, que consistem nas mais variadas formas de participao da sociedade, como meio de legitimao do
poder e exerccio da soberania popular.
A seguir, esto elencados os enunciados constitucionais que garantem a democracia participativa no Brasil e
que inspiraram a criao, por lei, de diversos outros instrumentos de participao da sociedade. - obrigao de os
rgos pblicos prestarem informaes de interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, no prazo da lei
(Art. 5, XXXIII Constituio Federal CF)
- direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (Art.
5, XXXIV, a - CF);
- reconhecimento da competncia do Tribunal do Jri, de carter eminentemente popular, de participao da
sociedade no Poder Judicirio (Art. 5, XXXVIII - CF);
- legitimidade de qualquer cidado para propor ao popular, em defesa de direito difuso, objetivando anular
ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural (Art. 5LXXIII CF );
- participao da comunidade nas aes de seguridade social (Art. 194,VII CF);
- participao dos trabalhadores e empregadores nos rgos colegiados dos rgos pblicos, para defesa de
interesses profissionais ou previdencirios (Art. 10 CF);
- previso de aprovao da populao, por plebiscito, em caso de incorporao, subdiviso ou
desmembramento de Estados (Art. 18, 3 CF);
- previso de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, para a criao, a
incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios (Art. 18, 4 CF);
- previso de lei sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual (Art. 27, 4 CF). Esse dispositivo
levou os Estados a regulamentarem a iniciativa popular e a criarem, alguns deles, a Comisso de Legislao
Participativa, facilitando a participao popular na iniciativa legislativa;
- colaborao de associaes representativas da coletividade no planejamento municipal ( Art. 29, XII CF).
Deu origem ao Oramento Participativo, em mbito municipal, em diversas cidades brasileiras;
- previso de iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros,
mediante manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado ( Art. 29, XIII CF);
- colocao das contas dos municpios disposio dos cidados, que podero questionar-lhes a legitimidade e
a legalidade (Art. 31, 3 CF);
- participao dos usurios na administrao direta e indireta quando se tratar de prestao de servios
comunidade (Art. 37, 3 CF);
- obrigatoriedade de a Administrao direta e indireta criar mecanismos para receber reclamaes relativas
prestao dos servios pblicos em geral (Art. 37, 3, I CF). Esse dispositivo ensejou a criao de ouvidorias e
outras formas de atendimento aos usurios;
- acesso da sociedade a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto
no art. 5, X e XXXIII (art. 37, 3,II CF);
- disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na
administrao pblica (Art. 37, 3, III CF). Alm das ouvidorias, inspirou a criao das corregedorias no servio
pblico.
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- instituio de conselhos de poltica de administrao e remunerao de pessoal, em todas as esferas da
Federao, com a participao dos servidores (Art. 39 CF);
- realizao de audincias pblicas das comisses do Legislativo com entidades da sociedade civil ( Art. 58, II
CF);
- viabilizao de corregedorias e ouvidorias, no mbito do Legislativo, para receber peties, reclamaes,
representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das autoridades ou entidades pblicas
(Art. 58, IV CF);
- legitimidade dos cidados para iniciativa de leis (Art. 61 e 2 CF);
- legitimidade ao cidado, partido poltico, associao ou sindicato, para denunciar irregularidades ou
ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio (Art. 74, 2 CF);
- participao de seis cidados brasileiros natos, no Conselho da Repblica (Art. 89, VII CF);
- participao de dois cidados no Conselho Nacional de Justia (art. 103-b, XIII -CF);
- previso de corregedoria, no mbito do Superior Tribunal de Justia (Art. 103-B, 5, I -CF);
- previso de ouvidorias de justia, no mbito da Unio, Distrito Federal e Territrios, para receber
reclamaes e denncias (Art. 103-B, 7 -CF);
- participao de dois cidados no Conselho Nacional do Ministrio Pblico (Art. 130-A, VI CF);
- criaodeouvidoriasdoMinistrioPblico, emmbitofederaleestadual, para receber reclamaes e denncias
de qualquer interessado contra membros ou rgos do Ministrio Pblico (Art. 130-A, 5- CF);
- fiscalizao pela sociedade, quanto s atividades das empresas pblicas, sociedades de economia mista e
suas subsidirias, que explorem atividade econmica de produo (Art. 173, 1, I CF).
- participao do setor de produo, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de
comercializao, de armazenamento e de transportes na poltica agrcola (Art. 187 CF);
- participao da comunidade, na gesto administrativa das aes de seguridade social ( art. 194, pargrafo
nico, inciso VII CF). Deu origem aos Conselhos de Assistncia Social;
- participao da comunidade nas aes e servios pblicos de sade (Art. 198, III CF). Deu origem aos
Conselhos de Sade;
- participao da populao, por meio de organizao representativas, na formulao das polticas e no
controle das aes da Assistncia Social (Art. 204, II CF);
- colaborao da sociedade na promoo e incentivo da educao ( art. 205- CF) e gesto democrtica da
educao (Art. 206, VI CF);
- colaborao da comunidade com o poder pblico, para a proteo do patrimnio cultural brasileiro (Art. 216,
1- CF);
- exerccio, pela coletividade, do dever de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes (
Art. 225 CF);
- participao das entidades no governamentais nos programas de assistncia integral sade das crianas e
adolescentes (Art. 227, 1- CF);
- participao da sociedade no amparo s pessoas idosas (Art. 230 CF);
- participao de representantes da sociedade civil, no Conselho Consultivo e de Acompanhamento do Fundo
de Combate e Erradicao da Pobreza (Art. 79 das Disposies Constitucionais Transitrias).
importante dizer que, como visto, diversos instrumentos da democracia participativa no esto direta e
expressamente previstos na Constituio, mas na legislao infraconstitucional. Trata-se da criao dos
Conselhos de direito; Conselhos gestores polticas pblicas; Oramento participativo; Ouvidorias; Comisses de
legislao participativa. Tudo inspirado no sistema democrtico estabelecido pela Constituio de 1988. Isso
significa que, no somente os mecanismos e instrumentos atualmente conhecidos, mas diversos outros podem vir
integrar o elenco das formas que compem a democracia participativa no Brasil, sob a gide da Constituio
Cidad.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 14 Joo Paulo Lordelo e Bruno Lamenha
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 17 Fabiano Niccio
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana
ITEM A: Oramento pblico: controle social, poltico e jurisdicional.
Obras consultadas:
BULOS, Lammgo Uadi. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2011.
EVANGELISTA, Lucio. Controle social versus transparncia pblica: uma questo de cidadania. Trabalho de
Concluso de Curso de Especializao em Oramento Pblico do Tribunal de Contas da Unio, Senado Federal,
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto e Controladoria Geral da Unio. Braslia: 2010. In:
http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2053966.PDF.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores, 2005.
MENDES, Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012.
PISCITELLI, Tathiane. Direito Financeiro Esquematizado. So Paulo: Editora Mtodo, 2011.
Site: http://www.portaldatransparencia.gov.br/controleSocial/
Legislao Bsica
Constituio Federal, artigos 70, 74, 165 a 169, 203 e 207;
Lei Ordinria n. 4.320/1964 (Lei Complementar Oramentria);
Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal);
Lei Ordinria n. Lei n. 8.142/1990 (Participao da comunidade na gesto do SUS);
Lei Ordinria n. 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente);
Lei Ordinria n. 8.742/1993 (Lei Orgnica de Assistncia Social);
Lei Ordinria n. 12.527/2011 (Lei de Acesso Informao).

1. Oramento pblico: conceito


Segundo Uadi Lammgo Bulos, em seu sentido clssico, oramento um ato que contm, para um tempo
determinado, a previso das receitas e das despesas do Estado, ordenando a percepo de umas e o pagamento
de outras.

Em seu sentido moderno, o oramento reflete a opo econmica pelo intervencionismo estatal, angariando
acrscimos em seu contedo primrio, que envolvia, outrora, somente estimativas de receitas e autorizaes de
despesas correntes (elementos de ndole contbil). Tornando-se um instituto complexo, o oramento pblico
adquiriu carter:

jurdico, porque delineado e delimitado por disciplina constitucional e infraconstitucional;


governamental, porque apresenta os planos e programas de obras e servios dos governantes;
econmico, porque implica exame da conjuntura econmico e financeira do Estado, para previso de sua
gesto oramentria; e
tcnico, porque traduz, por meio de tcnicas contbeis, todas as caractersticas anteriores.

Todas essas caractersticas apontam para uma funo programtica do oramento, que ultrapassa seu intuito
primordial de simples previso de receitas e despesas. Pela assuno dessa funo programtica, criou-se a
qualificao oramento-programa, compreendido como espcie ou variedade do gnero oramento, cuja tarefa
programar e planejar a atividade econmica e a ao governamental do Estado, fomentando o crescimento das
entidades poltico administrativas de Direito Pblico Interno (BULOS). O oramento-programa aproxima-se da
ideia de planejamento econmico e est presente, enquanto atributo, no traado dos planos plurianuais e da lei
de diretrizes oramentrias.

2. Anatomia do sistema oramentrio brasileiro


A anatomia do sistema oramentrio brasileiro parte de um conjunto de quatro legislaes, uma de carter
permanente e trs destinadas vigncia temporria. So elas:

(i) Lei complementar financeira


O artigo 163, I, da Constituio Federal afirma que lei complementar dispor sobre: I finanas pblicas. A lei
n. 4.320/1964 cuida, atualmente, das normas aplicveis elaborao dos oramentos temporrios. Veja-se que
no se trata de lei complementar; porm, foi nesta qualidade recepcionada pela Constituio, pelo que seus
preceitos so em tudo aplicveis. Cumpre a essa legislao dispor sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os
prazos, a elaborao e a organizao do plano plurianual, as normas de gesto financeira e patrimonial da
Administrao direta e indireta, as condies para instituio e funcionamento dos fundos, os limites para a
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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana
despesa com pessoal ativo e inativo de todos os entes federativos, dentre outros. A Lei de Responsabilidade Fiscal
tambm traz normas sobre oramento pblico a se enquadrar nesse conceito de lei complementar financeira.

(ii) Plano plurianual


Segundo o artigo 165, 1, da Constituio Federal,

A lei que instituir o plano plurianual estabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da
administrao pblica federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos
programas de durao continuada.

As despesas de capital so aquelas que representam investimentos do setor pblico, pois tendem a implicar
aumento do patrimnio pblico e da capacidade produtiva da economia, como um todo. No se destinam,
simplesmente, manuteno do Estado, como as despesas correntes, mas ao estmulo atividade econmica. As
despesas de capital podem ser:
- investimentos, propriamente ditos, ou seja, gastos com planejamento e execuo de obras (art. 12, 4, Lei
4.320/1964);
- inverses financeiras, isto , dotaes destinadas, por um lado, aquisio de imveis ou bens de capital j
em utilizao ou de ttulos representativos de capital de empresas ou entidades j constitudas, sem que haja
aumento de capital, ou, por outro lado, constituio ou aumento de capital de entidades ou empresas com
objetivos comerciais ou financeiros (art. 12, 5, Lei 4.320/1964).;
- transferncias de capital, ou seja, as dotaes para investimentos ou inverses financeiras que outras
pessoas de direito pblico ou privado devam realizar, independentemente de contraprestao direta em bens ou
servios, constituindo essas transferncias auxlios ou contribuies, segundo derivem diretamente da Lei de
Oramento ou de lei especialmente anterior, bem como as dotaes para amortizao da dvida pblica (art. 12,
6, Lei 4.320/1964).

O plano plurianual, portanto, tem por objetivo planejar os gastos do Poder Pblico com o crescimento do
Estado e da Economia, isto , com os investimentos e demais despesas que revertam em prol da populao. Por
isso, BULOS define o plano plurianual como um plano de investimentos, devendo compatibilizar-se com todos os
planos e programas nacionais, regionais e setoriais (CF, art. 48, IV). Vale lembrar que todas as despesas de capital
relativas a programas de durao continuada devem estar previstas no plano plurianual, cuja durao de quatro
anos.

(iii) Lei de diretrizes oramentrias


Segundo o artigo 165, 2, da Constituio Federal,

2 - A lei de diretrizes oramentrias compreender as metas e prioridades da administrao pblica federal,


incluindo as despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, orientar a elaborao da lei
oramentria anual, dispor sobre as alteraes na legislao tributria e estabelecer a poltica de aplicao das
agncias financeiras oficiais de fomento.

A LDO precede elaborao do oramento, eis que tem por finalidade fornecer a este as suas metas e
prioridades. Alm disso, a LDO prev as alteraes da legislao tributria, o que dever ser levado em conta
quando da confeco da lei oramentria anual, e traa a poltica de aplicao das agncias financeiras de
fomento. muito forte na LDO a ideia do oramento-programa.

(iv) Lei oramentria anual


A lei oramentria anual (LOA), luz do disposto no plano plurianual (PPA) e na lei de diretrizes oramentrias
(LDO), estima na forma contbil as receitas e despesas do ente pblico (da Unio, por exemplo), devendo conter:

I - o oramento fiscal referente aos Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da administrao direta
e indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico;
II - o oramento de investimento das empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do
capital social com direito a voto;
III - o oramento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e rgos a ela vinculados, da
administrao direta ou indireta, bem como os fundos e fundaes institudos e mantidos pelo Poder Pblico. (art.
165, 5, CF)
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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana
A LOA vlida no exerccio financeiro a que se destina, com durao de um ano coincidente com o ano
civil. No pode contar dispositivos estranhos ao oramento Ruy Barbosa chamava as leis oramentrias com tais
penduricalhos oramentos rabilongos. Ademais, o projeto de lei oramentria ser acompanhado de
demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenes, anistias, remisses,
subsdios e benefcios de natureza financeira, tributria e creditcia (art. 165, 6, CF).

3. Princpios oramentrios
Nem todos os princpios oramentrios so explcitos na Constituio Federal, mas todos eles, de uma forma
ou de outra, decorrem dos ditames da Carta Magna. Com brevidade, podem ser citados os seguintes princpios
oramentrios:
(i) Princpio da universalidade oramentria: a lei oramentria anual dever compreender todas as rendas e
despesas dos Poderes, fundos, rgos e entidades da Administrao direta e indireta;
(ii) Princpio da unidade oramentria: um s documento dever trazer uma viso conjunta dos recursos e
gastos anuais do governo, o que vem sendo atenuado com o crescimento dos encargos do Estado, a ensejar o
aparecimento de oramentos paralelos (oramentos das autarquias, das entidades paraestatais etc.);
(iii) Princpio da programao oramentria: o oramento deve realizar um programa de trabalho do governo,
seguindo a linha planejada pelos poderes pblicos;
(iv) Princpio da pureza oramentria (ou da exclusividade): vedado lei oramentria conter elementos
estranhos fixao de despesas e estimativa de receitas, proibidos os oramentos rabilongos (art. 165, 8, CF);
(v) Princpio do equilbrio oramentrio: o oramento deve ser equilibrado em suas despesas e receitas,
vedados gastos superiores s arrecadaes e proibidas arrecadaes desmesuradas, que promovam o
empobrecimento do contribuinte;
(vi) Princpio da legalidade oramentria: no podem ser empreendidas despesas que no estejam previstas
em alguma das leis de natureza oramentria, sujeitando-se quaisquer gastos e programas ao PPA, LDO e LOA;
(vii) Princpio da anualidade oramentria (ou autonomsia): o oramento deve ser executado num perodo
de tempo pr-determinado, no caso, de um ano, coincidente com o ano civil;
(viii) Princpio da plurianualidade das despesas de investimento: nenhum investimento cuja execuo
ultrapasse um exerccio financeiro poder ser iniciado sem prvia incluso no plano plurianual, ou sem lei que
autorize a incluso, sob pena de crime de responsabilidade (art. 167, 1, CF);
(ix) Princpio da no afetao da receita: proibida a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou
despesa, salvo excees constitucionais (art. 167, IV, CF);
(x) Princpio da quantificao dos crditos oramentrios: vedada a concesso ou utilizao de crditos
ilimitados, pelo que todos os crditos devem ser quantificados e fiscalizados pelo Poder Legislativo (art. 167, VII,
CF).

4. Processo legislativo das leis oramentrias: peculiaridades


As leis oramentrias de vigncia temporria so de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo, que as
remete ao Poder Legislativo para apreciao no prazo indicado na legislao complementar. Frise-se que o envio
da proposta de leis oramentrias , mais do que uma faculdade, um dever do Chefe do Executivo, pois sem o
parmetro legal o Estado permanece engessado, vedadas quaisquer despesas sem previso legal.

A apreciao das leis oramentrias, no caso da Unio, feita pelas duas casas do Congresso Nacional, na
forma do regimento comum (art. 166, CF). Os parlamentares podem apresentar emendas, as quais sero
examinadas por comisso mista e votadas nas duas casas, segundo procedimento legislativo comum. Contudo, as
emendas devem sujeitar-se a requisitos previstos pela prpria Constituio Federal:

3 - As emendas ao projeto de lei do oramento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser
aprovadas caso:
I - sejam compatveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias;
II - indiquem os recursos necessrios, admitidos apenas os provenientes de anulao de despesa, excludas as
que incidam sobre:
a) dotaes para pessoal e seus encargos;
b) servio da dvida;
c) transferncias tributrias constitucionais para Estados, Municpios e Distrito Federal; ou
III - sejam relacionadas:
a) com a correo de erros ou omisses; ou
b) com os dispositivos do texto do projeto de lei.(CF, art. 166, 3)
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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana
Se o caso for de modificao da LDO, deve ser ela compatvel com o plano plurianual (art. 166, 4, CF). J o
processo de emenda do plano plurianual segue o disposto no artigo 63 e seguintes da Constituio, mas no pode
implicar aumento de despesa em relao ao projeto original do Poder Executivo.

Em regra, a lei oramentria anual, em regra, no deve ser rejeitada, pois uma sesso legislativa no pode ser
interrompida sem a aprovao, ao menos, da LDO (CF, art. 57, 2). As hipteses de rejeio so em tudo
excepcionais, justificando-se perante situaes integralmente distorcidas. Para BULOS, a possibilidade de rejeio
acarreta to graves efeitos que mereceria banimento (p. 1489). Um exemplo dado pelo autor para possibilidade de
rejeio o caso de proposta distorcida, ilegal e formalmente impossvel de ser consertada e, muito menos,
melhorada pelo recurso institudo da emenda.

5. Controle oramentrio: parmetros gerais


O controle da atividade financeira e, por tabela, do oramento pblico d-se a partir de trs critrios distintos.

Em primeiro lugar, existe o controle de legalidade, a exigir de toda despesa previso legal correspondente.
Outrossim, o critrio da legalidade requer que o gasto pblico sujeite-se s normas limitadoras da Constituio
Federal e da Lei de Responsabilidade Fiscal, inclusive no tocante a limites de despesas.

Em segundo lugar, existe o critrio de legitimidade. Aqui, no se pergunta se o gasto tem ou no previso
legal, se ou no adequado aos ditames constitucionais e de responsabilidade fiscal, mas, sim, se ele eficiente
no atendimento s necessidades pblicas. O exame, portanto, de mrito, pressupondo a verificao da tutela do
bem jurdico valorado por meio da despesa.

Por fim, existe o controle de economicidade. Segundo esse parmetro, a despesa pblica, visando a algum
objetivo, deve atend-lo com o menor custo possvel, alcanando-se a melhor relao custo/benefcio.

Os trs critrios acima mencionado podem servir de parmetro tanto para o controle poltico, como para o
controle social e jurisdicional do oramento pblico.

Controle poltico do oramento pblico

1. Controle interno
O controle interno do oramento pblico mais precisamente, da execuo das leis oramentrias
empreendido pelo prprio Poder Executivo, ou por qualquer dos outros Poderes, desde que responsveis pelo
respectivo gasto. Essa forma de controle fundamenta-se no poder hierrquico e no princpio da autotutela,
permitindo ambos a verificao da legalidade e eficcia dos atos de gesto financeira.

Segundo Hely Lopes Meirelles, o controle interno objetiva a criao de condies indispensveis eficcia do
controle externo e visa a assegurar a regularidade da realizao da receita e da despesa, possibilitando o
acompanhamento da execuo do oramento, dos programas de trabalho e a avaliao dos respectivos
resultados. , na sua plenitude, um controle de legalidade, convenincia, oportunidade e eficincia (p. 699).

O controle interno regido pelo artigo 74 da Constituio Federal, que diz:

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle
interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos
oramentos da Unio;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria,
financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos
pblicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio;
IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.
1 - Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou
ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria.
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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana
Ressalte-se que as irregularidades e ilegalidades no so de imediato sanadas pelos rgos fiscalizadores,
sendo comunicadas ao Tribunal de Contas, ente competente para avaliar, com tecnicidade, a matria.

2. Controle externo
A responsabilidade pelo controle poltico externo da execuo oramentria atribuda ao Poder Legislativo,
que se vale, para desincumbir-se de seu mister, de dois corpos: a comisso mista permanente de Senadores e
Deputados e o Tribunal de Contas. A funo do controle externo, segundo Hely Lopes Meirelles, a de comprovar
a probidade da Administrao e a regularidade da guarda e emprego dos bens, valores e dinheiros pblicos, assim
como a fiel execuo do oramento. , assim, um controle poltico de legalidade contbil e financeira (p. 699).

(i) Comisso mista de Senadores e Deputados


A comisso mista permanente de senadores e deputados tem suas atribuies previstas pelo artigo 166, 1,
da Constituio Federal:

1 - Caber a uma Comisso mista permanente de Senadores e Deputados:


I - examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas apresentadas
anualmente pelo Presidente da Repblica;
II - examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta
Constituio e exercer o acompanhamento e a fiscalizao oramentria, sem prejuzo da atuao das demais
comisses do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58.

Caso a comisso, no exerccio de suas atribuies, encontre indcios de despesas no autorizadas, pode solicitar
esclarecimentos autoridade responsvel. Se os esclarecimentos no forem prestados ou, em o sendo, sejam
insuficientes, a comisso encaminhar o caso ao Tribunal de Contas, solicitando parecer no prazo de trinta dias.
Confirmada a irregularidade da despesa, a comisso dever propor ao Congresso sua sustao, desde que possa
causar dano irreparvel ou grave leso economia pblica. Todo esse procedimento previsto no artigo 72 da
Constituio8.

(ii) Tribunais de contas


Os Tribunais de Contas so rgos auxiliares do Poder Legislativo e tm por atribuio a fiscalizao das
despesas da administrao pblica. Trata-se de rgo tcnico, competente para julgar contas, produzir pareceres e
realizar inspees, nos termos do artigo 71 da Constituio Federal:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas
da Unio, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever
ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da
administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico
federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao
errio pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na
administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as
nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e
penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio;
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de
inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas
unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II;

8 Art. 72. A Comisso mista permanente a que se refere o art. 166, 1, diante de indcios de despesas no autorizadas,
ainda que sob a forma de investimentos no programados ou de subsdios no aprovados, poder solicitar autoridade
governamental responsvel que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos necessrios.
1 - No prestados os esclarecimentos, ou considerados estes insuficientes, a Comisso solicitar ao Tribunal
pronunciamento conclusivo sobre a matria, no prazo de trinta dias.
2 - Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a Comisso, se julgar que o gasto possa causar dano irreparvel ou
grave leso economia pblica, propor ao Congresso Nacional sua sustao.
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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma
direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou
outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer
das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e
sobre resultados de auditorias e inspees realizadas;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes
previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei,
se verificada ilegalidade;
X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e
ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

Tathiane Piscitelli agrupa as incumbncias acima citadas em trs blocos distintos: (a) atividades de fiscalizao
em sentido estrito, (b) controle de legalidade de atos e (c) providncias prticas diante de ilegalidades e
irregularidades.

As atividades de fiscalizao em sentido estrito englobam a fiscalizao de contas e a realizao de inspees e


auditorias. Todos os administradores e responsveis por dinheiros, bens e valores da administrao direta e
indireta tm suas contas apreciadas. Irregulares as despesas, podero ser aplicadas sanes.

Especificamente em relao s contas do Presidente da Repblica, o Tribunal de Contas (da Unio, na hiptese)
procede apenas elaborao de parecer prvio, sem julgamento e, por tabela, sem possibilidade de, diante de
irregularidades, aplicar sanes. O julgamento das contas do Presidente de competncia exclusiva do Congresso
Nacional, que utilizar o parecer prvio do TCU como elemento na formao de sua convico.

Quanto s auditorias e inspees, podero ser empreendidas por iniciativa prpria ou a pedido do Poder
Legislativo, de alguma comisso tcnica ou de inqurito.

As atividades de fiscalizao da legalidade de atos incidem sobre a admisso de pessoal e sobre a concesso
de aposentadorias, reformas e penses. Os recursos humanos da administrao direta e indireta sujeitam-se a
esse controle de legalidade, excludo somente nas hipteses de nomeaes para cargos em comisso e de
melhorias posteriores em aposentadorias, reformas e penses que no alterem o fundamento legal do ato
concessrio inicial.

Por fim, as providncias prticas diante de irregularidades e ilegalidades implicam atos concretos, como a
aplicao de sanes previstas em lei, a fixao de prazo para saneamento do vcio, a sustao do ato viciado se
inerte o responsvel pela sua correo, e a representao de abusos e irregularidades ao Poder competente.

Importante frisar que, salvo nas hipteses expressas de fiscalizao da legalidade de atos, acima citadas, a
atuao dos Tribunais de Contas no ocorre a priori, mas, sempre, a posteriori. Por isso, descabe controle prvio
sobre atos ou contratos da Administrao direta ou indireta, ou mesmo sobre a conduta de particulares que
tenham gesto de bens ou valores pblicos, salvo inspees ou auditorias in loco.

Fora dos parmetros constitucionais, os Tribunais de Contas tambm recebem atribuies da Lei de
Responsabilidade Fiscal, como a verificao do cumprimento das metas estipuladas na LDO e a observncia dos
limites com endividamento e despesas com pessoal. No entanto, tais atribuies legais so exercidas pelos TCs na
qualidade de auxiliar do Poder Legislativo9.

9 LRF, Art. 59. O Poder Legislativo, diretamente ou com o auxlio dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno
de cada Poder e do Ministrio Pblico, fiscalizaro o cumprimento das normas desta Lei Complementar, com nfase no que se
refere a:
I - atingimento das metas estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias;
II - limites e condies para realizao de operaes de crdito e inscrio em Restos a Pagar;
III - medidas adotadas para o retorno da despesa total com pessoal ao respectivo limite, nos termos dos arts. 22 e 23;
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Controle social do oramento pblico

1. Controle social, participao e democracia


Segundo Lucio Evangelista, o acompanhamento da gesto e fiscalizao dos gastos no setor pblico, quando
realizados pela prpria sociedade, recebe a denominao de controle social. O controle social representa um
avano no fortalecimento da sociedade democrtica, por pressupor novas formas de relacionamento entre o
cidado e o Estado. Aquele cidado, de sujeito passivo das polticas pblicas, assume papel ativo na definio,
implementao, avaliao e fiscalizao da ao pblica, interferindo no processo de programao governamental
preventiva e repressivamente.

Gilmar Mendes afirma que a maior fiscalizao da execuo oramentria por parte da sociedade viabilizada
pela ideia de transparncia, princpio constitucional qualificado como pedra de toque do Direito Financeiro. Para o
autor, o princpio da transparncia guarda estreita ligao com o fortalecimento democrtico. Aqui, como em
relao ao princpio da responsabilidade fiscal, o princpio democrtico opera em mo dupla. O acesso s
informaes governamentais que proporciona o princpio da transparncia fortalece a democracia; do mesmo
modo, o fortalecimento desta estimula um maior acesso quelas informaes.

Mas o controle social, viabilizado pelo princpio da transparncia, no exige apenas a publicao pura e simples
das leis oramentria. De fato, em regra, essa legislao, por seu aspecto contbil, pressupe o domnio de
linguagens tcnicas muito apartadas da realidade da maior parte da populao. Por essa razo, outros
instrumentos de transparncia mais participativos precisam ser assegurados, como aqueles citados pela Lei de
Responsabilidade Fiscal:

a) incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e


discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos;
b) liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes
pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso pblico; c) adoo de
sistema integrado de administrao financeira e controle, que atenda a padro mnimo de qualidade estabelecido
pelo Poder Executivo da Unio (LRF, art. 48, pargrafo nico)

No campo desses instrumentos, mister exigir-se que as informaes pormenorizadas permaneam acessveis
ao pblico em duas verses, abrangendo tanto a linguagem tcnica como a linguagem coloquial, com o fim de se
facilitar ao povo o exerccio de sua funo fiscalizatria.

No mais, uma vez bem informada, diversos so os instrumentos de controle colocados disposio da
populao, dentre os quais podem ser citados os mecanismos de denncia, os conselhos gestores de polticas
pblicas e o oramento participativo.

IV - providncias tomadas, conforme o disposto no art. 31, para reconduo dos montantes das dvidas consolidada e
mobiliria aos respectivos limites;
V - destinao de recursos obtidos com a alienao de ativos, tendo em vista as restries constitucionais e as desta Lei
Complementar;
VI - cumprimento do limite de gastos totais dos legislativos municipais, quando houver.
1o Os Tribunais de Contas alertaro os Poderes ou rgos referidos no art. 20 quando constatarem:
I - a possibilidade de ocorrncia das situaes previstas no inciso II do art. 4o e no art. 9o;
II - que o montante da despesa total com pessoal ultrapassou 90% (noventa por cento) do limite;
III - que os montantes das dvidas consolidada e mobiliria, das operaes de crdito e da concesso de garantia se
encontram acima de 90% (noventa por cento) dos respectivos limites;
IV - que os gastos com inativos e pensionistas se encontram acima do limite definido em lei;
V - fatos que comprometam os custos ou os resultados dos programas ou indcios de irregularidades na gesto
oramentria.
2o Compete ainda aos Tribunais de Contas verificar os clculos dos limites da despesa total com pessoal de cada Poder e
rgo referido no art. 20.
3o O Tribunal de Contas da Unio acompanhar o cumprimento do disposto nos 2o, 3o e 4o do art. 39.
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2. Denncias de irregularidades
O artigo 74, 2, da Constituio Federal, tratando da participao popular no controle do oramento pblico,
aduz:

2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei,
denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio.

De fato, segundo Lucio Evangelista, o controle social pressupe a fiscalizao ativa das aes governamentais
pelo cidado e pelas entidades representativas da sociedade organizada. Essa papel, embora atribudo a largo
espectro social, exercido com primor pelas instituies no-governamentais, as quais, em regra, dotam-se da
estrutura, do conhecimento e das ferramentas necessrias para melhor fiscalizar a aplicao dos recursos pblicos
de forma compatvel com as normas e necessidades da sociedade.

Reitere-se, de qualquer forma, que essa facilidade atribuda s entidades da sociedade civil no substitui a
legitimidade do cidado comum, cuja hipossuficincia tcnica e informacional deve ser superada por aqueles
meios citados a disponibilizao de dados em linguagem acessvel e simplificada. Ademais, essa forma de
participao deve ser at incentivada, para que cada um verifique, por exemplo, se no faltam professores nas
escolas, se no faltam mdicos e enfermeiros nos hospitais, se o transporte escolar seguro e confortvel etc.

3. Conselhos gestores de polticas pblicas


Os conselhos gestores de polticas pblicas so espaos pblicos de composio plural e, em regra, paritria
entre Estado e sociedade civil. Essa composio paritria a responsvel pela articulao desses espaos como
importantes canais de comunicao com os Poderes Pblicos e de participao popular em todas as trs instncias
de governo.

Os conselhos, em regra, exercem funes deliberativas e consultivas, formulando polticas pblicas em seus
respectivos setores e fiscalizando sua implementao e execuo. Hoje, h conselhos nas reas da criana e do
adolescente, da assistncia social, da sade, da alimentao escolar, do Bolsa Famlia, dentre outros. Embora sua
atuao seja em muito relevante, preciso ter em mente que sua implementao, no mbito da Unio, Estados e
Municpios, no suficiente, em si, sendo necessrio estmulo e educao para que os conselheiros assumam
adequadamente suas tarefas. Isso porque, segundo averiguado pelo prprio TCU e por relatrios de fiscalizao da
Controladoria-Geral da Unio, em muitos casos os conselhos so criados apenas para permitir que entes
federativos no sejam impedidos de receber recursos federais, no contando com atuao efetiva, aps seu
nascimento virtual. Essa espcie de apatia, reforada, em muitos casos, pela falta de preparo dos conselheiros,
pela falta de apoio oficial, de material, de recursos humanos, de estrutura fsica, dentre outros, merece ser
combatida, cabendo aos entes a que ligados os conselhos fornecer todo o suporte imprescindvel atuao efetiva
desses entes.

(i) Conselho de Direitos da Criana e do Adolescente


Os Conselhos Nacional, Estaduais e Municipais de Direitos da Criana e do Adolescente so previstos no artigo
88, II, do Estatuto da Criana e do Adolescente:

Art. 88. So diretrizes da poltica de atendimento: II - criao de conselhos municipais, estaduais e nacional dos
direitos da criana e do adolescente, rgos deliberativos e controladores das aes em todos os nveis, assegurada
a participao popular paritria por meio de organizaes representativas, segundo leis federal, estaduais e
municipais;

Esses conselhos tem funo deliberativa e controladora da poltica de atendimento a crianas e adolescentes.
Isso significa que so responsveis pela definio das polticas pblicas da rea, pela requisio de recursos
oramentrios para execuo dessas polticas pblicas e pela fiscalizao da implementao destas ltimas. O
poder dos conselhos de direitos na rea da infncia e juventude to amplo que a jurisprudncia entende ser o
ente pblico a que se liga o conselho compelido a adotar as polticas por este delineadas, reservando os recursos
oramentrios necessrios, mormente em face do princpio da proteo integral e da prioridade absoluta. A no
destinao de receitas pblicas para os programas apoiados pelo Conselho ou a implementao equivocada desses
programas fiscalizada e representa uma forma de controle social muito relevante.

(ii) Conselhos de Sade


Segundo o art. 1, 2, da Lei n. 8.142/1990,
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2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberativo, rgo colegiado composto por


representantes do governo, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, atua na formulao de
estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusive nos aspectos
econmicos e financeiros, cujas decises sero homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada
esfera do governo.

Assim como no caso da infncia e da juventude, os Conselhos de Sade, nas esferas municipal, estadual e
federal, tm competncia para fiscalizar a aplicao dos recursos destinados rea. No entanto, suas decises
ficam sujeitas homologao do Poder Executivo, o que no ocorre no mbito do ECA, revelando-se, assim, uma
forma de participao menos autnoma nesse caso da sade pblica.

(iii) Conselhos de Assistncia Social


O sistema nico de assistncia social (SUAS) tem como instncias deliberativas, de carter permanente e
composio paritria entre o governo e a sociedade civil, o Conselho Nacional de Assistncia Social, os Conselhos
Estaduais de Assistncia Social e os Conselhos Municipais de Assistncia Social, alm do Conselho de Assistncia
Social do Distrito Federal (art. 16, Lei 8.742/1993). No mbito dos Estados e Municpios, compete a esses
conselhos acompanhar a execuo da poltica de assistncia social e apreciar e aprovar a proposta oramentria,
em consonncia com as diretrizes das conferncias nacionais, estaduais, distrital e municipais, de acordo com seu
mbito de atuao (art. 17, 4, Lei 8.742/1993). Para isso, contam com o apoio do ente federativo a que se
vinculam, eis que obrigados estes a prover toda a infraestrutura necessria ao funcionamento do rgo,
garantindo recursos materiais, humanos e financeiros, inclusive com despesas referentes a passagens e dirias de
conselheiros representantes do governo ou da sociedade civil, quando estiverem no exerccio de suas atribuies
(art. 16, pargrafo nico, Lei 8.742/1993).

Alm desses trs conselhos, citados a ttulo exemplificativo, existem outros, com atribuies especficas em
suas respectivas reas, como o Conselho de Controle Social do Bolsa Famlia, o Conselho de Alimentao Escolar e
o Conselho do Fundef. O ponto comum entre todos esses espaos a possibilidade de fiscalizar a execuo do
oramento pblico em suas searas especficas, com participao ativa da populao.

4. Oramento participativo
O oramento participativo, na verdade, um instrumento de renovao e complementao da democracia
representativa, na medida em que permite populao demonstrar quais so as suas prioridades em termos de
obras e servios, normalmente a serem realizados com recursos da Prefeitura. Alm do estmulo participao,
em si, por meio de votao, do direito de audincia, de debates e discusses sobre as possibilidades de gastos, o
oramento participativo estimula a construo de um pensamento sobre o bem comum, suplantando
preocupaes meramente individuais e promovendo a corresponsabilizao de governo e sociedade pelas
escolhas tecidas.

Evidentemente, a populao, ao participar diretamente da gesto do dinheiro pblico, adquire, tambm, o


direito de fiscalizar a utilizao desse dinheiro na forma como convencionada pelo muncipes. O controle social no
mbito do oramento participativo, portanto, prvio e posterior, pois primeiro so identificadas as destinaes
das verbas e, em seguida, h fiscalizao quanto efetiva alocao de recursos para essas destinaes.

5. Ao popular
Um ltimo instrumento de controle social a merecer citao, disponvel para todo e qualquer cidado, a ao
popular, remdio constitucional destinado a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o
Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.

O controle de legalidade do ato lesivo por meio da ao popular mais do que evidente, sendo pressuposto
mesmo da anulao desse ato. Mas, para alm da legalidade, existem tambm os parmetros da eficincia e da
economicidade, como j visto. Portanto, mesmo uma despesa legalmente prevista na LDO ou na LOA poder ser
impugnada, se provada sua ineficincia isto , sua incapacidade de atingir seu objetivo ou sua no
economicidade ou seja, a possibilidade de se atingir o mesmo resultado por meio menos gravoso para os cofres
pblicos.

Controle jurisdicional do oramento pblico


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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana

1. Controle concentrado de constitucionalidade do oramento


Veiculando-se o oramento por meio de diplomas legislativos, uma forma de controle possvel seria o controle
de constitucionalidade, a ser utilizado nas ocasies em que as leis oramentrias desobedecessem aos dispositivos
constitucionais sobre a matria. A aceitao dessa forma de controle, porm, no foi sempre pacfica, tendo a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a reconhecido apenas nos anos mais recentes.

Gilmar Mendes, tratando do tema, menciona trs momentos ntidos na evoluo jurisprudencial do STF no
tocante ao controle abstrato de constitucionalidade de normas oramentrias. Esses trs momentos equivaleriam
(i) rejeio, (ii) admisso excepcional e (iii) admisso.

Historicamente, a posio do STF foi sempre pela inadmissibilidade do controle de constitucionalidade abstrato
das leis oramentrias (PPA, LDO e LOA), pois estas normas no se dotariam dos atributos de generalidade e
abstrao, cuidando-se, ao contrrio, de leis com efeito concreto. As leis oramentrias, na verdade, no seriam
leis em sentido material, mas apenas em sentido formal, pela sua roupagem legislativa, fugindo, assim, quela
forma de controle de constitucionalidade (ADIs 2.133, de 2003, 2.100, de 2001, e 2.148, de 2004).

Para Gilmar Mendes, o primeiro sinal significativo de mudana vem com a ADI 2.925. No caso, a orientao
tradicional do STF questionada diante de disposio contida em lei de diretrizes oramentrias que, no tocante
destinao de recursos decorrentes de CIDE, permitia a abertura de crdito suplementar em rubrica estranha
destinao prevista no art. 177, 4, da Constituio Federal. A deciso considerou que, embora contidas em
diplomas oramentrios, os dispositivos questionados tinham os atributos de abstrao e generalidade exigidos
pelo STF e, portanto, seriam passveis de anlise em ADI.

Essa virada no representou, porm, uma superao do entendimento anterior, visto que o controle no
incidiu, no caso, sobre normas contbeis, de previso de receita e autorizao de despesa, e, sim, sobre uma
norma contida em lei oramentria, mas dotada de efeito genrico: permitia, genericamente, a abertura futura de
crdito suplementar a ser custeado pelas receitas com a CIDE e destinado a fins estranhos a esta contribuio.

Assim, a mudana efetivamente vem com o julgamento de Medida Cautelar na ADI 4.048/DF, de 17/04/2008. A
ao impugnava a Medida Provisria n. 405/2007, convertida na Lei n. 11.658/2008, cujo objeto, dentre outros,
era a abertura de crdito extraordinrio em favor da Justia Eleitoral e diversos rgos do Poder Executivo.
Cuidava-se, portanto, de verdadeira autorizao de despesa. Porm, tal autorizao dava-se fora das hipteses do
artigo 167, 3, da Constituio, que trata dos crditos extraordinrios, o que motivou o deferimento da cautelar
para suspender a vigncia da referida Lei n. 11.658/2008. No julgamento, assentou-se que O Supremo Tribunal
Federal deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos
quando houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral
ou especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao
controle abstrato de constitucionalidade.

Esse o atual estgio da jurisprudncia do STF, pelo que, hoje, se admite o controle oramentrio via aes
diretas de inconstitucionalidade e semelhantes.

2. Controle jurisdicional difuso: vias de contato com o controle social


Alm do controle de constitucionalidade das normas oramentrias, preciso ressaltar uma forma difusa de
controle jurisdicional ligada atuao dos conselhos gestores de polticas pblicas.

Com efeito, nas hipteses em que esses conselhos dotam-se de poderes deliberativos vinculativos, suas
polticas pblicas devem ser includas nos oramentos dos entes federativos aos quais esto ligados. o caso das
polticas adotadas pelos conselhos de direitos das crianas e adolescentes, as quais so imperativas para os entes
pblicos, devendo receber a dotao oramentria necessria.

Na hiptese de resistncia do ente federativo implementao das polticas objeto de deliberao, seja pela
no incluso no oramento das verbas necessrias, seja, posteriormente, pela no execuo dos programas,
gastando-se o dinheiro em outros projetos, cabe interveno jurisdicional, em especial promovida pelo Ministrio
Pblico, por meio de ao civil pblica, para que seja resguardada a dotao obrigatria ou utilizada a verba
pblica nos limites de sua finalidade.
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PONTO N. 18 Ricardo Carvalho
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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana
ITEM C: Controle abstrato de constitucionalidade: Ao Direta de Inconstitucionalidade, Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso, Ao Declaratria de Constitucionalidade e Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental.
Obras consultadas:
MENDES, Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012.
SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Direito Constitucional Teoria, Histria e Mtodos de
Trabalho. Belo Horizonte: Editora Frum, 2012.
Uadi Lammgo Bulos Curso de Direito Constitucional 2009 Saraiva.
Resumo dos pontos 25 concurso.
Comentrio Contextual Constituio Jos Afonso da Silva 2009 Saraiva.
Direito Constitucional Teoria do Estado e da Constituio Direito Constitucional Positivo Kildare Gonalves
Carvalho 2009 Del Rey.
Cunha Jnior, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 Edio. Salvador: Juspodivum, 2010.
Fernandes, Bernardo Gonalves. Remdios constitucionais. Salvador: Juspodivm, 2010.
Lenza, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 14 Edio. So Paulo: Saraiva, 2010.
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 Edio. So Paulo: Editora Atlas, 2006.
Sarlet, Ingo Wolfgang; Marinoni, Luiz Guilherme; Mitidiero, Daniel. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Editora RT, 2012.
CUNHA JNIOR., Dirley da. Arguio de descumprimento de preceito fundamental. In: DIDIER JR., Fredie (org.).
Aes constitucionais. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2011.
SARMENTO. Daniel. Apontamentos sobre a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamenal. In: TAVARES,
Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Orgs.). Argio de descumprimento de preceito fundamental:
anlises luz da Lei n. 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2002.
Legislao bsica:
CF, Art. 102, 1, Lei 9.882/1999,Lei n 9.868/99.

Controle abstrato de constitucionalidade: parte geral

O controle abstrato de constitucionalidade foi idealizado por Hans Kelsen no incio do sculo XX. Sua
preocupao maior era dotar o sistema constitucional de um mecanismo de controle que assegurasse a
supremacia da Constituio em face de leis posteriores com ela incompatveis, leis estas que deveriam ser
extirpadas do ordenamento jurdico, sob pena de derrogao implcita e no formalizada da Carta Magna.

Kelsen, porm, entendia que o exame da compatibilidade entre a Constituio e as leis no deveria ser
entregue a todo e qualquer Magistrado, pelo que rejeitava o sistema de controle difuso consagrado nos Estados
Unidos. A seu ver, era necessria a concentrao do poder de declarao da inconstitucionalidade em uma Corte
especializada, composta por juzes indicados pelos poderes polticos representativos e portadores de mandato fixo
ou vitalcio. Essa Corte no analisaria os casos concretos, mas, sim, a adequao, em tese e em abstrato, de
normas infraconstitucionais ao texto da Constituio. Por isso, essa forma de controle idealizada por Kelsen
qualificada como abstrata (tutela o Direito Objetivo e a compatibilidade de normas inferiores com a Constituio,
independentemente de casos concretos) e concentrada (empreendida por uma corte especializada).

O primeiro Estado a adotar o sistema kelseniano foi a ustria, por meio de sua Constituio de 1920. Contudo,
aps a Segunda Guerra Mundial, diversos Estados europeus adotaram o modelo abstrato e concentrado de
controle de constitucionalidade.

Atualmente, existe uma tendncia de aproximao entre os modelos concreto e abstrato, o que d origem a
formas diferenciadas de sistemas mistos. Em alguns casos, os prprios Magistrados responsveis pelo julgamento
de casos concretos, ao analis-los, instigam a Corte Constitucional para que se pronuncie sobre uma possvel
inconstitucionalidade. Em outros, como no Brasil, h aes prprias, com legitimados especficos, criadas para
discutir a constitucionalidade de atos normativos. Essas aes prprias a ao direta de inconstitucionalidade, a
ao declaratria de constitucionalidade, a ao de inconstitucionalidade por omisso e a arguio por
descumprimento de preceito fundamental so os objetos especficos desse ponto 18c.

Ao direta de inconstitucionalidade
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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana

(vide tambm item 18, b, Direito Processual Civil, Grupo III)


A origem e evoluo da ao direta de inconstitucionalidade confunde-se com a prpria origem e evoluo do
controle de constitucionalidade no Brasil.
A origem e evoluo do controle de constitucionalidade j foi objeto de questo dissertativa na prova do MPF.
Com base no Curso de Direito constitucional de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco segue rpida
sntese da origem e evoluo do controle de constitucionalidade (p. 1131 e ss.):
CONSTITUIO DE 1824: no contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos hodiernos de controle
de constitucionalidade. A influncia francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a atribuio de fazer
leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem como velar na guarda da Constituio (art. 15, n 8 e 9).
(aplicava-se a tese do Legiocentrismo). Igualmente, impediu a existncia de um controle de constitucionalidade o
Poder Moderador.
CONSTITUIO DE 1891: consolidao do modelo difuso por influncia norte-americana especialmente por
causa de Rui Barbosa. O controle era por via de exceo ou incidental.
CONSTITUIO DE 1934: A Constituio de 1934 manteve o controle de constitucionalidade DIFUSO, mas
trouxe trs inovaes: a) a REPRESENTAO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA; b) a regra da RESERVA
DE PLENRIO (qurum especial) para decretao da inconstitucionalidade pelos Tribunais; c) a competncia do
SENADO para SUSPENDER a EXECUO de lei declarada inconstitucional definitivamente pelo Supremo Tribunal
Federal.
- obs. KILDARE TAMBM O MS PODERIA CONTRASTAR ATO INCONSTITUCIONAL ART. 113 p. 396.
CONSTITUIO DE 1937: A Constituio de 1937, autoritria e centralista, traduziu retrocesso no sistema de
controle de constitucionalidade. Embora no tivesse modificado o CONTROLE DIFUSO, permitiu que, em sendo
declarada a inconstitucionalidade de lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria ao bem-estar do
povo ou ao interesse nacional, tal lei poderia ser novamente submetida ao Parlamento. Se este a confirmasse por
dois teros dos membros de ambas as Casas, tornar-se-ia insubsistente a deciso do Tribunal. Por outro lado,
cumpre notar que a Carta de 1937 vedou, expressamente, ao Judicirio conhecer das questes exclusivamente
polticas (art. 94), e o mandado de segurana perdeu a qualidade de garantia constitucional, passando a ser
disciplinado pela legislao ordinria. E o CPC, de 1939, excluiu da apreciao judicial, na via mandamental, os atos
do Presidente da Repblica, dos ministros de Estado, dos governadores e interventores dos Estados (art. 319).

CONSTITUIO DE 1946: A Constituio Democrtica de 1946 a) restaurou o sistema de 1934 e, via EC n


16/65, trouxe grandes inovaes: b) instituiu o controle ABSTRATO, por meio da AO (ou representao)
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, contra lei em tese (estadual ou federal), conferindo unicamente ao
PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA a legitimidade ativa, estendendo a competncia ao STF; c) estabeleceu o
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE pelos Tribunais de Justia, competentes para julgar inconstitucionalidade
de LEI MUNICIPAL perante a Constituio do ESTADO (pela EC 16/65); d) ainda, disciplinou a apreciao de
recursos extraordinrios por fundamento constitucional.
- Gilmar Mendes acerca da EC 16/45 - A Emenda n. 16, de 1965, e o controle de constitucionalidade abstrato -
A Emenda n. 16, de 26 de novembro de 1965, instituiu, ao lado da representao interventiva, e nos mesmos
moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais. A reforma realizada, fruto dos estudos desenvolvidos
na Comisso composta por Orozimbo Nonato, Prado Kelly (Relator), Dario de Almeida Magalhes, Frederico
Marques e Colombo de Souza, visava a imprimir novos rumos estrutura do Poder Judicirio. Parte das mudanas
recomendadas j havia sido introduzida pelo Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro de 1965. A Exposio de
Motivos encaminhada pelo Ministro da Justia, Dr. Juracy Magalhes, ao Presidente da Repblica ressaltava que a
ateno dos reformadores tem-se detido enfaticamente na sobrecarga imposta ao Supremo Tribunal e ao Tribunal
de Recursos. No obstante, o prprio Supremo Tribunal Federal houve por bem sugerir a adoo de dois novos
institutos de legitimidade constitucional, tal como descrito na referida Exposio de Motivos: a) uma
representao de inconstitucionalidade de lei federal, em tese, de exclusiva iniciativa do Procurador-Geral da
Repblica, semelhana do que existe para o direito estadual (art. 8, pargrafo nico, da Constituio Federal); b)
uma prejudicial de inconstitucionalidade, a ser suscitada, exclusivamente, pelo prprio Supremo Tribunal Federal
ou pelo Procurador-Geral da Repblica, em qualquer processo em curso perante outro juzo. A representao,
limitada em sua iniciativa, tem o mrito de facultar desde a definio da controvrsia constitucional sobre leis
novas, com economia para as partes, formando precedente que orientar o julgamento dos processos
congneres. Afeioa-se, no rito, s representaes de que cuida o citado preceito constitucional para forar o
cumprimento, pelos Estados, dos princpios que integram a lista do inciso VII do art. 7. De algum modo, a
inovao, estendendo a vigilncia s leis federais em tese, completa o sistema de pronto resguardo da lei bsica,
se ameaada em seus mandamentos. J a prejudicial agora proposta, modalidade de avocatria, utilizvel em
qualquer causa, de qualquer instncia, importaria em substituir aos juzos das mais diversas categorias a
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faculdade, que lhes pertence, no grau da sua jurisdio, de apreciar a conformidade de lei ou de ato com as
clusulas constitucionais. Ao ver da Comisso, avocatria s se explicaria para corrigir omisses de outros rgos
judicirios, se vigorasse entre ns, como vigora por exemplo na Itlia, o privilgio de interpretao constitucional
por uma Corte especializada, a ponto de se lhe remeter obrigatoriamente toda questo daquela natureza,
levantada de ofcio ou por uma das partes em qualquer processo, desde que o juiz ou tribunal no a repute
manifestamente infundada. Ao direito italiano pedimos, todavia, uma formulao mais singela e mais eficiente do
que a do art. 64 da nossa Constituio, para tornar explcito, a partir da declarao de ilegitimidade, o efeito erga
omnes de decises definitivas do Supremo Tribunal, poupando ao Senado o dever correlato de suspenso da lei ou
do decreto expediente consentneo com as teorias de direito pblico em 1934, quando ingressou em nossa
legislao, mas presentemente suplantada pela formulao contida no art. 136 do estatuto de 1948: Quando la
Corte dichiara lillegittimit costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di
avere efficacia dal giorno sucessivo alla publicazione della decisione. Nos termos do Projeto de Emenda
Constituio, o art. 101, I, k, passava a ter a seguinte redao: k) a representao de inconstitucionalidade de lei
ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica.
ADOTAVA-SE O MODELO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO SEM ELIMINAR O
CONTROLE DIFUSO.
CONSTITUIO DE 1967/EC 01/1969: A Constituio de 1967 no modificou sensivelmente o sistema ento
existente. Apenas: a) ampliou a REPRESENTAO INTERVENTIVA, para tambm prover execuo de lei federal.
A EC n 1/69 previu: b) o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituio Estadual, para
fins de INTERVENO ESTADUAL no MUNICPIO. A EC n 7/77 introduziu: c) a representao de INTERPRETAO
DE LEI/ATO NORMATIVO FEDERAL/ESTADUAL ao STF, nico legitimado o Procurador-Geral da Repblica, instituto
descartado pela ordem seguinte. A mesma Emenda consagrou: d) a possibilidade de o STF deferir MEDIDA
CAUTELAR em representao de inconstitucionalidade (com a EC 07/77). (Bulos - p. 123).

CONSTITUIO DE 1988
A Constituio de 1988 representa importante marco na evoluo do controle de constitucionalidade, por
haver inovado em numerosos aspectos. Problema que j se detectava muito antes dela era a posio
desconfortvel que assumia o Procurador-Geral da Repblica ao ter de propor, como nico legitimado,
representaes de inconstitucionalidade das quais discordava, o que o levava, ao final, como custos legis, a
opinar pela sua improcedncia. Houve assim, a ruptura do chamado monoplio da ao direta outorgado ao
Procurador-Geral da Repblica.

Isto posto, a CF 88:


a) ampliou o ROL DE LEGITIMADOS propositura da ADIn (art. 103), dando imensa relevncia ao controle
abstrato e concentrado perante o STF (efeitos erga omnes);
b) instituiu a possibilidade de AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO (art. 103, 2);

c) manteve o sistema de controle difuso e por exceo (efeitos inter partes), com reserva de plenrio nos
tribunais e possibilidade de suspenso da lei impugnada, pelo Senado (efeitos erga omnes);

d) manteve a previso da MEDIDA CAUTELAR em ADIn (art. 102, I, p; e ) conferiu ao ADVOGADO-GERAL DA


UNIO ( no mais ao Procurador-Geral da Repblica, face ciso de suas atribuies ) o papel de defensor do
ato normativo impugnado, deixando ao PGR a tarefa de custos legis;
e) por fora da ECn 3/93, instituiu a AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE de lei/ato federal
(efeitos vinculantes e erga omnes), de legitimidade igualmente plrima (art. 103, 4), impondo natureza
ambivalente ao controle concentrado de constitucionalidade;

f) estabeleceu a ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL perante o STF, que se


destina a um controle amplo dos atos do Poder Pblico, embora subsidirio s demais formas, nos termos da Lei
9882/1999. A ADPF ESTAVA PREVISTA DESDE O TEXTO ORIGINRIO DA CF/88 NO FOI INTRODUZIDA PELA EC
03/93, QUE APENAS ALTEROU DE PARGRAFO NICO PARA 1.
OBS. BULOS - ao reforar a anatomia do controle concentrado, o constituinte de 1988 acabou reduzindo, mas
no eliminando, o controle difuso. Quer dizer, A COMPETNCIA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ORDINRIA
(de titularidade dos juzes) FOI, DE CERTA FORMA, ATENUADA, MAS NO EXTINTA;

ASSIM:
CF - 1891 SURGE O CONTROLE DIFUSO OU POR VIA DE EXCEO;
EC 16/65 SURGE O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE.
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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana

EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE


A Erga omnes eficcia contra todos
B Ex tunc (princpio da nulidade) salvo excees
Aqui h tambm a situao do efeito repristinatrio da deciso. No se trata de repristinao, pois, diante da
nulidade da lei inconstitucional, a lei revogada (chamemo-la de L1) sempre esteve em vigor, no tendo sido
revogada em momento algum. Alm disso, a repristinao pressupe o surgimento de uma nova lei (chamemo-la
de L3) que, revogando a primeira lei revogadora (chamemo-la de L2) restaure a validade da lei L1.
Portanto, na repristinao, a fora normativa de L1, aps revogada por L2, decorre de L3 e, no, de si mesma.
No caso de inconstitucionalidade de L2, L1 nunca foi revogada, pois L2 no produziu efeitos. Logo, L1 encontra sua
fora normativa em si mesma, no necessitando da intermediao de L3 para valer.
No campo dos efeitos, pode ocorrer a chamada modulao dos efeitos da deciso (art. 27 da Lei n 9.868/99).
Os Ministros podem, diante de um caso concreto em que haja razes de segurana jurdica ou que acarrete
excepcional interesse social, modular os efeitos da deciso do Supremo, de forma a que ela tenha efeitos ex nunc.
Esta tcnica flexibiliza o princpio da nulidade, aproximando-o da teoria da anulabilidade. O quorum para decidir
pelo efeito ex nunc 2/3 dos Ministros (8). Exs: atos praticados por servidor que no era oficial de justia. A lei que
previa isso foi considerada inconstitucional. Como ficam os atos j praticados? O STF achou melhor no anul-los,
dando efeitos ex nunc sua deciso. 2 Aumento do subsdio de magistrados que o receberam de boa-f. Lei
declarada inconstitucional ex nunc.
C Efeito vinculante
Em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica (102, 2). O efeito vinculante
surge com a EC n 03/93, para a ADC. At a EC45, no havia previso constitucional de efeito vinculante para a
ADI. A Lei n 9.868/99 previu, no art. 28, pargrafo nico, efeito vinculante para a deciso em sede de ADI.
Questionou-se a constitucionalidade desse dispositivo (Questo de Ordem no Agravo Regimental da RCL n 1880).
O Supremo entendeu constitucional a Lei n 9.868/99 e ressaltou a similitude substancial de objetos entre a ADC e
a ADI.
Vai alm da parte dispositiva, abrangendo os fundamentos determinantes da deciso. Em geral, os autores
entendem que o fundamento determinante aquele que no pode ser modificado sem alterao da parte
dispositiva. a ratio decidendi elemento bsico da deciso. Distingue-se do obter dictum.
A lgica que inspira o efeito vinculante a de reforo da posio da corte constitucional. Assim, a corte formula
uma regra geral (contida nos fundamentos determinantes) que no pode ser descumprida. Assim, fixa-se um
modelo, cujo descumprimento enseja a reclamao.
MEDIDA CAUTELAR
Suspende o ato impugnado, com efeito vinculante, podendo at restabelecer o direito anterior. Tem eficcia ex
nunc, salvo disposio em sentido contrrio. Em caso de rejeio de liminar, no h efeito vinculante, em regra.

Inconstitucionalidade por omisso


Inconstitucionalidade por omisso: Seu controle novidade da CF/88. Pressupe a inobservncia de dever
constitucional de legislar, que pode resultar tanto de comandos explcitos quanto de implcitos. Objetiva combater
a Sndrome da inefetividade das normas constitucionais.
ADI por omisso:
O art. 103, 2 da CF/88 estabelece que, declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar
efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao poder competente para a adoo das providncias necessrias
e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em 30 dias. A ADI por omisso busca tornar efetiva a
norma constitucional destituda de efetividade, ou seja, somente as normas constitucionais de eficcia limitada.
Omisso total: legislador no empreende a providncia legislativa reclamada.
Omisso parcial: ato normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade constitucional.
Pode ser:
a) parcial propriamente dita: a lei existe mas regula de forma deficiente a matria.
b) parcial relativa: surge quando a lei existe e outorga determinado benefcio a certa categoria mas deixa
de conced-lo a outra, que deveria ter sido contemplada. Nesse caso, tem prevalecido o contedo da smula
339/STF: no cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores
pblicos sob fundamento de isonomia.
- objeto: omisso de cunho normativo (mais ampla que legislativo), englobando, alm do Poder Legislativo,
atos do Executivo e o Judicirio. ADI 1836: ao extinta por perda do objeto se revogada a norma que necessite
de regulamentao. STF entende que no h omisso se o processo legislativo j se iniciou (ADI 2495). No entanto,
caso haja mora excessiva neste processo, pode haver inconstitucionalidade (ADI 3682).
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No cabe fungibilidade entre ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, tendo
em vista a diversidade de pedidos (STF, MI 395-QO)
- Competncia: STF (art.102, I, a).
- Legitimidade (Art. 12-A da Lei 9.868/99): os mesmos da ADI (rol do art.103 da CF).
- Procedimento (art.12-E): aplicao subsidiria das normas relativas ADI, com as excees previstas nos
do prprio art.12-E.
- Cautelar (art.12-F): pode ser suspenso da aplicao da lei ou ato normativo questionado (omisso parcial),
bem como suspenso de processos judiciais/procedimentos administrativos, ou ainda outra providncia a ser
fixada pelo Tribunal.
- Deciso: tem carter mandamental (Anordnungsklagerecht)
a) Poder competente: dada cincia, sem prazo. STF tem acenado com a possibilidade de fixao de prazo: ADI
3682: fixou prazo de 18 meses para elaborao da lei, foi chamado de parmetro temporal razovel, com
expressa ressalva de que no se tratava de imposio de prazo para atuao legislativa do CN.
b) rgo administrativo: deve atender no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade, ou em outro prazo
estipulado pelo Tribunal em casos excepcionais (art.12-H).
Fungibilidade entre ao de inconstitucionalidade por ao e por omisso: Embora no se confundam as
modalidades de ao direta, uma distino clara entre elas no est livre de dificuldades. O atendimento
insatisfatrio ou incompleto de exigncia constitucional de legislar configura afronta Constituio. Dessa forma,
o STF admitiu a fungibilidade (ADI 875).
Mandado de Injuno: ao constitucional de natureza civil e procedimento especial, que visa viabilizar o
exerccio de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania ou
cidadania, que esto inviabilizados por falta de norma regulamentadora de normas constitucionais. Quanto ao
antecedente histrico h divergncia na doutrina, alguns apontam o writ of injuction do direito estadunidense,
outros institutos do ordenamento portugus.
Constitui ao especial de controle concreto ou incidental de constitucionalidade das omisses do poder
pblico, quando a inrcia estatal inviabiliza o desfrute de algum direito fundamental (Cunha Jnior, pg. 810).
Divergncia doutrinria: quais direitos tutelados pelo mandado de injuno? Manoel Gonalves Ferreira Filho:
apenas direitos polticos e ligados nacionalidade (excluindo os direitos sociais). Celso Ribeiro Bastos, J.J Calmon
de Passos: direitos fundamentais do ttulo II da CF. Barroso, Jos Afonso da Silva, Dirley da Cunha Jr.: o MI abrange
todos os direitos fundamentais, sejam individuais, coletivos, difusos e sociais, encontrem-se inseridos ou no no
Ttulo II da CF.
Requisitos: falta de norma regulamentadora de norma constitucional de eficcia limitada e inviabilizao do
direito, liberdade ou prerrogativa prevista na Constituio devido inrcia do legislador (nexo de causalidade
STF, MI 708).
No basta para a descaracterizao da inrcia a mera apresentao do projeto de lei, sendo necessria a sua
devida deliberao. Assim, a inertia deliberandi (demora na deliberao sobre projeto de lei que visa regulamentar
norma constitucional de eficcia limitada) - numa mudana de entendimento do STF (MI 361)- passou a ser
considerada para efeitos de cabimento de MI.
No cabe mandado de injuno:
a) para buscar uma melhor interpretao (ou uma interpretao mais justa) da norma regulamentadora j
existente. Com efeito, se existente norma regulamentadora no cabe MI, pouco importando se insatisfatria ou
inconstitucional, pois tal situao no seria comparvel ausncia de norma regulamentadora (STF, MI 60-3, 254);
b) em caso de falta de regulamentao de norma infraconstitucional;
c) tambm no cabe MI para disciplinar relaes jurdicas decorrentes de medida provisria no convertida em
lei, em virtude de recusa ou omisso do Congresso Nacional (STF, MI 415);
d) para implementao de isonomia de vencimentos entre servidores pblicos (STF, MI 347);
e) se ainda no expirado o prazo fixado na Constituio para edio da norma regulamentadora (STF, MI 60-3).
Legitimidade ativa: qualquer pessoa. STF admite ajuizamento de MI coletivo (MI 361-RJ). O MP tambm possui
legitimidade ativa para impetrao de MI: art. 129, II da CF e art.6 da LC 75/93, nos casos que envolvem direitos
difusos e coletivos previstos na Constituio e inviabilizados pela falta de norma regulamentadora. Pessoa de
direito pblico: o STF parece ter superado o entendimento anterior pela ilegitimidade ativa da PJ de direito pblico
para impetrao de MI (STF, MI 725).
Legitimidade passiva: rgos e entidades pblicas encarregadas da viabilizao (normativa) de direitos
previstos na CF. Para o STF as entidades privados que estiverem sendo beneficiados pela falta de regulamentao
no possuem legitimidade ad causam passiva, pois no esto obrigados a editar a regulamentao respectiva e
no poderiam, nem mesmo, como atuar como listisconsorte passivo (STF, MI 352).
Competncia: depende e quem competente para editar a norma. STF - Arts. 102, I, q, e 102, II, a, da CF;
STJ; art.105, I, h; TSE 121, 4, V.
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Procedimento: por falta de lei prevendo procedimento especfico, adota-se o procedimento do mandado de
segurana (art. 24, par. nico, Lei n 8.038/90). No entanto, apesar ser cabvel liminar em MS, o STF
reiteradamente j decidiu que no caber concesso de medida liminar no mandado de injuno (STF, MI 342;
530; 535; 536). Tambm entende o Pretrio Excelso ser incabvel a cominao de pena pecuniria pela
continuidade da omisso legislativa (STF, MI 689).
Havendo admissibilidade, o legitimado passivo ter dez dias para prestar informaes. Aps, o MP ter dez dias
para opinar (atuando como custus legis). Com ou sem o parecer do MP, os autos sero conclusos ao juiz, para a
deciso, a qual dever ser necessariamente proferida em trinta dias (art. 12, Lei n 12.016/09).
Da deciso dos TJ ou TRFs, denegatrias ou concessivas de MI, cabe recurso especial ao STJ (e no recurso
ordinrio constitucional, como se d em relao deciso denegatria em MS e HC art. 105, II, CF). O manejo
equivocado do recurso, nesse caso, implica em erro grosseiro e afasta a aplicao do princpio da fungibilidade
(STJ, Pet.192-0)
Efeitos da deciso:
a) tese no concretista: apenas decreta a mora do Poder omisso.
b) concretista individual intermediria: fixa um prazo para o Legislativo suprir a omisso, findo este prazo sem o
saneamento passa o autor a ter assegurado o seu direito.
c) concretista individual direta: implementa o direito apenas para o autor da ao.
d) concretista geral: deciso com efeitos erga omnes at que sobrevenha a norma. O STF adotou nos primeiros
julgamentos a posio no concretista, atualmente tem adotado a posio concretista geral (MI 670, 708 e 712). A
colmatao ser limitada temporalmente at a atuao do legislador.
A omisso pode ser suprida mediante a adoo do prprio texto da norma constitucional, como se fosse
auto aplicvel, em caso de no observncia do prazo judicial determinado para legislar; por meio de outra lei que
regule situao similar e, at mesmo, por solues normativo-judiciais criadas no caso concreto (STF, MI232; 284;
543; 679; 562).

Ao de inconstitucionalidade por Mandado de injuno


omisso
Legitimidade ativa Art. 103, CF Qualquer pessoa fsica, jurdica ou
at mesmo associaes ou
coletividades na figura do MI coletivo
aceito jurisprudencialmente.
Quanto competncia Controle concentrado Controle difuso
Procedimento Lei 12.063/09 (alteraes na Lei Lei 12.016/09
9868/99)
Liminar Cabvel (art. 12-F, Lei 9868/99) No cabe
Nexo de causalidade No exige interesse de agir dos Exige a demonstrao de nexo de
legitimados ativos universais, mas causalidade, ou seja, de interesse de
apenas dos legitimados ativos no agir do impetrante, seja ele qual for
universais (especiais) (pessoa fsica, pessoa jurdica, etc).
Espcie de processo Objetivo Subjetivo
Parmetro Norma constitucional de eficcia Norma constitucional de eficcia
limitada limitada
Efeitos da deciso de Erga omnes. D-se cincia ao poder Inter partes. Porm, luz dos Mis
mrito competente e, tratando-se de rgo 670, 708, 712 conferiu-se efeitos erga
administrativo, impe-se prazo de 30 omnes, adotando-se a corrente
dias para editar a norma. concretista geral.

Ao Declaratria de Constitucionalidade

(vide tambm item 18, b, Direito Processual Civil, Grupo III)


1) Antecedentes histricos: Desde a Constituio de Weimar e, posteriormente, a Lei Fundamental de Bonn,
reconhece-se a dupla funo do controle abstrato de normas, como instrumento (i) de defesa da Constituio,
permitindo eliminar normas inconstitucionais, e (ii) de manuteno da segurana jurdica, quando extingue
dvidas sobre a higidez da situao jurdica. No Brasil, a discusso sobre a natureza dplice do controle abstrato
tem seus primrdios na representao interventiva instituda pela CF/34 e aperfeioada pela CF/46, em que se
permitia ao PGR arguir a inconstitucionalidade do ato estadual, se dela tivesse convencido, ou encaminhar junto
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ao pedido de arguio um parecer no qual opinava pela constitucionalidade do ato. Com o advento da EC 16/65,
que introduziu o controle de constitucionalidade abstrato em sede constitucional, embora se tenha positivado no
Reg. Interno do STF a possibilidade de o PGR encaminhar parecer contrrio junto com a representao de
inconstitucionalidade, mantiveram-se as controvrsias sobre o carter ambivalente do controle, que somente se
solucionaram com a introduo da ADC na CF/88 pela EC 3/93.
2) Objeto: Mesmo paradigma da ADI. Lei ou ato normativo federal, que abrange, alm das espcies normativas
do art. 59 da CF, resolues de tribunais, do CNJ e do CNMP, atos do Poder Executivo com fora normativa e
tratados internacionais, desde que ligados diretamente Constituio. A norma deve ter sido produzida
posteriormente ao parmetro constitucional invocado. Apesar de a ADC ter sido criada por emenda, em 17/03/93,
o STF admite como objeto leis e atos normativos anteriores EC 3/93. Exige-se que o ato normativo esteja em
vigor no momento da propositura da ao. Excluem-se da ADC perante o STF: normas constitucionais originrias;
atos normativos secundrios; leis declaradas inconstitucionais em deciso definitiva do STF, cuja eficcia tenha
sido suspensa pelo Senado (CF, art. 52, X); leis ou atos normativos revogados; leis temporrias aps o trmino de
sua vigncia; medida provisria revogada, havida por prejudicada ou no convertida em lei; as leis e atos
normativos estaduais e municipais, que podero, contudo, ser objeto de ADC no mbito do TJ, desde que exista
previso na respectiva CE.
3) Parmetro de controle: Semelhante ADI. Alcana todo o bloco de constitucionalidade, abrangendo as
regras e os princpios constitucionais, explcitos e implcitos, assim como as disposies materialmente
constitucionais alheias ao texto constitucional, valendo ressaltar os tratados internacionais de direitos humanos
aprovados nos termos do art. 5, 3. Podem ser invocadas como parmetro tanto as normas do texto
permanente quanto as transitrias (ADCT) cuja eficcia no esteja exaurida, desde que vigentes.
4) Caractersticas: processo objetivo, unilateral, no contraditrio, sem partes, no qual h um requerente,
porm, inexiste requerido. Esse carter objetivo repercute nas regras procedimentais: o requerente no pode
desistir da ao proposta; a causa petendi no se adstringe aos fundamentos constitucionais invocados pelo
requerente, mas abarca todas as normas que integram a CF; no se admite interveno de terceiros; as decises
so irrecorrveis, salvo os embargos de declarao e o agravo contra deciso do relator; incabvel ao rescisria,
exceo de suspeio e de impedimento (ADI 2321); no h prazo prescricional ou decadencial.
5) Legitimados: originariamente (EC n. 3/93), eram legitimados apenas o Pres. da Repblica, as Mesas do
Senado e da Cmara e o PGR. A EC n. 45/04 estendeu a legitimidade aos legitimados para propor ADI (CF, art. 103).
O STF, contudo, estabeleceu o vnculo de pertinncia temtica com seus objetivos institucionais como critrio de
verificao da representatividade adequada das confederaes sindicais, entidades de classe de mbito nacional,
Mesas de Assemblias Legislativas ou da Cmara Legislativa do DF, Governadores dos Estados ou do DF. O partido
poltico deve ter pelo menos um representante no Congresso Nacional; a organizao sindical que congregue, pelo
menos, trs federaes representativas da categoria atingida pela norma impugnada; a entidade de classe de
mbito nacional que congregue integrantes de categoria econmica/profissional represente toda essa categoria e
conte com associados em, no mnimo, 9 Estados. Vale destacar: os requisitos da legitimidade devem ser aferidos
no momento da propositura da ao; a legitimidade do Pres. da Repblica independe do exerccio de seu poder de
veto; partidos polticos, confederaes sindicais e entidades de classe devem estar acompanhados por advogado
com poderes especficos (os demais possuem capacidade postulatria); admite-se a legitimidade das associaes
de associaes (ADI-AgR 3153).
6) Procedimento: a petio inicial deve ser apresentada em duas vias, trazendo cpia do ato normativo
questionado e dos documentos comprobatrios do pedido. Em razo do princpio da presuno de
constitucionalidade das leis, a ADC tem como pressuposto de admissibilidade a legitimao para agir in concreto
(assim denominado por G. MENDES), consistente na existncia de um estado de incerteza (no basta simples
controvrsia doutrinria), gerado por dvidas ou controvrsias relevantes sobre a legitimidade da lei, que ponham
em risco aquela presuno (entendimento jurisprudencial positivado no art. 14, III, da Lei 9.868/99). Verificada a
admissibilidade da ao, o relator, aps o julgamento do pedido cautelar, se houver, determina a audincia do
PGR, sendo dispensada a manifestao do AGU. Emitido o parecer ministerial, o relator poder apresentar
relatrio com cpia a todos os ministros e pedir dia para julgamento. Embora tenham sido vetadas as disposies
que previam a participao de amicus curiae na ADC, dado o seu carter ambivalente, de se lhe aplicar o
disposto no art. 7, 2, da Lei 9.869, que admite, na ADI, a manifestao de amici curiae, inclusive por
sustentao oral, considerada a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes. majoritrio o
entendimento de que descabe a interveno de co-legitimado, mesmo como assistente litisconsorcial. O relator
pode solicitar informaes a Tribunais sobre a aplicao da norma no mbito de sua jurisdio, designar peritos e
ouvir depoimentos. O julgamento exige quorum de deliberao de, pelo menos, oito ministros (desnecessrio que
seja atingido numa mesma sesso), sendo proclamada a constitucionalidade com votao de seis deles.
7) Medida Cautelar: objetiva paralisar, em instncias inferiores, o julgamento dos processos que envolvam a
aplicao da lei ou do ato normativo questionado at o julgamento da ADC.
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8) Efeitos: so em regra ex tunc, erga omnes e vinculantes quanto aos atos dos rgos judicirios (exceto
STF10), da Adm. Pblica direta e indireta dos entes federados, mas no o Legislativo (ou o exerccio da funo
legislativa atpica pelo Executivo). possvel que o STF restrinja os efeitos temporais da deciso, fixando outro
termo a partir do qual ser eficaz, desde que haja deliberao de no mnimo 2/3 de seus membros e seja fundada
em razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social (modulao temporal). A eficcia vinculante
abrange a parte dispositiva da deciso e os fundamentos determinantes do julgado (transcendncia dos motivos
determinantes). Nos processos judiciais que estiverem em curso, seja na instncia ordinria ou extraordinria,
caber ao rgo jurisdicional considerar a deciso proferida pelo STF no momento de julgar (arts. 462, 475-L, 1,
741, par. nico, do CPC). A inobservncia pelos magistrados, bem como pela Administrao, da diretriz firmada em
controle abstrato de normas enseja a propositura de reclamao constitucional por qualquer sujeito atingido.

Arguio de descumprimento de preceito fundamental

Obs.: (vide tambm item 8, c, Direito Processual Civil, Grupo III)


ADPF. Mesmo com as mudanas ocorridas a partir de 1988, que reforaram o controle concentrado em
detrimento do difuso em virtude da criao da ADC e da ampliao do rol de legitimados das aes de controle
abstrato, subsistiu um espao residual expressivo para o controle difuso, diante das matrias insuscetveis de
exame no controle abstrato (direito pr-constitucional, normas revogadas, direito municipal em face da CF).
exatamente nesse espao, responsvel pela repetio de processos e consequente demora na definio de
controvrsias constitucionais relevantes, pois apenas poderiam ser levadas ao STF atravs de RE, que se inseriu a
ADPF, prevista no art. 102, 1, da CF e regulamentada pela Lei 9.882/99. Modalidades: A doutrina reconhece a
existncia de duas modalidades de ADPF, ambas propostas perante o STF: (i) autnoma: processo de natureza
objetiva, que visa a evitar ou reparar leso a preceito fundamental, representando tpica modalidade de jurisdio
constitucional abstrata, desvinculada de qualquer caso concreto; (ii) incidental11: processo de natureza objetivo-
subjetiva, que pressupe a existncia de uma lide intersubjetiva, na qual tenha surgido controvrsia constitucional
relevante sobre a aplicao da lei ou do ato do Poder Pblico questionado em face de algum preceito fundamental.
Subsidiariedade: O art. 4, 1, da Lei 9.882/99 instituiu o princpio da subsidiariedade da ADPF, fonte de
acirrada controvrsia12. Contudo, quando se trata de ADPF autnoma, parece fora de dvida que o juzo sobre o
atendimento do princpio em questo deve ter em vista a existncia de outros processos objetivos de fiscalizao
de constitucionalidade, que possam corrigir de maneira adequada a leso a preceito fundamental 13. Objeto:
qualquer ato ou omisso do Poder Pblico 14, seja normativo ou no normativo15; abstrato ou concreto; anterior ou
posterior CF; federal, estadual ou municipal; proveniente de qualquer rgo ou entidade do Legislativo, Executivo
ou Judicirio (no imunizado pela coisa julgada); mesmo o j revogado ou cujos efeitos se tenham exaurido.
Parmetro de controle: sem embargo do postulado da unidade da Constituio, pelo qual no se cogita hierarquia
entre as normas constitucionais, os preceitos fundamentais devem ser identificados a partir da compreenso da CF
como uma ordem de valores (hierarquia axiolgica), por meio da qual se pode vislumbrar as normas mais
relevantes da Constituio, ligadas aos valores supremos do Estado e da sociedade. Apesar de ser difcil indic-los a
priori, h certo consenso quanto aos princpios fundamentais (CF, arts. 1 a 4); aos direitos e garantias
fundamentais; s clusulas ptreas (CF, art. 60, 4); aos princpios sensveis (CF, art. 34, VII) (MENDES, 2010, p.
1333-6). Legitimados: os mesmos da ADI (ver resumo ADI/ADC). A verso aprovada pelo Congresso, atenta
modalidade incidental, que visa justamente abertura da jurisdio constitucional aos cidados, admitia a

10
Lus Roberto Barroso e Lnio Streck sustentam que a deciso que conclui pela constitucionalidade do ato no se
reveste da autoridade da coisa julgada material, podendo o STF reapreciar questo j definitivamente julgada se ela retornar
sua anlise sob nova roupagem. Outros, como Fredie Didier, afirmam que isso se d porquanto a deciso se submete clusula
rebus sic stantibus.

11 O relator da ADI 2231 deu interpretao conforme ao art. 1, par. nico, I, da Lei 9.882, a fim de excluir de sua aplicao
controvrsias constitucionais concretamente postas em juzo. No entanto, o julgamento final da medida liminar encontra-se
suspenso em virtude de pedido de vista (Informativo STF, n. 253, de 3 a 7 de dez./2001).
12 Andr Ramos Tavares e Dirley da Cunha Jr. entendem, minoritariamente, que o pressuposto da subsidiariedade somente se

aplica argio incidental. Em relao ADPF incidental, tambm h discusso sobre a possibilidade de a subsidiariedade ser
aferida em face de mecanismos ordinrios de controle difuso.
13 Excerto das ADPFs 187 e 207, subscritas por Deborah Duprat.
14 Daniel Sarmento defende que a expresso Poder Pblico compreende os atos de particulares praticados em razo do

desempenho de funo pblica delegada (SARMENTO, 2002, p. 92).


15 Na incidental, prevalece a posio de que s cabvel contra ato normativo.
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legitimidade de qualquer indivduo afetado por ato do Poder Pblico, mas o dispositivo foi vetado, fazendo com
que a argio incidental perdesse aplicabilidade 16. Procedimento: A petio inicial deve conter a indicao do
preceito fundamental violado, a indicao do ato questionado, a prova da violao e o pedido com suas
especificaes. Cuidando-se de argio incidental, exige-se ainda a comprovao da controvrsia judicial relevante
sobre o preceito fundamental. Admitida a argio e examinado o pedido de liminar, se houver, o relator poder
ouvir as autoridades responsveis pelo ato questionado, possibilitar a audincia das partes nos processos que
ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito e determinar audincias pblicas com
experts. Os amici curiae podem apresentar manifestao escrita e fazer sustentao oral. O relator lanar
relatrio, com cpia para todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. Na ADPF incidental, operar-se- uma
ciso entre a questo constitucional e as demais questes suscitadas no caso concreto, subindo para apreciao
do STF apenas a primeira delas, pois remanesce a competncia dos rgos judicirios ordinrios para decidir a
respeito da pretenso deduzida (CUNHA JR., 2011, p. 610). Medida cautelar: A concesso opera efeitos ex nunc,
salvo quando o STF entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Pode visar suspenso do ato impugnado,
do andamento de processos ou dos efeitos de decises judiciais ou de qualquer medida relacionada com a matria
discutida. A concesso de liminar depende de deciso da maioria absoluta dos membros do STF, ressalvados os
casos de extrema urgncia, de perigo de leso grave ou de perodo de recesso, em que pode ser concedida pelo
relator ad referendum do Pleno. Deciso definitiva: depende da presena de 8 ministros, com voto de pelo menos
6 deles. Exige-se que o STF independentemente de julgar procedente ou improcedente a argio, fixe as
condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. Os efeitos da deciso so ex tunc
(passveis de modulao - art. 11), erga omnes e vinculantes, alcanando os demais rgos do Poder Pblico, o
que torna a deciso em ADPF mais ampla que a proferida em ADI ou ADC, sendo cabvel reclamao nos casos de
descumprimento.

PALAVRAS-CHAVE: AUTNOMA/INCIDENTAL; LESO/CONTROVRSIA: HIERARQUIA AXIOLGICA;


SUBSIDIARIEDADE.

Controle Concentrado no STF Retrospectiva 2013

* Aes diretas de inconstitucionalidade: julgados de 2013


(Em negrito, os mais interessantes; excludos aqueles sem qualquer relevncia)

ADI 4040/DF DJ 19/06/2013 2. Impossibilidade de ajuizamento de ao direta


de inconstitucionalidade contra ato normativo de efeito
concreto. O Decreto n. 6.161/2007, alterado pelo
Decreto n. 6.267/2007 no se dota das caractersticas
de abstrao e generalidade para ser processado e
julgado pela via eleita. 3. Ao direta de
inconstitucionalidade no conhecida.
ADI 1521/RS DJ 19/06/2013 II - A extino de cargos pblicos, sejam eles
efetivos ou em comisso, pressupe lei especfica,
dispondo quantos e quais cargos sero extintos, no
podendo ocorrer por meio de norma genrica inserida
na Constituio. III - Incabvel, por emenda
constitucional, nos Estados-membros, que o Poder
Legislativo disponha sobre espcie reservada iniciativa
privativa dos demais Poderes da Repblica, sob pena de
afronta ao art. 61 da Lei Maior. Precedentes.
ADI 3745/GO DJ 15/05/2013 EMENTA Ao direta de inconstitucionalidade.
Pargrafo nico do art. 1 da Lei n 13.145/1997 do
Estado de Gois. Criao de excees ao bice da
prtica de atos de nepotismo. Vcio material. Ofensa aos
princpios da impessoalidade, da eficincia, da

16Dificilmente os legitimados se valero da argio incidental, pois podem lanar mo da modalidade autnoma, que no se
submete ao requisito da prvia demonstrao de controvrsia constitucional relevante.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana
igualdade e da moralidade. Procedncia da ao. 1. A
matria tratada nesta ao direta de
inconstitucionalidade foi objeto de deliberao por este
Supremo Tribunal em diversos casos, disso resultando a
edio da Smula Vinculante n 13. 2. A teor do
assentado no julgamento da ADC n 12/DF, em
decorrncia direta da aplicao dos princpios da
impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da
moralidade, a clusula vedadora da prtica de
nepotismo no seio da Administrao Pblica, ou de
qualquer dos Poderes da Repblica, tem incidncia
verticalizada e imediata, independentemente de
previso expressa em diploma legislativo. Precedentes.
3. A previso impugnada, ao permitir (excepcionar),
relativamente a cargos em comisso ou funes
gratificadas, a nomeao, a admisso ou a permanncia
de at dois parentes das autoridades mencionadas no
caput do art. 1 da Lei estadual n 13.145/1997 e do
cnjuge do chefe do Poder Executivo, alm de subverter
o intuito moralizador inicial da norma, ofende
irremediavelmente a Constituio Federal. 4. Ao
julgada procedente.
ADI 2818/RJ DJ 09/05/2013 EMENTA Ao direta de inconstitucionalidade. Lei
n 3.874, de 24 de junho de 2002, do Estado do Rio de
Janeiro, a qual disciplina a comercializao de produtos
por meio de vasilhames, recipientes ou embalagens
reutilizveis. Inconstitucionalidade formal. Inexistncia.
Competncia concorrente dos estados-membros e do
Distrito Federal para legislar sobre normas de defesa do
consumidor. Improcedncia do pedido. (...) 2. As
normas em questo no disciplinam matria atinente
ao direito de marcas e patentes ou propriedade
intelectual matria disciplinada pela Lei federal n
9.279 -, limitando-se a normatizar acerca da proteo
dos consumidores no tocante ao uso de recipientes,
vasilhames ou embalagens reutilizveis (...). 3. (...) prev
o art. 24 da Carta de 1988, (...) duas situaes em que
compete ao estado-membro legislar: (a) quando a
Unio no o faz e, assim, o ente federado, ao
regulamentar uma das matrias do art. 24, no
encontra limites na norma federal geral que o caso
ora em anlise; e (b) quando a Unio edita norma geral
sobre o tema, a ser observada em todo territrio
nacional, cabendo ao estado a respectiva
suplementao, a fim de adequar as prescries s suas
particularidades locais. 4. No havendo norma geral da
Unio regulando a matria, os estados-membros esto
autorizados a legislar supletivamente no caso, como o
fizeram os Estados do Esprito Santo e do Rio de Janeiro,
at que sobrevenha disposio geral por parte da
Unio. 5. Ao direta julgada improcedente.
ADI 1663 AgR-AgR / AL DJ 24/04/2013 EMENTA Agravo regimental. Ao direta de
inconstitucionalidade. Ilegitimidade recursal do Estado-
membro nas aes de controle concentrado de
constitucionalidade. Agravo no provido. 1. (...) a
legitimidade recursal no controle concentrado
paralela legitimidade processual ativa, no se
conferindo ao ente poltico a prerrogativa de recorrer
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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana
das decises tomadas pela Corte em sede de ao
direta, seja de modo singular (...) seja colegiadamente
(...). A jurisprudncia da Corte no merece qualquer
tipo de reviso, uma vez que espelha a decorrncia
lgica da previso, em rol taxativo, dos legitimados a
provocar o processo objetivo de controle de
constitucionalidade e a nele atuar como partes (CF, art.
103)..
ADI 2137/RJ DJ 11/04/2013 EMENTA Ao direta de inconstitucionalidade. Lei
n 3.279/99 do Estado do Rio de Janeiro, que dispe
sobre o cancelamento de multas de trnsito anotadas
em rodovias estaduais em certo perodo relativas a
determinada espcie de veculo. Inconstitucionalidade
formal. Violao da competncia privativa da Unio
para legislar sobre trnsito e transporte. (...) 3. O
cancelamento de toda e qualquer infrao anistia, no
podendo ser confundido com o poder administrativo de
anular penalidades irregularmente impostas, o qual
pressupe exame individualizado. Somente a prpria
Unio pode anistiar ou perdoar as multas aplicadas
pelos rgos responsveis, restando patente a invaso
da competncia privativa da Unio no caso em questo.
4. Ao direita de inconstitucionalidade julgada
procedente.
ADI 2960/RS - DJ 1. Inconstitucionalidade formal da Lei n 10.521/95
do Estado do Rio Grande do Sul, a qual dispe sobre a
obrigatoriedade do uso de cinto de segurana e probe
os menores de 10 (dez) anos de viajar nos bancos
dianteiros dos veculos que menciona. 2. Competncia
privativa da Unio para legislar sobre trnsito e
transporte, consoante disposto no art. 22, inciso IX, da
Constituio Federal. (...). 3. Ao direita de
inconstitucionalidade julgada procedente.
ADI 3708 / MT DJ 11/04/2013 EMENTA Ao direta de inconstitucionalidade. Lei
n 8.027, de 16 de dezembro de 2003 e do Decreto n
3.404, de 30 de junho de 2004, ambos do Estado do
Mato Grosso. Parcelamento de multa de trnsito.
Inconstitucionalidade formal. Violao de competncia
privativa da Unio para legislar sobre trnsito e
transporte (art. 22, XI, CF). Procedncia da ao. (...) 2.
A questo j est pacificada na Corte, sendo mltiplos
os precedentes em que se firma a ocorrncia de vcio
formal de inconstitucionalidade de lei estadual que
verse sobre parcelamento de multas de trnsito, por
usurpao de competncia legislativa privativa da Unio
(art. 22, XI, CF). (...) 3. Ao direta julgada procedente.
ADI 2198/PB DJ 11/04/2013 EMENTA Ao direta de inconstitucionalidade. Lei
Federal n 9.755/98. Autorizao para que o Tribunal de
Contas da Unio crie stio eletrnico denominado
Contas Pblicas para a divulgao de dados tributrios e
financeiros dos entes federados. Violao do princpio
federativo. No ocorrncia. Prestgio do princpio da
publicidade. Improcedncia da ao. 1. O stio
eletrnico gerenciado pelo Tribunal de Contas da Unio
tem o escopo de reunir as informaes tributrias e
financeiras dos diversos entes da federao em um
nico portal, a fim de facilitar o acesso dessas
informaes pelo pblico. Os documentos elencados no
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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana
art. 1 da legislao j so de publicao obrigatria nos
veculos oficiais de imprensa dos diversos entes
federados. A norma no cria nenhum nus novo aos
entes federativos na seara das finanas pblicas, bem
como no h em seu texto nenhum tipo de penalidade
por descumprimento semelhante quelas relativas s
hipteses de interveno federal ou estadual previstas
na Constituio Federal, ou, ainda, s sanes
estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal. 2.
Ausncia de inconstitucionalidade formal por ofensa ao
art. 163, inciso I, da Constituio Federal, o qual exige a
edio de lei complementar para a regulao de
matria de finanas pblicas. Trata-se de norma geral
voltada publicidade das contas pblicas, inserindo-se
na esfera de abrangncia do direito financeiro, sobre o
qual compete Unio legislar concorrentemente, nos
termos do art. 24, I, da Constituio Federal. 3. A norma
no representa desrespeito ao princpio federativo,
inspirando-se no princpio da publicidade, na sua
vertente mais especfica, a da transparncia dos atos do
Poder Pblico. Enquadra-se, portanto, no contexto do
aprimoramento da necessria transparncia das
atividades administrativas, reafirmando e cumprindo,
assim, o princpio constitucional da publicidade da
administrao pblica (art. 37, caput, CF/88). 4. Ao
julgada improcedente
ADI 2340 / SC DJ 06/03/2013 Ementa: AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ESTADO DE SANTA
CATARINA. DISTRIBUIO DE GUA POTVEL. LEI
ESTADUAL QUE OBRIGA O SEU FORNECIMENTO POR
MEIO DE CAMINHES-PIPA, POR EMPRESA
CONCESSIONRIA DA QUAL O ESTADO DETM O
CONTROLE ACIONRIO. DIPLOMA LEGAL QUE TAMBM
ESTABELECE ISENO TARIFRIA EM FAVOR DO
USURIO DOS SERVIOS. INADMISSIBILIDADE. INVASO
DA ESFERA DE COMPETNCIA DOS MUNICPIOS, PELO
ESTADO-MEMBRO. INTERFERNCIA NAS RELAES
ENTRE O PODER CONCEDENTE E A EMPRESA
CONCESSIONRIA. INVIABILIDADE DA ALTERAO, POR
LEI ESTADUAL, DAS CONDIES PREVISTAS NO
CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO
LOCAL. AO JULGADA PROCEDENTE. I - Os Estados-
membros no podem interferir na esfera das relaes
jurdico-contratuais estabelecidas entre o poder
concedente local e a empresa concessionria, ainda que
esta esteja sob o controle acionrio daquele. II -
Impossibilidade de alterao, por lei estadual, das
condies que se acham formalmente estipuladas em
contrato de concesso de distribuio de gua. III -
Ofensa aos arts. 30, I, e 175, pargrafo nico, da
Constituio Federal. IV - Ao direta de
inconstitucionalidade julgada procedente.
ADI 1842/RJ DJ 06/03/2013 (...) A Constituio Federal conferiu nfase
autonomia municipal ao mencionar os municpios como
Sobre a inconstitucionalidade de lei que cria regio integrantes do sistema federativo (art. 1 da CF/1988) e
metropolitana no Rio de Janeiro e transfere ao Estado a ao fix-la junto com os estados e o Distrito Federal (art.
qualidade de poder concedente de servios pblicos de 18 da CF/1988). A essncia da autonomia municipal
saneamento bsico contm primordialmente (i) autoadministrao, que
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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana
implica capacidade decisria quanto aos interesses
locais, sem delegao ou aprovao hierrquica; e (ii)
autogoverno, que determina a eleio do chefe do
Poder Executivo e dos representantes no Legislativo. O
interesse comum e a compulsoriedade da integrao
metropolitana no so incompatveis com a autonomia
municipal. O mencionado interesse comum no
comum apenas aos municpios envolvidos, mas ao
Estado e aos municpios do agrupamento urbano. O
carter compulsrio da participao deles em regies
metropolitanas, microrregies e aglomeraes
urbanas j foi acolhido pelo Pleno do STF (...). O
interesse comum inclui funes pblicas e servios que
atendam a mais de um municpio, assim como os que,
restritos ao territrio de um deles, sejam de algum
modo dependentes, concorrentes, confluentes ou
integrados de funes pblicas, bem como servios
supramunicipais.(...) A instituio de regies
metropolitanas, aglomeraes urbanas ou
microrregies pode vincular a participao de
municpios limtrofes, com o objetivo de executar e
planejar a funo pblica do saneamento bsico, seja
para atender adequadamente s exigncias de higiene e
sade pblica, seja para dar viabilidade econmica e
tcnica aos municpios menos favorecidos. Repita-se
que este carter compulsrio da integrao
metropolitana no esvazia a autonomia municipal. (...)
O estabelecimento de regio metropolitana no
significa simples transferncia de competncias para o
estado. O interesse comum muito mais que a soma de
cada interesse local envolvido, pois a m conduo da
funo de saneamento bsico por apenas um municpio
pode colocar em risco todo o esforo do conjunto, alm
das consequncias para a sade pblica de toda a
regio. O parmetro para aferio da
constitucionalidade reside no respeito diviso de
responsabilidades entre municpios e estado.
necessrio evitar que o poder decisrio e o poder
concedente se concentrem nas mos de um nico ente
para preservao do autogoverno e da
autoadministrao dos municpios. Reconhecimento do
poder concedente e da titularidade do servio ao
colegiado formado pelos municpios e pelo estado
federado. A participao dos entes nesse colegiado no
necessita de ser paritria, desde que apta a prevenir a
concentrao do poder decisrio no mbito de um
nico ente.
ADI 4907/MC DF - DJ Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei
14.150, de 20/12/2012, do Estado do Rio Grande do Sul.
Vedao da cobrana de assinatura bsica pelas
concessionrias de telefonias fixa e mvel. Servio
pblico de telecomunicaes. Invaso da competncia
legislativa privativa da Unio. Violao dos artigos 21,
XI, 22, IV, e 175, pargrafo nico, da Constituio
Federal. Precedentes. Medida cautelar deferida. (...)

* Aes declaratrias de constitucionalidade: no houve julgados entre 01/01/2013 e 15/09/2013


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PONTO N. 18 Ana Carolina Bragana
* Aes diretas de inconstitucionalidade por omisso: no houve julgados entre 01/01/2013 e 15/09/2013

* Arguies de descumprimento de preceito fundamental: julgados de 2013


(Em negrito, os mais interessantes; excludos aqueles sem qualquer relevncia)

ADPF 210 Agr / DF Ementa: CONSTITUCIONAL. ARGUIO DE


DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
(ADPF-AGR). IMPUGNAO A RESOLUES DO
CONSELHO FEDERAL DE QUMICA (CFQ). REGIME DE
SUBSIDIARIEDADE E RELEVNCIA CONSTITUCIONAL DA
CONTROVRSIA SUSCITADA. CONDIES ESSENCIAIS DE
ADMISSIBILIDADE DA ARGUIO. NO-ATENDIMENTO.
NORMAS SECUNDRIAS E DE CARTER TIPICAMENTE
REGULAMENTAR. OFENSA REFLEXA. INIDONEIDADE DA
ADPF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Segundo a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a ADPF,
como instrumento de fiscalizao abstrata das normas,
est submetida, cumulativamente, ao requisito da
relevncia constitucional da controvrsia suscitada e ao
regime da subsidiariedade, no presentes no caso. 2. A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF)
firmou-se no sentido de que a ADPF , via de regra,
meio inidneo para processar questes controvertidas
derivadas de normas secundrias e de carter
tipicamente regulamentar (...). 3. Agravo Regimental
improvido.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 20 Walter Mathias
ITEM B: ndios na Constituio. Competncia. Ocupao Tradicional. Procedimento para reconhecimento e
demarcao dos territrios indgenas. Usufruto.
Obras consultadas:
Edilson Vitorelli. Estatuto do ndio Lei n. 6001/1973. 2 ed. Editora Juspodium.
Nota: Vide artigo complementar sobre tribos indgenas do Ivan Viegas.

NDIOS NA CONSTITUIO E COMPETNCIAS - Comunidades Tradicionais expresso que traduz o gnero de


grupos de pessoas ou comunitrios que tem diferenciao cultural em relao sociedade envolvente. Esta
diferenciao cultural est presente em suas razes tnicas e territoriais. Tem diferente vises de mundo, distintas
formas de viver, fazer e criar, em relao sociedade majoritria. Ex: ndios, quilombolas, ciganos, quebradeiras de
coco, vazenteiros, ribeirinhos, etc...
ndio uma pessoa de origem pr-colombiana e culturalmente diferenciada, que guarda uma cultura prpria,
no se distinguindo de forma fsica ou visual. Segundo a Conveno 169 da OIT, ndio quem se reconhece como
tal e assim o reconhecido pela comunidade indgena do qual faz parte, adotando um critrio de
autodeterminao.
Segundo Edilson Vitorelli, a Constituio da Repblica de 1988 promoveu avanos na questo indgena, mas
ficou centrada por demais na questo da terra. Mas imperioso que se diga que ela rompeu com a ideia
integracionista que se tinha de que o ndio era um indivduo integrante de uma cultura inferior e que deveria ser
integrado cultura dominante que era hegemonicamente a de influncia europeia, do homem branco, catlico,
heterossexual, proprietrio de terras. Antes de 1988 ser ndio era uma condio tida como transitria.
A Carta da Repblica assegurou o direito de ser ndio e o de continuar sendo. E nesse aspecto o papel do MPF
bastante relevante, defendendo a instituio que h direitos para alm da CR 88, militando pela prevalncia dos
traos culturais, pelo autorreconhecimento, autodeterminao dos grupos indgenas e pela viso de que no cabe
a quem no ndio julgar e classificar grupos indgenas.
Na CR 88 h alguns dispositivos que devem ser conhecidos:
- Art. 20, XI, da CF traa que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so bens da Unio. So bens
dos quais os ndios tem somente a posse e no a propriedade. Diferentemente dos quilombolas, a quem
assegurada a propriedade das terras;
- Art. 22, XIV competncia privativa da Unio legislar sobre populaes indgenas, por meio de normas
federais, vedado aos Estados e Municpios o exerccio dessa competncia. A Unio exerceu essa competncia ao
editar a Lei 6001/73, que em alguns pontos no foi recepcionada pela CR 88;
- Art. 40, XVI competncia exclusiva do Congresso Nacional autorizar nas terras indgenas a explorao e
aproveitamento de recursos hdricos e lavra de riquezas minerais. A posse dos ndios no inclui a explorao
dessas riquezas, que pertencem Unio;
- Art. 109, XI trata da competncia da Justia Federal sobre questes de direitos indgenas ou que envolvam a
coletividade dos ndios, e no apenas ele individualmente considerado;
- art 176, 1 as jazidas em lavra ou no constituem propriedade diferente do solo. No regime constitucional a
propriedade do solo no inclui para ningum a propriedade do subsolo e das riquezas nele contidas, apenas
podendo fazer jus a uma compensao;
- art 210, 2 - o ensino fundamental assegurado s comunidades indgenas em sua lngua e em portugus. O
entendimento do MPF o de que cabe aos ndios definir suas prioridades de aprendizado, preferencialmente na
sua prpria lngua, sendo o portugus facultativo;
- art. 215, 1 dever do Estado proteger todas as formas de manifestao cultural dos grupos existentes no
Brasil. A CR 88 valorizou as mltiplas e variadas manifestaes de cultura, devendo todas serem protegidas;
- Arts. 231 e 232 compe o captulo nomeado Dos ndios. Esses artigos tratam da questo da terra,
manuteno de seus costumes, tradies, organizao social, lnguas;

OCUPAO TRADICIONAL O nosso ordenamento se preocupa mais com o tema terras indgenas do que com
outros, por sempre estar no centro dos conflitos que envolvem ndios.
A natureza jurdica das terras indgenas de bens pblicos federais de uso especial, estando afetados a uma
destinao especial, que o uso e fruto em favor dos ndios. Essas terras so de vital importncia para essas
comunidades, para a sua reproduo cultural, econmica, social e espiritual.
Essas terras sendo bens pblicos federais so imprescritveis, impenhorveis e inalienveis. Tero essas
caractersticas enquanto forem ocupadas pelos ndios. Aquelas que foram abandonadas ou foram ocupadas em
tempos imemoriais no tero essas caractersticas e podem ser desafetadas e at vendidas, nos termos da Lei
8.666.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 20 Walter Mathias
Terras j demarcadas e que foram abandonadas deixam de ter fim especial e passam a ser bens dominiais da
Unio, sem qualquer finalidade pblica podem ser vendidas.
O Art. 231 da CR faz questo de esclarecer que qualquer ttulo de propriedade que verse sobre terra indgena
ser considerado invlido. Todos os demais ttulos so nulos e no acarretam qualquer efeito sobre a posse dos
indgenas. As terras so tambm protegidas por um instituto penal, o art. 20 da Lei 4947/66, que protege contra a
invaso de terras pblicas tipificando criminalmente a conduta, o que vale para as terras indgenas que so bens
da Unio.
As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios no podem ser consideradas improdutivas por qualquer
critrio ordinrio, pois a produtividade destas terras deve ser analisada a partir do conceito indgenas de uso das
terras, e no a partir dos conceitos da sociedade hegemnica. E para os ndios, terra produtiva aquela que ele
caa, pesca e colhe frutos, no se falando em coeficiente de produtividade agrcola.
Hoje so maios ou menos 100 milhes de hectares de terras indgenas, aproximadamente 12% a 14% do
territrio nacional. Quem realiza a demarcao dessas terras a FUNAI.
A posse indgena no um conceito civil, mas se relaciona com a tradicionalidade da ocupao, sendo esse o
critrio bsico para a demarcao. Abrange todas as reas de perambulao, coleta, caa, cemitrios, ou seja,
todas as reas que os ndios realizem ocupao tradicional.
As Constituies passadas, desde 1934, previam o instituto do indigenato, que se resume no fato de que o
direito terra decorre da simples condio de serem ndios. Decorre de nascerem ndios, tendo a demarcao
carter meramente declaratrio.
Porm no caso Raposa Serra do Sol o STF rompe com a Teoria do Indigenato e cria a Teoria do Fato Indgena,
para os quais so terras indgenas aquelas que estavam ocupadas pelos ndios em 05/10/1988 (data da vigncia da
nossa Constituio Federal), no importando a tradicionalidade da ocupao e nem o limite desta.
O problema desta teoria que as Constituies anteriores j garantiam o direito inato do indigenato. O STF
desconsidera por completo essa proteo constitucional anterior, reputando que a proteo teria somente nascido
com o ordenamento constitucional iniciado em 05/10/1988, legalizando massacres e grilagens ocorridos em
perodo anterior.
O MPF continua defendendo a Teoria do Indigenato apoiada na tradicionalidade da ocupao mesmo em data
bem anterior ao da atual Constituio.

USUFRUTO - Cumpre mais uma vez distinguir a posse civil da posse indgena. A posse civil tem carter
patrimonial, estando ligada ocupao e explorao da terra, enquanto que a posse dos ndios tem ntima e
especial ligao com a sobrevivncia fsica e cultural do grupo.
O presente dispositivo foi reforado pela Constituio, que em seu art. 231, 2, especificou caberem aos
ndios a posse permanente e o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Contudo, no
tem eles direitos a todos os bens. Os potenciais de energia hidrulica e os recursos minerais, inclusive do subsolo,
so bens de propriedade da Unio (art. 20, VIII e IX, da CR), no sendo os ndios usufruturios destes.
Segundo Edilson Vitorelli os mtodos tipicamente indgenas de pesca, caa, agricultura, extrativismo vegetal e
artesanato, bem como seus petrechos, tcnicas e substancias esto abrangidos pela garantia do usufruto e podem
ser executados livremente, mesmo que de forma que a lei ambiental no permita, no incidindo sobre esses povos
quaisquer sanes administrativas ou penais em razo do desempenho dessa atividade.
Contudo, no caso Raposa Serra do Sol o STF decidiu que se a terra indgena estiver inserida em unidade de
conservao ambiental, prevalecer o valor ambiental, e a administrao da rea ser exercida pelo ICMBio
(Instituto Chico Mendes), ouvidos os ndios em carter opinativo e devendo estes respeitar as normas impostas
pela administrao ambiental. Tambm nesse caso emblemtico o STF decidiu que os ndios no podem impedir a
circulao de autoridades pblicas dentro da rea e tampouco podem impedir a navegao fluvial, no obstante
possuam o usufruto dos rios e lagos.
de competncia exclusiva do Congresso Nacional autorizar, em terras indgenas, a explorao e o
aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa de riquezas minerais e lavra. O art. 231, 3 dispe que o
aproveitamento dos recursos s podem ser efetivados com autorizao do Congresso, ouvidas previamente as
comunidades afetadas, ficando a estas assegurada participao no resultado da lavra. Ocorre que o STF tem sido
bastante leniente com essa questo, liberando obras de grande escala e que afetam as populaes tradicionais,
sem a expressa autorizao do Congresso e sem a oitiva das comunidades atingidas (ACO 876-MC-AgRG, STF).
O MPF condena essa prtica e vem propondo inmeras aes judiciais visando a suspenso de obras como
hidreltricas, gasodutos, canais de integrao fluvial, etc...

PROCEDIMENTO DE DEMARCAO DE TERRAS INDIGENAS as terras indgenas sero demarcadas de acordo


com Decreto do Poder Executivo federal. A CR previa originalmente um prazo de 5 anos para que fossem
realizadas essas demarcaes, que no foi cumprido.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 20 Walter Mathias
O procedimento deve seguir as seguintes etapas:
(1) Elaborao de estudos antropolgicos para se definir o limite das reas a serem demarcadas;
(2) Publicao desses estudos feitos pela FUNAI;
(3) Objees o procedimento administrativo deve garantir o direito de os interessados apresentarem
objees, num prazo de 90 dias;
(4) Portaria do Ministro da Justia as objees sero julgadas e decididas pelo Ministro da Justia, que
posteriormente expede Portaria de Delimitao da rea;
(5) Expedio de Decreto do Presidente da Repblica validando a demarcao;
(6) Atos materiais para o cumprimento da demarcao, com a remoo de pessoas estranhas.

No cabe a concesso de qualquer interdito possessrio contra os atos de demarcao. Assim como no cabe
Mandado de Segurana para atacar o procedimento, pois necessariamente existir produo de provas durante a
instruo.
O STJ j decidiu que a demarcao tambm pode ser feita por deciso judicial, e no necessariamente por ato
do Poder Executivo.
A remoo de pessoas no pertencente comunidade ndigena, das terras demarcadas, no gera direito
indenizao pela terra nua, mas poder haver eventual indenizao por benfeitorias realizadas por essas pessoas.

No Caso Raposa Serra do Sol o STF decidiu que a demarcao no deveria ser feita de forma descontnua ou
tipo queijo suo, havendo a necessidade de retirada das pessoas no ndios das terras, visando evitar futuros
conflitos.
Nesta demarcao o STF estabeleceu 19 condicionantes impostas em desfavor dos ndios, com as quais o MPF
no concorda, valendo salientar as principais:
(1) O usufruto das terras, rios e lagos pode ser relativizado se houver interesse pblico;
(2) O usufruto dos ndios no abrange os recursos hdricos e minerais e potenciais energticos;
(3) No abrange riquezas minerais;
(4) No abrange garimpagem e faiscao
(5) O usufruto no se sobrepe ao interesse de defesa nacional e interveno militar, defesa das fronteiras,
etc.
(6) Foras armadas e polcia federal podem atuar dentro da rea demarcada independentemente de
consulta;
(7) O usufruto no impede a instalao pela Unio de equipamentos, estradas, redes eltricas, etc...
(8) O usufruto que incida sobre terras que esto em Unidades de Conservao esto sob a administrao do
Instituto Chico Mendes;
(9) O transito de visitante e pesquisadores pode ser autorizado pelo Instituto Chico Mendes;
(10) vedada a ampliao de terras indgenas j demarcadas em qualquer lugar do Brasil.
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PONTO N. 22 Brbara Nascimento
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PONTO N. 23 Francisco de Paula Pereira
ITEM C: Direitos fundamentais processuais: acesso justia, devido processo legal, contraditrio, ampla defesa,
vedao de uso de provas ilcitas, juiz natural e durao razovel do processo.
Obras consultadas:
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. O Processo Civil na perspectiva dos Direitos Fundamentais. Material da 3 aula
da Disciplina Processo e Constituio: Novos Rumos, ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual
em Funo Social do Direito: processo, constituio e novos direitos UNISUL/REDE LFG.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 13 ed.. Salvador: Juspodivm, 2011.
MENDES, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 Edio. So Paulo:
Saraiva - Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2008.
Legislao bsica: Constituio Federal, art. 5.

Consideraes Gerais
Vale observar inicialmente a utilizao, no ponto, de direitos fundamentais processuais. Marcelo Lima
Guerra, citado por Didier (p. 40), defende que tal expresso supera o risco de se compreender os termos
garantias e princpios como despidos de plena fora normativa (aplicao imediata). Desse modo, se aduz toda
teoria dos direitos fundamentais17.
Note-se que a existncia de direitos fundamentais processuais essencial para a garantia de todos os direitos
fundamentais, inclusive da dignidade da pessoa humana (ncleo axiolgico da CRFB/88). Imprescindvel, pois, o
processo justo para a proteo de direitos fundamentais e/ou Humanos.
Observe-se, ainda, as dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. Na subjetiva, tutela-se os
sujeitos (titulares) propriamente; na objetiva, se estabelece os direitos fundamentais como norma jurdica,
devendo perpassar a interpretao-aplicao de todo ordenamento jurdico.
No se descure no ponto, outrossim, da chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais, em poucas
palavras: estes se aplicam s relaes privadas. H exemplo emblemtico no que se refere ao devido processo: o
STF considerou imprescindvel a observao do devido processo legal para a efetivao de expulso de membro de
uma sociedade civil (Unio Brasileira de Compositores), conforme o Informativo 405-STF.
lvaro de Oliveira (artigo citado leitura recomendada) assim sintetiza a coliso essencial atinente matria:
(...) devem ser considerados especialmente dois grupos de direitos fundamentais, pertinentes aos valores da
efetividade e da segurana jurdica18, valores esses instrumentais em relao ao fim ltimo do processo, que a
realizao da Justia no caso concreto. A essncia do pensamento do referido autor no artigo pode ser percebida
no ltimo pargrafo: Observe-se, finalmente, vista do carter essencialmente principiolgico dos direitos
fundamentais, que s se pode determinar o que se entende por processo justo levando-se em conta as
circunstncias peculiares do caso.
Antes da abordagem especfica dos direitos eleitos no ponto, cumpre observar que h outros direitos
fundamentais processuais (mesmo dentre os explcitos), destacando-se a publicidade, a paridade das armas e a
motivao das decises (este fora do art. 5, mas certamente direito fundamental). Atente-se ainda para a
atualssima problemtica relacionada ao duplo grau de jurisdio, no obstante no se encontrar explicitado na
CRFB/88, notadamente pela evidncia da Ap. 470 (Mensalo). Trata-se, segundo interpretao que vem ganhando
corpo, de direito vigente em nosso ordenamento, conforme a CADH (Art. 8, 2, h). Certo que o STF j afastou sua
incidncia, com preponderncia da Constituio (Mendes e outros, p. 495-497). Todavia, da mesma forma que o
entendimento inicial sobre a priso civil do depositrio infiel foi superado com fundamento na CADH, a questo do
duplo grau dever ser enfrentada. Valrio Mazzuoli demonstra, inclusive, possibilidade de anulao do julgamento
da Ap. 470 (http://atualidadesdodireito.com.br/valeriomazzuoli/2013/05/05/tribunal-internacional-pode-anular-
o-julgamento-do-mensalao/).
Sntese dos direitos fundamentais processuais (CRFB/88, art. 5) elencados no ponto
a. Acesso justia (Inciso XXXV). Fundamento da efetividade do processo, o inciso XXXV do art. 5 requer
percepo ampla, superando o acesso em sentido estrito (ingresso): no basta apenas abrir a porta de entrada do
Poder Judicirio, mas prestar jurisdio tanto quanto possvel eficiente, efetiva e justa, mediante um processo sem
dilaes ou formalismos excessivos (Oliveira).
b. Devido processo legal (Inciso LIV). Princpio-me do direito processual. Clusula geral em constante evoluo
(historicidade). Trata-se de uma proteo contra a tirania (contra a produo tirnica de normas jurdicas, em

17 lvaro de Oliveira tambm opta pela expresso direitos fundamentais em meio a diversas, como direitos humanos, do
homem, liberdades fundamentais etc (nota 7 do artigo O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais.)
18 Aspecto sublinhado com grande acuidade por Teori Albino Zavascki, Antecipao de Tutela, So Paulo, Saraiva, 1997,
p. 64-65.
GRUPO I Direito Constitucional/Metodologia Jurdica
PONTO N. 23 Francisco de Paula Pereira
nvel legislativo, administrativo, jurisdicional e privado) (Didier, p. 48).Apresenta as dimenses formal (procedural
due process of law) todo regramento procedimental e material (substantive due process of law) fundamento
da proporcionalidade e da razoabilidade -, que devem ser percebidas dialeticamente.
c. Contraditrio e Ampla Defesa (Inciso LV). Corolrios do devido processo legal. Para Didier, o contraditrio
(possibilidade de desdizer) deve ser percebido como garantia de participao (dimenso formal) e de influncia na
deciso (dimenso substancial) (p. 56-60). Para o referido autor, a ampla defesa, hodiernamente, representa a
dimenso substancial do contraditrio, como possibilidade de apresentao dos meios adequados para
demonstrar e persuadir.
d. Vedao do uso de provas ilcitas (Inciso LVI). Direito fundamental de no ter contra si uma prova ilcita. Para
muitos, trata-se de regra constitucional e no de princpio (Didier, vol. 2, p. 32). O principal conflito encontra-se na
tutela da intimidade/privacidade. Breve casustica: a) admite-se, em regra, a prova obtida por escuta ambiental
(captao da voz alta); b) admite-se a utilizao da escuta (gravao por um dos interlocutores), desde que haja
justa causa; c) admite-se o traslado do interceptado para o procedimento administrativo.
e. Juiz natural (Incisos XXXVII e LIII). No h sua previso expressa, resultando da combinao da proibio do
juzo ou tribunal de exceo e o que determina a imprescindibilidade da autoridade competente. O juiz devido,
assim como o devido processo legal, apresenta as duas dimenses: observao das prvias regras de distribuio
de competncia (formal) e necessidade de imparcialidade e independncia dos magistrados (material). Lembrar:
hoje fala-se em promotor e defensores naturais. A doutrina postula sua ampliao inclusive para o mbito
administrativo (Didier, vol. 1, p. 117).
f. Durao razovel do processo (Inciso LXXVIII). Antes da insero da CRFB, j vigorava a CADH, art. 8, 1. Mais
um corolrio do devido processo, que fica distante se h excessiva demora. Para determinao da durao
razovel se colocam trs critrios (conforme a Corte Europeia dos Direitos do Homem, citado por Didier, vol. 1, p.
64): a) complexidade da causa; b) comportamento dos atores (partes e procuradores) e c) atuao do judicirio.
Assevera Didier: o processo no ter de ser rpido/clere: deve demorar o tempo necessrio e adequado soluo
do caso submetido ao rgo jurisdicional.
GRUPO II Direito Administrativo/Ambiental
PONTO N. 2 Leonardo Mendes
GRUPO IV Direito Penal
PONTO N. 12 Aldo Kawamura Almeida
GRUPO IV Direito Penal
PONTO N. 12 Carlos Guarrilha
ITEM C: Crimes contra a f pblica.
Obras consultadas:
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal. Volume 4. 5 edio. Saravia. 2011
Victor Eduardo Rios Gonalves. Direito Penal Esquematizado. Parte Especial. 3 edio. Saraiva. 2013
Jos Paulo Baltazar Junior. Crimes Federais. 8 edio. Livraria do Advogado. 2012
Trechos do resumo elaborado para o 26 CPR

CONSIDERAES GERAIS
1. F pblica: crena na veracidade dos documentos, smbolos e sinais que so empregados pelo homem em
suas relaes em sociedade.
2. Requisitos dos crimes de falso:
(i) imitao da verdade: immutatio veri (mudana do verdadeiro: modificar documento verdadeiro, por
exemplo) e imitatio veritatis (imitao da verdade: criar documento falso, imitando um verdadeiro, por exemplo);
(ii) dano potencial: o prejuzo no necessita ser efetivo, tampouco patrimonial. S h esse dano potencial
quando o falso apto a enganar nmero indeterminado de pessoas, o que no se verifica na falsificao grosseira;
(iii) dolo: no existe crime culposo contra a f pblica. Alguns exigem especial fim de agir.
3. Modalidades:
(i) falsidade material: refere-se forma, aos elementos exteriores do documento;
(ii) falsidade ideolgica: refere-se ao contedo do documento;
(iii) falsidade pessoal: passar por outra pessoa quanto a suas qualidades.
4. Consuno: um fato tpico pode no ser punvel quando anterior ou posterior a outro mais grave, ou quando
integrar a fase executria de outro crime. Um fato anterior ou posterior que no ofenda novo bem jurdico muitas
vezes absorvido pelo fato principal, no se justificando, juridicamente, sua punio autnoma. Outras vezes,
determinados fatos so considerados meios necessrios e integrantes normais do iter criminis de uma ao
principal (Bitencourt). Somente sero absorvidas pela figura principal as aes (anteriores ou posteriores)
concebidas como necessrias ou inseridas dentro daquilo que ordinariamente acontece (quod plerumque accidit).
Exemplo: ladro que destri a res furtiva (furto absorve dano). Contudo, ser punvel o ato posterior quando se
tratar de ao autnoma executada em outra direo, ou seja, conduta que produz leso autnoma e
independente contra vtima diferente ou que no consequncia natural e necessria da conduta anterior.
Exemplo: ladro que vende a res furtiva a terceiro de boa-f (furto em concurso com estelionato).

MOEDA FALSA (art. 289)


1. Bem jurdico tutelado: a ttulo principal, f pblica, consistente na confiana que deve existir na moeda
circulante no Pas, como fator de estabilidade econmica e social. No se protege apenas a soberania monetria
do Pas, mas tambm a circulao monetria, nacional e internacionalmente (Muoz Conde). A ttulo secundrio, o
patrimnio particular, que protegido apenas de forma mediata.
2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer um (crime comum), mas na figura qualificada do 3 o funcionrio
pblico, diretor, gerente ou fiscal de banco de emisso (crime prprio). possvel participao, como, por
exemplo, na intermediao para que o moedeiro obtenha adquirentes. Sujeito passivo o Estado, imediatamente,
e, mediatamente, a pessoa fsica ou jurdica lesada.
3. Tipo objetivo: falsificar (apresentar fraudulentamente como verdadeiro aquilo que no tem essa
caracterstica) moeda metlica ou papel-moeda em curso legal no pas ou no exterior, fabricando-a ou alterando-a.
Fabricao (contrafao): produo de moeda nova semelhante original, reproduzindo-a integralmente. Deve
ter aptido para enganar nmero indeterminado de pessoas. No se exige, contudo, perfeio da falsificao. A
perfeio impede que o receptor ou destinatrio perceba a falsificao, no praticando, portanto, o delito de
moeda falsa em sua modalidade de usar. Alterao: modificar moeda autntica, por qualquer processo fsico ou
qumico, invariavelmente para aumentar o seu valor econmico. A falsificao de moeda no um fim em si
mesmo, mas, em regra, meio para obter locupletamento, embora isso no seja elementar do tipo (Damsio). Logo,
a alterao deve ostentar potencialidade lesiva a pessoas indeterminadas, razo pela qual no configura crime a
alterao que no altere o valor da moeda ou a alterao operada para diminuir o seu valor. So irrelevantes para
a adequao tpica a quantidade de moedas falsificadas, o valor resultante da falsificao e os meios empregados
para tanto. Isso pode ter considerado na fase da dosimetria.
4. Objeto material: o CP espanhol equipara moeda os cartes de crdito, de dbito e os cheques de viagem.
O CP brasileiro no conceitua moeda, no se podendo estender o reconhecimento da adequao tpica aos
referidos documentos, sob pena de violar a tipicidade estrita. A moeda estrangeira basta ter curso legal em outro
Pas e circulao comercial no Brasil. Sua tutela decorre do estreitamento das relaes comerciais entre os pases,
GRUPO IV Direito Penal
PONTO N. 12 Carlos Guarrilha
principalmente os signatrios da Conveno de Genebra. Curso legal o poder liberatrio como meio de
pagamento que o Estado confere a um smbolo de valor determinado (Bitencourt). Moeda de curso legal a que
no pode ser recusada, sob pena de configurar a contraveno do art. 43 da LCP. No moeda, para fins do art.
289, aquela que no tem ou deixou de ter curso legal, ainda que possua valor histrico. Falsificao de moedas
retiradas de circulao (cruzeiro, cruzado novo) pode configurar estelionato. Moedas de curso convencional, de
circulao puramente circunstancial ou consuetudinria (vale-refeio, cheques de viagem, entre outros), embora
possam ter curso legal obrigatrio, no so objeto material deste crime, pois, segundo Prado, no tm valor
autnomo, mas meramente representativo, no so dinheiro oficial. Moeda metlica tambm objeto material.
5. Tipo subjetivo: dolo direto, no se admitindo dolo eventual, tampouco a forma culposa. No se exige
qualquer especial fim de agir, tal qual o objetivo de colocar a moeda em circulao ou de obter lucro. Basta a
vontade consciente de falsificar, sabendo que se est criando um perigo de dano coletividade. Bitencourt
discorda, entendendo que haveria implcito nesse crime um especial fim de agir, pois a mera inteno de
demonstrar habilidade tcnica ou artstica, bem assim o animus jocandi, no seriam suficientes para a
configurao do delito. Sustenta que deve haver inteno de colocar o produto do falso em circulao. Para Muoz
Conde, se o agente no visa colocar a moeda em circulao, mas apenas defraudar algum em uma situao
concreta, ou se atua com fins numrios, colecionistas ou propagandsticos, no haver crime de falsificao de
moeda, mas sim estelionato. Prevalece, contudo, a desnecessidade de especial fim de agir.
6. Consumao e tentativa: consuma-se no lugar e momento em que se conclui a falsificao,
independentemente da circulao do seu produto e da causao de dano (crime formal e de perigo). Se da
falsificao advm vantagem indevida, o estelionato absorvido pela moeda falsa, por aplicao do princpio da
consuno ou da especialidade. A efetiva circulao da moeda falsa caracteriza mero exaurimento (post factum
impunvel). Inexistindo prova da autoria da falsificao, o agente que traz consigo a moeda falsa pode ser
condenado pelo delito de circulao de moeda falsa (art. 289, 1). Admite tentativa, embora de difcil
configurao, mas, se houver desistncia voluntria, o agente responde pelo delito de petrechos para falsificao
de moeda (art. 291). Configura crime nico a falsificao de vrias moedas na mesma ocasio, mas, sendo em
pocas diferentes, admite-se a continuidade delitiva. tipo de conduta mltipla, configurando crime nico mesmo
que o agente pratique vrias das condutas descritas no tipo, em relao ao mesmo objeto. Para Bitencourt, se o
falsificador pe em circulao moeda fabricada a partir de fragmentos de moeda verdadeira, configura-se o delito
de moeda falsa (art. 289, 1).
7. Crime de circulao de moeda falsa (art. 289, 1): aes posteriores falsificao que devem ser
praticadas por terceiro, pois, se praticadas pelo falsificador, sero post factum impunvel, ou seja, exaurimento do
crime de falsificao de moeda. Crime de ao mltipla (importar, exportar, adquirir, vender, trocar, ceder,
emprestar, guardar e introduzir em circulao). Visa ampliar a punibilidade do envolvimento diversificado com o
objeto material do crime de moeda falsa, atingindo agentes no tiveram participao no processo precedente de
falsificao (Bitencourt). O agente deve ter conhecimento efetivo da falsidade da moeda. Caso contrrio, como
no h modalidade culposa, sua conduta ser atpica. No partcipe desse crime aquele que, no estando em
conluio com o passador da moeda, apenas o acompanha, mesmo sabedor da falsidade.
8. Figura privilegiada (art. 289, 2): agente que recebe de boa-f a moeda falsa, acreditando tratar-se de
moeda autntica, e, aps descobrir sua falsidade, a restitui circulao. Razes do tratamento penal mais brando:
(i) agente no busca locupletamento indevido, mas sim evitar prejuzo pecunirio para o qual no concorreu; (ii)
no foi o agente que iniciou a circulao. Para ocorrer a desclassificao do caput ou 1 para essa figura
privilegiada, requer-se prova inequvoca, a cargo da defesa (art. 156 do CPP), de que a moeda falsa foi recebida de
boa-f. Crime processado no JEF, admitindo suspenso condicional do processo. Aquele que, aps o recebimento
de boa-f, descobre a falsidade e guarda a moeda falsa sem pretenso de reintroduzi-la em circulao no comete
esse crime (ex.: comerciante percebe que recebeu moeda falsa, guardando-a no cofre para posterior entrega ao
Banco Central).
9. Figura qualificada (art. 289, 3): crime funcional (prprio) do funcionrio pblico ou diretor, gerente, ou
fiscal de banco de emisso que fabrica, emite ou autoriza a fabricao ou emisso (i) de moeda com ttulo (nome e
nmero cunhado na moeda: 10 centavos) ou peso (quantidade de massa metlica: tantos gramas) inferior ao
determinado em lei ou (ii) de papel-moeda em quantidade superior autorizada (isso pode gerar um
desenfreado aumento da inflao). Cuida-se de norma penal em branco, pois cabe a outra norma fixar o ttulo, o
peso e a quantidade, alm da prpria autorizao de circulao. Quanto moeda, a norma no se refere
quantidade, mas apenas ao ttulo e ao peso. A emisso de moeda com ttulo ou peso superior ao determinado em
lei, bem como a emisso de papel-moeda em quantidade inferior autorizada so fatos atpicos. O objeto
material a moeda no autorizada a circular. O funcionrio pblico sujeito ativo desse crime somente aquele
que pratica o fato em violao de dever funcional inerente ao ofcio ou atividade de emisso de moedas.
10. Desvio e circulao antecipada de moeda (art. 289, 4): circulao de moeda genuna antes de sua
autorizao. Eventual obteno de vantagem pessoal, para Bitencourt, configura mero exaurimento. crime
GRUPO IV Direito Penal
PONTO N. 12 Carlos Guarrilha
prprio. Tem como objeto material, diferentemente das figuras anteriores, a moeda verdadeira, ou seja, emitida
pelo rgo oficial com observncia dos parmetros de legalidade, peso e quantidade. Crime material, que se
consuma quando a moeda entra efetivamente em circulao. As penas cominadas a essa figura so as do caput e
no as do 3, pois o pargrafo subordina-se ao artigo (Noronha).
11 Competncia: Justia Federal, ainda que se trate de moeda estrangeira e ainda que a falsificao de moeda
brasileira tenha ocorrido no estrangeiro, pois o crime de falsificao de moeda brasileira, sob a tica dos interesses
nacionais, ofende a f pblica da Unio, impondo a extraterritorialidade da lei penal brasileira, presentes as
hipteses do art. 7, I a e 2, do CP.
12. Questes especiais: (i) falsificao grosseira: se a falsificao for facilmente perceptvel a olho nu
(grosseira), no configura crime de moeda falsa, pois no tm aptido de ofender a f pblica, mas pode
caracterizar estelionato, caso demonstrado que a vtima poderia ser (ou foi) ludibriada, sendo a competncia da
Justia Estadual (smula 73 do STJ). Se a falsificao grosseira incapaz de ludibriar a vtima, cuida-se de crime
impossvel; (ii) princpio da insignificncia: no se aplica, pois a norma no se limita a coibir o prejuzo de quem
recebeu a moeda falsa, mas, precipuamente, tutelar a f pblica, cuja vulnerao independe do valor estampado
na moeda (STF, HC 97220); (iii) percia: crime que deixa vestgios, sendo necessria percia. O juiz no est
adstrito ao laudo pericial, podendo verificar, pessoalmente, a qualidade da falsificao; e (iv) moeda falsa e
petrechos de moeda falsa: para o TRF1, TRF3 e TRF4, no caso de o mesmo agente ser encontrado na posse de
petrechos para falsificao e de moedas falsas, haver consuno, constituindo o primeiro crime ante-fato
impunvel. O crime de moeda falsa o crime fim.

CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA (art. 290 do CP)19


1. Tipo objetivo: utilizao de meio fraudulento para conseguir o ressurgimento ou a remontagem de cdulas,
bilhetes ou notas j inutilizados ou fora de circulao. No h contrafao, mas sim recomposio fraudulenta de
moeda verdadeira. O tipo alberga trs crimes, assim nomeados por Fragoso:
(i) formao de cdulas com fragmentos: por justaposio de fragmentos de cdulas verdadeiras inutilizadas
ou no , forma-se outra nota, hbil a circular legitimamente. No se cuida de unir uma cdula rasgada, mas sim
de compor outra cdula, com juno de fragmentos de notas distintas. No se confunde com a alterao de papel-
moeda (aposio de dizeres e nmeros de uma cdula verdadeira em outra, para aumentar o seu valor), que
caracteriza o crime de moeda falsa (art. 289). Nesse sentido, quanto ao recorte e colagem de pedaos de cdula
verdadeira em outra, para o fim de aumentar o valor, o STF entendeu configurado o crime do art. 289 do CP. (RTJ
33/506). Diferentemente da alterao, a formao implica constituio de moeda indita, e no transformao da
moeda verdadeira em falsificada.
(ii) supresso de sinal indicativo ou inutilizao: tem como objeto material o papel-moeda afastado da
circulao (sem curso legal) com sinal (carimbo, picote) que indique sua inutilizao. A conduta consiste em
suprimir esse sinal (raspagem, lavagem, descolorao, entre outros meios) para fazer a moeda circular novamente
(especial fim de agir, que no necessita ser concretizado para caracterizar o crime). A efetiva restituio
circulao configura o crime que ser analisado em seguida.
(iii) restituio circulao: ao passo que nas modalidades anteriores h elaborao (formao ou supresso),
nesta h somente restituio circulao tanto do material j inutilizado, quanto daquele recolhido para
inutilizao. No se confunde com a introduo de moeda falsa em circulao, pois neste caso a ao tem por
objeto moeda falsificada (fabricada ou alterada). Se a restituio for praticada pelo mesmo agente que formou a
moeda ou suprimiu o sinal, haver crime nico. Bitencourt entende que a introduo em circulao de moeda
formada com fragmentos no se enquadraria nesse tipo, mas sim no de moeda falsa (art. 289, 1).
2. Objeto material: respectivamente, moedas formadas, suprimidas ou recolhidas para inutilizao.
3. Receptao (art. 180) e restituio de moeda recebida de boa-f: diferentemente do que ocorre no caso do
art. 289, as condutas de receber, adquirir ou ocultar moeda nas condies descritas no art. 290 no so
equiparadas ao crime previsto neste dispositivo, caracterizando, portanto, crime de receptao, caso o agente
saiba que se trata de produto de crime. E se o agente recebe de boa-f a moeda fraudada nos termos do art. 290
e depois a recoloca em circulao? Duas correntes: para Fragoso e Hungria, tambm receptao; para
Bitencourt, fato atpico, pois na receptao no h interrupo da cadeia criminosa originada do crime a quo,
interrupo essa que se opera no caso em anlise com o recebimento de boa-f. Logo, aplicar tanto a receptao
quanto a figura privilegiada do art. 289, 2 ao caso em anlise caracterizaria analogia in malam partem, alm do
que haveria desproporcionalidade da sano cominada receptao.
4. Tipo subjetivo: dolo aliado ao especial fim de agir expresso na descrio da segunda figura (suprimir) e
implcito na primeira (formar). dizer, tanto na formao de cdula (embora nesse caso no haja previso

19Bem jurdico e sujeitos do crime: mesmos da moeda falsa.


GRUPO IV Direito Penal
PONTO N. 12 Carlos Guarrilha
expressa), quanto na supresso de sinal essencial a presena do especial fim de colocar a moeda em circulao. A
terceira figura (restituio circulao) no exige fim especial de agir.
5. Consumao e tentativa: consuma-se com a formao da moeda, supresso do sinal ou restituio
circulao. Admite tentativa. crime de ao mltipla ou contedo variado. Logo, quem pratica as trs condutas
comete crime nico.
6. Forma qualificada (art. 290, pargrafo nico): se o agente funcionrio pblico que trabalha na repartio
onde estava recolhido o dinheiro ou tem fcil acesso a ela. No qualquer funcionrio pblico, mas somente
aquele cujo cargo facilite o acesso ao dinheiro. A conduta mais reprovvel, pois alm da ofensa f pblica, h
violao dos deveres do cargo.
7. Competncia: Justia Federal.

PETRECHOS PARA FALSIFICAO DE MOEDA (art. 291) 20


1. Tipo objetivo e objeto material: os verbos do tipo so fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar. O
objeto material (petrecho para falsificao de moeda) consiste em maquinismo, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto especialmente destinado falsificao de moeda. crime subsidirio em relao ao do art. 289.
As modalidades possuir e guardar representam exceo regra da no punibilidade dos atos preparatrios, pois
criminalizam atos preparatrios do crime do art. 289. Para Bitencourt, a combinao possuir ou guardar qualquer
objeto especialmente destinado falsificao de moeda, dada a sua abstrao, gera uma insegurana
incompatvel com o princpio da reserva legal, devendo-se, numa interpretao conforme Constituio,
restringir o seu alcance para abranger apenas os objetos que mais apropriadamente sejam utilizados para a
falsificao e que, no caso concreto, a esse fim sejam destinados. Para Magalhes Drumond, especialmente
destinado deve ser tomado no sentido restrito de destinao objetiva, peculiar coisa, indubitvel. Deve-se, ainda,
perquirir a destinao subjetiva, investigando a finalidade para a qual o agente possui ou guarda o objeto.
Bitencourt adverte que essa abertura do tipo pode dar azo encampao de um direito penal do autor, como
feito por Hungria e Noronha ao aludirem necessidade de considerar as caractersticas pessoais do agente para
definir se o objeto se destina ou no falsificao de moeda. Demanda exame pericial nos objetos apreendidos
para que se possa constatar a eficcia deles na produo de moeda falsa.
2. Tipo subjetivo: dolo, devendo o agente ter conhecimento inequvoco de que a finalidade do objeto a
falsificao de moedas. Para Bitencourt, as modalidades possuir e guardar no admitem dolo eventual, pois, como
dito acima, a destinao objetiva, por si s, no tipifica o crime nessas modalidades, devendo-se perquirir a
destinao subjetiva. No h previso de modalidade culposa e no se exige nenhum especial fim de agir.
3. Consumao e tentativa: crime de ao mltipla ou contedo variado. Logo, quem pratica mais de uma
conduta comete crime nico. Quem utiliza o petrecho e falsifica moeda responde apenas pelo crime do art.
289, que absorve o do art. 291. No h dificuldade em visualizar tentativa nas condutas de fabricar, adquirir e
fornecer. Noronha, Fragoso e Damsio admitem tentativa tambm nas condutas de possuir e guardar. No
admitem Nucci, Prado e Bitencourt. Para este, a excepcionalidade da punio de atos que seriam, em tese,
meramente preparatrios afasta naturalmente a possibilidade de punir a tentativa daquilo que seria mera
preparao.
4. Competncia: Justia Federal. Todavia, se os petrechos ou instrumentos apreendidos no se prestam apenas
para a contrafao da moeda, j que podem ser utilizados para a prtica de outras fraudes, como, por exemplo, o
conto do paco, a competncia para conhecer da ao penal e da Justia Estadual (STJ, CC 7682).

EMISSO DE TTULO AO PORTADOR SEM PERMISSO LEGAL (art. 292)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica, em particular a moeda de curso legal, a qual pode ser afetada pela
circulao desenfreada de ttulos ao portador. Anota Fragoso ser crime peculiar do Direito brasileiro, no
encontrado em ordenamentos estrangeiros. Para Bitencourt, delito anacrnico, pois a consolidao da economia
do pas, com o fortalecimento do padro monetrio nacional, afasta qualquer risco de se instaurar uma
concorrncia dos ttulos referidos no tipo em questo com a moeda de curso legal. Para ele, um tipo penal em
desuso, espera de revogao.
2. Sujeitos do crime: sujeito ativo qualquer um que emita ttulo ao portador fora dos casos autorizados, bem
como aquele que recebe ou utiliza como dinheiro os referidos documentos (crime comum). Sujeito passivo o
Estado, bem assim o particular eventualmente prejudicado, desde que no tenha conscientemente recebido o
ttulo (quem recebe com conhecimento da proibio de emisso do ttulo sujeito ativo).
3. Tipo objetivo: ao portador o ttulo transmitido por simples tradio da crtula, independentemente de
endosso ou cesso. As aes tpicas so emitir (pr em circulao) nota, bilhete, ficha, vale ou ttulo ao portador

20Bem jurdico e sujeitos do crime: mesmos da moeda falsa.


GRUPO IV Direito Penal
PONTO N. 12 Carlos Guarrilha
ou a que falte a indicao do nome da pessoa a quem deva ser pago, sem permisso legal, bem como receb-los
ou utiliz-los como dinheiro, consciente de sua circulao desautorizada. indispensvel que o ttulo tenha a
finalidade de circular como se fosse dinheiro. Cuida-se de norma penal em branco, pois a permisso est fora do
tipo.
4. Tipo subjetivo: para Bitencourt, somente dolo direito, no se admitindo dolo eventual, em nenhuma
modalidade, pois o agente deve ter conscincia de que se trata de ttulo utilizado em substituio ao dinheiro e
sem permisso legal. Como esse conhecimento deve ser atual, no h falar em dolo eventual. No punido na
modalidade culposa. No demanda especial fim de agir.
5. Consumao e tentativa: consuma-se quando uma pluralidade de ttulos posta em circulao (transferida
a terceiro). A mera emisso, sem circulao, ato preparatrio (impunvel). A circulao de um ou poucos ttulos
fato atpico, haja vista a ausncia de risco de dano ao bem jurdico. Na modalidade de emisso, admite-se
tentativa.

FALSIFICAO DE PAPIS PBLICOS (art. 293 CP)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica, traduzida no respeito autenticidade e veracidade probatria dos ttulos
e papis pblicos. No 1, II e III (selo destinado a controle tributrio) tambm se protege a Fazenda Pblica,
buscando combater a sonegao fiscal.
2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer pessoa (crime comum), mas apenas comerciante e industrial na hiptese
do art. 293, 1, III (crime prprio). Se praticado por funcionrio pblico, prevalecendo-se do cargo, aplica-se o
art. 295. Sujeito passivo primrio o Estado e a coletividade, sendo sujeito secundrio qualquer lesado.
3. Tipo objetivo e objeto material: as condutas consistem em falsificar, fabricando (criar, produzir) ou
alterando (modificar, transformar) e tm como objetos materiais um extenso rol de documentos previstos no tipo.
As modalidades uso, guarda, posse ou deteno ( 1) no so punveis quando praticadas pelo autor da
falsificao (mero exaurimento, ps-fato impunvel). O 5, ao equiparar atividade comercial qualquer forma de
comrcio irregular ou clandestino, permite que camels e sacoleiros tambm sejam responsabilizados pelo delito
em questo.
4. Tipo subjetivo: dolo, sendo exigido especial fim de agir (torn-los novamente utilizveis) na figura de
supresso de carimbo ou sinal indicativo, prevista no 2.
5. Consumao e tentativa: a consumao independe da produo de resultado naturalstico. Admite-se
tentativa, exceto na modalidade usar.
6. Formas privilegiada e majorada: h uma forma privilegiada para aquele que recebe o ttulo de boa-f e o
usa ou restitui circulao ( 4), a qual no se configura, contudo, quando o ttulo restitudo prpria pessoa
de quem o sujeito o recebeu (fato atpico). H forma majorada para funcionrio pblico que comete o crime
prevalecendo-se do cargo (art. 295).
7. Ateno: h normas especiais de falso nos artigos 36, pargrafo nico, 37 e 39 da Lei 6538/78 (servios
postais) e na Lei 8137/90 (crimes contra a ordem tributria, econmica e relaes de consumo).

PETRECHOS DE FALSIFICAO (art. 294)21


1. Tipo objetivo e objeto material: as condutas so fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar e tm como
elemento material objeto destinado falsificao de quaisquer dos papis referidos no art. 293 (deve-se investigar
a destinao subjetiva). Logo, crime subsidirio em relao ao de falsificao de papis pblicos. Criminaliza atos
que seriam meramente preparatrios, pois tipifica a mera posse ou guarda do petrecho. No criminaliza a
fabricao, aquisio ou fornecimento de documentos pblicos ou privados, carimbos, ttulos, vales postais,
bilhetes, talo, guia, selos ou sinais caractersticos, mas to somente objetos destinados a falsifica-los. Se a ao
for destinada falsificao de vale postal, selo ou qualquer outro meio de franqueamento postal, caracterizar o
crime descrito no art. 38 da Lei 6538/78. O agente que falsifica no responde pelo crime de petrecho (consuno),
mas apenas pela falsificao de papis pblicos. indiferente que o agente esteja atuando a ttulo oneroso ou
gratuito.

FALSIFICAO DO SELO OU SINAL PBLICO (art. 296)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica, em especial a genuinidade dos selos e sinais pblicos destinados
autenticao de atos oficiais pblicos.

21 Bitencourt direciona a esse delito as mesmas crticas tecidas em relao ao delito de petrechos para falsificao de moeda
(tipo excessivamente aberto e direito penal de autor). Bem jurdico e sujeitos: mesmos da falsificao de papis pblicos. Sobre
tipo subjetivo, consumao e tentativa, vide, mutatis mutandis, petrechos para falsificao de moeda. Sobre a majorante (art.
295), vide consideraes traadas sobre a forma qualificada dos crimes assimilados ao de moeda falsa.
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2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer um (crime comum). Sujeito passivo, primariamente, o Estado e a
coletividade; secundariamente, pessoas fsica ou jurdica lesada.
3. Tipo objetivo e objeto material: a conduta falsificar, fabricando ou alterando. O objeto material, selo ou
sinal pblico (termos similares), marca a ser aposta ou estampada em determinados papis para atribuir-lhes
autenticidade (chancela, carimbo ou sinete, por exemplo). A par de entendimentos contrrios, Bitencourt entende
que selo ou sinal no se confundem com o instrumento que os produz. No h crime se o selo ou sinal j no
possuem utilidade ou se estiverem estragados. Esse tipo tem reduzido alcance nos dias atuais, haja vista o
surgimento de novas formas de avalizar a autenticidade de atos pblicos (publicao no Dirio Oficial, por
exemplo).
4. Figuras equiparadas ( 1): incorrem nas mesmas penas do falso quem: (i) usa o selo ou sinal falsificados
(falsificador no responde por esse crime; mera deteno atpica), (ii) utiliza-os indevidamente (exige efetivo
prejuzo ou, alternativamente, obteno de proveito) ou (iii) falsifica ou usa indevidamente smbolos da
Administrao Pblica (tem como objeto material no apenas sinais ou smbolos destinados autenticao de
documentos, alcanando quaisquer smbolos, utilizados para quaisquer fim, abrangendo at mesmo os smbolos
meramente identificadores de rgos ou entidades).
5. Tipo subjetivo: dolo, no sendo necessrio qualquer fim especial de agir. No h modalidade culposa.
6. Consumao e tentativa: consuma-se com a falsificao ou com a utilizao do selo falso, exigindo-se efetivo
prejuzo ou obteno de proveito apenas na hiptese do 1, II (uso indevido de selo ou sinal). Admite-se
tentativa, salvo na modalidade de uso. A realizao simultnea de vrias condutas caracteriza crime nico (crime
de ao mltipla ou de contedo variado).
7. Forma majorada ( 2): funcionrio pblico que pratica o crime prevalecendo-se do cargo.

CONCEITO E REQUISITOS DO DOCUMENTO


1. Conceito: todo escrito devido a um autor determinado contendo exposio de fatos ou declarao de
vontade, dotado de relevncia jurdica e que pode, por si s, fazer prova do seu contedo (Fragoso).
2. Requisitos:
(i) forma escrita: sobre coisa mvel, transportvel e transmissvel. No se incluem, por exemplo, as fotografias,
quadros, escritos em portas de veculos, pichaes. Montagem de fotografia isolada no configura falsidade
documental. J a troca de fotografia de RG falsidade material. Exige-se certa permanncia, embora no precise
ser indelvel. irrelevante o meio empregado para escrev-lo, desde que seja idneo para a documentao. No
caso de reproduo mecnica indispensvel a subscrio manuscrita, no se considerando documentos os
impressos.
(ii) autor certo: identificado pela assinatura, nome ou, quando a lei no faz essa exigncia, pelo prprio
contedo. Escrito annimo no documento. A autoria certa aqui referida a daquele de quem o documento
emanado e no a do falsrio.
(iii) relevncia jurdica do contedo: seu contedo deve expressar manifestao de vontade ou exposio de
fato relevante. A simples assinatura em papel em branco no documento, pois no tem contedo, mas poder
vir a ser, caso seja preenchido e o contedo possua relevncia jurdica. No documento o escrito ininteligvel ou
desprovido de sentido. Documento juridicamente incuo (alheio prova de qualquer direito ou obrigao) no
objeto material dos delitos de falso.
(iv) valor probatrio: potencialidade de gerar consequncias no plano jurdico, ou seja, de provar o seu
contedo. O valor probatrio decorre da lei. necessrio que seu contedo seja juridicamente aprecivel, que
possa ter consequncia no plano jurdico. O escrito a lpis no tem valor probatrio, em razo da facilidade de ser
alterado. A fotocpia no autenticada no tem valor probatrio e, por isso, no documento, como prev o art.
232 do CPP. Se for autenticada, documento.

PONTO POLMICO: DOCUMENTO ELETRNICO22


1. Conceito: toda e qualquer representao de um fato, decodificada por meios utilizados na informtica, nas
telecomunicaes e demais formas de produo ciberntica, no perecvel e que possa ser traduzido por meios
idneos de reproduo.
2. Legislao: a medida provisria n. 2.200-2, primeiro documento legal a tratar do tema, instituiu a
Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileiras, disciplinando a autenticidade, integralidade e validade jurdica de
documentos eletrnicos com assinatura digital. A Lei n 11.419 de 2006 reforou o reconhecimento do documento
eletrnico e realizou uma srie de definies importantes acerca das relaes entre o documento fsico e o
eletrnico e entre as noes de original e cpia.

22 Tpico integralmente aproveitado do resumo anterior.


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3. Tipos penais protetivos: objetivando proteger a segurana e a regularidade dos sistemas informatizados de
informaes ou banco de dados da Administrao Pblica, o legislador inseriu no Cdigo Penal os tipos de insero
de dados falsos em sistema de informaes, art. 313-A, e modificao ou alterao no autorizada de sistema de
informaes, art. 313-B.
4. Possibilidade de o documento eletrnico ser objeto material dos crimes contra a f pblica: existem duas
correntes que procuram esclarecer o conceito de documento: teoria estrita e teoria ampla. Pela teoria estrita, o
documento deve ser escrito, mas no obrigatoriamente em papel. Pela teoria ampla, documento no somente o
escrito, mas todo suporte material que expresse ou incorpore dados, fatos ou narraes com eficcia probatria
ou qualquer outro tipo de relevncia jurdica (conceito adotado pelo Cdigo espanhol). As duas correntes
abrangem o documento eletrnico, o que possibilita a concluso de que essa espcie pode constituir objeto dos
crimes de falsidade.

FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO (art. 297)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica nos documentos pblicos.
2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer um (crime comum). Embora documento pblico seja aquele elaborado por
funcionrio pblico, o particular cometer o crime em questo desde que falsifique documento que deveria ter
sido feito por funcionrio pblico ou altere documento efetivamente elaborado por este. Logo, crime comum.
Todavia, se a falsificao praticada por funcionrio pblico, prevalecendo-se de seu cargo, h crime majorado (
1). Sujeito passivo primrio o Estado e sujeito passivo secundrio a pessoa eventualmente lesada.
1. Tipo objetivo: pune-se aqui o falso material, ou seja, aquele que diz respeito forma do documento. As
condutas so falsificao (total ou parcial) de documento pblico ou alterao de documento pblico verdadeiro.
A falsificao ou alterao podem produzir documento completamente novo ou apenas modificar um verdadeiro,
nele introduzindo elementos no verdadeiros. Na alterao, preexiste um documento verdico, que modificado
pelo agente. Na falsificao parcial, o agente, a partir de um elemento genuno do documento (mas que ainda no
o documento no todo) produz um documento falso. A simples eliminao de palavras de um texto caracteriza
supresso de documento (art. 305), e no alterao. O falso deve ser idneo para provocar erro em outrem. A
mera substituio de fotografia em documento alheio caracteriza esse crime (STF, HC 75.690).
2. Objeto material: documento pblico, ou seja, aquele elaborado na forma prescrita em lei, por funcionrio
pblico, no exerccio de suas atribuies, seja ele formal e substancialmente pblico (elaborado por funcionrio
pblico, com contedo e relevncia jurdica de direito pblico) ou formalmente pblico, mas substancialmente
privado (elaborado por funcionrio pblico, mas com contedo de direito privado: escritura de compra e venda de
bem particular, por exemplo), bem assim documento pblico estrangeiro, desde que originariamente
considerado pblico e atendidas s formalidades legais exigidas no Brasil. Para parte da doutrina, tambm so
documentos pblicos os traslados, fotocpias autenticadas, certides ou telegramas referente a ato oficial de
funcionrio pblico (Bitencourt discorda). As fotocpias no autenticadas no podem ser consideradas
documentos, para fins penais, nos termos do art. 232 do CPP. Existe controvrsia doutrinria sobre a
obrigatoriedade de o documento pblico ser um escrito e constante em um papel.
3. Documentos equiparados a documento pblico ( 2): por fora do 2, so equiparados a documento
pblico o documento emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso
(cheque, nota promissria, duplicata, warrant, entre outros), as aes de sociedade comercial, os livros mercantis
e o testamento particular (no abrange o codicilo). Se, aps determinado prazo, os ttulos transmissveis por
endosso puderem ser transferidos apenas por cesso, deixam de ser equiparados a documento pblico.
4. Falsificao de dados em CTPS ou outros documentos previdencirios (art. 297, 3 e 4): essas figuras,
embora inseridas no art. 297 pela Lei 9.983/00, tipificam falsidade ideolgica, e no falso material. Tratando-se de
autor funcionrio pblico, no incidir a causa especial de aumento de pena do 1o, a qual, por sua localizao
neste artigo, aplica-se apenas ao caput. O sujeito passivo desse crime , primeiramente, o Estado, representado
pela Previdncia Social, e, secundariamente, o segurado e seus dependentes que vierem ser prejudicados. Se a
omisso ou falsidade ocorre para sonegar contribuio previdenciria, tipifica-se o art. 337-A, que absorve o
delito de falso (HC 114051).
(i) 3: prev infraes comissivas. O tipo objetivo consiste em inserir (introduzir, colocar) ou fazer inserir
(estimular, incentivar que outrem introduza ou coloque) pessoa que no seja segurado obrigatrio em folha de
pagamento ou outro documento destinado a fazer prova perante a previdncia social ( 3, I) bem como inserir ou
fazer inserir declarao falsa ou diversa da que deveria constar em CTPS ou documento que deva produzir efeitos
perante a previdncia social ( 3, II) ou ainda em documento contbil ou qualquer outro relacionado s
obrigaes da empresa perante a previdncia social ( 3, III). A insero deve ser juridicamente relevante e ter
potencialidade para prejudicar direitos. So segurados obrigatrios, na forma do art. 11 da Lei 8213/90, o
empregado, o empregado domstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o segurado especial.
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(i) 4: prev infraes omissivas. O tipo objetivo omitir, em qualquer dos documentos mencionados no
3, nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de
prestao de servios. Na primeira hiptese s haver crime se houver a omisso concomitante do nome dos
segurados e de seus dados pessoais. A omisso empregada pelo agente deve ser juridicamente relevante e ter
potencialidade para prejudicar direitos. Consuma-se a partir do momento em que a insero das informaes
referidas for juridicamente exigvel pela legislao previdenciria e/ou trabalhista.
5. Divergncia sobre a competncia em relao ao art. 297, 3 e 4:
(i) MPF: para a 2 CCR, a persecuo penal relativa aos crimes previstos nos 3 e 4 do art. 297 do Cdigo
Penal de atribuio do Ministrio Pblico Federal, por ofenderem a Previdncia Social (Enunciado 27). Em
parecer emitido na ACO 1258, o MPF sustentou a competncia da Justia Federal, pois o bem jurdico tutelado
seria a f pblica de documentos pertinentes Previdncia Social, recaindo a conduta sobre documentos
intimamente relacionados atividade da autarquia previdenciria federal.
(ii) STJ: atualmente entende que a competncia ser da Justia Estadual se o agente deixa de anotar o perodo
de vigncia de contrato de trabalho de um empregado na CTPS ou anota perodo menor do que o realmente
trabalhado com o fito de no reconhecer o vnculo empregatcio e assim frustrar os direitos trabalhistas do
indivduo (smula 62). Todavia a competncia ser da Justia Federal quando so inseridos dados falsos na CTPS,
fazendo constar como perodo de trabalho que na realidade no existiu, com o fito de serem criadas condies
necessria para se pleitear benefcio previdencirio junto ao INSS (CC 99451).
(iii) STF: embora j tenha reconhecido a atribuio do MPF no bojo de ACOs (1479 e 1310), atualmente
firme a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a competncia para processar e julgar o
delito de anotao falsa em CTPS da Justia estadual, em casos como o dos autos, em que no h leso ao INSS
capaz de atrair a competncia da Justia Federal (RE 649998). Alinhou-se, portanto, ao STJ.
6. Tipo subjetivo: dolo, sem necessidade de especial fim de agir. Assim, aquele, por exemplo, altera a sua idade
no documento para se passar por pessoa mais experiente perante as mulheres, tambm comete esse crime. que,
aps falsificado o documento, ele pode ser utilizado para qualquer fim. No h modalidade culposa.
7. Consumao e tentativa: consuma-se independentemente de uso posterior ou qualquer outra consequncia
(crime de perigo). Admite tentativa.
8. Questes especiais: como o crime deixa vestgios, sua comprovao demanda exame de corpo de delito
(documentoscpio). Se o falso tem por fim crime contra a ordem tributria, por este absorvido. No h concurso
com o crime de uso (art. 304 do CP). Se o agente, alm de falsificar ou alterar a forma, ainda insere nele
informaes falsas, no responder por falsidade ideolgica, mas apenas pelo falso material, que tem pena maior,
absorvendo aqueloutro delito. Da porque a falsidade ideolgica pressupe documento verdadeiro quanto
forma, sendo falso apenas o seu contedo. O delito de petrechos de falsificao previsto nos Captulos I (moeda
falsa) e II (falsidade de ttulos e outros papis pblicos), mas no no Captulo III (falsidade documental), razo pela
qual as condutas pertinentes aos petrechos de falsificao devem ser consideradas meros atos preparatrios
(impunveis) quando relacionadas aos delitos de falsidade documental. Falsificao de CNH de competncia da
Justia Estadual, pois, embora seja vlida em todo o territrio nacional, cuida-se de documento emitido por
autoridade estadual. Quando a falsidade meio para a prtica do estelionato, tm-se cinco correntes:
(i) em razo da natureza formal do delito de falso, deve ser responsabilizado apenas por ele, afastando-se o
estelionato, que consiste em mero exaurimento da falsificao (Hungria).
(ii) h concurso material, pois, antes da utilizao do documento para a prtica do estelionato, o falso j estava
configurado, alm do que os crimes ofendem bens jurdicos diversos.
(iii) h concurso formal.
(iv) o crime-fim (estelionato) absorve o crime-meio (falso).
(v) somente haver absoro se, aps prtica do estelionato, no restar ao falso qualquer potencialidade
lesiva. Todavia, se o falso no se exaurir no estelionato, haver concurso (STJ, smula 17). a que prevalece.

FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR (art. 298)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica, especialmente a confiabilidade dos documentos particulares.
2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer um; sujeito passivo , primariamente, o Estado e, de forma secundria, a
pessoa lesada.
3. Tipo objetivo: mesmas aes previstas para o delito anterior.
4. Objeto material: considera-se como documento particular o que no est compreendido como documento
pblico, ou que no a este equiparado para fins penais. O prprio documento pblico, quando nulo por falta de
formalidade legal, poder ser considerado documento particular. Documento particular registrado em cartrio no
se transforma em documento pblico, pois o registro serve apenas para dar publicidade ao documento. Cpia
autenticada de documento particular documento particular.
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5. Objetos equiparados a documento particular (pargrafo nico): os cartes de crdito e dbito se
equiparam a documento particular. Ao contrrio do que ocorre na falsificao de cheque para a prtica de
estelionato (absoro, na forma da smula 17 do STJ), no h absoro da falsificao do carto pelo estelionato,
pois este falso no exaure a sua potencialidade lesiva no referido delito patrimonial, podendo ser utilizado para
outras finalidades criminosas. Para haver a equiparao, a falsificao do carto deve ser idnea. Caso se trate,
por exemplo, de um plstico branco com o clone apenas da fita magntica, incapaz de enganar pessoas, mas apto
a efetuar saques, o agente responder apenas por eventual furto mediante fraude.
6. Tipo subjetivo: dolo, no se exigindo especial fim de agir.
7. Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva falsificao, desde que capaz de gerar consequncias
jurdicas, independentemente da produo de qualquer prejuzo (crime de perigo). Deve, contudo, ter
possibilidade lesiva. Admite-se tentativa.
8. Questes especiais: falsificador que utiliza o documento falso no responde pelo uso. Na forma da smula
104 do STJ compete Justia Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificao e uso de documento
falso relativo a estabelecimento particular de ensino.

FALSIDADE IDEOLGICA (art. 299)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica, especialmente a confiabilidade dos documentos pblicos ou particulares.
2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer um, mas se for funcionrio pblico, no exerccio de suas funes e delas se
prevalecendo, estar caracterizada a majorante do pargrafo nico. Particular somente pode praticar falsidade
ideolgica em documento pblico em duas hipteses: (i) faz funcionrio pblico inserir de boa-f declarao falsa
em documento pblico; ou (ii) elabora documento pblico por equiparao, de sua alada, com declarao falsa.
Sujeito passivo , primariamente, o Estado e, de forma secundria, a pessoa lesada.
3. Tipo objetivo e objeto material: as condutas so omitir (no dizer, no mencionar), inserir (introduzir
diretamente) ou fazer inserir (estimular, incentivar que outrem introduza ou coloque, fornecer informao a
terceira pessoa, responsvel pela elaborao do documento) declarao falsa ou diversa da que deveria ser
escrita, tendo como objeto material documento pblico (pena mais alta) ou particular. Nas modalidades omitir e
inserir h a falsidade imediata (a prpria pessoa que confecciona o documento comete o falso). Na modalidade
fazer inserir h a falsidade mediata (a lei no pune quem elabora o documento, mas sim quem lhe passa a
informao falsa, pois aquele que elabora est de boa-f). Essa declarao falsa deve recair sobre fato
juridicamente relevante. Se a nota promissria for emitida sem alguns dos seus requisitos essenciais, pode o
portador de boa-f preencher os espaos em branco (smula 387 do STF). Na falsidade ideolgica, a forma do
documento verdadeira (documento autntico em seus requisitos extrnsecos e emanada realmente da pessoa
que nele figura como seu autor), mas seu contedo falso, ou seja, a ideia ou declarao que o documento
contm no corresponde verdade.
4. Tipo subjetivo: alm do dolo, exige-se especial fim de agir, qual seja, inteno de prejudicar direito, produzir
obrigao ou modificar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Nesse ltimo caso, a prescrio somente
comea a fluir a partir da data em que o fato se tornou conhecido (art. 111, IV, do CP).
5. Consumao e tentativa: consuma-se no instante em que o documento criado, independente de sua
utilizao e de o agente concretizar o especial fim de agir (crime formal). Admite tentativa, salvo na hiptese
omissiva.
6. Forma majorada: se o agente funcionrio pblico e pratica o crime valendo-se do cargo ou se a falsificao
ou alterao de assentamento de registro civil.
7. Questes especiais: a apurao da falsidade ideolgica independe de percia, pois o documento verdadeiro
no seu aspecto formal. A simulao, quando recai sobre documento, configura o crime de falsidade ideolgica,
mas, servindo de documento de engano e locupletao ilcita, pode em alguns casos configurar crimes
patrimoniais. Na hiptese de abuso de folha assinada em branco, caso se trate de papel entregue ou confiado ao
agente para preenchimento (posse legtima), configura-se falso ideolgico, pois nesse caso o documento
elaborado por quem tem autorizao para faz-lo, sendo, portanto, perfeito na forma. Caso contrrio (obteno
do documento em branco por meio criminoso), o falso ser material. Mesmo no caso de posse legtima, se houver
revogao do mandato ou tiver cessado a obrigao ou faculdade de preencher o papel, configura-se falso
material. O falso praticado para iludir o pagamento de tributo absorvido pelo respectivo crime contra a ordem
tributria, sendo certo que a extino da punibilidade em virtude do pagamento do tributo impede a continuidade
da persecuo em relao ao delito de falso, pois se trata de delito carente de autonomia (STJ, RHC 31321). A
declarao particular somente tipifica falso ideolgico quando, por si s, capaz de criar obrigao, prejudicar
direito ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, no havendo crime, portanto, se for sujeita a
exame obrigatrio por parte de funcionrio pblico (afirmao de hipossuficincia para obter gratuidade de
justia, por exemplo). Afirmao falsa em petio: para o STF a petio em processo judicial ou administrativo s
faz prova do seu prprio teor; no, porm, da veracidade dos fatos alegados. Por isso, de regra - isto , salvo nos
GRUPO IV Direito Penal
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casos excepcionais em que a lei imputa ao requerente o dever de veracidade - a insero em petio de qualquer
espcie da alegao de um fato inverdico no pode constituir falsidade ideolgica (HC 82605). STJ tambm
entende assim (AgRg no Ag 1015372).

FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA (art. 300)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica nas letras ou firmas reconhecida.
2. Sujeitos: sujeito ativo somente o funcionrio pblico que possua f pblica para reconhecer firma ou letra
(crime prprio); sujeito passivo , primariamente, o Estado e, de forma secundria, a pessoa lesada.
3. Tipo objetivo e objeto material: reconhecer (admitir, atestar, certificar) como verdadeira, no exerccio de
funo pblica, firma (assinatura, por extenso ou abreviada) ou letra (manuscrito) quando no o , conferindo f
ao documento, pblico ou privado. Para efeitos de tipificao, a lei no distingue se o reconhecimento autntico,
semiautntico, por semelhana ou indireto.
4. Tipo subjetivo: dolo, que excludo se houver erro quanto autenticidade. Mesmo se o erro for evitvel, a
conduta atpica, pois no existe punio a ttulo de culpa. No h especial fim de agir.
5. Consumao e tentativa: consuma-se com o reconhecimento, independentemente da utilizao do
documento ou produo de eventual prejuzo. Consuma-se antes mesmo da devoluo do documento. A tentativa
admissvel. Nucci no admite.
6. Questes especiais: aquele que falsifica o documento e apresenta ao agente desse delito pode responder
pelo falso reconhecimento (art. 300) em concurso material com a falsidade documental (art. 297 ou 298). Se for
para fins eleitorais, estar caracterizado o crime do art. 352 do CE. Se o particular, agindo sozinho, falsifica o
reconhecimento de firma, responder pela falsidade documental (art. 297 ou 298).

CERTIDO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO (art. 301)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica, especialmente em relao a certides e atestados emitidos por
funcionrio pblico.
2. Sujeitos: sujeito ativo o funcionrio pblico, na hiptese do caput (crime prprio), ou qualquer pessoa, na
hiptese do 1 (crime comum); sujeito passivo , primariamente, o Estado-Administrao e, de forma
secundria, a pessoa lesada.
3. Tipo objetivo e objeto material: atestar (provar, afirmar algo oficialmente) ou certificar (asseverar, afirmar
certeza) falsamente fato ou circunstncia inerente ou atinente pessoa a quem se destina o atestado ou a
certido e condicionante da obteno de um benefcio de ordem carter pblico (cargo pblico, iseno de nus
ou servio de carter pblico, entre outros benefcios) ou qualquer outra vantagem de carter pblico. No se
confunde com falsidade ideolgica, que se refere a documento de forma genrica. Aqui, a conduta recai sobre
determinadas espcies de atestados ou certides. Atestado um documento que traz em si o testemunho de um
fato ou circunstncia de que o funcionrio tomou conhecimento. Certido (ou certificado) o documento pelo
qual o funcionrio, no exerccio de suas atribuies oficiais, afirma a verdade sobre fato ou circunstncia contida
em documento pblico. Tambm configura esse crime a falsificao, total ou parcial, de atestado ou certido, bem
como alterao de seu teor, quando verdadeiros, para servir como prova dos fatos ou circunstncias acima
referidos ( 1). A hiptese do caput de falsidade ideolgica, ao passo que a do 1 de falsidade material.
Neste ltimo dispositivo de enquadra a falsificao de atestado mdico. Extrair cpia falsa de documento pblico
guardado em repartio constitui falso documental
4. Tipo subjetivo: dolo, exigindo-se especial fim de agir consistente na inteno de obter benefcio de ordem
de carter pblico ou qualquer outra vantagem.
5. Consumao e tentativa: consuma-se no momento em que o agente conclui a certido ou o atestado,
independentemente de sua entrega ao destinatrio (h quem entenda necessria a entrega: Damsio) e da
obteno do benefcio visado. Admite-se tentativa, embora seja difcil a sua configurao.
6. Questes especiais: se for certido ou atestado escolar, caracteriza o crime do art. 297.

FALSIDADE DE ATESTADO MDICO (art. 302)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica, particularmente em relao ao atestado mdico.
2. Sujeitos: sujeito ativo somente o mdico, no podendo s-lo o dentista, veterinrio, enfermeiro,
atendente ou estagirio de medicina (crime prprio); sujeito passivo , primariamente, o Estado e, de forma
secundria, a pessoa lesada.
3. Tipo objetivo e objeto material: dar (fornecer, entregar) atestado falso. A falsidade deve ser praticada por
escrito (pois se trata de atestado), no exerccio da profisso mdica, referindo-se a fato juridicamente relevante
atinente s funes tpicas dos mdicos (constatao de doena ou enfermidade, por exemplo). Mero prognstico
no configura, pois no fato juridicamente relevante. Quem usa o atestado, comete o crime do art. 304, com a
pena deste art. 302.
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4. Tipo subjetivo: dolo; o especial fim de obter lucro caracteriza a figura majorada (pargrafo nico).
5. Consumao e tentativa: consuma-se com a entrega do atestado ao interessado ou a outrem,
independentemente de qualquer outro resultado ou consequncia. Admite tentativa.
6. Questes especiais: se o mdico funcionrio pblico, pratica o crime do art. 301. Se funcionrio pblico
e, em razo do seu ofcio, fornece atestado com fim lucrativo, pratica corrupo passiva. Configura falso atestado
mdico a atestao de bito, sem qualquer exame no cadver, mediante paga. Quem no mdico e falsifica
atestado mdico comete o crime do art. 301, 1 (falsidade material de atestado ou certido). Se o dentista
falsifica atestado de dentista comete o crime do art. 299 do CP.

REPRODUO E ADULTERAO DE PEA FILATLICA (art. 39 da Lei 6.538/78)


1. Alterao legislativa: o art. 303 do CP (reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica) foi derrogado
pelo art. 39 da Lei 6.538/78.
2. Bem jurdico: f pblica, em especial as peas filatlicas.
3. Sujeitos: sujeito ativo qualquer pessoa; sujeito passivo , primariamente, o Estado e, de forma secundria, a
pessoa lesada.
4. Tipo objetivo e objeto material: reproduzir (copiar, fazer igual), alterar (contrafazer parcialmente) pea
filatlica (carimbos, cartes, blocos, comemorativos, provas) que tenham valor para coleo (caput), bem como
usar a pea reproduzida ou alterada (pargrafo nico).

USO DE DOCUMENTO FALSO (art. 304)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica, no mais pela falsidade em si, mas pelo uso de documento falso.
2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer um (excludo o autor do falso, que, se usar, responder por crime nico);
sujeito passivo , primariamente, o Estado e, de forma secundria, a pessoa lesada.
3. Tipo objetivo e objeto material: usar (empregar, utilizar) documento material ou ideologicamente falso
(referidos nos artigos 297 a 302 do CP) como se verdadeiro fosse. No basta a aluso ao documento, devendo
haver sua efetiva utilizao. Indispensvel que o documento seja utilizado em sua destinao especfica e com a
finalidade de provar fato juridicamente relevante. No haver o crime de uso, se faltar ao documento requisito
necessrio configurao do prprio falso (falsificao grosseira, por exemplo). uma espcie sui generis de
norma penal em branco, denominado por alguns de tipo penal remetido, pois, alm de o tipo no definir a
natureza do documento falsificado, no comina expressamente a pena, tampouco define a espcie de falsidade,
fazendo remisso, quanto a todos esses aspectos, aos dispositivos pertinentes aos crimes de falso. Assim, embora
o crime de falso no dependa do respectivo uso do documento, a recproca no verdadeira, pois o uso se mostra
servilmente vinculado a prvia existncia do falso. Imprescindvel, pois, para a punio pelo delito de uso,
identificar a espcie de falso praticado. crime acessrio, portanto, pois depende da ocorrncia de um crime
anterior (falso).
4. Tipo subjetivo: dolo apenas, no se exigindo especial fim de agir.
5. Consumao e tentativa: consuma-se com a utilizao efetiva do documento, independentemente da
obteno de qualquer vantagem ulterior. Admite teoricamente a tentativa, embora difcil a sua configurao.
6. Questes especiais: em regra, a posse e o porte de documento falso, quando este no efetivamente
apresentado, so fatos atpicos. Logo, se o documento for apreendido em busca domiciliar ou pessoal, no h
crime de uso, pois no houve apresentao. Para configurar o crime, no basta o agente trazer consigo o
documento, devendo este sair da sua esfera de domnio pessoal. Todavia, o simples porte de CNH falsa crime de
uso, pois se trata de documento de porte obrigatrio (art. 159, 1, do CTB). Apesar de divergncias, a
jurisprudncia majoritria entende que configura o delito de uso a apresentao de documento falso por
solicitao ou ordem de policial. Uso de cpia reprogrfica sem autenticao no tipifica crime de uso (de cpia
autenticada configura). Se as figuras do usurio e do falsrio se reunirem na mesma pessoa, haver
responsabilidade por crime nico: o de falsidade absorve o de uso, que considerado ps-fato impunvel (princpio
da consuno na progresso criminosa). Se a imputao de uso de falso material, imprescindvel o exame de
corpo de delito. A prescrio se inicia com o primeiro ato de uso, que, quando reiterado, caracteriza crime
continuado. O Juzo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso o
do lugar onde o delito se consumou (STJ, smula 200 ). Quem usa documento verdadeiro de outrem como prprio
pratica o crime do art. 308. Independentemente da natureza do documento falsificado, o crime de uso ser de
competncia da Justia Federal quando apresentado perante aquelas pessoas mencionadas no art. 109, IV, da CF.
No atpica a conduta daquele que usa documento falso para escamotear sua real identidade e, com isso, no
ser preso.

SUPRESSO DE DOCUMENTO (art. 305)


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1. Bem jurdico tutelado: f pblica pertinente segurana de documento, pblico ou particular. A indevida
supresso de documento afasta um elemento de certeza e segurana (prova documental) nas relaes jurdicas.
2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer pessoa, podendo s-lo at mesmo o proprietrio do documento (desde
que no tenha disponibilidade dele); sujeito passivo , primariamente, o Estado e, de forma secundria, a pessoa
lesada.
3. Tipo objetivo: destruir (eliminar), suprimir (fazer desaparecer sem que o objeto seja destrudo ou
escondido), ocultar (esconder, encobrir) documento verdadeiro (pblico ou particular) do qual o agente no tinha
disponibilidade. No h crime de supresso de documento se o objeto material for translado, certido ou cpia
autntica de documento original existente, mas, nesse caso, pode restar configurado outro crime (dano ou furto,
por exemplo). O documento deve ser verdadeiro. Se for falso, pode restar configurado crime de fraude processual
(art. 347) ou favorecimento pessoal (art. 305).
4. Tipo subjetivo: dolo, acrescido de especial fim de agir (em benefcio prprio ou de outrem, ou em prejuzo
de terceiro). Para muitos h ainda a finalidade de atentar contra a integridade do documento, como meio de
prova. No h modalidade culposa.
5. Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva destruio, supresso ou ocultao, independente da
concretizao do intento que consubstancia o especial fim de agir (obteno de benefcio ou causao de
prejuzo). Trata-se, pois, de crime formal.
6. Questes especiais: emitente do cheque que, para eximir-se da dvida, destri o ttulo aps subtra-lo do
credor, comete supresso de documento, e no furto. Como pode ser substituda pela triplicata, a supresso da
duplicata no tipifica o crime em questo. Difere do crime de dano, pois neste h atentado contra o documento
em si, ao passo que na supresso h um especial fim de agir, objetivando-se destruir o documento como meio de
prova. Se as cpias foram preservadas e as originais recompostas, no h crime de supresso de documento (HC
75078). A supresso de documento descaracteriza a prtica do furto ou apropriao indbita anteriores. Quando
se tratar de documento judicial ou processo, e o agente procurador ou advogado, configura-se o crime de
sonegao de papel ou objeto de valor probatrio (art. 356).

FALSIFICAO DO SINAL EMPREGADO NO CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA FISCALIZAO


ALFANDEGRIA, OU PARA OUTROS FINS (art. 306)
1. Bem jurdico tutelado: f pblica, em particular a segurana quanto autenticidade das marcas.
2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer pessoa; sujeito passivo , primariamente, o Estado e, de forma secundria,
a pessoa lesada.
3. Tipo objetivo e objeto material: falsificar (fabricao ou alterao) marca (no sentido de marca industrial,
mas sim no de selo de garantia) ou sinal (impresso simblica) empregado pelo poder pblico no contraste de
metal precioso, na fiscalizao alfandegria, ou usar a marca ou sinal falsificados (caput). O falsificador que usa
responde apenas pelo falso, sendo o uso considerado ps-fato impunvel. O tipo se refere apenas a marcas ou
sinais que possuam carter oficial.
4. Figura privilegiada: praticar as condutas acima em relao a marca ou sinal empregado pelo poder pblico
na fiscalizao sanitria, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos ou comprovar o cumprimento de
formalidade legal (pargrafo nico).
4. Tipo subjetivo: dolo, sem necessidade de especial fim de agir.
5. Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva fabricao ou alterao ou com o uso. Admite-se
tentativa na modalidade falsificar, mas no na modalidade usar.
6. Modalidade privilegiada: marca ou sinal usado para o fim de fiscalizao sanitria, ou para autenticar ou
encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal.

FALSA IDENTIDADE (art. 307)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica (no a documental, mas sim a pessoal), no tocante identidade individual,
pessoal, prpria ou de terceiro.
2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer pessoa, sendo crime de mo prpria na primeira figura (atribuir-se); sujeito
passivo , primariamente, o Estado e, de forma secundria, a pessoa lesada.
3. Tipo objetivo e objeto material: atribuir (inculcar, irrogar, imputar) a si mesmo ou a outrem falsa
identidade, sendo esta entendida como o conjunto de caracteres prprios de uma pessoa, que permite identific-
la e distingui-la das demais, ou seja, seu estado civil (idade, filiao, matrimnio, nacionalidade, entre outros
aspectos) e seu estado pessoal (profisso ou qualidade pessoa). A atribuio pode ser verbal ou escrita. Aqui no
h uso de documento falso ou verdadeiro. O silncio ou consentimento tcito a respeito da falsa identidade
atribuda por outrem no se enquadra no dispositivo. Pratica esse crime quem, a fim de no se submeter a
processo penal, mente sobre a idade, afirmando ser menor de 18 anos.
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4. Tipo subjetivo: dolo, exigindo especial fim de agir consistente na inteno de obter vantagem (para si ou
para outrem) ou causar prejuzo. A vantagem intentada pelo agente no pode ser econmica, pois assim incorrer
no delito de estelionato.
5. Consumao e tentativa: consuma-se com a atribuio, sem necessidade da ocorrncia do fim desejado. O
delito expressamente subsidirio, e deve ser absorvido por outro crime mais grave, quando constitui elemento
deste. Admite-se tentativa, embora de difcil ocorrncia, sendo mais fcil de ser verificada quando se utilizada a
modalidade escrita.
6. Autodefesa: no RE 640139 (repercusso geral), o STF pacificou que o princpio constitucional da
autodefesa (art. 5, inciso LXIII, da CF/88) no alcana aquele que atribui falsa identidade perante autoridade
policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, tpica a conduta praticada pelo agente (art.
307 do CP). STJ segue esse entendimento. Autodefesa no abarca direito de mentir, mormente nessa situao,
que pode gerar prejuzos a terceiros inocentes, acarretando, por exemplo, a priso da pessoa cuja identidade o
agente atribuiu a si. No viola o nemo tenetur se detegere, pois no se trata de produo de prova do crime pelo
qual o agente foi preso, mas sim da sua correta identificao, que obrigatria.
7. Outras questes especiais: quando a falsa atribuio refere-se a funcionrio pblico, podem restar
caracterizadas as contravenes dos artigos. 45 ou 46 da LCP (uso ilegtimo de uniforme). Se ocorre usurpao de
funo pblica, o crime o do art. 328 do CP. Se o agente se recusar a fornecer a autoridade dados de sua
identidade, configura-se a contraveno do art. 68 da LCP; se fornecer de modo inverdico, no caracterizando
infrao mais grave, tambm resta tipificada esta contraveno (pargrafo nico).

USO, COMO PRPRIO, DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE ALHEIO (art. 308)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica pessoal.
2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer pessoa (admite-se concurso eventual de pessoas); sujeito passivo ,
primariamente, o Estado e, de forma secundria, a pessoa lesada.
3. Tipo objetivo: usar documento de identidade alheio como prprio ou ceder (gratuita ou onerosamente)
documento de identidade prprio ou alheio a outrem, para que dele se utilize. uma figura especial de falsa
identidade. Se o cessionrio efetivamente usa o documento a ele cedido, incorre na primeira figura (usar).
Todavia, enquanto no faz uso efetivo do documento, o fato atpico em relao a ele, no se cuidando de
receptao, pois, por ser verdadeiro, o documento no produto de crime.
4. Objeto material: passaporte, ttulo de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento admitido
como prova de identidade. Deve ser documento verdadeiro, pois, se for falso, caracterizado est o art. 304.
5. Tipo subjetivo: dolo, exigindo-se especial fim de agir apenas na ltima figura (ceder a outrem, para que dele
se utilize).
6. Consumao e tentativa: consuma-se com o uso efetivo para prova de identidade, na primeira conduta; na
segunda, com a tradio (em ambos os casos, sem dependncia de outro resultado). Admite-se a tentativa apenas
na forma de ceder. delito expressamente subsidirio.

FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIROS (art. 309)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica, em particular a poltica migratria.
2. Sujeitos: sujeito ativo o estrangeiro (qualquer pessoa que no tenha nacionalidade brasileira), tratando-se
de crime prprio. crime comum na modalidade do pargrafo nico, pois a atribuio nele descrita pode ser feita
por qualquer pessoa. Mesmo o portugus equiparado tecnicamente enstrangeiro, podendo, portanto, ser sujeito
ativo desse delito. Sujeito passivo o Estado.
3. Tipo objetivo e objeto material: usar nome no correspondente ao verdadeiro, seja ele fictcio, imaginrio
ou de terceiro (caput) ou atribuir falsa qualidade (termo amplo, que abrange os dados que podem servir para
identific-lo) a estrangeiro (pargrafo nico). As condutas podem ser praticadas verbalmente ou por escrito. Na
modalidade do caput (praticada apenas por estrangeiro), no h crime se o agente faz declarao falsa a respeito
de atributos diversos do nome. Na modalidade do pargrafo nico (pode ser praticada por qualquer pessoa), a
falsidade no necessita versar necessariamente sobre o nome, podendo residir em outro predicado do
estrangeiro (profisso, boa conduta, nacionalidade diversa da verdadeira, entre outros).
4. Tipo subjetivo: dolo, exigindo-se, em ambas as figuras (usar e atribuir) especial fim de agir, consistente na
inteno de entrar ou permanecer no pas (caput) ou no objetivo de promover a entrada de estrangeiro no
territrio nacional (pargrafo nico). No caso do pargrafo nico, atpica a imputao feita para que o
estrangeiro permanea no pas.
5. Consumao e tentativa: consuma-se com a utilizao do nome inverdico (caput) ou atribuio da falsa
qualidade (pargrafo nico), no importanto se houve efetivo ingresso ou permanncia no territrio nacional
(crime formal). No se admite tentativa.
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6. Questes especiais: territrio compreende no apenas o solo, mas tambm o mar territorial, o espao areo
e, de modo geral, a zona onde impera a soberania do Estado. Se usar documento de identidade alheio falsificado,
o estrangeiro incorrer no art. 304.

SIMULAO DA FIGURA DE PROPRIETRIO OU POSSUIDOR EM NOME PRPRIO (art. 310)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica, especialmente no que tange ordem poltico-econmica nacional, que
estabelece determinadas restries propriedade de certos bens por estrangeiros. Objetiva-se evitar a burla
finalidade de manter nacionais determinadas empresas ou companhias ou certos bens ou valores, sem a
ingerncia de capital estrangeiro.
2. Sujeito: sujeito ativo qualquer pessoa. Na maioria das vezes, o agente ser necessariamente um brasileiro
(nato ou naturalizado), pois maiores so as possibilidades de um brasileiro assumir a condio de laranja de um
estrangeiro na situao tratada neste tipo penal. Sujeito passivo o Estado.
3. Tipo objetivo e objeto material: prestar-se a figurar, ou seja, apresentar-se como real proprietrio ou
possuidor de ao, ttulo ou valor pertencente a estrangeiro, proibido legalmente de exercer a propriedade ou
posse sobre tais bens. Cuida-se de norma penal em branco, complementada, por exemplo, pelo art. 222 da CF
(propriedade de empresa jornalstica). simulao configuradora de hiptese especial de falsidade ideolgica
4. Tipo subjetivo: dolo, no havendo previso de especial fim de agir.
5. Consumao e tentativa: consuma-se quando o agente se faz passar por proprietrio ou possuidor dos
mencionados bens, que, concretamente, no lhe pertencem. Admite tentativa.

ADULTERAO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VECULO AUTOMOTOR (art. 311):


1. Bem jurdico tutelado: f pblica, especialmente a proteo da propriedade e da segurana do registro de
automveis.
2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer pessoa no caso do caput, e o funcionrio pblico no caso dos 1 e 2;
sujeito passivo o Estado e, secundariamente, a pessoa lesada.
3. Tipo objetivo e objeto material: adulterar (falsificar, mudar) ou remarcar (pr marca nova) nmero do
chassi (estrututa de ao sobre a qual a carroceria montada) ou outro sinal identificador (marca ou trao que
possibilita autenticar ou reconhecer alguma coisa, a exemplo da placa e da plaqueta), componente ou
equipamento de veculo automotor. O 1 prev figura majorada (agente que comete o crime no exerccio de
funo pblica ou em razo dela). O 2 prev uma forma de participao, quando o funcionrio pblico contribui
(presta auxlio, colabora) para o licenciamento ou registro do veculo remarcado ou adulterado, fornecendo
indevidamente material ou informao oficial. Para o STF, a conduta de adulterar a placa de veculo automotor
mediante a colocao de fita adesiva tpica, nos termos do art. 311 do CP (RHC 116371). Se o agente altera o
nmero do chassi ou placa no prprio documento do veculo, caracteriza-se falsificao de documento pblico. Se
o agente no adulterouo chassi, o simples fato de dirigir o veculo com chassi adulterado no configura o presente
delito. Esse mesmo agente, contudo, pode responder por receptao, caso apurado que o carro era roubado ou
furtado e que ele sabia disso.
4. Tipo subjetivo: dolo, no se exigindo que o agente saiba que o veculo produto de crime. Na modalidade
do 2, o funcionrio deve ter conscincia de que se trata de veculo remarcado ou adulterado.
5. Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva remarcao ou alterao (crime material),
independentemente da produo de qualquer resultado ulterior. No exige a finalidade de ocultar a origem
criminosa. Caso o veculo seja de origem criminosa e o agente proceda adulterao, responde pelo presente
crime e por receptao. Se no for de origem criminosa, responde apenas pelo delito em anlise. Admite-se
tentativa.

FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PBLICO (art. 311-A)


1. Bem jurdico tutelado: f pblica na lisura dos certames mencionados no tipo penal.
2. Sujeitos: sujeito ativo qualquer pessoa (crime comum); sujeito passivo , primariamente, o Estado e, de
forma secundria, as instituies e pessoas lesadas.
3. Tipo objetivo e objeto material: por bvio, os certames de interesse pblico pressupe sigilo em relao ao
contedo das questes que sero objeto de prova. Nessa linha, o tipo alcana quem divulga o contedo sigiloso
da prova a candidatos ou a terceiro, bem assim aquele que permite ou facilita o acesso de pessoas no
autorizadas a esse contedo e, ainda, aquele que utiliza essas informaes (candidato). A figura alcana contedo
sigiloso de concurso pblico, avaliaes ou exames pblicos (ENEM, por exemplo), processos seletivos para
ingresso no ensino superior e exames ou processos seletivos previstos em lei (OAB, por exemplo). O candidato que
obtm a informao maliciosamente responde pelo delito na modalidade utilizar, podendo o juiz aplicar-lhe, como
pena substitutiva priso, dentre outras, a interdio temporria de direitos consistente na proibio de
inscrever-se em concursos, avaliaes ou exames pblicos (art. 47, V, do CP). Se o professor de cursinho, sabedor
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das questes que sero cobradas, aborda os temas pertinentes em suas aulas, os alunos que estavam de boa-f,
desconhecendo a violao do sigilo, no respondem pelo crime em questo, mas o concurso deve ser anulado.
4. Tipo subjetivo: dolo, exigindo especial fim de agir consistente na inteno de beneficiar a si prprio ou a
terceiro, ou, ainda, comprometer a credibilidade do certame.
5. Consumao e tentativa: a divulgao se consuma no momento da transmisso do contedo, ainda que o
destinatrio no consiga fazer uso da informao. Na modalidade utilizao no exige a obteno de xito no
concurso, tampouco que a prova no seja anulada. Admite tentativa.
6. Figura majorada: se o crime for cometido por funcionrio pblico, h majorao da pena. Se o funcionrio
pblico tiver agido por vantagem indevida, haver concurso material com a corrupo passiva. Antes desse tipo, a
conduta do funcionrio que devassava sigilo de concurso era enquadrada na violao de sigilo funcional, delito
que, atualmente, fica absorvido pelo tipo especial em questo.
7. Figura qualificada: prevista na hiptese de a conduta gerar dano Administrao Pblica. O dano deve ser
econmico, como, por exemplo, o resultante da anulao do certame, que demanda a realizao de novas provas,
com todos os custos a isso inerentes.
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ITEM A: Teoria do Tipo Culposo
Obras consultadas:
SOUZA, Artur de Brito Gueiros. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. In Curso de Direito Penal. Parte Geral. Editora
Campos. 2012. p. 195-202.
Livro complementar PRADO, Luiz Regis. In Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 1. 12 ed. Revista dos
Tribunais, 2013.
Legislao Bsica:
No Informou

TEORIA DO TIPO CULPOSO.


A noo de culpa diz respeito inobservncia do dever objetivo de cuidado, em uma conduta que produza um
resultado no desejado, mas objetivamente previsvel.
A definio de crime culposo pois mais complexa do que a previso legal (art. 18, II, do CP). Pode-se dizer que
h crime culposo nos casos em que o agente, violando o cuidado, a ateno ou a diligncia a que estava adstrito,
causa o resultado que podia prever, ou que previu, supondo, no entanto, levianamente, que no ocorreria.
A estrutura do crime culposo, diferentemente daquela relativa ao crime doloso, engloba: conduta humana,
resultado e nexo de causalidade, alm de compreender a imputao objetiva.
No tipo culposo, a finalidade em si serve apenas no injusto culposo para definir a ao praticada e desse modo
identificar a norma objetiva de cuidado, segundo Prado. (p. 416). Ademais, a censura penal reside exatamente na
infrao ao dever objetivo de cuidado. Por fim, como a infrao a uma norma de cuidado, elemento normativo
do tipo, no pertencendo propriamente ao tipo subjetivo, nem sendo elemento normativo do tipo de injusto
doloso. No h, no delito culposo, a bipartio do tipo em tipo subjetivo e tipo objetivo. (Prado 417).
I ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO: conduta lcita, previsibilidade, inobservncia das normas de ateno,
cuidado ou diligncia e resultado.
1 - Conduta lcita: o agente causa o resultado porque atuou sem observar as normas de ateno, cuidado ou
diligncia impostas pela vida de relao, tendo-se em vista as circunstncias do fato concreto. A vontade no
lcita.
A ao que desatenda ao cuidado e ateno adequados, nas circunstncias em que o fato ocorreu,
provocando o resultado, tpica, embora trate-se de conduta, em tese, lcita, que somente adquire status de ilcita
por conta do resultado que deu causa.
O ncleo do tipo no crime culposo normativo, consistindo na divergncia entre a ao efetivamente realizada
e a que devia realmente ter sido observada, em virtude da inobservncia do dever objetivo de cuidado. Trata-se de
um tipo aberto, que ser fechado pela avaliao do caso concreto.
A conduta, isto , o fim perseguido pelo autor geralmente irrelevante (dirigir o carro para a casa, por
exemplo), mas no os meios escolhidos ou a forma de sua utilizao (dirigir um carro em precrias condies; em
excesso de velocidade ou avanando os sinais de trnsito).
2 - Previsibilidade: exigvel o cuidado objetivo quando o resultado era previsvel para uma pessoa razovel e
prudente (homo medius), nas condies em que o agente atuou (previsibilidade objetiva).
Todavia, para estabelecer reprovabilidade pessoal, necessria a previsibilidade para o agente, nas
circunstncias concretas em que atuou e tendo-se em vista suas condies pessoais (previsibilidade subjetiva). A
previsibilidade objetiva, todavia, o limite mnimo da ilicitude nos crimes culposos.
3- Inobservncia das normas de ateno, cuidado ou diligncia: o Cdigo Penal apresenta alguns:
A) Imprudncia
a prtica de uma conduta arriscada ou perigosa (carter comissivo).
B) Negligncia
a displicncia no agir, a falta de precauo, a indiferena do agente que, podendo agir com cautela, no o faz
(impreviso passiva, desleixo).
C) Impercia
a falta de capacidade, despreparo ou insuficincia de conhecimento tcnico para exerccio de arte, profisso
ou ofcio (erro profissional e os limites do conhecimento humano).
4 - Resultado: corresponde leso do bem jurdico e tem de estar em relao de causalidade com ao ou
omisso contrria ao dever de cuidado. Se assim no for, o fato no pode ser imputado ao agente.
A inevitabilidade do resultado exclui a prpria tipicidade, visto que a inobservncia do cuidado devido deve ser
causa do resultado em caso de crime culposo.
II ESPCIES DE CULPA. Culpa consciente e inconsciente.
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A culpa consciente ou culpa com previso aquela em que ocorre a efetiva previso do resultado (sem aceitar
o risco de produzi-lo). No caso, o autor, deixando de observar a diligncia a que estava obrigado, prev o
resultado, que era previsvel, mas confia convictamente que ele no ocorrer a previso do previsvel, mas no
tolervel.
Diferentemente, a culpa ser inconsciente se o agente no tiver previsto o resultado que poderia e deveria ter
previsto. Tendo em vista que previsvel o fato cuja possvel supervenincia no escapa perspiccia comum, na
culpa inconsciente, tambm chamada de culpa sem previso. No caso, apesar da previsibilidade, no h a previso,
por descuido, desateno ou simples desinteresse a impreviso do previsvel.
Essa distino, em princpio, irrelevante, embora alguns autores afirmem que a culpa consciente mais grave
que a inconsciente.

III CULPA IMPRPRIA.


A culpa imprpria , na verdade, uma conduta dolosa qual a lei reservou a pena de um crime culposo, pelo
fato de a pena do crime culposo ser mais branda do que a do crime doloso. a que ocorre com as descriminantes
putativas, que decorrem de erro sobre a legitimidade da ao realizada (art. 20, 1o, 2a parte, do CP).
IV DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE.
Dolo eventual e culpa consciente apresentam um trao comum, que, por conseguinte, dificulta a sua distino:
em ambos os casos, o agente prev o resultado. No dolo eventual, o indivduo no se importa com o resultado. J
na culpa consciente, o autor da infrao penal no acredita que o resultado pode advir.
Em outras palavras, no dolo eventual, o agente vil. Na culpa consciente, tolo.
1) teorias cognitiva: So teorias onde prepondera o aspecto da previso (a conscincia sobre o resultado).
A) Teoria da possibilidade
A mera representao da possibilidade do resultado tpico j constituiria dolo, porque tal representao
deveria inibir a realizao da ao; a no representao dessa possibilidade constituiria culpa inconsciente. Por
esta teoria, no haveria, na verdade, a figura da culpa consciente.
B) Teoria da probabilidade
Define o dolo eventual pela representao de um perigo concreto para o bem jurdico.
Haver dolo eventual quando o perigo se demonstra prximo ao bem jurdico; se o perigo estiver longe do bem
jurdico, ser caso de culpa consciente.

2) teorias volitivas: Para os adeptos dessa corrente, h de preponderar a vontade sobre a previso.
A) Teoria do consentimento ou da assuno:
Define o dolo eventual pela atitude de concordncia ou aprovao do resultado tpico previsto, na parte
intelectiva, como possvel. a teoria adotada pelo Cdigo Penal, consoante o disposto no art. 18, I, 2a parte
(assume o risco de produzir o resultado).
Caso o agente no assuma o risco, inobstante represent-lo, responder pelo resultado a ttulo de culpa
consciente.
B) Teoria da indiferena
Segundo esta corrente, evidencia-se o dolo eventual pela atitude de indiferena ou neutralidade do agente
relativamente ao resultado previsto. Ele no deseja, mas considera sua ocorrncia como algo indiferente. A rigor,
tem-se que as duas percepes, isto , a assuno e a indiferena, no so volitivamente distantes. Em outros
termos, assumir o risco do resultado ou t-lo como nem bom nem mau so experincias sensoriais
assemelhadas.
C) As frmulas de Frank.
Reinhard Frank desenvolveu algumas frmulas para compreenso da distino entre dolo eventual e culpa
consciente. Tais frmulas podem auxiliar a esclarecer essa diferena.
Segundo ele, o agente atua com culpa consciente quando expressa o seguinte pensamento: se soubesse que o
resultado se produziria com certeza, no atuaria. Por outro lado, agiria com dolo eventual, na seguinte hiptese:
seja assim ou de outra forma, suceda isto ou aquilo, em qualquer forma atuo.

V CONCORRNCIA E COMPENSAO DE CULPA.


Havendo concorrncia de culpas, isto , cada um violando o seu dever de cuidado, haver a punio isolada de
cada autor (autoria colateral).
Exemplo:
A e B dirigem seus respectivos veculos com excesso de velocidade, causando um acidente onde ambos
saem feridos. Os dois respondem pelo fato culposo, um em relao aos ferimentos do outro.
Da mesma forma, eventual culpa concorrente da vtima (exemplo: atravessar fora da faixa de pedestre) no
exclui a do agente (que avanara o sinal vermelho). S h a excluso quando ocorrer a culpa exclusiva da vtima. A
GRUPO IV Direito Penal
PONTO N. 13 Aldo Kawamura Almeida
culpa da vtima deve, no entanto, ser considerada na medida da pena. Somente a culpa exclusiva da vtima isenta o
agente de responsabilidade penal.

VI CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO.


Crime preterdoloso (ou preterintencional) aquele em que a conduta produz um resultado mais grave que o
pretendido pelo sujeito.
Crime preterdoloso espcie do gnero crimes qualificados pelo resultado, sendo que o resultado que agrava
a pena pode se dar a ttulo de dolo ou culpa (vide, por exemplo, art. 157, 3o, do CP).

VI DELITO CULPOSO E IMPUTAO OBJETIVA. (PRADO, p. 423-5).


Nos crimes culposos a tipicidade analisada sob aspectos normativos.
Assim, nos delitos culposos, a relao de causalidade entre a ao do sujeito e o resultado produzido somente
estar abarcada pelo tipo de injusto se estiverem presentes trs filtros ou fases normativas: previsibilidade
objetiva; o resultado produzido consequncia da infrao de um dever objetivo de cuidado; e relao de
causalidade deve ser penalmente relevante ou tpica (fim de proteo da norma).
a) previsibilidade objetiva o resultado produzido deve ser objetivamente previsvel.
b) comprovao de que o resultado produzido a consequncia da infrao de uma dever objetivo de cuidado.
As normas de cuidado estabelecem limites dentro dos quais a conduta pode ser realizada. Para a configurao de
um tipo culposo, e para que a relao de causalidade nesse mbito possa merecer relevncia penal, preciso que
o resultado produzido seja consequncia precisa ou exata da infrao da norma de cuidado objetivamente devido
pelo agente.
c) a relao de causalidade deve ser penalmente relevante ou tpica, e para isso necessrio comprovar que o
resultado produzido no mundo do ser pertence categoria ou espcie de resultados que a norma de cuidado
pretende evitar: o fim de proteo da norma.
No campo dos delitos culposos, assume relevante a teoria da adequao social, visto que o critrio do dever
objetivo de cuidado traa os limites dentro dos quais no se podem constatar a ilicitude.
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PONTO N. 14 Carlos Guarrilha
ITEM C: Crimes contra a paz pblica e organizaes criminosas.
Obras consultadas:
Arthur Gueiros e Carlos Adriano Japiass. Curso de Direito Penal. Elsevier. 2012
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 16 edio. Saravia. 2011
Rogrio Greco. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 7 edio. Impetus. 2006
Legislao Bsica:
No Informou

1. Consideraes gerais.
Crimes comissivos: violam normas que probem determinada atividade (normas proibitivas). Crimes omissivos
prprios: violam normas que impem comportamento ativo (normas imperativas). A infrao de normas
imperativas o que constitui a essncia dos delitos omissivos ocorre com a absteno da atividade devida.
Mezger: sem a ao esperada (conduta devida) no possvel falar de omisso em sentido jurdico. Radbruch:
ao e omisso no so categorias homogneas (A e B), mas sim heterogneas (A e no A), sendo a ao
uma categoria ontolgica e a omisso uma categoria axiolgica (valorativa). dizer, no plano ontolgico existem
somente aes, razo pela qual o conceito de omisso essencialmente normativo, pressupondo a existncia que
norma que imponha a ao omitida (Fragoso).
Omisso absteno de atividade que o agente podia e devia realizar. A observao do comportamento
humano releva apenas atividade ou inatividade corprea. Isso no suficiente para identificar a omisso, que
envolve sempre a necessidade de um termo de relao. Somente conhecendo a existncia de um dever jurdico
de agir que se pode saber se houve omisso. O dever de agir , pois, essencial omisso.
Crimes comissivos por omisso (omissivos imprprios): quando o agente viola norma imperativa secundria,
derivada da norma proibitiva, que lhe impe o dever de agir para evitar determinado resultado. Em ambas as
modalidades de omisso (prpria e imprpria) h um dever de agir. Esse dever sempre decorrente de uma
norma jurdica, no o configurando deveres puramente ticos, morais ou religiosos.
Omisso pura ou prpria: dever geral, imposto a todos que se encontrem diante do caso concreto (dever legal
de assistncia). Omisso imprpria: dever decorre de uma situao especial que obriga o agente a afastar o
resultado (dever de impedir o resultado).

2. A causalidade na omisso.
No h causalidade fsica (material) entre a omisso e o resultado, pois, do nada, nada surge (ex nihilo nihil
fit). A causalidade, como categoria do ser, requer uma verdadeira fonte de energia capaz de iniciar o
desencadeamento de foras, o que falta omisso. O art. 13, caput, 2 parte, do CP atcnico, pois, ao
considerar causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido, aproxima-se de um conceito
mecanicista de omisso. O art. 13, 2, do CP tcnico, pois, ao considerar como omisso a violao do dever de
evitar um resultado, elege um conceito normativo de omisso.
Na ao no h nexo de causalidade, mas sim nexo de no impedimento (Bittencourt). A omisso se vincula
ao resultado no pela sua causao, mas sim pelo seu no impedimento, o qual alado juridicamente condio
de causa, como se fosse causa real. Mas essa relao de no impedimento somente decisiva para a tipificao
do crime omissivo imprprio, pois na omisso prpria no h relao entre conduta e resultado. Na omisso pura,
a simples absteno da atividade devida j tipifica o delito.
Somente se o tipo omissivo prprio albergar formas majorantes ou qualificadas em consequncia de fato
subsequente (ex.: omisso de socorro qualificada pela morte) que essa relao de no evitao necessitar ser
verificada. Nessa situao especfica, a obrigao do agente era de agir, e no de evitar o resultado, sendo-lhe
atribuda a majorante pelo desvalor do resultado. Deve-se aqui fazer um juzo hipottico de acrscimo, indagando
se, mesmo se o autor tivesse agido, o resultado teria ocorrido. Em caso positivo, o resultado no pode ser
atribudo ao omitente.

3. Tipos omissivos prprios.


So delitos de mera conduta, pois se perfazem com a simples absteno do dever legal de agir previsto na
norma penal incriminadora, independentemente da produo de qualquer resultado naturalstico. H a omisso
de um dever de agir que era possvel cumprir sem risco pessoal. Em regra, so crimes de perigo e os seus tipos
penais tm como ncleo o verbo deixar de. Algumas normas penais podem ser infringidas tanto por ao,
quanto por omisso desobedincia (art. 330): a ordem desobedecida pode impor tanto ao, quanto omisso.
Alm disso, condutas omissivas prprias podem integrar tipos mistos alternativos prevaricao (art. 319):
retardar (conduta comissiva) ou deixar de praticar (conduta omissiva pura) ato de ofcio.
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PONTO N. 14 Carlos Guarrilha
Aspecto objetivo: exige (i) dever transgredido por inao ou realizao de ao diversa da exigida e (ii)
possibilidade concreta de ao.
Aspecto subjetivo: o dolo exige (i) conhecimento da situao tpica e da (ii) possibilidade real de interveno,
que voluntariamente desatendida. De regra, a culpa no prevista nos crimes omissivos prprios. Excees:
CDC, artigos 63, 2 (omisso culposa de dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de
produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade) e 66, 2 (omisso culposa de informao
relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou
garantia de produtos ou servios).
Em obedincia ao princpio da reserva legal, esto previstos em tipos penais especficos, ou seja, o legislador
faz expressamente a previso tpica da conduta que deve ser imposta ao agente. Isso no ocorre com os crimes
omissivos imprprios, que no tm uma tipologia especfica (so tipos abertos), inserindo-se na tipificao
comum dos crimes de resultado, circunstncia que, como se ver a seguir, criticada por alguns autores
minoritrios.
No admite tentativa, pois se trata de delito unissubsistente (delito com um nico ato executrio), ou seja, o
momento consumativo da omisso no fracionvel.
No admite coautoria ou participao. Se 50 nadadores assistem impassveis ao afogamento de uma criana,
todos tero se omitido, mas no comunitariamente (Armim Kaufmann). Cada um ser autor colateral de omisso.
No h autoria mediata em crime omissivo. Se algum impede a ao salvadora, pratica crime comissivo, pois
ter causado naturalisticamente um resultado. Tambm haver crime comissivo se o agente instigar outrem a no
praticar a ao devida.

4. Tipos omissivos imprprios.


So delitos materiais (de resultado), pois se perfazem quanto o omitente, pela posio especial em que se
colocou, no evita a produo do resultado a que estava obrigado a impedir. Sua grande caracterstica o fato
de a figura tpica correspondente descrever, a princpio, uma conduta comissiva. Todavia, aliada norma
proibitiva, que impe a absteno do comportamento a todos aqueles que podem ser sujeitos ativos do crime,
h outra norma, de cunho mandamental denominada por Novoa Monreal de norma de dever de segundo grau
, que exige daqueles que possuem uma posio especial em relao ao bem jurdico o dever de atuar para
impedir a ocorrncia do resultado. Assim, ao passo que na omisso prpria a tipicidade se opera por meio de
uma nica norma penal (a norma incriminadora), na omisso imprpria deve existir uma segunda norma que
indica o seleto grupo de pessoas (garantes) que se encontram obrigadas a agir para impedir o resultado. Esses
garantes, segundo Guilhermo Sauer, devem prevenir, ajudar, instruir, defender e proteger o bem tutelado
ameaado. Enfim, aqui o agente no tem a simples obrigao de agir, mas a obrigao de agir para evitar um
resultado. Em razo dessa especial relao de proteo com o bem tutelado, o garante deve, assim como
qualquer pessoa, abster-se de praticar uma conduta que o lese e, mais do que isso, agir para evitar que outros
processos causais ofendam o referido bem.
Admite tentativa, pois, tratando-se de crime material, o resultado pode no se verificar por circunstncias
alheias vontade do garantidor.
tormentoso distinguir os atos preparatrios do incio da execuo. Para Juarez Tavares, o incio da execuo,
nesses crimes, ocorre com a violao do dever de impedir o resultado, a qual deve se manifestar concretamente,
nico modo de colocar em perigo o bem jurdico. Na prtica, inicia-se a execuo com o escoamento da ltima
chance de se impedir a leso ao bem jurdico.
No admite coautoria ou participao. Como esses delitos requerem do agente uma qualidade especial, cada
garantidor viola, por si s, o seu dever de agir, vinculando-se isoladamente ao resultado.
Pressupostos dos crimes omissivo imprprios:
(i) poder de agir: alm do dever de agir, deve haver possibilidade fsica de agir, ainda que com risco pessoal. O
dever de impedir o resultado exige aptides fsicas e proximidade entre o sujeito e a vtima;
(ii) evitabilidade do resultado: deve-se recorrer a um juzo hipottico de eliminao no caso mais adequado
falar em juzo hipottico de acrscimo e verificar se, com a prtica da conduta exigida, o resultado teria ou no
ocorrido. Caso se verifique que o resultado teria ocorrido mesmo que ao fosse praticada, no se pode
considerar a omisso como causa desse resultado, sob pena de consagrar uma responsabilidade penal objetiva;
(iii) dever de impedir o resultado: alm de o agente poder agir e de existir nexo de no evitao entre a
conduta e o resultado, deve-se verificar se ele ostentava a posio de garante, ou seja, se ele possua um especial
dever de evitar o resultado.

5. A posio de garantidor.
Na omisso da lei, a doutrina (Mezger) estabeleceu os seguintes parmetros para caracterizar a posio de
garantidor: (i) fundamentao imediata do dever em virtude de um preceito jurdico (lei); (ii) fundamentao do
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PONTO N. 14 Carlos Guarrilha
dever por especial aceitao (negcio jurdico ou contrato); e (iii) fundamentao por um fazer precedente
(ingerncia). Na sua redao originria, o CP nada previa sobre a posio de garantidor. A reforma de 1984
acolheu no art. 13, 2 essa trade lei, contrato e ingerncia, j difundida na doutrina, para caracterizar a posio
de garante. Logo, o CP adotou o critrio das fontes formais do dever de garantidor, deixando de lado a teoria das
funes (Armin Kaufmann), segundo a qual seria garantidor o agente que tivesse relao estreita com a vtima,
independentemente da existncia de qualquer obrigao legal entre eles. A meno relevncia da omisso no
art. 13, 2, como se fosse uma exclusividade da omisso imprpria, impertinente, pois na omisso pura
tambm se exige igual relevncia.
Alguns sustentam, minoritariamente, que o fato de a definio dos crimes imprprios estar na Parte Geral
ofenderia o princpio da legalidade, pois gera um tipo penal aberto, a ser colmatado pelo juiz no caso concreto.
Defendem que, como ocorre com os crimes culposos, deveria existir, na Parte Especial, especficas figuras de
omisso imprpria. Em princpio, todos os crimes comissivos podem ser praticados por omisso, com exceo
daqueles cuja conduta envolva, necessariamente, um comportamento ativo (ex.: bigamia).
Fontes da posio de garantidor:
(i) lei: dever de assistncia dos pais em relao aos filhos (artigos 1.596 e 1.634 do CC) ou entre cnjuges
(artigos 1.566, III e IV, e 1.568, do CC), dever legal das pessoas que, por exercerem determinadas atividades,
possuem implcita obrigao de cuidado, proteo e vigilncia do bem alheio (policial, mdico, bombeiro, entre
outros);
(ii) assuno voluntria da posio de garantidor: no mais se entende que essa fonte adviria apenas do
contrato ou do negcio jurdico. Sua essncia a assuno voluntria, de fato, da posio de garantidor, o que
pode se dar formal ou informalmente (ex.: gesto positivo, acenar a cabea), de forma duradoura ou transitria.
Logo, com anota Fragoso, a posio de garantidor no est atrelada s limitaes do contrato, nem sua
validade jurdica;
(iii) princpio da ingerncia: agente que, com o comportamento anterior, dolosa ou culposamente, voluntria
ou involuntariamente, criou ou acentuou o risco da ocorrncia do resultado.
Crime comissivo por omisso doloso: deve haver conscincia da posio de garantidor caso contrrio, tem-
se erro de tipo, que exclui o dolo e desejo de atingir o resultado de forma oblqua, ou seja, pela absteno.
Exemplo: pai deixa de prestar socorro ao filho que est em risco de vida. Se no identificou que era seu filho,
responde por omisso de socorro, e no por delito comissivo (erro de tipo). Ateno: o erro sobre o dever de
impedir o resultado, quanto inevitvel, configura erro de proibio.
Crime comissivo por omisso culposo: o agente viola duas ordens normativas, vale dizer, (i) dever de agir e (ii)
dever objetivo de cuidado. Assim, sendo o resultado previsvel para todos os que hipoteticamente estivessem na
sua posio, o garantidor se omite no prevendo (culpa inconsciente) ou prevendo, mas no aceitando (culpa
consciente), o resultado. Pode haver certa dificuldade em determinar se caso de crime culposo comissivo por
omisso ou crime culposo comissivo, simplesmente. Duas situaes:

(a) conduta omissiva seguida de conduta comissiva: ser crime culposo comissivo quando o resultado pode
ser relacionado a uma conduta ativa imediatamente anterior a ele, ficando a omisso como conduta remota. Ex.:
em local onde h epidemia de tifo, agente no ferveu a gua (conduta omissiva remota) e oferece (conduta ativa
imediatamente anterior ao resultado) copo a outra pessoa, que bebe, contrai tifo e morre. Lado outro, ser crime
culposo comissivo por omisso quando o resultado pode ser relacionado a uma conduta omissiva imediatamente
anterior a ele, ficando a conduta ativa como remota;
(b) conduta comissiva seguida de conduta omissiva: aqui h a clssica omisso imprpria do art. 13, 2, c,
do CP, pois o que se relaciona ao resultado no a primeira conduta (comissiva), mas sim a posterior omisso.
Ex.: agente deixa remdios ao alcance de uma criana (conduta ativa anterior) que os ingere e passa mal, sendo
certo que, ao perceber a situao, nada faz (conduta omissiva), vindo a criana a falecer. Nesses casos o crime
(comissivo por omisso) no ser necessariamente culposo. No exemplo, a conduta ativa anterior foi culposa,
mas a omisso foi dolosa, caracterizando, assim, homicdio doloso. Ateno: nos casos especficos de homicdio
culposo e leso corporal culposa, a omisso culposa precedente, lesando vida ou integridade fsica, no
transforma o agente em garantidor, haja vista a especialidade das majorantes previstas nos artigos 121, 4 e
129, 7, do CP e, se houver omisso de socorro, no estar caracterizado o art. 135, mas sim essas referidas
majorantes.
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PONTO N. 16 Gabriela Marcon
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PONTO N. 18 Gabriela Marcon
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PONTO N. 20 Laura Taveira
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PONTO N. 17 Ramon Oliveira
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