Revista de Direito EFEITOS DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO NO

Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 ORDENAMENTO INFRACONSTITUCIONAL:

REVOGAÇÃO, INCONSTITUCIONALIDADE
SUPERVENIENTE E RECEPÇÃO

Vanessa F. Pancioni Nogueira

Faculdade Anhanguera de Valinhos
vanessa.pancioni@unianhanguera.edu.br

RESUMO

O artigo discute os efeitos da promulgação de nova Constituição no

ordenamento infraconstitucional preexistente, no tocante aos fenômenos da
recepção e mera revogação ou inconstitucionalidade superveniente. O juízo de
compatibilidade positivo entre a nova Constituição e o sistema
infraconstitucional anterior resulta em recepção, que provoca a mudança do
fundamento de validade das normas inferiores e, via de conseqüência,
alteração na interpretação. A incompatibilidade implica em revogação.
Todavia, há entendimento doutrinário, minoritário, que defende que a
exclusão do ordenamento da norma inferior, incompatível com a nova
Constituição, dá-se através da revogação por de inconstitucionalidade
superveniente, pois o Princípio da lex posterior derrogat anteriori somente pode
ser invocado para resolver conflitos entre normas de mesma hierarquia. A
diferença teórica gera conseqüência prática: o cabimento ou não de ação direta
de inconstitucionalidade.

Palavras-Chave: advento de nova constituição; revogação; recepção;

inconstitucionalidade superveniente; ação direta de constitucionalidade.

ABSTRACT

The article discusses the effects of new constitution promulgation in order

system existing, with regard to phenomena of receipt and withdrawal or
unconstitutional merely surviving. The positive assessment of compatibility
between the new constitution and system system previous results in reception,
causing the change of plea for the validity of lower standards and, as a
consequence, interpretation change. The incompatibility results in revocation.
However, doctrinal understanding, minority, which argues that the exclusion
of the lower order of the standard, incompatible with the new Constitution, it
is through the repeal of unconstitutionality by surviving, because the principle
of lex posterior derrogat anteriori can only be invoked to resolve conflicts
between rules of the hierarchy. The difference generates theoretical practical
consequence: the place or not of direct action of unconstitutionality.

Anhanguera Educacional S.A. Keywords: new constitution advetion; repeal; reception; unconstitutionality
Correspondência/Contato
surviving; direct action of constitutionality.
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Instituto de Pesquisas Aplicadas e
Desenvolvimento Educacional - IPADE
Artigo Original
Recebido em: 17/7/2009
Avaliado em: 28/7/2009
Publicação: 31 de março de 2010 7
8 Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção

1. INTRODUÇÃO

Toda a estrutura normativa está escalonada em dois patamares essenciais: o plano

constitucional – que, em regra, cuida da estruturação do Estado, divisão de competências
e direitos fundamentais – e plano infraconstitucional – o qual explicita as diretrizes
constitucionalmente traçadas.

A Constituição, face à sua natureza de norma suprema, fornece fundamento de

validade às demais normas que pertencem à ordem jurídica, devendo, portanto, as regras
inferiores estarem subordinadas, materialmente, ao que ela prescreve.

Questão que se coloca – objetivo deste artigo – é saber os efeitos que a

promulgação de uma nova Constituição provoca no ordenamento infraconstitucional
explicitada na diretriz: legislação ordinária incompatível é revogada, a compatível é
recepcionada.

Todavia, a questão não é tão simples. A moderna doutrina constitucional, com

apoio na Constituição Portuguesa, defende que a exclusão do ordenamento da norma
inferior, incompatível com a nova Constituição, dá-se através da revogação por de
inconstitucionalidade superveniente e não por simples revogação.

Da mesma forma, a recepção não é um simples juízo de compatibilidade, eis que

provoca a mudança do fundamento de validade das normas inferiores e, via de
conseqüência, alteração na interpretação.

A diferença teórica gera uma importante conseqüência prática: o cabimento ou

não de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, no caso de contrariedade entre
a Constituição e a legislação pré-constitucional. Aqueles que defendem a tese da
inconstitucionalidade superveniente aceitam o questionamento da compatibilidade por
esta via processual.

E o problema é ainda maior, pois, verifica-se que, mesmo após ter passado mais
de 20 (vinte) anos da edição da Constituição de 19887, a doutrina e a jurisprudência
controvertem-se a respeito da recepção ou revogação de alguns dispositivos ordinários.

Delimitado a proposta deste artigo, cabe assentar que, por se tratar de um texto
de teoria jurídica, no âmbito do Direito Constitucional; sob a perspectiva metodológica, a
pesquisa realizada foi apenas teórica, com finalidade exploratória, e catalogação
bibliográfica.

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2. LEGISLAÇÃO ANTERIOR À PROMULGAÇÃO DE UMA NOVA ORDEM

CONSTITUCIONAL

A promulgação de uma nova Constituição provoca mudança exclusivamente material ou

axiológica no ordenamento infraconstitucional preexistente (não é possível exame de
compatibilidade formal, vez que, neste caso, a forma é ditada pela lei vigente à época da
edição do ato), a fim de garantir a coerência do sistema jurídico.

Para garantir esta coerência, a teoria jurídica criou a recepção e a

revogação/inconstitucionalidade superveniente que são fenômenos jurídicos que
resultam do juízo de compatibilidade material ou não entre uma nova Constituição e a
legislação infraconstitucional, respectivamente.

Este exame de compatibilidade fundamenta-se no Princípio da Supremacia

Constitucional e no Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do
Poder Público.

O Princípio da Supremacia Constitucional exprime-se pela exigência de que

todas as normas do ordenamento devem estar em harmonia com a Constituição, ou seja,
sem contradição (já diria o Direito Romano, lex posterior derrogat inferior).

Decorrente lógico do Princípio da Supremacia Constitucional, o Princípio da

presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público possui dois
desdobramentos: i) no conflito entre duas interpretações possíveis em que se discuta a
inconstitucionalidade da norma, prefere-se a que aproveita o comando1; ii) somente há a
declaração da invalidade da regra quando esta for evidente2.

Em razão destas diretrizes teóricas, as normas inferiores passam a ter novo

fundamento de validade, ou seja, a nova Constituição que está no topo do sistema;
conferindo validade e unidade ao ordenamento jurídico.

Isso significa que tanto o princípio da recepção quanto a mera revogação ou

revogação por inconstitucionalidade superveniente são efeitos da incidência deste
enunciado, visto serem o lado “positivo” e “negativo” do mesmo fenômeno.

No lado positivo’, surge o fenômeno da recepção, instrumento dogmático para se

aproveitar a regra anterior, provocando releitura da legislação preexistente à luz dos

1
No conflito entre interpretações possíveis, prefere-se a que seja compatível com a Constituição. Expresso na
frase de Cooley “The Court, if possible, must give the statute such a construction as will enable it to have
effect” (apud MENDES, 1998, p. 268).
2
Bem por isso, “os tribunais só declaram a inconstitucionalidade de leis quando esta é evidente, não deixa
margem a séria objeção em contrário” (MAXIMILIANO, 1997, p.308).

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novos preceitos constitucionais ou em outras palavras, aproveita a sua

constitucionalidade, pois inclui a norma no sistema.

A contrario sensu, e do ‘lado negativo’ do juízo de compatibilidade, está a

revogação. Assim, as normas que contrariem o disposto no novo diploma político,
passam a carecer de fundamento de validade, perdem e, via de conseqüência, sua eficácia,
sendo expurgadas do sistema (por não ser possível o aproveitamento do comando dentro
da nova ordem).

3. O PRINCÍPIO DA RECEPÇÃO

O fenômeno da recepção é o resultado positivo de um juízo de compatibilidade, ao se

cotejar a legislação ordinária federal, estadual e municipal e os dispositivos consagrados
na nova Carta Política.

Normas legais vigentes à data da entrada em vigor da nova Constituição têm de

ser reinterpretadas em face desta e apenas subsistem se conformes com as suas normas e
os seus princípios;

As normas anteriores contrárias à Constituição, mesmo que contrárias às normas

programáticas, não podem subsistir – seja qual for o modo de interpretar o fenômeno da
contradição.

Na definição de Bobbio “a recepção é um ato jurídico com o qual um

ordenamento acolhe e faz suas, normas de outro ordenamento, pelo qual estas normas
permanecem materialmente iguais, mas deixam de ser enquanto à forma” (1992, p. 254)
(traduzi livremente).

Arrola Jorge Miranda (apud BARROSO, 1996, p. 66) as conseqüências jurídicas do

fenômeno da recepção: os princípios gerais que inspiram o ordenamento passam a ser os
que constem da Constituição Federal ou os que dela se puder inferir, enquanto revelações
dos valores fundamentais da ordem jurídica acolhidos pela Constituição.

A recepção, garantidora da continuidade da ordem jurídica, não trata de mera

inserção das normas anteriores, mas sim verdadeiro fator de “produção de direito”
(KELSEN, 1991, p. 224). Em que pese o conteúdo da norma preexistente continuar o
mesmo, é alterado o seu próprio fundamento de validade.

Com efeito, a norma anterior recebida pelo ordenamento, passa a ter novo
fundamento de validade e, conseqüentemente, leituras e interpretações diversas, visto

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que estão subordinadas a concepções axiológicas distintas, dado ao caráter iniciante da

Lei Maior.

Quanto à recepção da legislação anterior ao advento da Constituição Federal de

1988, poder-se-ia dizer que houve total mudança valorativa e do “projeto de direito a ser
alcançado” 3, posto a sucessão constitucional ter se alicerçado num título de legitimidade
substancialmente diferente do anterior, configurando a descontinuidade material entre a
antiga ordem constitucional e a instaurada em 19884.

Por exemplo, as normas sobre o direito de propriedade, previstas no revogado

Código Civil, promulgado em 1916, somente poderiam ser entendidas se consideradas
disposições que deviam obediência ao conteúdo normativo das valorações constitucionais
encampadas no artigo 5°, XXII e XXIII - direito à propriedade e função social da
propriedade.

Assim, com mais força, as regras recepcionadas, promulgadas sob a égide de

outras Constituições anteriores recebem da de 1988 “outro jato de luz vivificador que a
revaloriza para a ordem jurídica nascente. São as normas anteriores como que recriadas
pela Constituição que sucede” (SILVA, 1968, p. 208).

Na terminologia de José Afonso da Silva, a estes novos valores que devem

condicionar a interpretação e o alcance da norma recepcionada chama-se “eficácia
construtiva” ou nas palavras do jurista português Jorge Miranda, “eficácia novatória”,
visto haver uma recriação do direito.

Com efeito, a legislação do antigo ordenamento que se incorporou ao novo são

apenas materialmente pertencentes ao primeiro, pois formalmente integram o novo,
passando, desta forma, a legislação anterior a ser tratada como se a data inicial de sua
vigência fosse a da Constituição.

Eis a lição de Noberto Bobbio:

[...] o novo ordenamento não se afeta pelo fato de estar constituído em parte por normas
do velho ordenamento: as normas comuns ao velho e ao novo ordenamento pertencem
só materialmente ao primeiro, pois formalmente são todas normas do novo
ordenamento no sentido que estas são válidas, não com base na forma fundamental do
ordenamento anterior, mas sim com base na norma fundamental do novo ordenamento.
(1992, p. 251, traduzi livremente).

3Na nomenclatura de Tércio Sampaio Ferraz.

4“A Constituição de 1988, sem qualquer dúvida, terá importado em descontinuidade material, haja vista que coroou um
movimento popular reivindicatório pelo qual a soberania popular retomou para si o poder constituinte que lhe fora
usurpado desde 1964. Poder-se-ia cogitar da inexistência de descontinuidade formal, pelo fato de a Assembléia
Constituinte que a elaborou haver sido convocada por Emenda Constitucional à carta então vigente” (BARROSO, 1996, p.
61)

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12 Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção

4. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL: REVOGAÇÃO OU INCONSTITUCIONALIDADE

SUPERVENIENTE?

No âmbito do regramento ordinário, o advento de nova legislação rege-se pelos

princípios da compatibilidade horizontal – a contradição entre duas normas implica na
invalidação da norma anterior5 - e vertical – a contradição entre duas normas de
diferentes graus, o conflito resolve-se em favor da de grau superior.

Especificamente, a edição de uma nova Constituição resulta na invalidação de

toda legislação que com ela seja incompatível, visto que perdem o fundamento de
validade.

Como bem asseverou Pontes de Miranda “A Constituição é rasoura que debasta

o direito anterior, para que só subsista o que é compatível com a nova estrutura e as
novas regras jurídicas constitucionais” (apud SILVA, 1968, p. 205).

Em síntese, o regramento anterior que seja incompatível com as novas

disposições constitucionais carece de fundamento de validade e, via de conseqüência,
deve ser expurgado do sistema.

Entretanto, controverte-se a doutrina para explicar: esta expulsão da norma

incompatível seria caso de revogação ou de inconstitucionalidade superveniente ?

Embora tanto a revogação quanto a inconstitucionalidade superveniente

produzam o mesmo efeito: cessação da vigência da norma, esta discussão acadêmica tem
importantes reflexos práticos, quais sejam, a inconstitucionalidade pode ser questionada
perante o Supremo Tribunal Federal – no caso de controle abstrato – por meio de Ação
Direta de Inconstitucionalidade, sendo que continuará eficaz enquanto não proclamada a
decisão que terá efeito “erga omnes”.

A contrario sensu, caso se enquadre a matéria como revogação, apenas deixa-se de

aplicar o comando revogado, pois não tem mais potencialidade de gerar efeitos jurídicos6,
sendo incabível a declaração de inconstitucionalidade.

Para aqueles que defendem que a nova Constituição ao entrar em vigor

simplesmente revoga toda a legislação precedente, com ela incompatível, trata-se de
conflito temporal.

Esta que é a posição majoritária e também o entendimento do Supremo Tribunal

Federal que sustenta tratar-se de um conflito entre a lei nova e antiga, a ser resolvido

5
Princípio Lógico de compatibilidade: duas normas contraditórias não podem ser ambas válidas.

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pelas regras de direito intertemporal – lex posterior derrogat priori – desta forma, a
legislação preexistente e incompatível seria revogada pelo advento da Carta
Constitucional.

Nos dizeres de Pontes de Miranda (apud RAÓ):

[...] a Constituição tem de amoldar-se às leis, assim as leis a serem feitas, como as leis já
promulgadas. A noção de constitucionalidade surge juridicamente a partir do momento
em que começa a ter vigor a Constituição: todo o material legislativo que existe
considera-se revogado no que contraria os preceitos constitucionais (1991, p. 299).

De outro lado, a corrente minoritária defende que o conflito entre a Constituição

e as leis preexistentes é de natureza hierárquica. Assim, se a Carta Magna e a legislação
anterior são incompatíveis deve ser declarada a sua inconstitucionalidade e não
revogação.

Argumentam ser inadequada a resolução do conflito, via Direito Intertemporal,

já que o princípio de que a lei posterior revoga a anterior só é válido para normas de igual
hierarquia.

José Afonso da Silva e J.J. Gomes Canotilho adotam uma posição intermediária, a
revogação é conseqüência da inconstitucionalidade, cabendo ao Poder Judiciário declarar
a inconstitucionalidade da norma anterior que atrite com a nova ordem constitucional, a
fim de reconhecer sua revogação.

Eis a lição de Canotilho:

Os juízes podem e devem conhecer da inconstitucionalidade no direito pré-
constitucional e o Tribunal Constitucional pode julgar inconstitucionais norma cuja
entrada em vigor retroai a um momento anterior ao de entrada em vigor da
Constituição, [...] a inconstitucionalidade (plano da validade) conduz, num caso
concreto, à revogação (plano vigência). Daí que, na inconstitucionalidade superveniente,
haja um concurso de revogação (leis que se sucedem no tempo) e nulidade (leis de
hierarquia diferente em relação de contrariedade) (p. 1167-1168).

Na mesma linha, o constitucionalista José Afonso da Silva, na 3ª edição, revista e

atualizada da obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, a abrogação das normas
anteriores dá-se por meio da revogação por inconstitucionalidade.

Confira-se com o autor:

[...] revogação por inconstitucionalidade, numa por assim dizer revogação por
invalidação, se a técnica jurídica não nos censurar por isso. Essa eficácia abrogativa das
normas constitucionais, de todas elas, pode ser expressa ou tácita, por incompatibilidade
verdadeiramente vertical, mas com uma solução de incompatibilidade horizontal. (1999,
p. 217).

6
A eficácia é aptidão para incidir sobre a situação de fato, que fora descrita abstratamente na correspondente
hipótese de incidência, eficácia, pois, é incidibilidade (DUARTE, 1998, p. 10).

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5. A REVOGAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

Na jurisprudência pátria, consagrada pelo STF, consolidada está tese de que a

incompatibilidade entre nova Constituição e a legislação pré-constitucional implica em
revogação e, via de conseqüência, na vedação de manejo da ação direta de
inconstitucionalidade para aferir tal incompatibilidade.

Eventual propositura de ação direta de inconstitucionalidade de legislação pré-

constitucional não é conhecida, sob o argumento de impossibilidade jurídica do pedido.

Entretanto, em que pese este entendimento, tal posição não é unânime.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 438, em 06 de

fevereiro de 1992, decisão paradigma até a presente data, o DD. Ministro Sepúlveda
Pertence, em voto dissidente, acompanhado pelos Ministros Néri da Silveira e Marco
Aurélio, filiou-se à tese da inconstitucionalidade superveniente, nos seguintes termos:
A relação de antinomia entre a lei anterior e a Constituição superveniente seja
primariamente uma relação de inconstitucionalidade. Se se quer chamar a hipótese de
revogação, tudo bem. Não será, contudo, caso de simples revogação, supostamente
idêntica àquela que resultaria da incompatibilidade entre norma de graduação
ordinária, na constância de um mesmo ordenamento constitucional. Será, então, sim,
revogação qualificada, porque derivada da inconstitucionalidade superveniente de lei
anterior à Constituição.

No voto vencedor que adotou à tese da revogação – e decidiu pelo não

cabimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade para questionar a incompatibilidade
de lei anterior com Constituição superveniente - o Ministro Paulo Brossard, em favor da
tese da revogação, questionou “como poderia o legislador observar Constituição
inexistente ao tempo em que elaborou a lei, como poderia quebrantar norma
constitucional que só mais tarde viriam a ser promulgadas?”.

Contra argumentando, o Ministro Sepúlveda Pertence, no aludido voto, citando

o constitucionalista português Jorge Miranda, sustentou que “a inconstitucionalidade não
é primitiva ou subseqüente, originária ou derivada, inicial ou ulterior. A sua abstrata
realidade jurídico-formal não depende do tempo de produção dos preceitos”.

Pontua Lúcio Bittercourt “uma lei incompatível com a Constituição é, sempre, na

técnica jurídica pura, uma lei inconstitucional, pouco importando que tenha precedido o
Estatuto Político ou lhe seja posterior” (apud SILVA, 1999, p. 13), não adotando, portanto,
os pressupostos de Pontes de Miranda, segundo os quais, o critério da validade é aferível
no momento da existência.

Contemplando a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, foi a

ementa do acórdão, considerado paradigma:

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ADIN. Lei anterior. Revogação. ADIN: descabimento, segundo o entendimento do

Supremo Tribunal Federal, se a norma questionada é anterior à da Constituição padrão.
Não há inconstitucionalidade formal superveniente. Quanto à inconstitucionalidade
material, firmou-se a maioria do Tribunal (ADIN 2, Brossard, 06.02.92) contra três votos,
entre eles do relator desta - em que a antinomia da norma antiga com a Constituição
superveniente se resolve na mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta
a ação direta. Fundamentos da opinião vencida do relator, que, não obstante com
ressalva de sua opinião pessoal, se rende à orientação da Corte.

Na perspectiva da adoção da tese da simples revogação, cabível a síntese do

Ministro Celso de Mello, constante do julgamento da ADI n. 2971, DJ de 18/05/2004:
[...] Torna-se necessário enfatizar, no entanto, que a jurisprudência firmada pelo
Supremo Tribunal Federal - tratando-se de fiscalização abstrata de constitucionalidade -
apenas admite como objeto idôneo de controle concentrado as leis e os atos normativos,
que, emanados da União, dos Estados-membros e do Distrito Federal, tenham sido
editados sob a égide de texto constitucional ainda vigente.

Entretanto, este não nos parece o entendimento mais acertado.

A incompatibilidade entre lei anterior e Constituição superveniente não pode ser

resolvido pelas diretrizes do Direito Intertemporal, já que o Princípio da lex posterior
derrogat anteriori somente pode ser invocado para resolver conflitos entre normas de
mesma hierarquia.

Na verdade, na hipótese analisada é aplicável o Princípio da Hierarquia, posto

tratar-se de conflito entre a norma superior e às demais espécies normativas.

Explica, mutatis mutandis, Noberto Bobbio que:

[...] o conflito entre critério hierárquico e o cronológico. Este conflito existe quando uma
norma anterior superior é antinômica em relação a uma norma posterior-inferior [...] O
problema consiste saber qual dos dois critérios prevalece sobre o outro.

Com efeito, embora o conflito analisado neste artigo diga respeito à norma
posterior e superior –Constituição – e norma inferior e anterior – ordenamento
infraconstitucional preexistente - é cabível o ensinamento delineado por Bobbio: qualquer
que seja o caso “o critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, o que tem por efeito
eliminar tanto a norma inferior como a posterior” (traduzi livremente) (1992 : 203).

Em outras palavras, pode-se dizer que o princípio lex posterior derogat priori não é
aplicável quando a lex posterior é hierarquicamente inferior a lex priori.

Cumpre ressaltar que no conflito entre os critérios da cronologia e hierarquia,

“dá-se prevalência a esse último, já que, se prevalecesse o primeiro, a própria estrutura
hierárquica do sistema estaria sendo desconsiderada” (DINIZ, 1995, p. 64).

Completa Bobbio que:

[...] se o critério cronológico devesse prevalecer sobre o hierárquico, o princípio da
ordem hierárquica das normas seria em vão, porque a norma superior perderia o poder,
que lhe é proprio, de não ser abrogada pelas normas inferiores (1999, p. 203, traduzi
livremente).

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16 Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção

A norma constitucional superveniente pode revogar a norma inferior e anterior,

sendo que o contrário não é verdadeiro, isto é, a norma inferior mesmo que, posterior à
Constituição, não tem o condão de invalidá-la.

Por outro lado, a adoção da tese da inconstitucionalidade superveniente permite

a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade (prevista no artigo 102, I da
Constituição Federal), como meio de se aferir a exclusão – inconstitucionalidade - ou
inclusão – recepção – da norma no sistema; oferecendo, via de conseqüência, grande
margem de liberdade para interpretação e aplicação das regras preexistentes ao
ordenamento.

Em contrapartida, na revogação, o juiz do caso concreto decide pela não-

aplicação da norma, determinando a cessação de seus efeitos.

No plano processual, o controle concentrado de constitucionalidade que se

realiza através da Ação Direta de Constitucionalidade, implica na apreciação da
compatibilidade ou não da norma anterior com o novo sistema pelo Supremo Tribunal
Federal - órgão máximo cuja atribuição é ser “guardião da Constituição”.

A contrario sensu, a aceitação da tese da revogação da norma incompatível,

resulta que o juízo de compatibilidade da norma pode ser feito através do controle de
constitucionalidade difuso, ou seja, a incompatibilidade do comando pode ser apreciada
pelo magistrado de 1° grau, desembargadores, até que, pela via incidental, seja julgado
pela Corte Suprema, em última instância.

Portanto, independente da corrente que se entenda ser a mais adequada, sempre

será cabível o controle difuso de constitucionalidade, sendo, controvertido em doutrina e
jurisprudência, o cabimento do controle concentrado, por meio da ação direta de
constitucionalidade.

Note-se, porém, que no controle concentrado, a decisão que exclui a norma tem
eficácia “erga omnes”, universal – é afastada a incidência da norma para qualquer caso –
enquanto que, a decisão proferida incidentalmente, no controle difuso, tem eficácia “inter
partes” – somente é afastada a incidência da norma para aquele caso concreto.

Com razão, novamente invocamos o voto dissidente do ilustre Ministro

Sepúlveda Pertence, a fim de exaltar as conseqüências da adoção da corrente da
inconstitucionalidade superveniente:
Prefiro-a (tese da inconstitucionalidade superveniente) àquela da simples revogação,
porque entendo que a conseqüência básica da sua adoção – o cabimento da ação direta -,
é a que serve melhor às inspirações do sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade.

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Reduzir o problema às dimensões da simples revogação da norma infraconstitucional

pela norma constitucional posterior – se é alvitre que tem por si a sedução de aparente
simplicidade – redunda em fechar-lhe a via da ação direta. E deixar, em conseqüência,
que o deslinde das controvérsias suscitadas flutue, durante anos, ao sabor dos dissídios
entre juízes e tribunais de todo país, até chegar, se chegar, à decisão da Alta Corte, ao
fim de longa caminhada pelas vias freqüentemente tortuosas do sistema de recursos.

Deixando de lado o aspecto processual, ao submeter o conflito ao Tribunal

Supremo garante-se à desejável segurança/certeza jurídica, já que em decisão única,
decidir-se-á pela compatibilidade ou não da norma - evitando-se uma multiplicidade de
julgamentos diversos.

Acrescenta García de Enterría que a não apreciação da constitucionalidade da

norma anterior “afeta ainda o processo de concretização normativa da própria
Constituição” (apud DINIZ, 1995, p. 62), eis que, nas palavras do Ministro Sepúlveda
Pertence, retira do “Supremo Tribunal uma missão e responsabilidade que são suas.
Intransferivelmente suas”.

De outro lado, a adoção da tese da revogação traz conseqüências importantes

quando da aplicação da norma tida como revogada. Isso porque a revogação implica na
não incidência da norma apenas no caso concreto, não estando impedido, outro juiz, de
aplicá-la em casos semelhantes – gerando insegurança jurídica.

Neste sentido, explica Noberto Bobbio:

[…] quem interpreta é o jurista, este não tem poder normativo e, por conseguinte, não
tem nenhum poder abrogativo (o jurista sugere soluções aos juízes e eventualmente
também ao legislador) se a interpretação é feita pelo juiz, este, em geral (nos
ordenamentos estatais modernos) tem o poder de não aplicar a norma que considera
incompatível com o caso concreto, mas não tem o poder de excluí-la do sistema (ou seja,
de abrogá-la). Tanto é assim, que outro juiz deve julgar o mesmo caso, podendo dar ao
conflito de normas uma solução opostas, e aplicar precisamente aquela norma que o juiz
anterior havia eliminado” (1992, p. 198, traduzi livremente).

No aspecto hermenêutico é novamente preferível à tese da inconstitucionalidade

superveniente, posto não se poder “prestigiar os entendimentos doutrinários que
restrinjam, e não que ampliem, o acesso de novas ações” (BARROSO, 1996, p. 78),
privilegiando sempre a interpretação legitimadora/concretizadora das práticas
constitucionais.

Caso se entendesse o contrário, estar-se-ia consagrando a interpretação dita de

bloqueio, a qual dificulta a atualização dos valores constitucionalmente consagrados.

Com efeito, ao adotar a tese da inconstitucionalidade superveniente, abre-se ao

intérprete-aplicador ampla liberdade para apreciar a coerência ou não da norma anterior
com a nova proposta axiológica, trazida pela Constituição posterior.

Em outro prisma, a tese da revogação implica em vício de inconstitucionalidade

pela própria conseqüência que produz, qual seja: excluir da apreciação do Supremo

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18 Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção

Tribunal Federal, o conflito envolvendo a Constituição e o ordenamento anterior,

contrariando o próprio espírito da Lei Maior.

Ademais, o juízo de compatibilidade a ser realizado entre a norma preexistente e

a nova Constituição é um processo contínuo, não demarcado no tempo, já que esta
apreciação é feita sob a égide de fatos e valores, que dada a sua própria natureza são
essencialmente cambiantes.

É certo que deve haver conexão íntima entre a Constituição Material e o Direito
Constitucional Processual, a fim de se garantir que seus comandos sejam concretizados,
através de instrumentos constitucionalmente previstos, in casu, este juízo de
compatibilidade entre norma anterior e Constituição superveniente deve ser apreciado
através da Ação Direta de Inconstitucionalidade, sob pena de descompasso entre a
garantia constitucional – segurança jurídica de suas decisões, acesso ao Judiciário – e o
próprio instrumento processual.

Neste sentido, é a lição de Häberle “o refinamento interpretativo do

Direito Constitucional Processual constituem as condições básicas para assegurar a
pretendida legitimação da jurisdição constitucional no contexto de uma teoria de
democracia” (1997, p. 49).

Por fim, reforçando nosso entendimento, o Direito Comparado, Portugal adota a

tese da inconstitucionalidade superveniente através de normas expressas:
Artigo 290, alínea 2 – controle do direito pré-constitucional:
“O direito ordinário anterior à entrada em vigor da Constituição mantém-se, desde que
não seja contrário à Constituição ou aos princípios nelas consignados”.
Artigo 282, alínea 2 – efeitos da declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade:
“Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou ilegalidade por infração de norma
constitucional ou lei posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor
desta última”.

Admite, assim, o sistema português a expressa fiscalização da

constitucionalidade do direito anterior, através do Tribunal Constitucional, ressalvando
que, declarado inconstitucional o dispositivo, os seus efeitos somente se produzirão a
partir da vigência da nova Constituição (DINIZ, 1995, p. 63).

6. CONCLUSÃO

No advento de uma nova Constituição proceder-se-á a um juízo de compatibilidade entre

ela e a lei antiga, resultando em recepção – no caso, de adequação – e revogação
inconstitucionalidade superveniente – se houver incompatibilidade.

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 Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira 19

A recepção não é a mera incorporação das normas anteriores ao ordenamento

atual, é recriação do direito anterior, com mudança de matriz axiológica, visto ser alterado
o seu fundamento de validade.

A revogação é a exclusão das normas inferiores precedentes que conflitem com a

nova Constituição, trata-se de conflito temporal.

Esta que é a posição majoritária e também o entendimento do Supremo Tribunal

Federal que sustenta tratar-se de um conflito entre a lei nova e antiga, a ser resolvido
pelas regras de direito intertemporal – lex posterior derrogat priori – desta forma, a
legislação preexistente e incompatível seria revogada pelo advento da Carta
Constitucional.

Todavia, há entendimento doutrinário, com apoio na Constituição Portuguesa

que defenda que a expulsão da norma anterior incompatível com a Constituição
superveniente dá-se por inconstitucionalidade superveniente, podendo ser questionada
através do controle abstrato, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Em abono a esta tese, estão os argumentos:

a) - o conflito entre Constituição superveniente e legislação ordinária não pode

ser resolvido pelas diretrizes do Direito Intertemporal (já que o Princípio da lex posterior
derrogat anteriori somente pode ser invocado para resolver conflitos entre normas de
mesma hierarquia), mas sim pelo Princípio da Hierarquia, posto tratar-se de conflito entre
a norma superior e às demais espécies normativas.

Isso significa que o instrumento processual correto para questionar a recepção ou

inconstitucionalidade superveniente seria a ação direta de inconstitucionalidade.

b) - a interposição da ação direta de inconstitucionalidade garantiria a desejável

segurança/certeza jurídica, já que em decisão única, decidir-se-á pela compatibilidade ou
não da norma - evitando-se uma multiplicidade de julgamentos diversos;

c) - a não apreciação da constitucionalidade da norma anterior “afeta ainda o

processo de concretização normativa da própria Constituição” (ENTERRÍA apud DINIZ,
1995, p. 62);

d) - a tese da revogação dificulta a formação da conexão íntima que deve haver

entre a Constituição Material e o Direito Constitucional Processual, a fim de se garantir
que seus comandos sejam concretizados, através de instrumentos constitucionalmente
previstos.

Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20

20 Efeitos de uma nova constituição no ordenamento infraconstitucional: revogação, inconstitucionalidade superveniente e recepção

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Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira

Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 7-20