DIREITO ADMINISTRATIVO

ORIGEM, CONCEITO E OBJETO DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

Princípios. Legalidade, juridicidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade e
proporcionalidade, supremacia do interesse público,
continuidade, autotutela, consensualidade e
participação, segurança jurídica, confiança legítima e
boa-fé
1. O regime jurídico administrativo

Ao estudar direito administrativo aprendemos que ele sofre uma influência de alguns
institutos que são relevantes para o direito público, mas não são tão relevantes assim para
o direito privado.

Mesmo considerando a crítica modernamente feita à separação de ramos do direito

público e privado, voltada a uma maior integração destas grandes áreas do direito, o fato
é que alguns princípios influenciam o direito administrativo com maior intensidade do
que incidem, por exemplo, sobre o direito civil.

Os princípios estudados no direito administrativo acabam dando as características

nucleares deste ramo do Direito, constituindo o que se reconhece como regime jurídico
administrativo – conjunto de princípios expressos e implícitos que conduzem a atuação
da Administração Pública em busca do interesse público, conferindo, para o exercício
deste poder-dever, de um lado, prerrogativas e, de outro, sujeições.

Antes de adentrar o estudo de cada um desses princípios, cumpre salientar a distinção

entre os conceitos de norma, regras e princípios.

2. Conceitos: norma, regras e princípios

Norma é gênero que traz em seu cerne os princípios e as regras, cuja distinção merece ser
conhecida.

Durante o positivismo jurídico, com a ideia de direito escrito, positivado, os princípios

eram vistos como normas dotadas de ampla generalidade e abstração, tendo, por isso, um
baixo grau hierárquico no ordenamento jurídico, prevalecendo na doutrina a noção de
direito como um sistema de regras. Aqui, os princípios não eram aplicados diretamente.
Não tinham uma atuação concreta. Eram normas voltadas para a interpretação e para a
integração do Direito, suprindo as lacunas quando as regras não eram capazes de fazê-lo
(FERNANDES, 2015).

Com o surgimento do pós-positivismo (e a superação da ideia de que direito é um

conjunto de regras positivadas), os princípios passaram a ocupar outro espaço no plano
normativo, ficando ao lado das regras, podendo delas extrair soluções diretas para os
problemas jurídicos.

Assim, podemos dizer que as normas são um conjunto de regras e princípios integrantes
do sistema normativo de determinado Estado (MENDES; BRANCO, 2014).

Mas o que diferencia um princípio e uma regra, já que ambos são normas jurídicas?

Dois critérios têm sido utilizados para diferenciar uma regra de um princípio. Para o
critério quantitativo (chamado de tese fraca), os princípios têm alto grau de abstração, o
que os difere das regras, pois estas têm baixíssimo grau de abstração e alta
determinabilidade. Veja que é denominado de critério quantitativo porque estamos
falando em quantidade de abstração. Se tiver muita abstração, é um princípio; se houver
pouca abstração, tem alto grau de determinabilidade e é uma regra. Por outro lado,
modernamente, está ganhando espaço o critério qualitativo (chamado de tese forte),
para o qual não é a abstração que diferencia um princípio de uma regra, mas sim a
solução a ser dada quando houver colisão entre dois princípios ou entre duas regras.
Segundo esse critério, as regras se aplicam com base no “tudo ou nada”, e, havendo
colisão entre duas regras, a solução estará no plano de validade, aplicando-se apenas uma
delas ao caso concreto. Já os princípios, por sua vez, não trazem soluções definitivas na
norma que os consagra e apresentam diferentes “graus” de aplicação, consistindo em
verdadeiros mandamentos de otimização (sendo aplicados da melhor maneira possível).
Havendo colisão entre princípios, deve ser feita uma ponderação, sem que isso signifique
a invalidação de um ou de outro, podendo, inclusive, aplicar os dois princípios que
aparentemente eram colidentes na mesma situação.

Nesse sentido, com a distinção apresentada no parágrafo anterior, fica mais fácil entender
o conceito de regime jurídico administrativo como: conjunto de princípios expressos e
implícitos que conduzem a atuação da Administração Pública em busca do interesse
público, conferindo, para o exercício desse poder-dever, de um lado, prerrogativas e, de
outro, sujeições.

Assim, a Administração Pública tem prerrogativas que a colocam em uma posição

vertical diante de um particular, porque a sua finalidade é o interesse público. Por outro
lado, sua atuação está limitada por uma série de restrições, e um bom exemplo disso é o
princípio da legalidade.

A razão da existência da Administração Pública é a incessante busca pela materialização

do interesse público. Por isso, é importante salientar que o interesse público pode ser
subdividido em interesses públicos primário e secundário. O interesse público primário
é o interesse público propriamente dito, aquele que diz respeito à coletividade como um
todo. Aqui, por exemplo, você pode pensar na Administração Pública editando um
decreto demonstrando o interesse público em desapropriar determinado imóvel para nele
realizar uma escola de ensino infantil. Observe que, nesse caso, estará atendendo aos
interesses primários da sociedade. Por outro lado, o interesse público secundário é
aquele do próprio ente (estado, município, autarquia...), somente refletindo na sociedade
de maneira remota. Isso ocorre porque o Estado tem personalidade jurídica, e, na
qualidade de sujeito de direitos, tem interesses próprios a defender. Um exemplo dado
pela doutrina é a instituição de tributos (CARVALHO, 2016).

Quando falamos que a Administração Pública busca o interesse público,

estamos nos referindo ao interesse público primário. É esse interesse que
justifica as prerrogativas atribuídas à Administração para cumprir sua tarefa.

É esse interesse público primário, enfim, que fundamenta o regime jurídico

administrativo, que, basicamente, é norteado por dois supraprincípios, ou superprincípios,
do direito administrativo (MAZZA, 2011), dos quais todos os outros decorrem. Esses
dois supraprincípios são o da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade do
interesse público, considerados pela doutrina como “pedras angulares” ou “pedras de
toque” do direito administrativo (MELLO, 2010, p. 55 e 57).

3. Princípios em espécie

3.1. Princípio da supremacia do interesse público

Este princípio é tradicionalmente considerado o fundamento para o exercício das

prerrogativas conferidas à Administração Pública em busca do interesse público. Por
ele, quando houver conflito entre o interesse público e o privado, aquele deve prevalecer.

A Administração Pública, em seu sentido material, designa a atividade administrativa

propriamente dita. Essa atividade compreende a prestação do serviço público, a polícia
administrativa, o fomento e a intervenção.

Imagine como seria se a Administração Pública fosse interditar um restaurante que não
atende aos mínimos requisitos sanitários e que, mesmo preenchidos os requisitos para a
interdição do estabelecimento, os proprietários pudessem se opor dizendo que não
gostariam que o estabelecimento fosse fechado?
O interesse privado estaria se sobrepondo ao interesse público e, no exemplo, colocando
em risco a saúde pública.

O mesmo ocorre quando o setor responsável de um município não concede a licença para
construir um imóvel porque o projeto não atende às normas municipais de planejamento e
utilização do solo urbano.

O objetivo é buscar o interesse público. Se não foi concedida a licença para construir, é
porque, em tese, a fiscalização entendeu que esse projeto não cumpre as condições
necessárias estabelecidas pela administração com a finalidade de atender ao interesse
público e que o atendimento ao interesse do particular (neste caso) violaria esse princípio,
já que a ordenação do solo urbano ocorre justamente em benefício da coletividade.

Assim, conflitando o interesse público com o interesse privado, aquele há de prevalecer.

Por isso, quando do desempenho de suas atividades é regido pelo direito público, a
Administração Pública está em uma posição superior em relação ao particular. Trata-se
de uma relação vertical, de modo que falamos em prerrogativas da Administração
Pública.

A seguir, vamos arrolar algumas dessas prerrogativas conferidas à Administração

Pública (CARVALHO, 2016):

 Autotutela administrativa: pela autotutela, pode a Administração Pública

revogar seus próprios atos, quando não mais for conveniente e oportuno ao
interesse público; deve também anular seus atos, quando ilegais.
 Autoexecutoriedade, coercibilidade e presunção de legitimidade dos atos
administrativos: ou seja, a Administração Pública, em regra, pode executar seus
próprios atos, sem que, para isso, precise se socorrer ao Judiciário; tais atos,
inclusive, têm cunho coercitivo, motivo pelo qual devem ser cumpridos pelos
administrados independentemente de sua aceitação; e têm presunção de que são
legítimos e verdadeiros, de modo que produzem efeitos até que sejam extintos.
Ainda, se houver discussão judicial a seu respeito, caberá ao administrado
desconstituir essa presunção que favorece o ato.
 Alteração e rescisão unilateral de contratos administrativos: a Administração
pode, sem a concordância do contratado, modificar ou rescindir o contrato, nos
limites legais.
 Privilégios tributários: as entidades públicas de direito público gozam de
imunidade tributária.
 Prazo em dobro: para as manifestações da Fazenda Pública (União, estados,
Distrito Federal, municípios, fundações públicas de direito público e autarquias).
 Reexame necessário: para as condenações em valor certo e líquido superior a mil
salários-mínimos (quando a condenada for a União), 500 salários-mínimos
(quando os condenados forem os estados e o distrito federal, as respectivas
autarquias e fundações de direito público e municípios que constituam capitais) e
100 salários-mínimos, para os demais municípios e respectivas autarquias e
fundações de direito público, nos termos do art. 496 do Código de Processo Civil
(CPC) de 2015.
  Regime jurídico dos bens públicos: garante a impenhorabilidade,
imprescritibilidade, não onerabilidade e alienabilidade condicionada dos bens
públicos.
 Pagamento de débitos através de precatórios (decorre da impenhorabilidade).

Novamente, destaca-se que o interesse público justificador das prerrogativas conferidas à

Administração é o interesse público primário (aquele interesse público propriamente
dito), e não o interesse público secundário. Este somente justifica prerrogativas à
Administração caso nele esteja compreendido também o interesse público primário. Caso
contrário, ou mesmo havendo conflito entre o interesse público primário e o secundário, o
interesse público primário é que deve prevalecer.

Por fim, deve haver a ressalva de que a supremacia do interesse público sobre o privado
não confere “carta branca” à Administração, que está sujeita a uma série de restrições, as
quais devem ser respeitadas, sob pena de ilegalidade ou ilegitimidade em sua atuação.

Muito importante!

Cumpre salientar que, hoje em dia, há uma doutrina no sentido da não

existência de supremacia do interesse público sobre o privado. No Rio de
Janeiro, autores como Gustavo Binenbojm, Alexandre Aragão e Daniel
Sarmento têm defendido que não faz sentido sustentar a supremacia de um
princípio. Com efeito, o princípio comporta uma ponderação de modo que é
inerente à sua estrutura em alguns casos.

Por esta razão, não se pode dizer que toda vez que o interesse público estiver em jogo ele
prevalecerá sobre o interesse privado. Atente-se que o interesse privado faz parte do
interesse da coletividade.

Peter Häberle, em sua obra Öffentliches Interesse als juristisches Problem (1970), reflete
o interesse público como um problema jurídico, defendendo que, na realidade, não existe
um conflito entre interesses público e privado. O que existe é um conflito interno; não há
dois lutadores, cada um de um lado do ringue. O interesse privado é uma parte de um
todo. Por exemplo, se um sequestrador escondeu uma criança em algum lugar e só ele
sabe onde ela está, a polícia não pode, sob tortura, obrigar o criminoso a revelar o
esconderijo. Se houvesse uma supremacia do interesse público, não teríamos dúvidas que
seria legítimo torturar o sequestrador para revelar o local onde deixou a vítima.

Entretanto, ao observamos a conjuntura atual de nosso ordenamento brasileiro, em que os

direitos fundamentais desempenham um papel que antes não tinham, fica difícil falar de
supremacia do interesse público. Primeiramente, porque não se sabe ao certo o que é de
interesse público ou privado. Por exemplo, quando se limita a desapropriação por reforma
agrária em propriedade produtiva, não sabemos dizer com precisão se o que está em jogo
é interesse público ou privado. Ou ainda, quando se prevê justa e prévia indenização na
desapropriação, pode-se perguntar se a desapropriação não é interesse do particular.

Na ponderação desses fatores, já se indica um ponto de vista da reconstrução do que se

entende pelo princípio do interesse público, alinhado com a doutrina de Humberto Ávila,
Daniel Sarmento, Alexandre Aragão e outros. Contudo, tal doutrina não é pacífica, tendo,
de outro lado, vozes como a de Maria Sylvia Di Pietro, que defendem a prevalência do
interesse público sobre o particular.

Este ainda é um tema que levanta muita polêmica. Também é de extrema importância ao
direito administrativo, pois serve de fundamento para diversos institutos como
desapropriação, poder de polícia etc. Portanto, não é raro ainda encontrarmos a aplicação
de um instituto da seara administrativista com base na supremacia do interesse público
sobre o interesse do particular.

3.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público

Compondo o outro lado do regime jurídico administrativo, lado este das sujeições, está o
princípio da indisponibilidade do interesse público.

Quando o interesse público surgir, a atuação do administrador será imperativa. É claro

que, em determinados casos, haverá análise de conveniência e oportunidade da
administração, mas disso jamais pode decorrer eventual disponibilidade do interesse
público, pois este é indisponível.

O administrador não é titular da máquina administrativa e muito menos do interesse

público.

Quando estudamos a indisponibilidade do interesse público, devemos entendê-la de

maneira bastante ampla. Não somente no sentido monetário. Aquele exemplo de licença
para construir é também exemplo da indisponibilidade do interesse público.

Essa faceta do regime jurídico administrativo traz as sujeições da Administração Pública.

Ser impessoal, moral, eficiente, transparente e agir conforme autorizado em lei são
algumas de várias limitações impostas à Administração.

O gestor público administra bens de todos, da coletividade e, assim, não pode, por
exemplo, alienar um imóvel público sem que haja autorização em lei (a exigência de
autorização está, inclusive, expressa no art. 17 da Lei nº 8.666/1993 – Lei de Licitações).

O princípio da indisponibilidade do interesse público já foi interpretado de maneira mais

rígida, proibindo-se, por exemplo, a celebração de acordo pelo Poder Público em juízo.
Porém, atualmente, podem ser apontadas algumas ponderações a esse princípio,
permitindo um alcance mais flexível de seu conteúdo.

Veja, por exemplo, o parágrafo único do art. 10 da Lei nº 10.259/2001 (Lei dos Juizados
Especiais Federais – JEF), que assim dispõe:
Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas
públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam
autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da
competência dos Juizados Especiais Federais.

Muitos podem interpretar tal dispositivo como uma mitigação do princípio da

indisponibilidade do interesse público. Ora, o dispositivo não autoriza renúncia. Permite
conciliar, transigir ou desistir. Veja que a conciliação e a transação facilmente podem
atender ao interesse público. Estando em juízo o advogado público e verificando que a
Administração agiu de maneira imperita, por exemplo, não seria mais interessante uma
conciliação, cujo resultado poderia ser muito melhor do que aquele esperado na
condenação? Ou mesmo a desistência, que está no plano processual e não impede nova
propositura da demanda. Dela difere a renúncia da ação, que afeta o plano material e
impede nova propositura da ação. A lei não permite renúncia.

Há alguns anos tem despontado, também, acaloradas discussões sobre a possibilidade de

arbitragem no âmbito da Administração Pública, havendo vigorosa doutrina no sentido de
que tal instituto violaria a indisponibilidade do interesse público, já que entre seus
pressupostos está a disponibilidade do direito.

Gradativamente, o legislador foi inserindo a técnica da arbitragem para a Administração

Pública, a exemplo da Lei nº 11.079/2004 (arbitragem para os contratos das parcerias
público-privadas) e da Lei nº 11.196/2005, que acrescentou o art. 23-A à Lei nº
8.987/1995 e passou a prever arbitragem para os contratos de concessões comuns.

Veja que as previsões eram específicas para os contratos de parceria público-privada e

concessões comuns.

Todavia, em 2015, a Lei nº 13.129 alterou a Lei nº 9.307/1996 (que dispõe sobre
arbitragem) e foi adicionada ao art. 1º, de maneira genérica, a possibilidade de a
Administração Pública Direta e Indireta utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos
relativos a direitos patrimoniais disponíveis, desde que seja de direito, não permitindo a
arbitragem de equidade para a Administração Pública.

Enfim, a Lei nº 13.140/2015 dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de
solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da
Administração Pública.

O Novo Código de Processo Civil (NCPC) segue a linha e trata sobre a solução
consensual de conflitos no âmbito administrativo (art. 174, do CPC).

3.3. Princípio da legalidade e juridicidade

Com o surgimento do Estado de Direito, esse princípio passou a ser largamente estudado
e considerado de extrema importância.
A Constituição Federal de 1988 (CF/1988), por exemplo, dispõe, no art. 5º, II, que
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Esse artigo está no título “Dos direitos e garantias fundamentais” e no capítulo “Dos
direitos e deveres individuais e coletivos”. Trata-se, portanto, de típico direito
fundamental de primeira dimensão em que se exige uma postura de respeito por parte do
Estado à liberdade individual. Senão quando expressamente aprovado pelo poder
legislativo (nossos representantes), o povo não será obrigado a fazer o que não queira,
como também não se exigirá sua abstenção quando queira fazer algo. Apenas por meio de
lei (repita-se, aprovada pelo próprio povo por meio de seus representantes), poderá criar
obrigações para o povo.

Daqui se extrai o que, em direito civil, se denomina autonomia da vontade. Você, eu, seus
amigos, todos nós somos livres. Esse princípio serve como um direito, uma garantia de
que o Estado não irá nos obrigar a algo ao seu bel-prazer. Nós teremos que consentir
previamente (com a aprovação de lei).

O art. 37 da CF/1988 arrola os princípios a serem observados pela Administração

Pública, e, dentre eles, encontramos o princípio da legalidade. Aqui a legalidade é vista
de outro modo. Se para o particular significa uma ampla liberdade, ressalvado quando a
lei disciplina de outro modo, para a Administração Pública quer dizer que ela somente
pode fazer aquilo que a lei permite. Inexiste autonomia da vontade para a administração.
Inexiste “vontade subjetiva”, somente podendo fazer o que a lei permite (MORAES,
2013, p. 335). Marrara (2010) sintetiza isso muito bem quando utiliza as expressões
“nada sem lei” e “nada contra lei”.

Desse modo, a atividade administrativa pressupõe o exercício da atividade legislativa

(CARVALHO FILHO, 2017). Caso contrário, teremos uma patente de ilegalidade.

Esse princípio decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público, sujeitando

o administrador.

Todavia, deve ser feita a ressalva de que a referência à lei, no princípio da legalidade,
é feita em sentido amplo e não, apenas, lei em sentido estrito. A atividade
administrativa deve estar em conformidade com o direito.

Muito importante!

Não há dúvidas de que esta concepção tradicional do princípio da legalidade

precisa ser revisitada. O princípio da legalidade tem sido substituído pelo
princípio da juridicidade administrativa, concepção muito mais
apropriada.
De acordo com o princípio da juridicidade administrativa, o administrador deve atuar em
conformidade com o ordenamento jurídico. Por certo, em regra, isso significa que ele
seguirá o texto legal, mas se uma lei afrontar claramente uma norma constitucional, por
exemplo, uma lei absurda que autorize a contratação de parentes no âmbito da
administração pública, demonstrará que esta concepção de legalidade está ultrapassada.

Há casos em que o legislador nada previu sobre uma matéria e, mesmo assim, o
administrador fica obrigado a atuar praeter legem. Um exemplo disso pode ser extraído
de quando o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) adotou a sua resolução nº 7, proibindo a
contratação de parentes no âmbito do judiciário brasileiro, momento no qual esta conduta
já era vedada no âmbito federal por expressa previsão legal. Alguns Estados
questionaram a norma do CNJ, alegando que no âmbito daqueles estados não havia lei
proibindo a contratação de parentes, de modo que a resolução estaria violando a
autonomia dos entes da federação.

Este caso foi levado à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF) que decidiu a Ação
Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 12, declarando a constitucionalidade da
Resolução nº 7 do CNJ, dizendo basicamente que o que o Conselho fez foi unicamente
dar densidade normativa ao texto constitucional, de modo que temos aqui uma brecha na
jurisprudência do Supremo para o administrador (considera-se o CNJ como administrador
público, por ser órgão de controle de administração, sendo, portanto, órgão
administrativo, não jurisdicional) atuar no sentido de ir além do texto legal. Isso porque,
se pensássemos desta forma tradicional, a Resolução nº 7 teria invadido a competência
dos estados criando obrigação não prevista em lei, o que não faz o menor sentido.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO
Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE
“DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES,
CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM
CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER
JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os
condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam
contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções
de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor
dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis
dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da
igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de
desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio
federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92,
CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros
dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito
nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de
uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a
competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo
que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios
“estabelecidos” por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do
art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar
interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia
do substantivo “direção” nos incisos II, III, IV, V do artigo 2º do ato
normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº
07/2005, do Conselho Nacional de Justiça (ADC nº 12, rel. Min. CARLOS
BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20.08.2008, DJe-237 DIVULG
17.12.2009 PUBLIC 18.12.2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RTJ VOL-00215-
01 PP-00011 RT v. 99, nº 893, 2010, p. 133-149).

Portanto, cada vez mais, torna-se necessário que o administrador analise as regras de
acordo com o texto constitucional, e não o inverso. A partir da Constituição extraímos
valores muito importantes para a fundamentação do que vem abaixo. Se uma lei esbarra
em uma inconstitucionalidade flagrante não tem como cumpri-la.

Algumas considerações sobre situações especiais:

i) Medidas provisórias: o professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, 105-106)

entende que a edição de medida provisória mitiga o princípio da legalidade, já que se
trata de ato normativo emanado do chefe do Executivo (presidente da República) em caso
de relevância e urgência, respeitadas as vedações constitucionais. Ora, não podemos
esquecer que, quando o chefe do Executivo edita uma medida provisória, não o faz no
exercício da atividade administrativa, mas sim no desempenho atípico da atividade
legislativa, de modo que não está excepcionando o princípio da legalidade
(BORTOLETO, 2018).

ii) Estado de defesa e estado de sítio: para o professor Celso Antônio Bandeira de Mello
(2010), o princípio da legalidade também é excepcionado nos casos de estados de defesa
e de sítio. Aqui, do mesmo modo, entende-se que não se trata de exceção ao princípio da
legalidade administrativa, e isto porque tais atividades estão mais relacionadas às funções
de governo (funções políticas) do que propriamente às funções administrativas
(BORTOLETO, 2018).

Por fim, deve-se destacar que o art. 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (LINDB) trata do primado da realidade, que não pode servir de obstáculo à
realização do Direito, mas sim para considerar a circunstância de exigência de
cumprimento da determinação contida no texto legal (NOHARA, 2018).

3.4. Princípio da impessoalidade

Do dicionário Aurélio extraímos que impessoal é quem não se dirige ou aquele que não
se refere a uma pessoa em especial, mas a todas as pessoas em geral (FERREIRA, 2004).

A definição exposta trata de apenas um viés da impessoalidade na Administração

Pública.

Isso porque a impessoalidade tem sido estudada sob dois vieses: um primeiro, que trata
da relação da Administração Pública com o administrado; e um segundo, que se detém na
impessoalidade em relação à própria administração.

No primeiro enfoque, a impessoalidade em relação ao administrado é aquela extraída do

dicionário, pois o que se busca realmente é uma administração não dirigida à
determinada pessoa, mas às pessoas em geral, de modo a privilegiar o interesse público.
Sob essa perspectiva, existem autores, inclusive, que o denominam de princípio da
finalidade pública (MEIRELLES, 1995), da isonomia ou da imparcialidade.
Sua aplicação é encontrada expressamente em diversas disposições do texto
constitucional, na legislação infraconstitucional e na jurisprudência dos tribunais
superiores. No texto constitucional, por exemplo, temos a regra que consagra a
obrigatoriedade de realização de concurso público para a investidura em cargo ou
emprego público; a exigência de licitação que assegure “igualdade de condições” a todos
os concorrentes, para a realização de obras, serviços compras ou alienações; o pagamento
dos precatórios em ordem cronológica de apresentação, proibida a designação de casos
ou de pessoas nas dotações orçamentárias abertas para esse fim. Por sua vez, na
legislação infraconstitucional, encontramos, por exemplo, a proibição de dar nome de
pessoa viva a bem público (art. 1º, Lei nº 6.454/1977) e, na jurisprudência, dentre vários,
pode ser apontado exemplo que se reconheceu a violação ao princípio da impessoalidade
na hipótese de relacionamento afetivo entre sócia de empresa contratada e prefeito do
município licitante (BORTOLETO, 2018).

O que pretende o texto constitucional é proibir tratamento desigual entre pessoas que se
encontrem na mesma condição, distinguindo a igualdade material da igualdade
meramente formal. Privilegiando aquele cerne da igualdade (material), encontramos
decisão importantíssima do STF ratificando o sistema de cotas raciais como política de
inclusão social (STF, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº
186/DF, julgada em 26.04.2012). No mesmo sentido, a Lei nº 12.990/2014, que reserva
20% dos cargos públicos federais aos candidatos que se autodeclararem negros ou pardos
no ato de inscrição do concurso (art. 2º).

Enfim, a condução jurisprudencial e a atuação legislativa nesse sentido materializam a

vetusta parêmia aristotélica que deixou a ideia de que igualdade é “tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”.

Por sua vez, sob o outro enfoque da impessoalidade, quer se dizer que a Administração
Pública deve ser impessoal em relação a ela mesma, não sendo suficiente ser
impessoal em relação aos administrados, de modo que quando um prefeito determina a
realização de uma obra pública, quem o faz juridicamente é a pessoa jurídica de direito
público do município, e não o prefeito.

Nessa perspectiva, devemos destacar, também, a teoria do órgão, de modo que o ato
praticado não é imputado à pessoa que o praticou, mas à pessoa jurídica à qual pertence o
órgão em que o servidor está lotado.

Ademais, se afirmamos que a prática do ato é imputada à pessoa jurídica a que pertence o
agente, não poderíamos responsabilizar diretamente o agente público que o pratica. Isso
também é a impessoalidade em relação à própria administração. Nesse sentido, o STF
tem adotado a orientação de que a CF/1988 consagra a tese da dupla garantia:
(...) uma em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória
contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que
preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a
possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra
garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde
administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro
funcional se vincular (STF, RE nº 327.904/SP, julgado em 15.08.2006).

Ainda nesse sentido do princípio da impessoalidade, estabelece o art. 37, § 1º, da

CF/1988:
A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos
órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de
orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens
que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos.

Em obediência a esse dispositivo constitucional, não pode o administrador, por exemplo,

ordenar a pintura dos prédios públicos nas cores do seu partido e nas cores da bandeira do
ente, ou, ainda, colocar sua imagem em panfletos e outros locais para a divulgação de
obras públicas.

3.5. Princípio da moralidade

A atuação do administrador deve observar o princípio da legalidade, mas isso não é

suficiente porque há outros princípios a serem observados. Dentre eles, está o princípio
da moralidade, que também é pressuposto de validade dos atos administrativos,
podendo haver invalidação (e não revogação, que está ligada à conveniência e
oportunidade) de ato administrativo por ser contrário à moralidade.

Muito importante!

A compatibilidade do ato administrativo com a lei não é suficiente para que

o ato seja considerado legítimo, ou seja, o administrador não pode,
simplesmente, se apegar à literalidade do texto legal.

Nesta linha, o Judiciário e os tribunais de contas exercem um controle dos atos

administrativos que também compreende o aspecto da moralidade, falando-se em
controle de legitimidade por esta razão. O juiz quando vai verificar se o administrador
praticou um ato de acordo com o ordenamento jurídico não fica adstrito ao aspecto da
legalidade, mas vai além e verifica também a moralidade.

Por exemplo, um prefeito de uma cidade que tem uma autorização legal para comprar
viaturas oficiais de representação da chefia do executivo municipal, bem como dos
secretários, resolve adquirir modelos de veículos Jaguar, não obstante a situação de
penúria financeira pela qual passa a cidade. Em tal circunstância argumenta que a lei não
o proíbe, que tem discricionariedade e o Jaguar é mais confortável. Isso não faz o menor
sentido, em que pese não ser ilegal, pois é imoral.
Com efeito, no exemplo dado, apesar de estar atuando dentro da autorização da lei, o
nível de reprovabilidade é até majorado, tendo em vista a completa inobservância de
parâmetros éticos minimamente aceitáveis pela sociedade.

Outrossim, revela-se também improbidade administrativa, pois a prática de uma

imoralidade de gravidade ímpar é caso de improbidade. Atentando-se para não vulgarizar
o instituto da improbidade administrativa, vale lembrar que nem tudo que for imoral será
improbidade, pois esta lógica não faz sentido. Todavia, é inequívoco que a lei de
improbidade é uma lei que trabalha em uma relação muito próxima ao princípio da
moralidade. A probidade é uma exigência feita ao administrador da observância de
parâmetros éticos.

Por moralidade entende-se boa-fé, lealdade, honestidade. É a dimensão ética

imanente no ato administrativo. O administrador deve ser honesto na condução da
coisa pública.

Em relação ao princípio da moralidade, convém destacar que se refere à moralidade

jurídica, e não à moralidade social. Esta procura diferenciar entre o bem e o mal e é uma
moral subjetiva e que pode oscilar conforme a convicção religiosa, política ou filosófica
de cada um e, por sua vez, a jurídica deve ser aferida objetivamente e está relacionada ao
bom administrador, que tem o dever de diligenciar em prol da coletividade
(ALEXANDRINO, 2017).

O Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal,

por exemplo, estabelece que:
O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua
conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal,
o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o
inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante
as regras contidas no art. 37, caput, e § 4º, da Constituição Federal.

É comum ilustrar o princípio da moralidade com a vedação ao nepotismo. Muita

discussão surgiu sobre a legitimidade de tal vedação, ante a inexistência de lei nesse
sentido. O STF, no entanto, entendeu que a vedação ao nepotismo não exige a edição de
lei formal, pois decorre do próprio princípio da moralidade (lembrando que os princípios
têm força normativa). Editou, inclusive, o enunciado de Súmula Vinculante de nº 13 com
o seguinte teor:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de
direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em
comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na
Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido
o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Deve-se ficar atento porque essa vedação alcança os servidores ocupantes de cargo em
comissão, não alcançando aqueles ocupantes de cargo efetivo.
Igualmente, no Agravo Regimental (AgR) na medida cautelar na Reclamação (Rcl) nº
6.650/PR, julgado em 2008, foi fixado entendimento no sentido de que o teor sumular
estaria restrito aos cargos administrativos, não aplicando a vedação quando se tratar de
agentes políticos, a exemplo dos ministros de estado, secretários de estado e município.
Essa abertura, todavia, não deve ser vista como uma liberdade absoluta ao presidente,
governadores e prefeitos para nomearem parentes com total desvio de finalidade, como
aquelas nomeações que são frutos de troca de favores ou nos casos em que é nítida a
inaptidão para o cargo (Rcl nº 7.590/PR).

Enfim, além da vedação ao nepotismo, que emana diretamente do princípio da

moralidade, existem outras leis que regulamentam determinadas situações para proteger a
moralidade administrativa, podendo exemplificar com a Lei nº 8.429/1992 (que disciplina
atos de improbidade administrativa), Lei nº 4.717/1965 (que regula a ação popular), e a
Lei nº 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública).

3.6. Princípio da publicidade

Por ele, a atuação administrativa deve ser transparente, pública.

Trata-se de princípio expresso no art. 37 da CF/1988, mas que também pode ser inferido
em várias passagens do texto constitucional e, por exemplo, já no seu art. 1º consta que o
Brasil é um Estado Democrático de Direito.

Democracia, dizia Abraham Lincoln, é o “governo do povo, pelo povo e para o povo”,
significando, respectivamente, que o povo é a genuína fonte do poder; que o governo se
fundamenta no consenso popular; e que deve beneficiar o próprio povo, livrando-o de
governantes arbitrários que cuidam dos próprios interesses (SILVA, 2007, p. 44). Nessa
toada, é inconcebível que um Estado democrático seja sigiloso. É possível que
determinadas situações sejam acobertadas pelo sigilo, mas isso é exceção.

Para respeitar o princípio da publicidade, a atuação do gestor público na condução da

administração não pode ser secreta. Não estamos falando de uma empresa privada, cujos
livros devem ser preservados. Estamos falando da coisa pública, cujo titular é o povo, que
deve ter acesso à informação para poder verificar a legitimidade e a legalidade dos atos
praticados na gestão da Administração Pública.

Vários exemplos podem ser citados, começando pelos editais de concurso público, editais
de licitação, e portais de transparência nos sites de órgãos e entidades.

Todavia, a publicidade não é absoluta, isto é, a regra é que os atos administrativos sejam
publicados, mas pode haver exceção. Nesse sentido, estabelece o art. 5º, XXXIII, que:
todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado.
Regulamentando esse dispositivo, há a Lei de Acesso à Informação (Lei nº
12.527/2011), aplicável à Administração Direta e Indireta da União, dos estados, do
distrito federal e dos municípios. Trata-se de lei nacional, não aplicável apenas à
Administração Federal. Todos os entes políticos e órgãos públicos devem respeitá-la. De
acordo com o seu art. 5º, “É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação,
que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente,
clara e em linguagem de fácil compreensão”.

Em seu bojo, estão as formas de acesso à informação, os deveres dos órgãos públicos
para promoção do referido acesso, a explicação do que é informação, documento, e, além
de muitos outros temas, uma classificação muito interessante e que objetiva conciliar os
interesses do Estado e o direito à informação. Assim, a depender do teor e de sua
imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, a informação poderá ser
classificada como ultrassecreta, secreta e reservada. As informações ultrassecretas
poderão ser franqueadas aos interessados após 25 anos; já as informações secretas, após
15 anos; enfim, as informações reservadas, após cinco anos (art. 24, § 1º, III, da Lei nº
12.527/2011). Todos esses prazos são contados da data da produção daquilo que se
pretende o acesso.

Ainda sobre o princípio da publicidade, o STF fixou, no ARE nº 652.777/SP, a seguinte

tese de repercussão geral:
É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela
Administração Pública, dos nomes dos seus servidores e do valor dos
correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias (STF, ARE nº
652.777/SP, julgado em 23.04.2015, publicado em 30.06.2015).

3.7. Princípio da eficiência

Este é um princípio que não constou na redação original do texto constitucional. Foi
incluído no art. 37 por meio da Emenda Constitucional (EC) nº 19/1998. A inclusão nesse
dispositivo apenas tornou expressa a necessidade de eficiência na Administração Pública
e, mesmo antes da mencionada emenda, era possível inferir esse princípio, por exemplo,
do art. 74, II, da CF/1988.

Nessa época, ganhava força a ideia de uma administração menos burocrática, que não
fosse deficiente. Concebia-se um plano gerencial para a Administração Pública, algo
mais aproximado da gestão privada, no qual os resultados são sempre importantes. A
existência de obras públicas há décadas inacabadas, de desperdício de dinheiro público e
do aumento da corrupção fez surgir a necessidade de uma administração gerencial,
preocupada com a relação de custo-benefício.

Assim, pelo princípio da eficiência, a conduta do administrador deve buscar resultados,

de modo a evitar desperdícios de recursos públicos. O núcleo desse princípio é o modo
pelo qual se desempenha a atividade administrativa, que deverá ser mais produtiva e
menos custosa (CARVALHO FILHO, 2017).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 83) faz uma análise do princípio da eficiência
sob dois aspectos:

i) Em relação ao desempenho da atividade pelo agente público, que deve executar sua
tarefa da melhor maneira possível.

ii) Em relação à organização administrativa, que deve ser estruturada de maneira racional,
buscando resultados que atendam ao interesse público.

Além de inserir de maneira expressa o princípio da eficiência, a EC nº 19/1998 trouxe

outros dispositivos para robustecer o significado desse princípio e, assim, definiu que o
prazo para adquirir a estabilidade seria de três anos e estabeleceu como condição para sua
aquisição a avaliação especial de desempenho do servidor público (art. 41, § 4º, da
CF/1988); instituiu que o servidor público, mesmo estável, poderá perder o cargo
mediante avaliação periódica de desempenho (art. 41, § 1º, III, da CF/1988) e, também,
trouxe a possibilidade de aumentar as autonomias orçamentária, financeira e gerencial
dos órgãos e entidades da Administração Pública indireta, mediante a celebração de
contrato de gestão, instrumento em que serão fixadas várias cláusulas, dentre as quais as
metas de desempenho a serem alcançadas (art. 37, § 8º, da CF/1988).

Muito importante!

Eficiência é um conceito muito abstrato. Poder-se-ia considerar uma

contratação ilegal ou inconstitucional por ofensa ao princípio da eficiência já
que existe uma outra tecnologia mais moderna e eficiente e, por isso, o
município X não deveria contratar tal fornecedor. Em contrapartida, deve-se
observar que, muitas vezes, o ente não dispõe de recursos suficientes para
contratar a tecnologia mais avançada. Supondo que o município não tem
verba para comprar um lote de impressoras à laser, que dentro de um prazo
trará uma economia, o que é possível ser feito é adquirir impressoras a jato
de tinta por um preço mais barato para, futuramente, serem progressivamente
substituídas.

Portanto, o controle jurisdicional ou do Tribunal de Contas não pode interferir nas

escolhas do administrador, pois ofenderia a separação de poderes. Esta é uma
preocupação recorrente, pois, de um lado temos o gestor fazendo as escolhas
discricionárias dentro do que é proporcional e eficiente e, de outro, o controlador
evitando que o administrador faça escolhas ineficientes.

Em suma, o princípio da eficiência é uma exigência do estado gerencial em que o

administrador deve atuar com eficiência e aproveitar ao máximo os recursos disponíveis.
Ele deve agir de modo rápido, preciso e com o menor gasto possível.
Além disso, não pode desconsiderar o princípio da legalidade, pois não podemos
vulgarizar o princípio da eficiência para permitir que as leis sejam abandonadas. Ou seja,
se temos uma regra legal, razoável, que não afronta de maneira gritante o texto
constitucional e prevê uma situação proporcional, razoavelmente eficiente, não é possível
vulgarizar o princípio da eficiência e aventar que esta regra seja ineficiente, pois há uma
solução melhor, de modo que a dita lei deve ser afastada.

3.8. Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade ampla

Atualmente, em regra, razoabilidade e proporcionalidade (entendida em sentido amplo)

são empregadas como sinônimos, malgrado a origem de cada um dos postulados. A
razoabilidade tem origem no direito anglo-saxão, enquanto a proporcionalidade foi
originada na Alemanha pós-guerra, com o objetivo de conter o excesso do poder de
polícia estatal.

Muito importante!

Para Humberto Ávila, a proporcionalidade é um postulado, pois ela

permitirá, tal qual uma balança de pesagem, a ponderação ou sopesamento
entre os princípios. Ou seja, aquela ferramenta utilizada pelo intérprete para
aferir qual princípio deve prevalecer diante do caso concreto.

Nesta linha doutrinária, a razoabilidade teria outro sentido, seria um instituto capaz de
afastar a previsão normativa que em um caso concreto não deve ser aplicada, pois se
mostraria irrazoável. Por exemplo, se uma pessoa vai a um restaurante em que na porta
está escrito que é proibida a entrada de animais. Por sua vez, uma criança entra
carregando um peixe ornamental dentro de um saco plástico. Não é razoável deixar a
criança de fora, assim, a regra não será aplicada neste caso, pois ela exorbita os limites da
razoabilidade, ela não foi criada para este caso. A mesma coisa ocorre com o cão guia,
pois o cego não deixará de entrar no restaurante por conta da vedação à entrada de
animais pela norma.

Por não ser princípio expresso no ordenamento brasileiro, o STF tem entendido que o
princípio da razoabilidade tem sua sede material no art. 5º, LIV, da CF/1988, onde consta
o postulado do devido processo legal.

Razoável é algo moderado, aceitável, ponderado, comedido, e, como o subjetivismo

apresenta-se com enorme dimensão, somente saberemos o que é razoável no caso
concreto (CUNHA JÚNIOR, 2009).

Para a razoabilidade, um ato estatal somente será legítimo quando observar

simultaneamente três subprincípios, que são (SOUZA; SARMENTO, 2017):
i) Adequação: exige a aptidão dos meios, não sendo adequados aqueles meios inidôneos
a atingir os fins pretendidos; e a legitimidade dos fins, de modo que a administração não
pode praticar um ato que seja violador da lei ou que, de qualquer modo, afronte o
interesse público.

ii) Necessidade: se o Estado tiver diversas medidas possíveis para a concretização do

interesse público, deverá dispor da menos gravosa, de modo que será possível invalidar a
atuação do poder público que, de forma excessiva, escolhe a conduta que mais agrava a
situação do particular.

iii) Proporcionalidade em sentido estrito: por este subprincípio, a atuação do poder

público, para ser legítima, deve trazer mais benefícios do que prejuízos. Assim, primeiro
há de se verificar a restrição imposta, e, logo em seguida, o benefício auferido.

A conjugação desses três subprincípios se revela como importante instrumento de

controle do excesso cometido pela administração, possibilitando, inclusive, o controle
judicial daqueles atos administrativos que, a despeito de discricionários, trazem consigo a
atuação excessiva da Administração Pública.

Nesse sentido, é bem mais fácil de visualizar a aplicação desse princípio nos atos
discricionários (aqueles em que o administrador tem a possibilidade de escolha) do que
nos atos vinculados, em relação aos quais a atuação do administrador é exatamente o
comando que está na lei, sem avaliação de conveniência e oportunidade.

Assim, por exemplo, instaurado um processo administrativo disciplinar (PAD) e nele

ficando demonstradas a autoria do servidor público federal e a materialidade da infração,
a autoridade administrativa competente poderá aplicar a penalidade prevista na lei.
Imagine que a penalidade prevista para a situação seja a de suspensão. No momento de
aplicar a pena, a autoridade competente vai verificar o estatuto que rege a relação do
servidor público. Como, no exemplo, trata-se de servidor federal, o regramento se dá na
Lei nº 8.112/1990, em seu art. 130, que aduz que a suspensão poderá ter duração de até
90 dias. Ainda, a autoridade deverá levar em conta o disposto no art. 128 do estatuto do
servidor público federal, no qual há previsão de que, na aplicação da penalidade, deve ser
considerada a natureza da infração e a gravidade da infração, os danos que provierem e as
circunstâncias. Portanto, na situação ilustrada, a autoridade não pode,
indiscriminadamente, aplicar a pena de 90 dias de suspensão, sob pena de violar a
razoabilidade. Deve-se avaliar a natureza da infração e sua gravidade, os danos que dela
decorreram e as circunstâncias atenuantes e agravantes, e ao final de tudo isso, realizar
uma adequação punitiva.

Também, o importante uso do princípio da razoabilidade se dá na interpretação de outros

princípios, como a aplicação do princípio da isonomia nos editais de concursos
públicos. Ilustrando, haveria violação ao princípio da isonomia se em determinado edital
para concurso de analista judiciário constasse a exigência de que o candidato deveria ter,
no máximo, 45 anos, porque tal exigência não seria razoável, isto é, não haveria
compatibilidade entre a exigência e as atribuições do cargo (BORTOLETO, 2018, p. 56).
 O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade ampla é um princípio
que está implícito no texto constitucional, mas a Lei nº 9.784/1999 consagra
os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade expressamente em seu
texto. Ainda, importante registrar o art. 21 da LINDB, pois prevê que a
decisão que invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa
deverá indicar suas consequências jurídicas e administrativas, tratando,
portanto, da aplicação da razoabilidade nos impactos dessa decisão.

3.9. Princípio da autotutela

A autotutela nada mais é do que uma função que o administrador possui de, sob a ótica da
legalidade e/ou do mérito administrativo, rever suas decisões.

No Brasil adota-se o sistema de jurisdição única. Isso não quer dizer, entretanto, que
apenas o poder Judiciário pode decidir sobre a legalidade dos atos administrativos. A
própria administração, no exercício ou no poder da autotutela pode controlar seus atos
administrativos. Assim, pode a administração, independentemente de anuência de outro
poder, revogar seus próprios atos, quando inconvenientes, ou anulá-los, quando ilegais.

Sintetizando, podemos dizer que a autotutela está relacionada a dois aspectos:

i) Mérito: aqui o exercício de autotutela recai sobre atos válidos, legais, mas que se
tornaram inconvenientes e inoportunos e deixaram de atender ao interesse público,
podendo ser revogado pela administração.

ii) Legalidade: diante de um ato ilegal, a Administração Pública deve anulá-lo, pois
somente assim estaria observando o princípio da legalidade.

O STF tem, inclusive, súmulas reconhecendo a autotutela administrativa. Nesse sentido,

há a Súmula nº 346: “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios
atos”; e a Súmula nº 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-
los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

A autotutela é um princípio inserido em um contexto normativo que consagra diversas

outras normas (regras e princípios) e deve ser interpretado em conjunto com os demais, e,
por esse motivo, o princípio da segurança jurídica traz limitações que foram consagradas
pela Lei nº 9.784/1999, segundo a qual (art. 54) “O direito da Administração de anular os
atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em
cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”.

3.10. Princípio da tutela ou do controle

Não pode ser confundido com o princípio da autotutela.

Sabemos que a Administração Pública atua diretamente, quando o próprio ente político,
por meio de seus órgãos, presta a atividade administrativa, ou indiretamente, criando
pessoas jurídicas para a prestação das diversas atividades administrativas.

Quando a administração cria uma pessoa jurídica, não existe relação de subordinação
entre ambas. Existe apenas vinculação.

Nesse sentido, pelo princípio da tutela, deve a administração direta controlar, isto é,
fiscalizar as atividades desempenhadas pela administração indireta. É um controle de
finalidade, em que é verificado se a administração indireta está cumprindo o objeto para o
qual foi criada.

Assim, enquanto na autotutela a administração controla seus próprios atos, seja

revogando, seja anulando, na tutela administrativa a administração fiscaliza o
cumprimento das atividades administrativas desempenhadas pela administração indireta.

3.11. Princípio da continuidade do serviço público

O princípio da continuidade do serviço público está implícito em nosso ordenamento, de

modo que a prestação do serviço público deve, a priori, ser ininterrupta. O serviço
público não pode parar.

Vários reflexos decorrem do reconhecimento desse princípio, e são exemplos

(CARVALHO, 2016, p. 81):

i) Greve dos servidores: se o serviço público é ininterrupto, como ficaria a greve dos
servidores públicos? Pensando nisso, a CF/1988 estabeleceu que a greve dos servidores
públicos seria exercida nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. 37, VII).
Essa lei tem o dever de estabelecer as diretrizes da greve dos servidores públicos,
compatibilizando o direito de greve com o princípio da continuidade do serviço público.
Ocorre que essa lei ainda não existe. Não obstante, o STF entendeu legítima a greve dos
servidores públicos e decidiu que, enquanto não houver lei específica, a Lei nº
7.783/1989 (lei de greve da iniciativa privada) será aplicável aos servidores públicos civis
(Mandado de Injunção – MI – nº 670/ES e MI nº 712/PA).

No que tange aos militares, a CF/1988 estabeleceu que são proibidas a sindicalização e a
greve (art. 142, § 3º, IV). Essa proibição do texto constitucional foi dirigida aos militares.
Todavia, o STF entendeu que a carreira policial é essencial para a segurança pública e
definiu a seguinte tese com repercussão geral: “O exercício do direito de greve, sob
qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores
públicos que atuem diretamente na área de segurança pública” (STF, Plenário, ARE nº
654.432/GO, rel. Min. Edson Facchin, rel. para o acórdão Alexandre de Mores, julgado
em 05.04.2017).
Assim, o direito de greve no serviço público deve ser ponderado com o princípio da
continuidade do serviço público.

ii) Interrupção do serviço concedido: segundo a Lei nº 987/1995, serviço público

adequado é aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência
(...) (art. 6º, § 1º). Inclusive, dispõe a mesma lei que poderá o poder concedente intervir
na concessão com a finalidade de assegurar a adequação na prestação do serviço (art. 32).
Trata-se de princípio muito importante para a sociedade. Nos termos do art. 6º, § 3º,
dessa lei:
não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em
situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das

instalações; e

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da

coletividade.

E o que ocorre se o devedor do serviço concedido for o poder público? O que acontece
quando o poder público não paga sua conta de energia elétrica, por exemplo? Pode haver
a interrupção?

Neste caso, o STJ decidiu no EREsp. nº 845.982/RJ, julgado em 24.06.2009, que é

possível a suspensão no fornecimento de energia elétrica mesmo quando o devedor for
pessoa jurídica de direito público, mas, neste caso, não poderá ser feito de forma
indiscriminada, devendo preservar o interesse público da população nos serviços
essenciais à sociedade tais como prontos-socorros, hospitais, escolas, creches e serviços
de segurança.

iii) Exceção de contrato não cumprido: no direito privado é bastante conhecida a

expressão latina exceptio non adimpleti contractus, que quer dizer exceção de contrato
não cumprido. O Código Civil (CC) estabelece que “nos contratos bilaterais, nenhum dos
contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”
(art. 476).

No entanto, a Lei nº 8.666/1993, em seu art. 78, XV, estabelece que:

[o] atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou
parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,
assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.

Desse modo, por força desse dispositivo legal, identifica-se a mitigação da exceção de
contrato não cumprido no âmbito da Administração Pública, em razão do princípio da
continuidade do serviço público. Quer dizer, mesmo não recebendo pelo serviço prestado,
desde que nos limites que a lei estabelece, o contratado continuará a realizar o serviço.
iv) Ocupação temporária de bens vinculados a serviços essenciais: na forma do art.
58, V, da Lei nº 666/1993, o regime jurídico administrativo confere à administração a
prerrogativa de:
(...) nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato,
na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de
faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do
contrato administrativo.

3.12. Princípio da especialidade

Pelo princípio da especialidade, sempre que possível, é melhor que seja criada uma
entidade específica para desempenhar uma atividade determinada (MAZZA, 2011).

Trata-se de princípio corolário do princípio da eficiência, já que, quanto mais específica a

atividade desempenhada por uma entidade da administração indireta, maior o grau de
especialização dos agentes administrativos e melhor a prestação do serviço público.

3.13. Princípio da presunção de veracidade e de legitimidade

Se a administração somente pode fazer aquilo que a lei autoriza, presume-se que, quando
atua, o faz com respeito ao princípio da legalidade, e, portanto, tem presunção de
veracidade.

Não temos, aqui, um princípio absoluto. Trata-se de princípio relativo e que pode ser
infirmado se demonstrada a ilegalidade da conduta. Quer dizer, trata-se de presunção
relativa (iuris tantum), admitindo-se prova em contrário. Todavia, ocorre a inversão da
prova, cabendo ao administrado demonstrar a situação que contraria a presunção.

Além da inversão do ônus da prova, outro efeito desse princípio é que a administração
não precisa pedir autorização a outro poder para que seus atos sejam levados a efeito. Se
é presumido que ele foi praticado conforme a lei (em regra), poderá o ato ser executado
pela própria administração.

Ainda, pode ser apontado como efeito desse princípio que o ato administrativo produzirá
efeitos até que seja retirado do mundo jurídico, quer dizer, como existe a presunção de
que o ato está em conformidade com o ordenamento jurídico, uma vez praticado ele não
pode ser desconstituído somente pela alegação do interessado. Ou a própria
Administração ou o Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, terá que
reconhecer que a presunção foi derrubada e que, em razão do ato ser ilegal, será anulado.

Para exemplificar, imagine um estabelecimento que tenha sido interditado por não
atender às condições de higiene para seu funcionamento. Mesmo que o ato de interdição
tenha vício, como existe a presunção de legitimidade, caberá ao interessado o ônus da
prova da ilegalidade e a interdição se manterá até que o ato seja anulado ou pela própria
Administração ou pelo Poder Judiciário.
3.14. Princípio do controle judicial dos atos administrativos

Esse princípio decorre do Sistema Inglês, aquele adotado pelo Brasil. Por esse sistema,
apenas o poder Judiciário pode decidir em definitivo sobre os atos praticados pela
Administração Pública. Esse princípio tem como corolário o princípio da inafastabilidade
do controle judicial de lesão ou ameaça a direito, consagrado expressamente no texto
constitucional como direito fundamental (art. 5º, XXXV, da CF/1988).

Não pode haver confusão entre o princípio da autotutela e o princípio do

controle judicial dos atos administrativos, porque, quando um ato tem vício e
é anulado pela própria Administração, ela age com fundamento no princípio
da autotutela. Porém, se esse mesmo ato for anulado por decisão judicial, o
fundamento será o princípio do controle judicial dos atos administrativos.
Aliás, esses dois princípios podem ser considerados vertentes ou acepções do
princípio da sindicabilidade, pois por esse princípio os atos administrativos
são sindicáveis, submissos a alguma espécie de controle, seja ele realizado
pela própria Administração ou, ainda, pelo poder Judiciário (BORTOLETO,
2018, p. 51-52).

3.15. Princípio da segurança jurídica e da proteção à confiança e boa-fé

Devemos saber que a própria ideia de Estado de Direito é indissociável do princípio da

segurança jurídica. Um Estado limitado pelas leis que são criadas pelo povo é um Estado
que respeita o Direito e é capaz de gerar segurança jurídica à sociedade.

Na esfera administrativa, existe uma grande preocupação com a segurança nas relações
em que o poder público é parte. Isso porque, por força do regime jurídico administrativo,
em regra, a participação do poder público nas relações já é o bastante para gerar um
desequilíbrio, despontando uma verdadeira verticalidade entre os sujeitos, tudo em
benefício do interesse público. Porém, isso não despe o administrado de direitos, sejam
esses consagrados expressamente, sejam imanentes ao próprio ordenamento jurídico.

Assim, o princípio da segurança jurídica confere estabilidade às relações jurídicas

constituídas entre o administrado e a administração e essa garantia das situações
juridicamente consolidadas está prevista na CF/1988, pois o art. 5º, XXXVI, estabelece
que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Além do dispositivo constitucional, no qual se infere a existência do princípio da

segurança jurídica (princípio implícito), no plano infraconstitucional, está previsto
expressamente na Lei nº 9.784/1999, pois, em seu art. 2º, caput, estabelece os princípios
que devem ser respeitados pela Administração no curso do processo administrativo
federal e positiva o princípio da segurança jurídica.
Aliás, nessa lei podem ser apontados, ainda, outros dispositivos que tutelam a segurança
jurídica como: a) o art. 2º, parágrafo único, XIII, que estabelece que é critério a ser
seguido pela Administração Pública a “interpretação da norma administrativa da forma
que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação
retroativa de nova interpretação”; b) o art. 54, pois determina que o “direito da
Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para
os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé”.

Em análise a essa necessária estabilização das situações jurídicas, a doutrina passou a

estudar a segurança jurídica em dois aspectos: objetivo (princípio da segurança jurídica) e
subjetivo (princípio da proteção à confiança) (CARVALHO FILHO, 2017).

A estabilização jurídica das situações consolidadas, no plano objetivo, vem sendo

chamada de princípio da segurança jurídica e, nesse sentido, deve haver a tentativa de
preservação dos atos administrativos praticados e, por exemplo, é preferível
convalidar um ato viciado a anulá-lo, desde que o vício seja sanável e não ocorra prejuízo
ao administrado ou à Administração Pública.

Por sua vez, o plano subjetivo da segurança jurídica é denominado princípio da

proteção à confiança e, por ele, “a Administração Pública deve proteger a confiança
depositada pelos administrados por conta de expectativa criada pela própria
Administração, em razão de ato por ela praticado” (BORTOLETO, 2018, p. 53).
Trata-se, portanto, de manifestação do princípio da boa-fé no direito administrativo, eis
que a proteção da legítima expectativa dos administrados visa tutelar a boa-fé com que
estes agiram, pautados em um comportamento anterior da Administração.

O princípio da proteção à confiança (aspecto subjetivo da segurança jurídica) pode ser

identificado como o principal fundamento para a decisão do STF no Recurso
Extraordinário (RE) nº 598.099/MS, julgado em 10.08.2011, no qual restou consagrado
que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital de concurso
público têm direito subjetivo à nomeação.

Imagine que a Administração divulgue edital de concurso público anunciando 10 vagas e

nele coloque todos os requisitos necessários para a participação na disputa, para a posse
no cargo e quais serão as provas e os critérios para julgamento. Esse ato que o Poder
Público praticou e externou gera expectativa em todos aqueles que têm interesse e os
requisitos para participar do certame. Com base nisso, essas pessoas depositam confiança
que a Administração Pública cumprirá o que consta do edital e, assim, dedicam-se à
preparação. Nesse contexto, deve a Administração tutelar essa confiança depositada e,
salvo situações excepcionais e posteriores ao edital, não pode deixar de cumprir o
prometido, ou seja, deve nomear os candidatos que foram aprovados dentro do número de
vagas ofertadas.

Por fim, merece destacar que a segurança jurídica ganhou ainda mais robustez com a Lei
nº 13.655/2018, inserindo os arts. 23, 24, 26 e 30 à LINDB:
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que
estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo
indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito,
deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo
dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional,
equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Parágrafo único. (VETADO).

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou

judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as
orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança
posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações
plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações
gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de
caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa
majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e
de amplo conhecimento público.

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação

contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de
expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva
do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta
pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar
compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o
qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:

I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e

compatível com os interesses gerais;

II – (VETADO);

III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou

condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;

IV– deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para
seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

§ 2º (VETADO).

Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança

jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos,
súmulas administrativas e respostas a consultas.

Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão

caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam,
até ulterior revisão.

3.16. Princípio da motivação

Motivação é a exposição, por escrito, dos pressupostos de fato e de direito que
fundamentaram a prática do ato administrativo. Pelo princípio da motivação, em regra, os
atos administrativos devem ser motivados.

É um princípio muito importante, pois ao serem expostos os motivos que levaram o

Estado a tomar esta ou aquela decisão, poderá ser feito o controle do acerto ou não da
medida. Em um estado democrático de direito, o destinatário do ato tem o direito
subjetivo de saber as razões que levaram o administrador a decidir em um determinado
sentido. No fundo, isso não é só direito do destinatário do ato, pois a sociedade, para
exercer o controle dos atos administrativos, também precisa conhecer as razões de cada
ato. Afinal, como saberemos se houve ofensa à impessoalidade, se alguém está sendo
perseguido, ou se alguém está sendo indevidamente beneficiado.

No sentido da existência de fundamento constitucional para o princípio da motivação,

destaca-se que a CF/1988, no art. 93, X, estabelece que “as decisões administrativas dos
tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto
da maioria absoluta de seus membros” e, com base nesse dispositivo, Lúcia Valle
Figueiredo (2008) afirmava que se o poder Judiciário no exercício da função
administrativa, que lhe é atípica, deve motivar seus atos, com maior razão o
administrador público no exercício de sua função.

Ainda, podem ser apontados (MELLO, 2010) o inciso II e o parágrafo único do art. 1º, e
o inciso XXXV do art. 5º, todos da CF/1988: o primeiro estabelecendo a cidadania como
fundamento da República Federativa do Brasil, o segundo enunciando que o poder emana
do povo e o último garantindo a inafastabilidade da jurisdição.

A regra, portanto, é a motivação, mas há exceções, como o inciso II do art. 37 do texto

constitucional, prevendo a livre exoneração do ocupante de cargo em comissão. Por esse
dispositivo, a autoridade não precisa expor o motivo pelo qual exonera o servidor
comissionado.

No plano infraconstitucional, o art. 50 da Lei nº 9.784/1999 disciplina a motivação nos

processos administrativos federais:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação
dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou

discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato

administrativo.

§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo

consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores
pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão
parte integrante do ato.

§ 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser

utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões,
desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de

decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Muito importante!

Destarte, o inciso I, do art. 50, em verdade, torna muito clara a ideia de que,
em regra, os atos administrativos devem ser motivados. O mesmo art. 50, já
no seu § 1º, autoriza o que a doutrina denomina como motivação aliunde ou
per relationem, ou seja, aquela motivação feita por referência. Por exemplo,
quando se coloca que o ato está “de acordo com o parecer X nas fls. Y a A”.
O motivo está contido em outro ato administrativo e o ordenamento aceita
isso.

Salienta-se que, quando se fala de motivação, ganha relevância a teoria dos motivos
determinantes. De acordo com esta teoria, os motivos apresentados pelo administrador
que editou o ato administrativo são determinantes para a sua validade, chegando até a
vincular o ato administrativo.

Por exemplo, um servidor que ocupa um cargo em comissão é exonerado pelo

administrador que o nomeou e coloca no ato de exoneração que está procedendo a
exoneração do servidor porque ele falta muito ao trabalho. Se este servidor comprovar
que nunca faltou ao trabalho isso é motivo para a invalidação do ato, pois aquele motivo
que foi apontado como determinante para a exoneração não se verificou.

A teoria dos motivos determinantes tem sido muito empregada pelo poder judiciário no
controle dos atos administrativos e, em especial, dos atos discricionários, pois, se o
administrador, a despeito de ter discricionariedade, apresenta os motivos no corpo do ato,
aquilo irá vinculá-lo. No entanto, se o motivo não ocorreu, o ato pode ser anulado pelo
judiciário.

Também, deve ser lembrado o art. 20 da LINDB, pois estabelece que a motivação deverá
demonstrar a necessidade e adequação da medida imposta, indicando se a alternativa
encontrada é superior às demais alternativas (NOHARA, 2018).
3.17. Princípio da hierarquia

Por este princípio, dentro da Administração Pública, existe uma relação de coordenação e
subordinação entre os diversos órgãos públicos existentes na mesma pessoa jurídica. É
um escalonamento vertical em que o superior tem o direito de fiscalizar o desempenho do
trabalho do subordinado, dar ordens, aplicar sanções, avocar e delegar atribuições. Ao
subordinado assiste o dever de cumprir os comandos de seu superior (desde que não
manifestamente ilegais, é claro).

Sabemos que a Administração é formada pelas Administrações Direta e Indireta. Na

Direta temos o próprio ente político, que é pessoa jurídica de direito público (União,
estados, distrito federal e municípios). Na Indireta temos as autarquias, fundações
públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, sendo todas pessoas
jurídicas criadas por lei ou autorizada, por lei, sua criação.

O importante aqui é destacar que existe hierarquia apenas dentro de cada pessoa jurídica,
ou seja, no âmbito interno de cada pessoa jurídica (por exemplo: dentro de uma autarquia,
de uma fundação, do município), imperando uma relação de coordenação e subordinação.
No entanto, não existe hierarquia entre um município e sua autarquia, pois existe, nesse
caso, vinculação.

Finalizando esse princípio, é peremptória a inexistência de hierarquia entre os Poderes da

República. O Legislativo, o Executivo e o Judiciário são harmônicos, mas independentes
entre si.

3.18. Princípio da participação ou consensualidade

Trata-se de manifestação do princípio democrático no direito administrativo,

decorrente da cláusula do Estado Democrático de Direito. Envolve a superação de
uma Administração Pública autoritária por um modelo de administração democrática.

Assim, tem como elemento central a substituição da ideia de subordinação pela ideia
de coordenação, de consensualidade. Envolve a pluralização dos canais de participação
do administrado na consecução do interesse público (Diogo de Figueiredo). O particular
ou administrado deixa de ser encarado como súdito e passa a ser visto como parceiro,
colaborador, no atingimento do interesse público.

Há duas manifestações da consensualidade/participação:

i) Como método de decisão: refere-se à abertura de canais para que o particular

participe ativamente do processo de decisão – particular como partícipe do processo
decisório; ideia de buscar legitimidade da atividade administrativa pela participação do
administrado no processo de tomada de decisões. Processualização da atividade
administrativa – mudança de foco do ato para o processo é exigência desse princípio.
Trata-se, ainda, de manifestação da democracia deliberativa no direito administrativo –
não se esgota no voto, mas tem em seu núcleo a ideia de que os cidadãos possam
influenciam constantemente o processo decisório dos poderes públicos. Há diversas
manifestações na legislação infraconstitucional: arts. 31 a 35 da Lei nº 9.784/1999; art.
10, VI, da Lei nº 11.079/2004 (consulta pública para análise de edital de Parceria
Público-Privada – PPP); art. 39 da Lei nº 8666/1993.

ii) Como método de operação: envolve a ampliação de instrumentos contratuais

negociais entre a Administração e particulares. Parte-se da constatação de que a
Administração Pública não é autossuficiente, demanda a colaboração dos particulares
para alcance do interesse púbico e atendimentos dos fins constitucionalmente previstos.
Há uma pluralidade de instrumentos com esse objetivo, tais como os convênios e a
cooperação interfederativa (consórcios).