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Fundações públicas: breves comentários

Gil Braga de Castro Silva, Daniela Oliveira da Silva

1. Histórico

No direito romano, as fundações eram oneradas com o encargo de que era primordial que se
cumprisse a vontade do fundador, realizando os propósitos que ele teve em mira.

No baixo império romano, com a expansão dos ideais cristãos, da filosofia da caridade, é que
surgem as verdadeiras fundações, todas impulsionadas pela caridade evangélica, a exemplo das
igrejas, mosteiros, estabelecimentos de beneficência como hospitais (nosocomia), orfanatos
(orphanotrophia), hospícios (xenodochia), asilos para velhos desamparados (gerontocomia), etc.
Para a fundação de igrejas, capelas e mosteiros era suficiente a permissão episcopal.

De acordo com a teoria individualista, que se deve a Jhering, o seu pensamento central, os
titulares dos direitos são os próprios homens. Seguindo este entendimento, nas fundações, os
destinatários dos direitos são aqueles em benefício dos quais as mesmas foram instituídas: os
pobres, os enfermos, as viúvas e os órfãos.

As corporações e as fundações são como ser humano, entidades reais e providas da mesma
subjetividade jurídica, segundo a teoria realista.

Os romanos não se preocuparam em criar uma teoria sobre o fenômeno da pessoa jurídica. A
teoria que mais se adequou ao pensamento romano é o da teoria da realidade ideal.

Desenvolvendo-se nos tempos medievais e sob o patrocínio da Igreja, as fundações foram


mesmo, de início, públicas, como instituições eclesiásticas, mas perderam em grande parte este
caráter, com o aparecimento das nações modernas e a importância cada vez mais considerável
atribuída ao direito civil.

As fundações, no Código Civil de 1916, em seu artigo 16, são consideradas como pessoas
jurídicas de direito privado, ao lado das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou
literárias, as associações de utilidade pública, as sociedades mercantis e os partidos políticos.

Correspondem as “universitas bonorum” do antigo direito romano, ou seja, um patrimônio


destinado a uma finalidade, um complexo de bens que se destina a um determinado escopo que,
como as pessoas naturais, podem ser sujeitos de direito. Na fundação prepondera o elemento
patrimonial.

Divergem das “universitas personarum” nos quais há interesses, fins e meios próprios,
exclusivos dos sócios, enquanto que nas fundações os fins e interesses não são próprios, mas do
instituidor, que pode ser uma pessoa natural, uma pessoa jurídica de direito privado ou uma
pessoa jurídica de direito público. Além disso, nas fundações, os objetivos perseguidos são
perenes e imutáveis, restringindo os administradores a executá-los simplesmente.

Ainda sob a perspectiva do Código Civil de 1916, nas fundações o patrimônio é fornecido pelo
seu fundador, seja ele um particular ou o Estado, inclusive ele pode determinar qual a estrutura
da fundação, criando uma organização administrativa e sua forma de gerenciamento, e, nas
“universitas personarum”, o patrimônio é constituído pela contribuição dos sócios haja vista o
interesse ser exclusivamente deles e deliberam livremente, determinando quais são os órgãos
dirigentes ou dominantes.

Sob a ótica legislativa do Código Civil de 1916, a existência legal das fundações, começa com a
inscrição dos seus atos constitutivos no registro peculiar, consoante lei n.º 6.015, de 31 de
dezembro de 1973, Lei de Registros Públicos, que dispõe no artigo 114 que no registro civil de
pessoas jurídicas serão inscritos os atos constitutivos e os estatutos das fundações e
associações de utilidade pública.

Para criar uma fundação, far-lhe-á o seu instituidor, através de escritura pública ou testamento,
dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a
maneira de administrá-la, na conformidade do Código Civil de 1916.

Observa-se das regras do antigo Código Civil que a constituição dessa pessoa jurídica se
desdobra em dois atos distintos: o ato de fundação e o ato de dotação.

O ato de fundação pode ser inter vivos ou mortis causa, ou seja, a fundação pode ser criada
por escritura pública ou por testamento. Tanto numa como na outra modalidade, o ato depende
de registro no registro civil de pessoas jurídicas.

O ato de dotação compreende a reserva de bens livres, a indicação dos fins a que se destinam e
a maneira de administrá-los. Ressalte-se que bens livres são aqueles desembaraçados de ônus
reais, a exemplo de hipoteca, penhor, anticrese, que possam ser utilizados para o pagamento de
dívidas do instituidor da fundação.

Duas são as modalidades de formação: a direta e a fiduciária. Na primeira, o próprio fundador


pessoalmente garante o patrimônio necessário e suficiente à criação da fundação e, se
necessário, a sua manutenção nos primórdios de seu funcionamento; na fiduciária, o instituidor
entrega a outrem a organização da obra projetada.

O artigo 25 do Código Civil de 1916 abriga dispositivo que prevê a solução para a hipótese do
instituidor não fornecer o aporte financeiro necessário a criação da fundação, pois quando
insuficientes os bens doados, estes serão convertidos em títulos da dívida pública, caso o
fundador não preveja outra solução. Já na parte final do dispositivo em apreço, o legislador
determinava que se o patrimônio fosse aumentado com os rendimentos ou novas dotações, que
perfaçam o capital bastante, o requisito patrimonial para criar a fundação estava satisfeito.

Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas as fundações, fiscalizando
os atos dos administradores lesivos aos objetivos traçados para as fundações e promovendo a
anulação dos praticados sem observância dos estatutos.

Quanto aos bens das fundações, esses são geralmente inalienáveis, pois sua existência é
imprescindível à concretização dos fins visados pelo instituidor. Entretanto, comprovada a
necessidade da alienação, esta pode ser autorizada pelo juiz após audiência do Ministério
Público. Mesmo que o instituidor tenha imposto a cláusula de inalienabilidade a autorização pode
ser concedida.

Se verificada que uma fundação é nociva ao interesse público, ou impossível sua manutenção, ou
vencido o prazo de sua existência, não existindo dispositivo em contrário no ato constitutivo, ou
nos estatutos, o patrimônio será incorporado em outras fundações, com fins iguais ou
semelhantes.

Com o intuito de verificar se os fins são iguais ou semelhantes, só o caso prático pode solucionar
tal questão, pois acredita-se que a semelhança não se restrinja somente ao objeto das atividades
das fundações mas também o fim visado que deve ser sempre o interesse público.

Entre as fundações criadas pelo Estado na década de 30, as mais importantes são os
estabelecimentos de instrução pública superior e secundária subordinados ao Ministério da
Justiça e Negócios Interiores.
Desde a primitiva distinção que se fez e ainda dentro do direito privado, havia de par com as
fundações privadas as fundações oficiais, ou seja, o reconhecimento do caráter público de certos
patrimônios, sob esta categoria jurídica instituídos. E a primeira conseqüência desse
entendimento foi a isenção dessas entidades, notadamente institutos federais de ensino, ao
regime de fiscalização próprio das fundações, de competência do Ministério Público, para
submetê-las, nos termos de seus regulamentos, à fiscalização de órgãos centrais de
administração.

O método escolhido pelo Estado para descongestionar a atividade administrativa, sua burocracia,
foi a da personalização, que consiste em tornar determinado serviço em centro próprio de direitos
e deveres. A Administração Pública ao descentralizar sua atividade o faz, comumente, por duas
formas: ou delega serviços públicos a particulares ou outorga serviços a entidades públicas ou
privadas, as chamadas paraestatais, que autoriza a criação mediante lei.

No decreto-lei n.º 200/67, as fundações foram equiparadas às empresas públicas e integraram à


Administração Pública Indireta.

O Decreto-lei n.º 900, de 26 de setembro de 1969, tinha como regra que as fundações não
integravam a Administração Indireta, provavelmente, numa tentativa sem sucesso de moldar a
fundação ao Código Civil, sem perceber que por mais autonomia que tenham as fundações, estas
estão sujeitas ao regime jurídico administrativo, a exemplo da observância de princípios
fundamentais como o da indisponibilidade do interesse público, da continuidade do serviço e o da
tutela.

Ademais, mesmo não inserindo as fundações no rol das entidades pertencentes à Administração
Indireta, sujeitava-as à supervisão ministerial, desde que recebessem subvenções ou
transferências à conta do orçamento da União.

Enquanto que o Decreto-lei n.º 2.299, de 16/11/1986, que mudou a redação do artigo 4º do
Decreto-lei n.º 200, incluindo o parágrafo 2º, inseriu novamente entre as entidades da
Administração Indireta as fundações criadas através de lei federal ou mantidas pela União, com o
escopo de subordiná-las aos mecanismos e normas de fiscalização, controle e gestão financeira,
e inclusão dos cargos, empregos, funções e respectivos titulares no Plano de classificação de
cargos estabelecidos pela Lei nº 5.645/1970.

De forma gradual, com a volta das fundações a categoria da Administração Pública Indireta,
verificou-se uma tendência de publicização dessas entidades e o maior controle de suas
atividades.

Após a edição da Lei n.º 7.596/87, as fundações passaram a ter natureza jurídica
predominantemente pública porque a elas não se aplicam diversas normas civilistas, como as que
regulam a destinação dos bens doados pelo instituidor se forem insuficientes para iniciar os
trabalhos da entidade, no que diz respeito ao controle do Ministério Público, no que tange a
elaboração e alteração dos estatutos e sobre a extinção da entidade.

Nesta lei, as fundações ficaram subordinadas ao Código Civil somente no que tange a forma de
constituição. O tratamento jurídico de seu pessoal ficou igual ao das autarquias.

Seja qual for o regime jurídico da fundação instituída pelo Poder Público, a finalidade da lei que
cria a fundação é sempre o interesse público. A entidade administrativa criada irá executar uma
atividade tipicamente social que compete ao seu instituidor, inclusive se for necessário adaptar,
as funções da fundação ao interesse público, por motivo superveniente, o Poder Público, através
de lei, pode alterar a lei instituidora da fundação, independente de consulta da vontade dos
administradores da mesma.
Por sua vez, as fundações privadas não podem ser fiscalizadas pelo seu instituidor, haja vista que
adquirem vida própria e independência, e sua fiscalização é confiada ao Ministério Público,
diferente das fundações governamentais que são permanentemente acompanhadas pelo Poder
Público que as criou com o intuito de descobrir se estão cumprindo seu papel institucional e
adequando-se as políticas governamentais que mudam a cada eleição.

Na redação original da Constituição Federal de 1988, o texto constitucional fazia distinção entre
fundações públicas e privadas. A redação de alguns dispositivos preceituava em administração
fundacional ou em fundação instituída ou mantida pelo Poder Público. Exemplificativamente, dois
artigos usavam a expressão fundação pública: o artigo 39 e o 19 das Disposições Constitucionais
Transitórias.

Com a emenda constitucional n.º 19/98, não se adotou mais a expressão fundação pública, o que
não significa deixaram de existir as fundações públicas, isto é, não implica na abolição das
fundações com personalidade de direito público. As alterações demonstram que a Constituição
não diferencia a personalidade jurídica das fundações, logo, as normas da Constituição abrangem
todos os tipos de fundação.

Na forma do parágrafo 2º do artigo 150 da Constituição Federal, o patrimônio, a renda e os


serviços vinculados às finalidades essenciais ou as delas decorrentes têm imunidade tributária,
isto é, sobre esse patrimônio não podem incidir impostos. Atente-se para o fato de que a
imunidade abrange unicamente os impostos e, não, taxas e as contribuições de melhoria. O
benefício constitucional alcança tanto as fundações públicas como as privadas.

Por força da Lei Federal 8.666/93 e da Constituição Federal de 1988, que obrigam as entidades
da Administração direta e indireta a somente celebrar ato ou contrato de seu interesse após o
procedimento licitatório, as fundações sejam públicas ou privadas não escapam desta regra.

2. Conceito

Fundação é um patrimônio personalizado afetado a um fim. Sua personalização ocorre porque


sobre o patrimônio incide normas jurídicas que o torna sujeito de direitos e obrigações. Afetado a
uma finalidade implica que seu objetivo é perseguir um interesse, sempre público, pré-
determinado no ato de instituição.

Carlos Maximiliano assim define a fundação:

“Denomina-se fundação um instituto com objetivo religioso, humanitário ou cultural, oriundo de


liberalidade feita por meio de ato inter vivos ou causa mortis. Diverge da corporação ou
sociedade; porque estas são formadas pela convergência da vontade de diversas pessoas, que
administram e dirigem o conjunto; ao passo que advém aquela da resolução magnânima ou
piedosa de um só indivíduo, que destina vultoso patrimônio para se constituir e manter a
instituição por ele almejada. Em regra, ele mesmo indica o modo de funcionamento e a direção
geral; não raro, incumbe sociedade já existente, do encargo de organizar e orientar a
fundação” [1]

Segundo as lições da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conceituam-se as fundações


instituída pelo Poder Público como sendo:

“... o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público
ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com
capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública, nos termos da
lei.”[2]
Neste conceito, surgem os seguintes elementos: dotação patrimonial; personalidade jurídica
pública ou privada, dependendo da lei instituidora; função social da fundação, isto é, o exercício
de uma atividade da Administração que de caráter social; capacidade de gerenciamento próprio;
e controle da Administração Direta, nos limites estabelecidos em lei.

A lei n.º 7.596, de 10 de abril de 1987, que alterou o artigo 4º do Decreto-lei n.º 200, classificou de
forma definitiva as “fundações públicas” na mesma categoria das entidades da Administração
Indireta e, no artigo 5º do Decreto-lei n.º 200, conceituou as fundações da seguinte forma:

“A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em
virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução
por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio
gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de
outras fontes”

O Supremo Tribunal Federal, na vigência da Constituição anterior, já decidiu que as fundações de


direito público são espécie do gênero autarquia. Prevalecendo este entendimento, que faz das
fundações públicas uma espécie do gênero autarquia, portanto, aplicam-se as fundações públicas
as mesmas normas, direitos e restrições referentes às autarquias.

Nossos tribunais vêm entendendo que estas fundações têm natureza jurídica de autarquia.
Diógenes Gasparini enumera algumas fundações nesta situação:

“... É verdade que nesses casos são verdadeiras autarquias, consoante vêm decidindo nossos
pretórios, e disso é exemplo o STF, que, ao julgar o CJ 6.728-3, considerou a Fundação Centro
de Formação do Servidor Público (Funcep), fundação federal, como de natureza autárquica. Em
razão disso, observam seu regime jurídico. São dessa natureza a Fundação da Casa Popular, a
Fundação Brasil Central, a Fundação Nacional do Índio e a Fundação Mobral, no âmbito da
União; a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo e a Fundação Padre Anchieta
Rádio e TV Educativas, no campo do Estado de São Paulo” [3]

A intenção da Administração é sempre superar a rigidez dos métodos administrativo clássicos


para, a partir da descentralização da ação estatal, usar de processos mais flexíveis e eficientes
com o intuito de melhor alcançar o interesse público.

A fundação originariamente nada mais era do que um patrimônio voltado a realização de uma
finalidade definida pelo seu instituidor. Nos primórdios da criação do esquema teórico que
embasava a fundação, sem dúvida, regia-se exclusivamente pelo direito privado, ou seja, o
regime jurídico das fundações era privatístico. Hoje, entretanto, com o direito público se
imiscuindo no direito privado e vice-versa, aceita-se naturalmente as fundações de natureza
privada tanto quanto a pública.

A Carta Magna de 1988 refere-se explicitamente, em seu artigo 37, inciso XIX, a fundação
pública, in verbis:

“Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de sua atuação”

Observa-se no dispositivo constitucional que a estrutura fundacional foi absorvida pelo direito
público, isto é, a destinação de um patrimônio ao atendimento de uma finalidade pré-
estabelecida. Partindo deste preceito comum que dá identidade ao gênero fundação, do qual são
espécies as públicas e as privadas, pois a Administração Pública pode criar ambas.
Como a Administração Pública pode criar os dois tipos de fundação, a Constituição Federal
sempre faz referência a palavra fundação sem os adjetivos pública ou privada, portanto, abrindo
espaço para que o poder público use o tipo de fundação que mais facilitar a consecução de seus
objetivos e concretizar o princípio da supremacia do interesse público.

Ocorre que nas fundações governamentais é usual que sua viabilidade financeira seja mantida e
garantida através de dotações no orçamento da Administração Pública Federal, Estadual, Distrital
ou Municipal, isto é, na administração centralizada. As fundações de direito público, portanto,
assemelham-se neste item as próprias autarquias, inclusive porque ambas são regidas pelo
direito administrativo.

Existem, portanto, duas correntes sobre a natureza jurídica das fundações: uma que defende a
fundação de natureza privada e outra que defende a possibilidade da existência de fundações de
direito público, que será uma modalidade de autarquia.

Na opinião da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Estado pode instituir fundações com
personalidade jurídica de direito privado e de direito público. Há viabilidade jurídica da aplicação
de dispositivos de direito privado as fundações criadas pelo Poder Público, pois:

“Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime
jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordina-
la ao Código civil, neste último caso com as derrogações por normas de direito público. Em um e
outro caso se enquadram na noção categorial do instituto da fundação, como patrimônio
personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade. Em cada
caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação - pública ou privada - tem que
ser extraída do exame da sua lei instituidora e dos respectivos estatutos.”[4]

Para se verificar qual a natureza jurídica da fundação, em cada caso concreto, deve-se analisar
sua lei instituidora e os respectivos estatutos.

3. Polêmica sobre a natureza jurídica das fundações públicas

De todas as entidades da Administração Indireta, a fundação é, sem dúvida, a que tem provocado
maiores divergências doutrinárias no que diz respeito à sua natureza jurídica e as conseqüências
que daí decorrem. A grande discussão que se tem travado, há algum tempo, cria grande
confusão tanto nos tribunais quanto no próprio seio da Administração.

Formaram-se, basicamente, três correntes:

a) A primeira defende a natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo poder público,
ou seja, o fato de ser o Estado o instituidor, não desmente a caracterização dessa entidade como
de direito privado, de acordo com o disposto no Código Civil. Essa era a opinião clássica de Hely
Lopes Meirelles, para quem constituía umacontradictio in terminis expressões como autarquias
fundacionais ou fundações pública, explicando que se a entidade era uma fundação estaria ínsita
sua personalidade privada e que, se era uma autarquia, a personalidade seria de direito público.
Advertia o saudoso jurista:

“uma entidade não pode, ao mesmo tempo, ser fundação e autarquia; ser pessoa de direito
privado e ter personalidade de direito público! E arrematava: o fato de o Estado servir-se de
instituto de direito privado para a realização de atividades de interesse público não transfigura a
instituição civil em entidade pública, nem autarquiza esse meio de ação particular”.

Advogam também a mesma tese autores como Manoel Oliveira Franco e Sérgio D’Andréa.
b) Para a segunda corrente, defendida por Cretella Júnior, Miguel Reale, Clóvis Beviláqua,
Lacerda de Almeida, Geraldo Ataliba, Lafayette Ponde, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria
Sylvia Zanella di Pietro, o Poder Público, ao instituir fundações públicas, tanto pode dar-lhe
personalidade de direito privado quanto de direito público. Por esse entendimento, as fundações
públicas de natureza de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão
porque são denominadas, algumas vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais.
Esta é a posição dominante, a adotada pelo STF e por isso acolhida por nós para tentar
esclarecer tão debatida questão.

c) A terceira corrente, minoritária, defende que, após a promulgação da Carta Magna de 1988, o
Poder Público somente poderia instituir fundações de direito público.

Ora, observa-se que o Estado pode criar e instituir tanto fundação de direito público como de
direito privado, para, por intermédio delas, oferecer aos cidadãos os serviços que julgar úteis e
necessários ao bem-estar e ao desenvolvimento da sociedade.

A rigor, o instituto "fundação" sempre esteve na órbita do direito privado, consoante o disposto no
artigo 11 da Lei de Introdução ao Código Civil, no artigo 16 do velho Código Civil, nos artigos 62 a
69 do novo Código Civil e nos artigos 1199 a 1204 do Código de Processo Civil. Entretanto,
apesar da normatização legal, uma enorme celeuma jurídica afligiu inúmeros respeitáveis
doutrinadores, tanto do direito privado como do direito público, quando o Poder Público começou
a utilizar-se de um instituto do direito privado, o ente "fundacional", para realizar as mais variadas
ações institucionais. Aí começou a discussão: são públicas ou privadas, estatais ou públicas?

Esta celeuma refletiu-se também nas decisões do nosso judiciário e por isso é pertinente, neste
momento, mostrar uma ementa de decisão em Recurso Extraordinário, onde o STF reformou a
decisão do STJ:

“Fundação Pública – Autarquia – Justiça Federal.

1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e
por ela instituída, é entidade de direito público.

2. Conflito de competência entre justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I, da Constituição


Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte a fundação
pública, tendo em vista sua natureza jurídica conceitual assemelhar-se, em sua origem, às
autarquias.

3. Ainda que o art. 109, I da CF não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta
Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta
a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia.

4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal”.

O Professor Diogo Freitas do Amaral, lecionando, assegurava sobre a figura das fundações
públicas, como instituto autônomo, ao lado das fundações de direito privado destacando que:

“Damos por conhecido o conceito de fundação. Acrescentar-se-á apenas que a fundação pública
é uma fundação que se reveste da natureza de pessoa colectiva pública. Enquanto a
generalidade das fundações são pessoas colectivas privadas, reguladas pelo Código Civil, há
umas quantas fundações, que são pessoas colectivas públicas, reguladas pelo direito
Administrativo. Trata-se, portanto, de patrimônios que são afectados à prossecução de fins
públicos especiais”. (AMARAL, Diogo Freitas.Curso de Direito Administrativo. Coimbra, 1986:
Almedina)
No direito brasileiro as fundações de direito público já eram mencionadas por clássicos como J.
M. de Carvalho Santos que, inclusive, destacava que o Estado

"mantém diferentes organizações de difícil enquadramento no sistema legal, compreendendo


diferentes espécies de pessoas jurídicas de Direito Administrativo.”(CARVALHO SANTOS,J
M.Repertório Enciclopédico de Direito Brasileiro, vol.XXIII. Rio de Janeiro, 1947: Borsoi, p.225)

Essas divergências seriam adensadas, com a entrada em vigor do decreto-lei 200/67 e,


sobretudo, com sua alteração pelo decreto-lei 900/69. Esse último tido como relevante por boa
parcela da doutrina, como evidência da adoção da tese da inexistência de fundações de direito
público no direito brasileiro.

De um lado, autores como Manoel Oliveira Franco Sobrinho afirmavam que:

"Fundações como públicas inexistem. A pessoa jurídica chamada fundação não há como forçar
argumentos que se perdem na abstração sejam quais sejam os seus fins específicos, somente
poderão ser de direito privado, porque assim está institucionalizado e consagrado pelo direito
positivo."(FRANCO SOBRINHO, Manoel Oliveira. Fundações e Empresas Públicas. São Paulo,
1972:Revista dos Tribunais, p.11)

Por outro lado, autores como José Cretella Junior procuravam demonstrar a existência das
fundações de direito público, que:

"partindo-se da categoria jurídica da fundação-patrimônio personalizado dirigido a um fim


atingem-se as das modalidades paralelas e inconfundíveis, a fundação de direito privado
(patrimônio privado, personalizado pelo registro, afetado a fins particulares) e a fundação de
direito público (patrimônio público personalizado pela lei e afetado a fins de interesse público)
realidades absolutamente inconfundíveis, o que se verifica pela compreensão rigorosa entre os
respectivos regimes jurídicos, levando-se em conta uma a uma todas as conotações ... uma
pessoa jurídica administrativa, de substrato patrimonial estatal, criada por lei, regida pelo direito
administrativo, que não pode auto-desfazer-se, que edita atos administrativos, sujeitas à tutela da
entidade matriz criadora, que não pode receber liberações que importem em desvio de finalidade,
cujas contas são fiscalizadas pelo Tribunal de Contas, de modo algum pode identificar-se como
uma fundação de direito privado."(CRETELLA JUNIOR, José. Fundação de Direito Público. São
Paulo, 1976:Forense, p.92)

Admitir apenas a fundação privada é aceitar o primado do direito civil, promovendo-o por
antiguidade, à matriz mesma da ciência jurídica, ramo-fonte do direito do qual derivam os demais.
Errôneo, ainda, seria admitir a fundação de direito público, filiando-se à fundação de direito
privado, quando entre os dois institutos a relação que existe não é de matriz para filial, não é a de
gênero para a espécie, mas sim, a identidade de irmãs paralelas, a fundação privada mais velha,
a fundação pública, irmã caçula.

A matéria viria a ser, paulatinamente, pacificada a partir da predominância dessa última posição,
sendo marcante para tal a argumentação de Celso Antônio Bandeira de Mello, quando aquele
autor, após aprofundado exame da doutrina sobre a matéria, ressaltava o equívoco em rotular-se
um instituto pela denominação dada e de se supor que a fundação seria um instituto próprio do
direito privado e não da teoria geral do direito. Admitiu aquele jurista que o Estado participasse da
criação, instituição e manutenção de fundação de direito privado, não se confundindo essa
hipótese com a de criação de fundações para o exercício de atividades típicas, com titularidade
de competências estatais, sendo essas, evidentemente de direito público, espécies do gênero
autarquia. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Natureza e Regime Jurídico das Autarquias.
São Paulo, 1968: RT, p.363 e ss.)
A jurisprudência, por sua vez, também evoluiu no sentido da aceitação e reconhecimento da
publicização desses entes fundacionais, conforme se observa na decisão da Quarta Turma do
TRF da 4ª Região:

“Processual Civil. Ausência de duplo grau de Jurisdição. Fundação de Direito Público. Nulidade
Afastada.

1. As fundações instituídas pelo poder público, que assumem a gestão de serviço estatal e se
submetem ao regime administrativo, devem, obrigatoriamente, ser consideradas fundações de
direito público, que integram o gênero das autarquias.

2. Hipótese não enquadrável no Art-475 do CPC, dispensando o duplo grau de jurisdição”

E ainda:

“Preparo - Fundação pública - Isenção - CPC, art.

1. As fundações de direito público, instituídas pelo poder público para a satisfação de uma
finalidade do Estado, submissa ao regime do Direito Administrativo, equiparam-se às autarquias,
gozando dos privilégios processuais outorgados à Fazenda Pública, como dilação de prazo, na
forma do artigo 188, do CPC e isenção e custas processuais, como disposto no artigo 511, do
mesmo estatuto processual.”

Pode-se afirmar que o STF apresentou várias fases interpretativas em relação a essa questão.
Primeiramente adotou a tese privatista de Hely Lopes Meirelles e outros. Posteriormente, aquela
Corte passou a aceitar a tese da existência das fundações de direito público, entendendo que
aquelas que assumiam a gestão de serviços públicos seriam enquadráveis como espécie do
gênero autarquia. Nesse sentido, dentre outros o Recurso Extraordinário 101.126, de 24 de
outubro de 1984, que teve como relator o Ministro Moreira Alves, com a seguinte Ementa:

“Nem toda Fundação instituída pelo Poder Público é Fundação de Direito Privado. As Fundações
instituídas pelo Poder Público que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime
administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são Fundações de direito
público e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais Fundações são espécies do gênero
autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o parágrafo 2º , do art. 99, da Constituição
Federal.”

Também, no mesmo sentido, o Conflito de Jurisdição 6.566 - Relator Aldir Passarinho, no qual
esse, em seu voto condutor, destacou:

“... as Fundações instituídas pelo Poder Publico, que assumem a gestão de serviço estatal e se
submetem a regime administrativo previsto, nos estados membros, por leis estaduais, são
fundações de direito público que integram o gênero autarquia. O mesmo obviamente ocorre em
relação a fundações que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime
administrativo no âmbito da União por leis federais.”

Essa tendência jurisprudencial, juntamente com os novos textos legais e com a postura
doutrinária publicista, influenciou decisivamente a Carta de 1988, que consagrou a figura da
fundação de direito público, várias vezes referenciada em seu texto, inclusive, expressamente
constando a expressão “administração fundacional” no texto original do caput do art.37. É sabido
que a redação desse dispositivo foi alterada pela EC n°19/98 que suprimiu a referencia
fundacional, não devendo, entretanto, tal ser entendida como afastamento das fundações
públicas do elenco de entes da Administração pública, mas sim de mera supressão de um
equívoco, pois ao referir-se o citado caput do art. 37 à administração indireta estaria a alcançar
aquele tipo de pessoa jurídica.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 a discussão arrefeceu, vez que a fundação
pública é uma realidade. Houve uma preocupação do constituinte, nos vários dispositivos em que
se referiu à administração indireta, em fazer expressa referência às fundações. Exemplo disso é o
que rezava o artigo 39 da CF/88 em seu texto original:

Art. 39: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração
pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Ademais, nota-se que a Constituição, em sua redação original, fazia distinção entre fundações
públicas e privadas. Em certos dispositivos, falava, genericamente, em administração fundacional
ou em fundação instituída ou mantida pelo poder público (arts. 22, XXVII, 37, caput e inciso XVII,
71, II e III, 150, VI, a, 163, II, 165, §5°, e 169, parágrafo único).

Com a Emenda Constitucional n° 19/98, muitos desses dispositivos foram alterados, não
mencionando mais a expressão fundação pública. Todavia, isto não significou que não possam
ser instituídas fundações com personalidade de direito público. Pelo contrário, a opção continua a
ser do poder público que, ao instituir uma fundação, poderá outorgar-lhe personalidade de direito
público, igual à da autarquia, ou personalidade de direito privado.

De qualquer forma, como a Constituição não faz distinção quanto à personalidade jurídica, tem-se
que entender que todos os seus dispositivos que se referem às fundações abrangem todas,
independentemente da personalidade jurídica, pública ou privada.

A nosso ver, com a devida vênia, a existência, após a Constituição Federal de 1988, de
fundações públicas de direito público, é notória e não há mais o que discutir a respeito. Contudo,
para analisarmos uma fundação criada pelo Poder Público, é necessário que tenhamos algumas
informações adicionais específicas, para desvendarmos sua natureza jurídica e o seu modelo de
gerenciamento. Tudo depende, em regra, de seus atos constitutivos.

Não basta apenas o Poder Público instituir uma fundação, por mera liberalidade, para que a
mesma faça parte do ordenamento jurídico público. A bem da verdade, a Constituição Federal de
1988, com a introdução da Emenda Constitucional 19/98, apenas deixou claro que podem existir
fundações instituídas pelo Estado. O fato de o Poder Público instituir fundações antes da Carta
Magna de 1988, não estatiza tais fundações a ponto de serem consideradas fundações de direito
público. A realidade de o ente instituidor ser "pessoa jurídica de direito público", não significa,
necessariamente, que a fundação será regida pelo direito público.

Assim, o poder público (Federal, Estadual e Municipal) pode a qualquer tempo fazer nascer um
ente fundacional que terá natureza pública ou privada, criando autarquias fundacionais ou
fundações paraestatais. A lei é que permitirá sua instituição, suas peculiaridades e,
especialmente, o regime jurídico a elas dispensado, possibilitando identificar a natureza jurídica
dessas pessoas.

É necessário enfocar de forma mais pragmática, mais aprofundada, tanto a realidade como a
legislação. Para que tenhamos uma fundação pública de direito público, é mister que o poder
público, que a instituiu, assuma de fato a sua manutenção e que ela dependa de dotações
orçamentárias para sobreviver, assumindo a gestão de serviço estatal sob a direção do poder
instituidor.

Nesse mesmo sentido, em seu artigo “Fundações Públicas e a Nova Constituição”, o ilustre
professor Edmir Neto de Araújo enfrentando o tema, esclareceu:

“ As fundações de direito público, sujeitas ao regime de direito público, e que também se


denominam autarquias fundacionais, só podem ser instituídas pelo Poder Público, e são criadas
por lei. As fundações de direito privado podem ser instituídas pelo particular, por escritura pública
registrada, ou pelo Poder Público, neste caso autorizadas por lei (autorização necessária por
envolver disponibilidade de patrimônio e recursos de origem pública), mas também através do
registro de escritura pública de instituição no cartório competente. A diferença é flagrante: as
autarquias ( fundações públicas ou corporações) ingressam no mundo jurídico a partir da
promulgação da lei que as cria, não sendo necessário qualquer ato notorial ou de registro para
que, de imediato, passem a existir, com personalidade jurídica própria; as fundações de direito
privado, mesmo instituídas pelo Poder Público, adentram o mundo jurídico a partir do registro dos
seus atos constitutivos (escritura de instituição e constituição) no cartório competente, e não a
partir da lei que autoriza sua instituição. Só então adquirem personalidade jurídica e capacidade
obrigacional. (NETO DE ARAÚJO, Edmir. As Fundações Pùblicas e a Nova Constituição, Revista
da Procuradoria Geral do Estado, dezembro de 1989, páginas 179/192)

Não se deve, entretanto, afirmar que o Estado não possa participar, devidamente autorizado por
lei, da instituição ou manutenção de alguma Fundação de direito privado que exerça atividade de
interesse público.

Logo, a finalidade do ente fundacional instituído, seu regime jurídico, a natureza e a forma de
dotação de seu patrimônio, autoridades públicas que intervieram no ato da criação, o processo de
aquisição da personalidade jurídica, ser ou não, após o nascimento, uma longa manus do poder
instituidor, é que determinará a natureza da fundação, tornando possível afirmar ser ela
governamental de direito público ou de direito privado.

A existência das fundações públicas é aceita pelos principais ordenamentos jurídicos,


normalmente tidos como referenciais para as construções jurídicas brasileiras e por seus
doutrinadores.

4. Classificação

Procurar estabelecer uma classificação para fundações é de grande importância não só


doutrinária, como prática. De fato e de direito, fundação é uma pessoa jurídica de tipo especial,
pois resulta de uma construção da técnica jurídica altamente valiosa para a realização de fins
socialmente úteis.

As pessoas físicas, as pessoas jurídicas e o próprio Estado juridicamente organizado, desde


muito, aperceberam-se de que atribuir personalidade a um conjunto de bens destinados à
realização de uma finalidade é realmente um recurso técnico indispensável para que uma obra
possa sobreviver ao seu criador, como ter independência necessária para conduzir seus próprios
destinos.

Atendendo a essas noções iniciais, e considerando ab initio que as fundações nasceram sob a
inspiração do direito privado, mas que o Estado, dentro de sua obrigação maior de oferecer e
propiciar aos cidadãos quaisquer serviços que sejam úteis, tornou possível que existam, hoje, as
fundações públicas, ou seja, aquelas instituídas pelo poder público com patrimônio, total ou
parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e
destinadas, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de
auto-administração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.

Logo, diante da conceituação do que seja fundação pública já exposta mais acima e também de
toda análise sobre a sua natureza jurídica, podemos classificá-la em:

· Fundação pública de direito público

· Fundação pública do direito privado


5. Fundação pública de direito público

Vimos, no item anterior, que o poder público pode fazer nascer entidades fundacionais nos dois
ramos do direito, possíveis para a espécie ( público ou privado), bastando para isto que não se
afaste da premissa maior do “patrimônio personalizado e dirigido a um fim”, vez que não é
possível fundação vazia, sem patrimônio, quer esteja inserido no direito público, quer no direito
privado.

O estado passou, cada vez mais, a prestar serviços aos administrados, ora corretamente, ora
com um certo desvio de finalidade embasado no exagero em tentar tudo resolver. Desta forma,
tornou-se imperativo que ocorresse a descentralização do poder central, deslocando numerosas
atividades para pessoas jurídicas de direito público ou privado.

Desde a década de sessenta, por necessidade do poder público federal, nasceram várias
fundações com o objetivo de auxiliar a administração pública centralizada.

Inicialmente, os fundamentos para o nascimento da fundações passavam pela excessiva


burocracia do poder público que, com o novo ente, tinha a possibilidade de equiparar-se às
entidades de direito privado e racionalizar todas verbas públicas destinadas para a ciência,
cultura e assistência social.

Surgiu, então a descentralização com a transferência de atribuições do poder público central para
diversos entes jurídicos.

De início, começaram a nascer as autarquias com pequena autonomia administrativa e financeira,


descentralizando a Administração Pública certas atividades que, por serem especiais, mereciam
uma maior especialização, possibilitando a persecução dos objetivos nos moldes da iniciativa
privada, sem os empecilhos das verbas vinculadas, funcionários públicos estatutários, etc.

Com o passar dos anos, percebeu-se um erro primário no ente projetado, demonstrando as
autarquias os mesmos entraves burocráticos da administração pública, pois, sendo longa
manus do poder central, tinham as mesmas restrições deste, quer com relação ao controle, quer
quanto à fiscalização de suas ações.

Não resolvida a questão, e especialmente para a consecução de objetivos nas áreas científicas e
cultural, onde o Estado se mostrava impotente para a resolução dos problemas, pensou-se no
modelo fundação, inserida inteiramente do direito privado, sem os inconvenientes das autarquias
até então criadas.

Assim, a fim de conseguir maior elasticidade, por meio da autonomia administrativa e financeira,
visando atingir níveis de eficiência comparáveis ao da iniciativa privada, pensou o poder público
na criação de fundações insertas no direito privado: nasceram as fundações paraestatais.

Como as fundações governamentais privadas passaram dia a dia a agir por conta própria (era de
se supor que o ente privado se desgarraria de vez do público), dando pouca ou nenhuma
satisfação com relação aos gastos e contratações ao poder instituidor, pensou-se numa fórmula
que possibilitaria um maior controle sobre o ente fundacional criado e seus dirigentes.

Para se evitarem abusos de gestão em certas áreas específicas, para se ter maior transparência
administrativa com maior controle do poder central instituidor, foram criadas as fundações
autárquicas, obviamente dentro do direito público.

Em relação às fundações de direito público, predomina na doutrina a tese que essas seriam
espécie do gênero autarquia. É expressão dessa corrente Celso Antônio Bandeira de Mello, que
defende:
“Em rigor as chamadas fundações públicas são pura e simplesmente autarquias às quais foi dado
a designação correspondente à base estrutural que têm. É que, como se sabe, as pessoas
jurídicas sejam elas de direito público, sejam de direito privado, são classificáveis em dois tipos,
no que concerne ao "substracto básico" sobre que assentam: pessoas de base corporativa
(corporações, associações, sociedades) e pessoas de base fundacional (Fundações). Enquanto
as primeiras tomam como substrato uma associação de pessoas, o substrato das segundas é,
como habitualmente se diz, um patrimônio personalizado ou, como mais corretamente dever-se-ia
dizer, a personalização de uma finalidade. ...a Constituição referiu-se às Fundações Públicas em
paralelismo com as Autarquias, portanto, como se fossem realidades distintas porque,
simplesmente existem estes nomes diversos, utilizados no direito brasileiro para nominar pessoas
estatais. Seus objetivos foram pragmáticos. Colhê-las seguramente nas dicções a elas
reportadas, prevenindo que, em razão de discussões doutrinárias e interpretações divergentes
pudessem ficar à margem dos dispositivos que as pretendiam alcançar." (.BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 2002, 14ª
edição, pág 160-163.)

José Cretella Junior, ao analisar a possibilidade da existência da fundação pública assim se


expressa:

“Desse modo, como em outras ocasiões o fizemos, a fundação de direito público pode ser
definida como pessoa jurídica de direito público interno, de índole exclusivamente administrativa,
criada pelo Estado, constituída de substrato patrimonial instituído pela entidade matriz criadora,
para que o novo ente persiga os fins específicos que tem em mira, informada por princípios
publicísticos, derrogativos e exorbitantes do direito comum”.(CRETELLA JUNIOR, José.
Fundação de Direito Público. São Paulo, 1976:Forense, p.30e 31 e 68/69)

5.1 Características

É válido ressaltar, que sendo a fundação pública de direito público uma espécie de autarquia,
receberão o influxo das mesmas prerrogativas e especificidades atribuídas àquela categoria de
pessoas administrativas.

Diante de todas as análises e diferenciações já feitas ao longo deste trabalho, algumas


características das fundações governamentais de direito público já foram apontadas. Todavia,
para efeitos didáticos e para melhor ressaltar cada uma delas, iremos abordá-las em separado.

5.2 Finalidade

As fundações foram inspiradas pela intenção do instituidor de dotar bens para a formação de um
patrimônio destinado a atividades pias, sociais e beneficentes. Desse modo, é de se reconhecer
que tal objetivo não pode comportar o intuito de obtenção de lucros, próprio das sociedades civis
e comerciais.

As fundações são entidades sem fins lucrativos e se, em sua atividade, houver valores que
ultrapassem os custos de execução, tais valores não se configurarão tipicamente como lucro,
mas sim como superávit, necessário ao pagamento de novos custos operacionais, sempre com o
intuito de melhorar o atendimento dos fins sociais. Nelas, portanto, o aspecto social está acima do
fator econômico.

A definição legal das fundações, contida no art. 5°, inc.IV, do Decreto-lei 200/67, indica
expressamente a característica de fins não lucrativos. Mesmo o referido artigo mencionar apenas
as fundações públicas com personalidade de direito privado, aplica-se também ás fundações
autárquicas, já que idênticos os objetivos de ambas as categorias.

5.3 Criação e extinção


Sendo a fundação pública de natureza autárquica, ou seja, de direito público, a regra a ser
aplicada é a mesma que incide sobre as autarquias, vale dizer, a própria lei dá nascimento à
entidade, porque essa é a regra adotada para o nascimento da personalidade jurídica de pessoas
jurídicas de direito público.

Ao contrário da fundação paraestatal (instituída por escritura pública), onde há a necessidade do


registro no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, a fundação autárquica dispensa tal
formalidade, vez que a própria lei instituidora cria, dar publicidade e confere personalidade
jurídica para o novo ente.

Assim, além da necessidade de uma primeira lei para lhe dar existência jurídica juntamente com
dotação patrimonial, requer ainda a fundação autárquica uma segunda lei que estabelece regra
abrangente a ser seguida pelos futuros administradores. Independendo de escritura pública,
necessitará de um estatuto também aprovado por lei, dando o legislativo o rumo adequado que
pretende imprimir à nova entidade jurídica de direito público.

A fundação autárquica, que nasce obrigatoriamente em decorrência de lei, pelo princípio do


paralelismo das formas, só pode extinguir-se também por disposição de outra lei que determine
os motivos de sua morte jurídica. Sua personalidade jurídica nasce da lei que acabará por lhe dar
existência jurídica independentemente de qualquer registro no Cartório de Registro de Pessoas
Jurídicas. Logo, nascendo a fundação autárquica através de lei, só pode desaparecer do mundo
jurídico através de outra lei.

5.4 Regime jurídico

As fundações públicas de direito público não se distinguem, nesse particular, como já cometamos
anteriormente, das autarquias: sujeitam-se ao regime de direito público. Em conseqüência,
estarão descartadas as normas de direito privado reguladoras das fundações particulares.

Por serem pessoas jurídicas de direito público e mesmo longa manus do próprio Estado, as
fundações autárquicas mantêm o traço e privilégios do poder público central. Como exemplo,
podemos mencionar a presunção de veracidade e a executoriedade dos seus atos
administrativos.

Vale salientar, que a fundação autárquica sendo pessoa jurídica de direito público, traz consigo o
poder de império próprio do poder público. É de se destacar também o poder de polícia a dar
suporte à execução de seus atos, em tudo idênticos aos atos administrativos.

Pode-se concluir que as fundações autárquicas fazem jus às mesmas prerrogativas que a ordem
jurídica atribui às autarquias, tanto de direito substantivo, como de direito processual. Ademais,
possui privilégios tributários, não incidindo impostos sobre a sua renda, o seu patrimônio e os
seus serviços, gozam da prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas, além de sujeitarem-se
ao duplo grau as sentenças que lhes forem desfavoráveis.

Em resumo, usufruem dos privilégios e prerrogativas e sujeitam-se às mesmas restrições que, em


conjunto, compõem o regime administrativo aplicável às pessoas jurídicas públicas.

5.5 Patrimônio

Da mesma forma que as autarquias, os bens do patrimônio das fundações públicas de direito
público são caracterizados como bens públicos, protegidos por todas as prerrogativas que o
ordenamento jurídico contempla. Como exemplo, podemos citar a impenhorabilidade de seus
bens.

5.6 Pessoal
Em relação às fundações autárquicas, o regime jurídico do pessoal, anteriormente, deveria ser o
mesmo adotado para os servidores da Administração Direta e das próprias autarquias, como
dispunha o art. 39 da CF, em sua antiga redação, o qual previa o chamado regime jurídico único.

Com a extinção desse regime, ocorrida com o advento da EC n.° 19/98, desapareceu essa
exigência, de modo que o regime de pessoal para tais entidades há de ser o que a pessoa
federativa tiver estabelecido através da respectiva legislação. Em conseqüência, poderá ser
adotado tanto o regime estatutário como o trabalhista, a exemplo, aliás, do que poderá ocorrer
com a própria Administração direta e suas autarquias.

5.7 Controle

A fundação autárquica pode sofrer controle do próprio poder instituidor, do poder legislativo
respectivo, com o auxílio do Tribunal de Contas e do Ministério Público (a depender de cada lei
orgânica do Ministério Público em cada Estado), em especial com relação à finalidade e ao
aspecto formal estatutário.

O controle institucional que é feito pela própria Administração Pública pode ser exercido sob três
prismas:

I) o controle político, que decorre da relação de confiança entre os órgãos de controle e os


dirigentes da entidade controlada;

II) o controle administrativo, pelo qual a Administração Direta fiscaliza se a fundação está
desenvolvendo atividade consoante com os fins para os quais foi instituída; e

III) controle financeiro, exercido pelo Tribunal de Contas, tendo a entidade o encargo de oferecer
sua prestação de contas para apreciação por aquele Colegiado.

No caso do controle feito pelo Ministério Público, muitos autores afirmam ser dispensável essa
fiscalização, visto que o controle finalístico já é feito pela Administração Pública, havendo, por
conseqüência uma duplicidade de controle para os mesmos fins. Todavia, com base no artigo 127
da CF, se estabelece a competência fiscalizadora do Ministério Público e a mesma se estende às
fundações autárquicas.

O controle judicial dos atos das fundações públicas de direito público pode se dar tanto nos atos
de direito privado, como nos atos administrativos. No primeiro caso, o controle judicial se dará
pelas vias comuns, ao passo que neste último poderá o controle ser exercido pelas vias
específicas, como o mandado de segurança e a ação popular.

5.8 Foro dos litígios

No que concerne às fundações públicas com personalidade de direito público, a competência de


foro para os litígios judiciais segue as regras fixadas para as autarquias.

Tratando-se de fundação de direito público federal, seus litígios são dirimidos na Justiça Federal,
inclusive aqueles que decorrem da relação estatutária entre a fundação e seus servidores. As
fundações estaduais e municipais terão seus feitos processados no foro fixado no código de
organização judiciário do Estado.

5.9 Atos e contratos

Como as fundações de direito público são espécie do gênero autarquia, as manifestações de


vontade de seus agentes se formalizam, normalmente, por atos administrativos, regulados
basicamente por regras especiais de direito público.
Poderão, contudo, ser praticados atos de natureza privada e, nesse caso, se sujeitarão às
normas do direito civil ou comercial.

Seus contratos também se caracterizam como administrativos, razão pela qual incide a disciplina
da Lei n° 8.666/93, inclusive quanto à obrigatoriedade de licitação prévia.

5.10 Responsabilidade civil

A questão da responsabilidade civil se aplica às duas modalidades de fundação pública. De


acordo com o art. 37, §6°, da CF, são civilmente responsáveis por atos de seus agentes tanto as
pessoas jurídicas de direito público como as pessoas de direito privado prestadoras de serviços
públicos. Sujeitam-se, portanto, à responsabilidade objetiva.

A responsabilidade das fundações é primária, ou seja, elas é que devem, em princípio, responder
pelos prejuízos que seus agentes causem a terceiros. A pessoa estatal instituidora tem
responsabilidade subsidiária, vale dizer, só se torna responsável se e quando a fundação for
incapaz de reparar integralmente os prejuízos.

Salientamos, por derradeiro, que terá que haver o socorro do Estado em casos de pré-
insolvência. Dissemos “pré”, porque fundação autárquica jamais fica insolvente por inteiro, bem
como não pode ser decretada a sua quebra.

6. Fundação pública de direito privado

Este tipo de fundação surgiu quando o Poder Público buscou na legislação civil a figura das
fundações, como alternativa para dotar determinados serviços seus de uma verdadeira autonomia
administrativa e financeira, posto que as autarquias, mesmo após a Constituição Federal de 1988,
não conseguia alcançar tal fim.

Como já visto, para nomes expoentes da doutrina, as fundações públicas têm sempre
personalidade jurídica de Direito Privado, inerente a este tipo de pessoas jurídicas. Uma das
argumentações mais fortemente solicitadas é a da analogia com as sociedades de economia
mista e as empresas públicas, também criadas pelo Estado e que, sem dúvidas, têm
personalidade jurídica de Direito Privado.

Marya Silva Di Pietro, renomada administrativista, corrobora esse posicionamento ao afirmar que:

“a posição da fundação governamental privada perante o poder público é a mesma das


sociedades de economia mista e empresas públicas; todas elas são entidades públicas com
personalidade jurídica de direito privado, pois todas elas são instrumentos de ação do estado
para a consecução dos seus fins”.

O saudoso HELY LOPES MEIRELLES, conforme já dito neste trabalho, definia como
uma contradictio in terminisexpressões como “autarquias fundacionais” ou fundações públicas.

Também compartilha da premissa o festejado José dos Santos Carvalho Filho para quem
“sempre nos pareceu mais lógico e coerente o pensamento de Hely Lopes”. Nem mesmo o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, na já citada decisão referente à Fundação
Nacional de Saúde, convence o autor. Na obra, são combatidas com veemência as distinções
elencadas pelo órgão superior entre as fundações governamentais de Direito Público e as
fundações governamentais de Direito Privado, a saber:

1 – desempenho de serviço estatal – “é frágil, pois ambas exercem atividade qualificada como
serviço público;
2 – regime administrativo – “o regime administrativo não é causa da distinção, mas efeito dela;

3 – finalidade – “é rigorosamente a mesma para ambas”; e

4 – origem dos recursos – “admite-se que serão fundações estatais de Direito Público aquelas
cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso
mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que de direito privado serão aquelas que
sobreviverem basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e
doações de terceiros”.

O Autor Gustavo Saad Diniz, eu seu Direito das Fundações Privadas – Teoria Geral e Exercício
das Atividades Econômicas, prefere não polemizar como os colegas e define, objetivamente, tais
fundações como “para-administrativas”, “paragovernamentais” ou “de cooperação”:

“Caracterizam tercium genus por apresentarem peculiaridades de participação do Poder Público


em entidade privada. Regem-se pelas disposições civis genéricas, mas também têm
complementação de normas publicísiticas.

Os estudiosos apontam a Lei n.º 7.596/87 como marco na caracterização da fundação pública
como entidade de direito privado, ao alterar, quanto as Fundações, o Decreto Lei n.º 200/67, e
revogar dispositivos do Decreto-Lei n.º 900/69.

Com propriedade, o Procurador do Ministério Público de Minas Gerais, o promotor Tomaz de


Aquino Resende, à frente de velar as fundações no estado em que há maior profusão desses
institutos no Brasil, adverte em sua obra “Roteiro do Terceiro Setor”, que é “impossível, sem a
análise do caso específico, determinar se uma fundação é pública ou privada, embora sendo
ambas instituídas ou mantidas com recursos públicos”.

6.1 Características

Parece melhor aceitar que, embora possam ter maior semelhança com as autarquias, as
fundações criadas nas últimas décadas, são como uma nova forma de descentralização por
serviço.

E assim, enfrentamos a questão para destacar alguns pontos que melhor definem as fundações
públicas de Direito Privado, conforme já o fizemos com as fundações públicas de Direito Público,
no item anterior.

6.2 Finalidade

Não há distinção quanto aos objetivos a serem alcançados pelas fundações públicas, sejam elas
de Direito Público ou de Direito Privado. Em ambos os casos, a finalidade de prestar serviços
públicos, quer de ordem assistencial, moral ou demais que busquem a Paz Social, tendo como
características básicas a figura do instituidor; o fim social da entidade; e a ausência de fins
lucrativos.

6.3 Criação e extinção

As fundações públicas de Direito Privado necessitam apenas de autorização da Lei para a sua
criação. A personalidade é adquirida com a inscrição da escritura pública de sua constituição no
Registro Civil de Pessoas Jurídicas. São, pois, atos diversos: a Lei autoriza a criação, ao passo
que o ato de registro é que dá início a sua personalidade jurídica.

“Basta uma única Lei a autorizar o nascimento, com vinculação patrimonial que o Executivo se
encarregará de completar a formalização do futuro ente paraestatal regulamento-o por decreto,
no qual, inclusive, designará quem deva, por delegação governamental, comparecer ao Tabelião
de Notas para lavrar a escritura pública de fundação privada do Direito Civil, criada pelo Poder
Público”, ensina Edson José Rafael, em Fundações e Direito – 3º Setor.

O mesmo raciocínio deve se aplicar quanto à extinção. A Lei “apenas” autorizará a extinção das
fundações públicas de Direito Privado.

6.4 Regime jurídico

Reside grande conflito nesta questão. Ao tempo em que José dos Santos Carvalho Filho entende
que o regime jurídico aplicável sobre as fundações públicas de Direito Privado tem caráter
híbrido, isto é, em parte recebem o influxo de normas de Direito Privado e noutra parte incidem
normas de Direito Público, Tomáz de Aquino Resende dispara:

“(...) cometem alguns a heresia de dizer que tais pessoas têm uma personalidade jurídica mista –
meio pública, meio privada. Tal absurdo provavelmente advém da grande confusão perpetrada
por administradores e legisladores das inúmeras pessoas jurídicas que convivem com tais
situações”.

6.5 Patrimônio

As fundações públicas de direito privado têm seus patrimônios constituídos de bens privados,
incumbindo sua gestão aos órgãos dirigentes da entidade na forma definida no respectivo
estatuto. Somente se houver na Lei autorizadora restrições e impedimentos quanto à gestão dos
bens fundacionais, é que os órgãos dirigentes deverão obedecer.

Fora dessa hipótese, o poder de gestão é da própria fundação, cabendo, no caso, de desvio de
finalidade, a responsabilização civil e criminal dos responsáveis.

6.6 Pessoal

Deve sujeitar-se ao regime trabalhista comum, traçado na CLT. Sendo de natureza privada tais
entidades, não teria sentido que seus servidores fossem estatutários.

Na verdade, haveria incompatibilidade, haja vista que o regime estatutário, com seu sistema de
cargos e carreiras, é adequado para pessoas de Direito Público, como é o caso das autarquias e
das fundações autárquicas.

A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos empregados dessas fundações as restrições de


nível constitucional, como, por exemplo, a vedação à acumulação de cargos e empregos (art. 37,
XVII) e a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos
antes da contratação dos empregados (art. 37, II).

6.7 Controle

Submetem-se a um controle administrativo exercido diretamente pela entidade que a instituiu,


controle este que abrange os atos de seu dirigente e sua gestão financeira. Ou seja: a regra será
que pratique atos de natureza privada, controláveis pelas vias processuais comuns.

Existe a corrente, entretanto, que defende o controle administrativo, quando praticar ato no
exercício de função delegada do Poder Público.

“As fundações paraestatais deverão ser fiscalizadas pelo Poder Legislativo, com o auxílio do
Tribunal de Contas respectivo, exclusivamente com relações a verbas e subvenções públicas que
ingressarem nelas”, afirma José Édson Rafael, em já citada obra.
6.8 Foro dos litígios

A posição do festejado autor José dos Santos Carvalho Filho é de que:

“Seja qual for a esfera a que esteja vinculada, a regra de foro é a comum para as pessoas
privadas, ou seja, a Justiça Estadual”. (...) e, “como o pessoal dessas fundações deve reger-se
pela lei trabalhista, será competente a Justiça do Trabalho para dirimir os conflitos dessa
natureza”.

José Eduardo Sabo Paes acrescenta:

“o juízo é privativo na esfera estadual, condicionado à previsão do Código Judiciário ou Lei de


Organização Judicária do Estado”.

6.9 Atos e contratos

Conforme se depreende dos estudos até este ponto do trabalho, seriam considerados atos
válidos de direito privado os praticados pelas fundações em tela. Só serão considerados atos
administrativos aqueles praticados no exercício de função delegada do Poder Público.

Em relação aos contratos, deveriam eles celebrar ajustes regulados pelo direito privado, tal como
ocorre com as demais pessoas privadas.

Entretanto, o art. 1º, parágrafo único da Lei 8.666/93 determinou sua aplicação também às
fundações públicas, sem fazer qualquer distinção sobre a natureza dessas entidades. Assim
sendo, não só se obrigam a realizar licitação, como também têm seus contratos regidos pelas
respectivas normas daquele diploma.

Há, ainda, a possibilidade de contratação direta com o poder público, sem licitação, na hipótese
prevista no art. 24, inc. XIII.

6.10 Responsabilidade civil

A questão foi enfrentada no Capítulo anterior, quando foi declinado que a responsabilidade civil
aplica-se aos dois tipos de fundação. Assim, são civilmente responsáveis por atos de seus
agentes tanto as pessoas jurídicas de direito público como as pessoas de direito privado
prestadoras de serviços públicos.

7. Conclusão

As discussões sobre a natureza jurídica das Fundações Públicas revelam uma incompetência
estatal no trato com a confecção de leis concernentes ao tema. Ora, se as autarquias foram
criadas com o objetivo de tornar o Poder Público mais flexível e ágil para a consecução dos seus
fins, para que, então, a iniciativa de se criar Fundações, instituto originariamente do Direito Civil?

Acerta José Édson Rafael:

“Muitas vezes, por erro de legislador, há verdadeira mescla entre as fundações governamentais,
sendo difícil, por culpa exclusiva da Administração Pública, distinguir perfeitamente dentre as
fundações governamentais quais delas possuem, clara e transparentemente, natureza pública ou
privada”.

Depreende-se que as normas criadas pelo legislativo com tal escopo não foram perfeitamente
integradas ao próprio ordenamento jurídico pátrio, o que impediu estes novos institutos de se
liberarem das amarras a que ainda se encontram submetidos.
Um dos bons exemplos são as universidades públicas, autarquias criadas por Lei, mas que não
conseguem desenvolver seus objetivos, necessitando para isso, recorrer às chamadas fundações
de apoio. Mas este é um outro segmento que não abordaremos neste trabalho.

Os questionamentos, porém, não se encerram neste ponto. Antes mesmo que haja um consenso
sobre a denominação recente de Fundações Pública e a sua natureza jurídica, há ainda um
desdobramento desse conceito: tratou o Estado de criar um novo segmento, inovando e trazendo
confusão ao meio jurídico, aos Tribunais e ao seio da Administração Pública? Afinal, como definir
a natureza jurídica das fundações públicas?

Muitos doutrinadores fazem questão de ressaltar que a discussão em tela pouco acrescenta ao
tecnicismo jurídico. Ironiza José Édson Rafael:

“Durma-se – caso possível – com o enigmático antagonismo”.

Entendemos que o Estado está perdido. Como está pressionado pela opinião pública, busca
alternativas para melhor atendê-la.

O objetivo do legislador nada mais é do que outra tentativa de tornar, objetivamente, o Estado
mais ágil, dinâmico, na resposta que precisa dar ao cidadão. E, na prática, o que se observa é
que apenas a iniciativa privada está apta a promover tais sonhadas respostas, sempre
acompanhada de qualidade.

A própria revolução nos meios de comunicação e a evolução da informática, que dão um retorno
quase que imediato aos seus usuários, decididamente não foram acompanhadas pela
Administração Pública. Esta não consegue praticar com eficácia atos, por mais simples que
sejam, a fim de permitir uma solução mais rápida. Sim, este o cerne da questão: rapidez e bom
atendimento aos usuários do serviço público.

Acreditamos que, aos poucos, está havendo uma privatização do serviço público. O Estado
estará presente apenas no controle, na aferição dos resultados e da gestão dos recursos públicos
por meio dos Tribunais de Contas e dos próprios órgãos instituidores das fundações.

A questão, para nós, deve ser enfrentada com maturidade e com a percepção de que estamos
vivendo em tempos modernos, no quais não há tempo para elocubrações que não levem a lugar
algum.

Referências Bibliográficas
BARROS JUNIOR, Carlos S. de. Compendio de Direito Administrativo; organização
administrativa, descentralização, fiscalização. São Paulo: RT, 1969.
BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). 18 ed. In:
Moraes, Alexandre. (organizador). São Paulo: Atlas, 2002.
DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros,
2002.
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
DINIZ, Gustavo Saad. Direito das Fundações Privadas – Teoria Geral e Exercício das Atividades
Econômicas. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 5. ed. Revista e Atualizada. São Paulo:
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17. ed. atualizada. In: AZEVEDO,
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MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 7. ed. Revisada, Ampliada e Atualizada com a
emenda constitucional 24/99. São Paulo: Atlas, 2000.
__________________. Direito Humanos Fundamentais: Teoria Geral, Comentários aos artigos 1º
ao 5º da Constituição da República Federativa do Brasil; doutrina e jurisprudência. 4. ed. São
Paulo: Atlas, 2002.
PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e Entidades de Interesse Social – Aspectos Jurídicos,
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RAFAEL, Edson José. Fundações e Direito 3º Setor. 1. ed. São Paulo: Editora Pontifícia
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REZENDE, Tomáz de Aquino. Roteiro do Terceiro Setor. 2. ed. Revista, Atualizada e Ampliada de
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MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 5. ed. Revista e Atualizada. São Paulo:
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SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed. Revista e Atualizada nos
termos da Reforma Constitucional até a emenda constitucional nº 20/98. São Paulo: Malheiros,
1999.
Notas:
[1] Personalidade das fundações. Direito: doutrina, legislação e jurisprudência. Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, set/out. 1941.
[2] Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. Pág. 373.
[3] Diógenes Gasparini. Direito Administrativo. Pág. 257.
[4] Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. Págs. 372 e 373.

Informações Sobre os Autores


Gil Braga de Castro Silva

Advogado e pós-graduado em direito administrativo pela UFBa.

Daniela Oliveira da Silva

Advogada e pós-graduada em direito administrativo pela UFBa.

Estrutura da Administração Pública


1. Conceito de serviço público:
Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por quem lhe faça às vezes,
debaixo de regras de direito público, para preservação dos interesses da coletividade.

O serviço público é prestado debaixo de regras de direito público, independentemente de


quem esteja à frente da execução, pois tais regras são as únicas capazes de preservar o
interesse da coletividade.

Segundo o princípio da continuidade da prestação do serviço público, a execução do


serviço público, em regra, não pode ser interrompida. Assim, a greve dos servidores
públicos não pode implicar em paralisação total da atividade, caso contrário será
inconstitucional (art. 37, VII da CF).

2. Quem pode prestar o serviço público:


Tanto a Administração como quem lhe faça às vezes podem prestar o serviço público.
A titularidade na prestação de um serviço público é intransferível, isto é, nunca sai das mãos
da Administração. O que pode ser transferido aos particulares é a execução do serviço
público, mas nunca a titularidade.

Sendo o Poder Público titular do serviço público, pode estabelecer regras para a execução
do serviço público, ou seja, pode aplicar sanções; pode retomar o serviço por interesse
público; pode retomar quando mal utilizado e etc.

3. Formas de prestação do serviço público:


A execução do serviço público pode ser realizada de forma direta (centralizada) ou de forma
indireta (descentralizada)

 Execução Direta ou Centralizada: Ocorre quando a execução do serviço público for


realizada pela Administração direta, isto é, pelo próprio titular do serviço público.

 Execução Indireta ou Descentralizada: Ocorre quando a execução do serviço público


for realizada por terceiro que não se confunde com o titular do serviço público.
Descentralizar significa tirar do centro, tirar a execução da Administração Direta.

 A execução descentralizada pode ser feita por terceiros que se encontrem dentro ou
fora da Administração:

o Terceiros que estão dentro da Administração: Administração Indireta: Autarquias,


Fundações, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e ainda as
Agências reguladoras e Executivas.

“A administração pública, direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos


Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” (art. 37 da CF).

o Terceiros que estão fora da Administração: Particulares. A descentralização do


serviço público para particulares só pode ser feito através de Concessão,
Permissão e Autorização (formas de se promover uma descentralização de serviço
público a particulares).

 Descentralização por outorga e por delegação:

o Descentralização por outorga: Transfere-se a titularidade e a execução do serviço


público para terceiros.

Há dois requisitos para que a descentralização seja por outorga: Que a pessoa
esteja dentro da Administração indireta e que esta pessoa tenha personalidade
jurídica de direito público. Assim, só há descentralização por outorga para as
Autarquias e para as Fundações Públicas que tenham personalidade jurídica de
direito público.

o Descentralização por delegação: Transfere-se a execução do serviço público para


terceiros.

A descentralização para particulares é sempre por delegação, pois a titularidade


jamais sai das mãos da Administração.

A descentralização para Empresa Pública e para a Sociedade de Economia Mista


também se faz por delegação, pois, embora esteja dentro da Administração
Indireta, não tem personalidade jurídica de direito público.

4. Diferença entre descentralização e desconcentração:


A descentralização é uma forma de transferir a execução de um serviço público para
terceiros, que se encontram dentro ou fora da Administração. Já a desconcentração é uma
forma de se transferir a execução de um serviço público de um órgão para outro dentro da
Administração direta (também pode ocorrer transferência de competência dentro do mesmo
órgão). Assim, a diferença está na amplitude da transferência.

Exemplo de desconcentração: Serviço Público executado pela Secretaria se Segurança


Pública transferido para a Administração Penitenciária.

Administração Indireta
1. Introdução:
As pessoas da Administração indireta podem ser criadas para a prestação de serviço
público ou para a exploração de atividade econômica.

2. Prestação de serviço público:


Com relação ao serviço público, criam-se pessoas na Administração indireta para que
existam especialistas e, assim, o serviço público seja prestado com maior eficiência
(princípio da eficiência e especialidade).

3. Atividade econômica:
Quando o Poder Público explora atividade econômica, o faz como exceção, pois como regra
geral diz que cabe a iniciativa privada a exploração da atividade econômica. Assim, estas
pessoas só exploraram atividade econômica nas hipóteses previstas na Constituição.
“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança
nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definido em lei” (art. 173 da CF).

Estas pessoas, quando exploraram atividade econômica, não poderão ter privilégios que a
iniciativa privada tem. Ex: O regime dos seus servidores será o celetista. “A lei estabelecerá
o estatuto jurídico das empresas públicas, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias, que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens
ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I -sua função social às formas de fiscalização
pelo Estado e pela sociedade; II- a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributarias; III- licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observado
os princípios da administração pública; IV- a constituição e o funcionamento dos conselhos
de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V- os mandatos, a
avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores” (art. 173, §1º, I, II, III,
IV e V da CF).

Para competir com a iniciativa privada, estas pessoas terão que obedecer aos princípios da
ordem econômica. “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames de
justiça social, observados os princípios: I- soberania nacional; II- propriedade privada; III-
função social da propriedade; IV- livre concorrência; V- defesa do consumidor; VI- defesa do
meio ambiente, VII- redução das desigualdades regionais e sociais; VIII- busca do pleno
emprego; IX - tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” (art. 170, I, II, III, IV, V, VI,
VII, VIII e IX da CF).

Autarquias
1. Conceito:
Autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas para prestação de serviço
público contando com um capital exclusivamente público.

Com a criação da Autarquia, há uma descentralização por outorga (transferência da


titularidade e execução do serviço público). A Autarquia surge como um “longa manus” da
atuação do Estado, pois tem a mesma personalidade jurídica da Administração direta
por se criada para prestação de serviço público.

Ex: INSS (Instituto Nacional do Seguro Social); INCRA (Instituto Nacional de Colonização e
Reforma Agrária); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis); INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial); Banco Central (fiscaliza as
demais instituições financeiras); CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica que
tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas pela iniciativa privada, nelas
interferindo se forem contrárias à Constituição, em particular às regras da ordem
econômica: da livre concorrência e livre iniciativa. Irá combater a formação de monopólio).

2.Características:
 Autonomia administrativa: A autarquia tem liberdade para gerir as suas atividades. Ex:
Autarquia tem liberdade para contratar pessoas, mas com concurso público; para
contratar serviços, mas por licitação e etc.

 Autonomia financeira: A Autarquia tem verbas próprias que, em regra, vem do


orçamento, mas nada impede que venha dos serviços por ela prestados.

 Patrimônio próprio.

3. Controle:
Só pode existir um controle quanto à legalidade dos atos praticados pelas Autarquias.
Assim, a Administração direta não poderá interferir no mérito dos seus atos, tendo que
respeitar a autonomia que elas receberam ao serem criadas.

4. Criação:
As Autarquias só podem ser criadas e extintas por meio de lei específica. Assim, para
cada Autarquia deve existir uma lei.

“Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação” (art. 37, XIX da CF).

A lei ordinária que criará a Autarquia será de iniciativa do Presidente da República, por força
do artigo 61, §1º, II e da CF. “São de iniciativa do Presidente da República leis que
disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública,
observado o disposto no art. 84, VI da CF”.

5. Privilégios:
Como a Autarquia tem personalidade jurídica de direito público e presta serviço público, terá
os mesmos privilégios da Administração direta.

 Privilégios processuais (art. 188 do CPC): As autarquias têm prazo em quádruplo para
contestar e em dobro para recorrer, visto que estão incluídas na expressão “Fazenda
Pública”. A expressão “contestar” foi utilizada num sentido amplo, isto é, no sentido de
responder.

 Privilégios tributários (art. 150, §2º da CF): As autarquias são imunes a impostos sobre
patrimônio, renda ou serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou delas
decorrentes. Não são imunes às taxas e contribuições de melhoria.

6. Responsabilidade:
As próprias Autarquias respondem por obrigações, compromissos e prejuízos que
causarem a terceiros, por conseqüência lógica da sua autonomia.

A Administração direta pode ser chamada a responder pelas obrigações contraídas pelas
Autarquias apenas em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das autarquias) e
não solidário.

7. Falência:
As Autarquias não se submetem ao regime falimentar, pois são prestadoras de serviço
público.

Agências reguladoras (Autarquias de regime especial)


1. Conceito de Agências Reguladoras:
As Agências Reguladoras são espécies do gênero Autarquias, assim possuem as mesmas
características, exceto pelo fato de se submeterem a um regime especial. Têm por
finalidade a regulamentação, controle e fiscalização da execução dos serviços públicos
transferidos ao setor privado.

 São dotadas de poder normativo: Podem estabelecer unilateral e previamente as regras


através das quais um serviço público será executado por terceiro. Não têm autonomia
política (poder de fazer leis).

 Fiscalizam o cumprimento das regras de execução e aplicam penalidades quando as


regras forem mal executadas.

 Conferem estabilidade aos seus dirigentes, ainda que não tenham entrado através de
concurso público “Compete privativamente ao Senado Federal aprovar previamente, por
voto secreto, após argüição pública, a escolha de titulares de outros cargos que a lei
determinar” (art. 52, III, “f” da CF).

 São dotadas de maior autonomia financeira: Podem cobrar taxas pelos serviços que
fiscalizam através de lei que as criou.

2. Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL):


ANEEL é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério das Minas e
Energia. Foi criada pela lei 9427/96, tendo por objetivo a fiscalização da execução do
serviço de energia elétrica transferido a terceiros.

O serviço de energia elétrica é um serviço público que pode ser explorado diretamente pela
União ou transferido a terceiros. “Compete à União explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão os serviços e instalações de energia elétrica e o
aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se
situam os potenciais hidronergéticos” (art. 21, XII, “b” da CF).

3. Agência Nacional de Telecomunicação (ANATEL):


ANATEL é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério das
Comunicações. Foi criada pela lei 9472/97, tendo por objetivo a fiscalização das execuções
de serviços de telecomunicação transferidas a terceiros.

“Compete a União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão


os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos
serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais” (art. 21, IX da
CF).

4. Agência Nacional de Petróleo (ANP):


ANP é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério das Minas e
Energia. Foi criada pela lei 9478/97, tendo por objetivo a fiscalização da execução de
serviço público relacionado à área de petróleo. Ex: Fiscaliza a qualidade e o preço do
combustível.

“Constituem monopólio da União: I- A pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural
e outros hidrocarbonetos fluidos; II- A refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III- A
importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores; IV- O transporte marítimo de petróleo bruto de origem
nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte,
por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V- a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o
comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados” (art. 177, I, II, III, IV e V da
CF). As quatro primeiras hipóteses não são mais monopólio da União, por força do §1º do
mesmo artigo que dispõe da seguinte forma “A União poderá contratar com empresas
estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos inciso I a IV deste artigo,
observadas as condições estabelecidas em lei” (art. 177, §1º da CF).

5. Agência Nacional de Saúde (ANS):


ANS é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério da Saúde. Foi
criada pela lei 9961/00, tendo por objetivo a fiscalização da execução do serviço público de
saúde transferido aos particulares.

A ANS fiscaliza as Seguradoras de saúde. Ex: O prazo de carência de emergência ou


urgência é de 24 horas; Se o Hospital for descredenciado, o segurado tem que ser
informado e deve ser creditado outro.

“São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor,
nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua
execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também por pessoa física ou
jurídica de direito privado” (art. 197 da CF).

6. Agência nacional de vigilância sanitária (ANVISA):


ANVISA é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério da Saúde. Foi
criada pela lei 9782/99, tendo por objetivo a fiscalização dos procedimentos e substâncias
de interesse para a saúde. Ex: fiscalização de alimentos e determinação de recolhimento de
medicamentos e dos produtos com prazo vencido.
Fundação
1. Conceito:
Fundações são pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado criadas somente
para a prestação de serviço público, contando com um capital inteiramente público e
patrimônio próprio personalizado.

Se for dotada de personalidade jurídica de direito público, o serviço público será transferido
por outorga (99% das fundações que integram o Estado são de personalidade jurídica de
direito público). Se for dotada de personalidade jurídica de direito privado, o serviço público
será transferido por delegação.

É relevante não confundi-las com as Fundações particulares, pois embora esta também
tenha patrimônio personalizado, submete-se a regime jurídico diferente. Nas Fundações
particulares, os bens são particulares; Não há um controle pelo Tribunal de Contas; Os seus
dirigentes não se submetem a mandado de segurança, a ação popular e nem a Ação Civil
Pública.

Ex: IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e estatística); FUNAI (Fundação Nacional do


Índio); FEBEM (Fundação Estadual para o Bem Estar do Menor); Hospital das Clínicas;
Biblioteca Nacional; Fundação Memorial da América Latina; Fundação Zoológico; Fundação
Butantã; PROCON (Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor), Fundação Padre
Anchieta Rádio e TV Cultura (esta última é a única Fundação com personalidade jurídica de
direito privado).

As fundações que tiverem personalidade de direito público serão também chamadas de


Autarquias Fundacionais, pois vão se assemelhar às autarquias, com exceção do
patrimônio personificado.

2. Características:
 Autonomia administrativa: Tem liberdade para tomar suas decisões nesse setor, sem
necessitar de concordância da Administração Direta. Ex: Pode contratar pessoas
através de concurso, Adquirir bens através de licitação; Gerir as suas atividades.

 Autonomia financeira: Tem verbas próprias para gerir suas atividades. A principal
fonte de verbas vem do orçamento, mas não impede que possam cobrar pelos serviços
que prestam.

 Patrimônio próprio personalizado: O patrimônio é personalizado, personificado,


diferenciando-se das demais.

As pessoas jurídicas de base associativa têm como aspecto principal as pessoas que as
integram, já as pessoas jurídicas de base fundacional têm como aspecto peculiar o
patrimônio, pois ele vai beneficiar as pessoas que se encontram na Administração e as que
estão fora dela.

3. Controle:
Há apenas um controle quanto à legalidade dos atos praticados pelas Fundações. Assim, a
Administração direta não poderá interferir no mérito dos seus atos, tendo que respeitar a
autonomia que elas receberam ao serem criadas.

4. Criação:
 Se for pessoa jurídica de direito público: A lei específica cria.

 Se for pessoa jurídica de direito privado: A lei específica autoriza a sua criação.
Assim, só adquiriram personalidade jurídica após aprovação e registro dos Estatutos.

A lei deve ser específica, assim para cada Fundação deve existir uma lei. “Somente por lei
específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste ultimo
caso, definir as áreas de atuação” (art. 37, XIX da CF).

A lei ordinária que criará a Fundação será de iniciativa do Presidente da República, por
força do artigo 61, §1º, II e da CF. “São de iniciativa do Presidente da República leis que
disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública,
observado o disposto no art. 84, VI da CF”.

5. Privilégios:

 Privilégios processuais (art. 188 do CPC):

o Se for pessoa jurídica de direito público: Tem os mesmos privilégios da


Administração Direta, isto é, prazo em quádruplo para contestar e em dobro para
recorrer, visto que estão incluídas na expressão “Fazenda Pública”. A expressão
“contestar” foi utilizada num sentido amplo, isto é no sentido de responder.

o Se for pessoa jurídica de direito privado: Não tem privilégios, pois não integra o
conceito de “Fazenda Pública”.

 Privilégios tributários (art. 150, §2º da CF): As Fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público são imunes a impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, vinculados a
suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. – Não são imunes às taxas e
contribuições de melhoria.

6. Responsabilidade:
As próprias Fundações respondem por obrigações, compromissos e prejuízos que
causarem a terceiros, por conseqüência lógica da sua autonomia e patrimônio.

A Administração direta pode ser chamada a responder pelas obrigações contraídas pelas
Fundações apenas em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das autarquias) e
não solidário.

7. Falência:
Não se submetem a regime falimentar, pois são prestadoras de serviço público.

Agências executivas

1. Conceito:
É o qualificativo atribuído a certas Autarquias e Fundações por iniciativa da Administração
Direta, através de um contrato de gestão, para o atingimento, durante um prazo certo e
determinado, de novas metas em troca de uma ampliação da sua autonomia financeira,
gerencial e orçamentária (Princípio da eficiência).

Não estamos falando na criação de novas pessoas jurídicas, mas sim de qualificativo
atribuído às pessoas que já existem.
2. Quem atribui esse qualificativo:
É a Administração Direta que irá atribuí-lo, mais especificamente o Ministério ao qual as
Autarquias ou Fundações estão vinculadas.

3. Finalidade da atribuição:
É atribuído um qualificativo às Autarquias e Fundações para o alcance de novas metas que
não estavam previstas inicialmente, conferindo, em troca, uma ampliação da sua autonomia
financeira, gerencial e orçamentária.

Tendo em vista que a autonomia dessas pessoas foi estabelecida por meio de lei só
poderiam ser ampliadas da mesma forma e não por meio de um contrato de gestão, como
determina a Constituição. Entretanto, deve prevalecer a determinação da Constituição.

4. Instrumento para atribuição:


O qualificativo é atribuído através de um contrato de gestão.

“A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração


direta e direta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o Poder Público, que tenha por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: o prazo de duração do
contrato; os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes; a remuneração do pessoal” (art. 37, §8º da CF).

5. Característica desse qualificativo:


Tendo em vista que o qualificativo tem caráter temporário, assim que as metas forem
cumpridas as agências executivas voltam a ser Autarquias e Fundações. Caberá à lei dispor
sobre o prazo de duração do contrato.

Empresas Públicas

1. Conceito:
Empresas Públicas são pessoas jurídicas de direito privado criadas para a prestação de
serviço público ou para a exploração de atividade econômica, contando com um capital
exclusivamente público e constituídas sob qualquer modalidade empresarial.

A descentralização do serviço público só se faz por delegação (só transfere a execução do


serviço público). Com relação à exploração de atividade econômica devem se submeter aos
princípios da ordem econômica (art. 170 e 173, §1º da CF).

Ex: BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Social: financia projetos de natureza


social - presta serviço público); Caixa Econômica Federal (explora atividade econômica);
Radio Brás (responsável pela voz do Brasil: presta serviço público).

2. Características:

 Autonomia administrativa: Tem liberdade para gerir as suas atividades, tomar


decisões. Ex: Pode contratar pessoas por concurso público; pode contratar serviços por
meio de licitação.

 Autonomia financeira: Tem verbas próprias e verbas que vêm do orçamento.

 Patrimônio próprio: A Administração Direta transferiu parte de seu patrimônio a elas.


Não pode-se falar em execução do direito privado contra a Empresa Pública, pois o
patrimônio é público, dando-se o pagamento por meio de precatórios.
3. Controle da Empresa Pública:
Há apenas um controle quanto à legalidade dos atos praticados pelas Empresas Públicas.
Assim, a Administração direta não poderá interferir no mérito dos seus atos, tendo que
respeitar a autonomia que elas receberam ao serem criadas.

4. Criação:
Sendo a Empresa Pública pessoa jurídica de direito privado, a lei autoriza a sua criação.
Adquirirão personalidade jurídica com o registro de seus estatutos no órgão competente.

A lei deve ser específica, assim para cada Empresa Pública deve existir uma lei. “Somente
por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública,
de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste último
caso, definir as áreas de atuação” (art. 37, XIX da CF).

5. Privilégios:

 Privilégios processuais (art. 188 do CPC): As Empresas Públicas não têm privilégios
processuais, pois estes só são conferidos à Fazenda Pública, expressão esta que só
abrange as pessoas jurídicas de direito público.

 Privilégios tributários (art. 150, §3º da CF):

 Quando explorarem atividade econômica: Não terão privilégios tributários. Não serão
imunes a impostos.

 Quando prestarem serviços públicos: Não terão privilégios, salvo se não cobrarem
tarifas dos usuários.

“As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios
fiscais não extensivos às do setor privado” (art. 173, §2º da CF).

6. Responsabilidade:
As próprias Empresas Públicas respondem por obrigações, compromissos e prejuízos que
causarem a terceiros, por conseqüência lógica das suas características.

Se a Empresa Pública for prestadora de serviço público, a Administração Direta pode ser
chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da empresa
publica) e não solidário. Entretanto, se for exploradora de atividade econômica, a
Administração direta não poderá ser acionada, pois ela estará regulada pelo mesmo regime
da iniciativa privada.

7. Falência:
Se a Empresa Pública for prestadora de serviço público não se submete a regime
falimentar. Mas, se explorar atividade econômica pode falir, pois está competindo com a
iniciativa privada.

A Empresa Pública não será extinta pela falência, pois só pode ser extinta por meio de lei.

Sociedades de economia mista

1. Conceito:
Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado criadas para
prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, contando com um
capital misto e constituídas sob a modalidade de sociedade anônima.

A descentralização do serviço público só se faz por delegação (só transfere a execução do


serviço público). Com relação a exploração de atividade econômica, assim como as
Empresas Públicas, também estão submetidas aos princípios da ordem econômica (art. 170
e 173, §1º da CF).

Diferem-se da empresa pública, pois contam com um capital misto (participação da iniciativa
privada) e são constituídas sob a modalidade de sociedade anônima.

Ex: Banco do Brasil (exerce atividade econômica); Petrobrás (presta serviço público);
Sabesp (presta serviço público); Metrô (presta serviços públicos); Cetesb (presta serviços
públicos); Dersa (presta serviços públicos); Anhembi Turismo (presta serviços públicos);
CET (presta serviços públicos).

2. Características:

 Autonomia administrativa: Tem liberdade para gerir as suas atividades, tomar


decisões. Ex: Pode contratar pessoas por concurso público; pode contratar serviços por
meio de licitação.

 Autonomia financeira: Tem verbas próprias e verbas que vêm do orçamento.

 Patrimônio próprio: A Administração Direta transferiu parte de seu patrimônio a elas.


Não pode-se falar em execução do direito privado contra a Sociedade de economia
Mista, pois o patrimônio é público, dando-se o pagamento por meio de precatórios.

3. Controle:
Há apenas um controle quanto à legalidade dos atos praticados pelas Sociedades de
Economia Mista. Assim, a Administração direta não poderá interferir no mérito dos seus
atos, tendo que respeitar a autonomia que elas receberam ao serem criadas.

4. Criação:
Sendo a Sociedade de Economia Mista pessoa jurídica de direito privado, a lei autoriza a
sua criação. A personalidade jurídica será adquirida com o registro dos Estatutos no órgão
competente.

A lei deve ser específica, assim para cada Sociedade de Economia Mista deve existir uma
lei. “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação” (art. 37, XIX da CF).

5. Privilégios:

 Privilégios processuais (art. 188 do CPC): As Sociedades de Economia Mista não têm
privilégios processuais, pois estes só são conferidos à Fazenda Pública, expressão esta
que só abrange as pessoas jurídicas de direito público.

 Privilégios tributários (art. 150, §3º da CF):

 Quando explorarem atividade econômica: Não terão privilégios tributários. Não


serão imunes a impostos.
 Quando prestarem serviços públicos: Não terão privilégios, salvo se não cobrarem
tarifas dos usuários.

“As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios
fiscais não extensivos às do setor privado” (art. 173, §2º da CF).

6. Responsabilidade:
As próprias Sociedades de Economia Mista respondem por obrigações, compromissos e
prejuízos que causarem a terceiros, por conseqüência lógica das suas características.

Se a sociedade de economia Mista for prestadora de serviço público, a Administração Direta


pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da
empresa publica) e não solidário. Entretanto, se for exploradora de atividade econômica, a
Administração direta não poderá ser acionada, pois ela estará regulada pelo mesmo regime
da iniciativa privada.

7. Falência:
Se a Sociedade de Economia Mista for prestadora de serviço público, não se submete a
regime falimentar. Mas, se explorar atividade econômica pode falir, pois está competindo
com a iniciativa privada.