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Bibliografia:
1ª parte:
Curso de Direito da Família, vol I, Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, 5ª ed.
2ª parte:
INTRODUÇÃO
1. NOÇÃO GERAL
O CC não define família. O CC enumera apenas as fontes das relações jurídicas familiares
(artigo 1576º CC) - a família é definida analiticamente.
A noção jurídica de família contém-se, então, implicitamente, no art. 1576º CC que, sem
pouco rigor, considera “fontes das relações jurídicas familiares” o casamento (relações entre
cônjuges), o parentesco (entre parentes), a afinidade (entre afins) e a adoção (entre adotante e adotado
ou entre um deles e os parentes do outro). Família são, assim, as relações que resultarem destas 4
fontes.
Casamento é o contrato (negócio jurídico bilateral, composto por duas declarações de vontade,
em que as partes pretendem a produção de certos efeitos práticos e querem que esses efeitos sejam
tutelados pelo direito) celebrado entre duas pessoas (a lei 9/2010 introduziu o casamentos entre pessoas
do mesmo sexo) que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida (falamos
numa comunhão de leito, mesa e de habitação - tripla comunhão) e em condições de exclusividade/
unidade.
Deve ter-se em conta o limite à relevância jurídica do parentesco posto no artigo 1582º
CC: Salvo disposição da lei em contrário, os efeitos do parentesco produzem-se em qualquer grau na linha
recta e até ao sexto grau na colateral.
1581º/2: Na linha colateral (ou transversal) os graus contam-se pela mesma forma,
subindo por um dos ramos e descendo pelo outro, mas sem contar o progenitor comum. Exemplo:
a relação de parentesco entre dois irmãos é de 2º grau; a relação de parentesco entre tio e sobrinho é de 3º
grau; a relação de parentesco entre primos direitos é de 4º grau.
A forma de parentesco que mais interessa/ocupa ao direito é a relação entre pais e filhos,
enquanto os filhos forem menores.
Relativamente aos efeitos do parentesco, há efeitos que a lei associa a vários formas de
parentesco, como o efeito sucessório (2133º CC) e a obrigação de alimentos (2003º e ss. CC) e
há um efeito exclusivo da relação de parentesco entre pais e filhos: os pais, enquanto os filhos
forem menores, têm um conjunto de poderes-deveres em relação aos filhos que são as
responsabilidades parentais.
Pouco importância tem para o direito, são poucos os efeitos associados à afinidade.
Também se fala, em relação à afinidade, de linhas retas e de linhas colaterais, bem como
de graus. Como se calcula? O artigo 1585º CC diz que a afinidade determina-se pelos mesmos
graus e linhas que definem o parentesco, ou seja, a forma de contagem é igual ao regime do
parentesco. A linha e o grau de afinidade é o mesmo da relação de parentesco que lhe está
subjacente. Exemplo: B tem irmão I que é cunhado de A, é uma relação em linha colateral em 2º grau,
então a afinidade subjacente é a mesma; B tem um filho F, A é padrasto de F, a relação entre A e F é em
linha reta e é de 1º grau, portanto a relação de afinidade é a mesma.
• Adoção restrita: aquela em que o filho que era adotado não era plenamente filho
dos pais adotivos e ao mesmo tempo não se rompiam as relações com os pais
biológicos.
Face ao recurso quase exclusivo da adoção plena, a lei decidiu acabar com a adoção
restrita. A partir da lei 143/2015, passou a existir apenas a adoção plena, que se chama hoje
apenas de adoção, pois já não faz sentido chamar-lhe de adoção plena porque já não existe uma
outra. As adoções restritas que já existiam antes da entrada em vigor da lei, mantiveram-se.
• Temos a adoção conjunta quando é um casal em sentido amplo que adota (quer
estejam casadas ou então que vivam em união de facto);
• Ou uma adoção singular quando a adoção é feita por uma só pessoa, casada ou
não casada.
Até há pouco tempo só os casais ou uniões de facto de pessoas de sexo diferente é que
poderiam adotar, mas isso mudou com lei 2/2016 de 29 de fevereiro, onde se abriu a
possibilidade de um casal composto por pessoas do mesmo sexo poder adotar.
3. CONCLUSÕES
1ª conclusão: A lei, no artigo 1576º CC, diz que são fontes de relações jurídicas
familiares: o casamento, o parentesco, a afinidade e a adoção. Parece que está implícita uma
taxatividade, um aparente princípio da taxatividade. Era assim que se entendia, mas hoje o
sistema jurídico já admite outras formas de relações familiares diferentes das previstas, como, p.
e., a união de facto (não são casados, mas vivem como se o fossem), podem existir outras.
2ª conclusão: A família não é uma pessoa jurídica, não é uma pessoa coletiva e, por isso,
não tem personalidade jurídica. Quando se utliza a expressão “interesse da família” deve ser vista
como o somatório dos interesses individuais dos membros da família.
B. UNIÃO DE FACTO
A lei dá a noção de união de facto, no artigo 1º/2 da lei 7/2001, de 11 de maio, nos
termos do qual a união de facto é a situação jurídica de duas pessoas que, independentemente
do sexo, vivam em condições análogas às dos cônjuges, mas não são cônjuges.
Duas pessoas que vivam em concubinato pressupõe apenas a comunhão de leito, o que
significa que têm um relacionamento sexual mais ao menos prolongado. É diferente da ideia de
união de facto, pois no concubinato não há comunhão de mesa, nem de habitação.
— História legislativa
Na nossa história legislativa temos duas leis sobre a união de facto. A primeira lei a regular
a união de facto foi a lei 135/99, de 28 de agosto, que teve uma duração curta de apenas dois
anos. Em 2001, apareceu uma nova lei, que revogou a anterior, que é quase totalmente
coincidente com a primeira, a lei 7/2001, de 11 de maio, que é a lei que hoje regula a união de
facto. O propósito desta segunda lei era apenas um, era de consagrar a proteção jurídica de
uniões de facto constituídas por pessoas do mesmo sexo, pois a lei 1999 concedia proteção
jurídica exclusivamente às uniões de facto constituídas por pessoas de sexo diferente.
Não obstante, a lei 7/2001 foi alterada. Houve uma grande revisão, através da lei 23/2010,
de 30 de agosto. Houve outras alterações, mas a mais significativa foi a de 2010.
Formalmente, a lei que hoje regula a união de facto é a lei 7/2001, mas que foi alterada
pela lei 23/2010.
A CRP não fala na união de facto nem dispõe diretamente sobre ela.
1. Constituir família e de
Há outro entendimento segundo o qual aquele direito está relacionado com o direito de ter
filhos/de procriar e de uma vez ter tido filhos de estabelecer os seguintes nexos/as
correspondentes relações (paternidade, maternidade e filiação). É este o sentido que antes de
haver a CRP já era dado à mesma expressão utilizada em textos de direito internacional.
Posto isto, a expressão “constituir família” não tem a ver com a união de facto. Não é aí
que a CRP protege a união de facto. Haverá outro sítio na CRP onde se proteja? Haverá, mas não
de forma expressa, mas sim de forma indireta. Há um grande direito fundamental que é o direito
que está no artigo 26º, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade: cada um é como é e
tem a sua personalidade própria e cada um a manifesta como quiser. É dentro este amplo direito
que cabe o direito que as pessoas têm de se quiserem viverem em união de facto. Assim, o
reconhecimento constitucional não resulta diretamente do artigo 36º, porque o entendimento não
é esse, mas o que resulta do artigo 26º.
Como se constitui? Já que é apenas um facto e, portanto, se situa apenas no domínio dos
factos, a união de facto existe/constitui-se quando esse facto passa a existir; quando o facto da
união de facto passa a existir, ou seja, quando duas pessoas passam a viver em condições
análogas dos cônjuges, quando vivem em comunhão de leito, mesa e habitação e em condições
de unidade ou exclusividade, todavia não são casadas. Só aí está constituída a união de facto.
Como se prova que as pessoas vivem ou que viveram em união de facto? Se houvesse
casamento, como é um contrato, haveria a prova por força do registo do casamento. Aqui não
há, pois não há registo público de uniões de facto. Como não existe esse elemento formal, como
se prova? Artigo 2º-A da lei 7/2001. Este artigo debruça-se sobre a prova da união de facto.
Este artigo começa por dizer, no seu nº 1, que a união de facto prova-se por qualquer meio
legalmente admissível, qualquer um dos meios de prova previstos na lei substantiva e processual
(p. ex.: testemunhas). Trata-se da consagração do princípio de admissibilidade de qualquer meio
de prova. Antes de 2010, discutia-se se as juntas de freguesia podiam passar um certificado/
atestado comprovando que as pessoas vivem ou que viveram em união de facto. A partir de
2010, no artigo 2º-A, passou a reconhecer-se explicitamente estes atestados sob compromisso
de honra passados pela juntas de freguesia.
• 1ª condição (que pode ser vista como requisito de existência da união de facto): Duração
de pelo menos 2 anos. Tal consta do próprio conceito de união de facto (artigo 1º/2 da
lei 7/2001). Se quiseres ser rigorosos é um elemento/requisito de proteção jurídica.
Compreende-se que exija um mínimo de duração, exige-se uma continuidade da
união de facto. Uma vez cumpridos 2 anos a união de facto passa a ser protegida
retroativamente.
de facto podem realizar uma adoção conjunta, nos mesmos termos (artigo 7º lei 7/2001); para
além disto, a lei diz que as responsabilidades parentais são exercidas nos mesmos termos
(artigo 1911º CC).
A lei estabelece alguns efeitos à extinção da união de facto. Mas, em primeiro lugar,
como se extingue a união de facto? Tal como o casamento, extingue-se por morte ou por rutura
(artigo 8º lei 7/2001).
A extinção por rutura, já que se fala de factos, dá-se quando esse facto que é a união
facto deixar de existir, quando cessar esse facto. Uma vez cessando a união de facto, que efeitos
a lei associa à rutura? Nos mesmos termos reservados para o divórcio: No artigo 1793º CC diz
que havendo divórcio, qualquer um dos cônjuges pode pedir ao tribunal (dirigindo um
requerimento ao juiz) a casa de morada da família, quer seja casa comum quer própria do outro,
considerando as necessidades da casa de cada um dos cônjuges e os interesses dos filhos do
casal, sendo a casa entregue a título de arrendamento. Se se chegar a acordo não e necessário
requerimento. Não havendo acordo é que há tal possibilidade do pedido do artigo 1793º CC. Este
direito de permanência da casa de morada de família existe na rutura da união de facto (artigo
4º/4 da lei da união de facto), mandando a lei aplicar à união de facto o disposto no artigo
1793º CC. Prevê-se igualmente a hipótese de se viver em casa arrendada. Se são casados e
habitarem em casa arrendada, se se divorciarem a lei estabelece um regime mais ao menos
equivalente: artigo 1105º CC. Não se chegando a acordo, o artigo diz que cabe ao tribunal
decidir em função das necessidades de cada um, dos interesses do filho e outros fatores
relevantes em nome de quem permanece o arrendamento + 4º da lei união de facto.
No caso de extinção por morte na união de facto temos como efeitos principais:
dos prejuízos/danos sofridos (artigo 496º CC). Esta indemnização pode ser tanto
pelos danos sofridos pelo próprio morto, pela morte (privação da vida), como
danos sofridos por certas pessoas, os conviventes para vítima. Até 2010, o artigo
466º do CC, entre as pessoas com direito a indemnização não fazia referência ao
unido de facto. Só em 2010 é que o artigo 496º passou a incluir sua referência
expressa (nº 3).
O artigo que mais nos interessa é o artigo 36º CRP, pois é sobretudo aqui que se
encontram os princípios constitucionais do Direito da Família:
Sobre o DIREITO DE CELEBRAR CASAMENTO, todos podem casar, a não ser que
hajam razões/impedimentos objetivos que justificam o impedimento. Isto significa que, por
impedimentos/razões objetivas, podem haver pessoas que estejam impedidas de celebrar
casamento. Se não houver tais razões objetivas, então, há direito de celebrar casamento.
E que casamento é que a CRP está a garantir? Com que caraterísticas? Quais as
caraterísticas mínimas ou o núcleo essencial mínimo? Em primeiro lugar, temos a caraterística da
contratualidade (o casamento é composto por declarações de vontades livres e já não é um ato imposto
pelo Estado) que é uma caraterística aceite. Outra caraterística é a da monogamia/exclusividade (é
um contrato apenas a dois). Outra é a da exogamia (duas pessoas só podem casar com alguém que não
é da sua família próxima). Existem caraterísticas que hoje estão ultrapassadas e, por isso, já não
constituem caraterísticas do casamento: é o caso da caraterística da heterossexualidade (desde
Em relação ao casamento civil este é regulado exclusivamente pela lei civil, pois não fazia
sentido ser regulado por outros ordenamentos quaisquer. Todavia, em relação a uma espécie
particular do casamento religioso, de uma particular religião - a católica -, as coisas não são
assim. O artigo 1625º CC diz que o conhecimento das causas respeitantes à nulidade do
casamento católico e à dispensa do casamento rato e não consumado é reservado aos tribunais e
às repartições eclesiásticas competentes. Há, aparentemente, uma contradição deste artigo com
o 36º/2 da CRP. O que nos vem dizer o artigo 1625º CC é que há certas matérias do casamento
católico (de nulidade e dispensa do casamento rato e não consumado) que não são reservadas aos
tribunais civis, mas sim aos tribunais e às repartições eclesiásticas. O casamento rato é o
casamento que foi ratificado, foi feito pelo padre, mas não foi consumado sexualmente, sendo,
por tal razão, uma causa de dissolução do casamento, devido à importância dada pela igreja à
procriação após o casamento. Afinal, há certas matérias que afinal são apreciadas não pelos
tribunais civis, mas pelas repartições eclesiásticas que irão julgar aplicando o direito canónico e
não o direito civil. Isto parece contra o que está na CRP, esta diz que a lei civil é que tem
competência para regular os casamentos e o CC dá competência ao direito canónico. Para
chegar à conclusão se a norma é constitucional ou inconstitucional, temos de interpretar as duas
normas, a superior (constitucional) e inferior (ordinária), pois, em primeiro lugar, temos de saber o
seu exato sentido e só depois desta tarefa interpretativa é que podemos fazer a apreciação de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade. O que se tem entendido sobre o artigo do 1625º
CC? Antes de mais, temos de ter em conta o sentido que o legislador atribui ao artigo 36º/2 CRP
na altura em que o fez. Quando foi aprovada a CRP, o constituinte tinha consciência que o artigo
1625º CC existia e quis mantê-lo. Tendo em conta a simultaneidade histórica entre a norma da
CRP e da norma do CC e a manutenção do artigo 1625º CC, tem-se entendido que tem de se
fazer uma interpretação restritiva.
Nº 4: Os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objeto de
qualquer discriminação e a lei ou as repartições oficiais não podem usar designações
discriminatórias relativas à filiação - PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO ENTRE
OS FILHOS NASCIDOS DO CASAMENTO E FORA DO CASAMENTO. Traduz-se em dois
níveis:
Nº 6: Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os
seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial - PRINCÍPIO DA
INSEPARABILIDADE DOS FILHOS DOS SEUS PROGENITORES. Pode ocorrer que os filhos
sejam separados dos pais, por decisão judicial, sempre que se verifique o condicionalismo
previsto no artigo 1915º/1 CC; do mesmo modo o artigo 1918º CC.
Nº 7: A adoção é regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas
céleres para a respetiva tramitação - PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA ADOÇÃO. A adoção, como
instituição/instituto, é garantida pela CRP, que assegura a sua existência e a sua estrutura
Além do 36º, há outras normas da CRP que não têm a mesma importância, são normas
mais programáticas: Artigos 67º e ss. CRP.
4. TIPICIDADE DOS DIREITOS FAMILIARES: os direitos da família tendiam a ser vistos como
típicos, eram apenas formas típicas, isto é, os que estavam previstos na lei. Esta ideia em
crise.
DIREITO MATRIMONIAL
1. Introdução
4. Dissolução do casamento
1. INTRODUÇÃO
— Função do casamento: Não se faz referência a outra finalidade do casamento que não seja
esta: a comunhão de vida. Significa que as pessoas querem instituir uma vida plena.
• Interesse de evitar, tanto quanto possível, que as pessoas que querem casar sejam
forçadas a realizar dois casamentos para ver o seu estatuto de casado reconhecido
pelo Estado.
• Interesse de que, tanto quanto possível, os efeitos dos casamentos civis e religiosos
sejam os mesmos.
3. Em 7 de maio de 1940, foi assinada uma Convenção Internacional com a Santa Sé, no
Vaticano (Concordata entre a Santa Sé e a República Portuguesa) que admitiu o regresso do
sistema de casamento civil facultativo, na sua segunda modalidade. Na Concordata estabeleceu-
se que o regime da dissolução de casamento católico era o do código de direito canónico, que
estabelecia que não havia dissolução do casamento com o divórcio.
pelo menos 30 anos de presença social organizada em Portugal ou 60 anos fora - requisito
temporal. Uma vez apresentado o requerimento o Ministério da Justiça, tendo em conta a história
e o número de crentes, o MP considera a religião radicada ou não. Se considerar radicada a
mesma é inscrita num registo de pessoas coletivas religiosas, que é um registo das religiões.
Para quem não tem religião, vale o sistema civil obrigatório, aqui não se levanta qualquer
dúvida. O problema só se coloca para as pessoas que têm religião:
- Para aqueles que têm uma religião não radicada em Portugal vale o sistema do
casamento civil obrigatório.
- Para aqueles que professam uma religião radicada em Portugal que não a
católica vale o sistema do casamento civil facultativo na primeira modalidade (casamento civil
celebrado sob a forma religiosa).
NOTA:
- Requisitos de fundo (definem-se por contraposição aos de forma; é tudo o que não é a forma):
- Requisitos de capacidade.
- Requisitos de forma.
Quanto aos efeitos do casamento: aplica-se exclusivamente o direito civil (artigo 1588º CC).
Houve quem dissesse que todo o nosso sistema matrimonial seria inconstitucional, que
inclusivamente a simples admissão de duas formas diferentes de celebrar casamento seria
inconstitucional. A realidade é que tal admissibilidade é constitucional porque está admitida
expressamente na CRP, no seu artigo 36º/2 (A lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da
sua dissolução, por morte ou divórcio, independentemente da forma de celebração), onde admite, na
parte final do preceito, várias formas.
Temos ainda a questão do princípio do Estado laico (laicidade do Estado - artigo 41º/4
CRP). Há quem diga que o nosso sistema, na medida em que reconhece/atribui efeitos jurídicos
civis a casamentos religiosos, seria um Estado com religião. É um argumento sem sentido, pois
não é pelo facto de reconhecer os casamentos religiosos que passa a ter religião. Até porque,
hoje, o Estado reconhece várias religiões, qual seria, então, a religião do Estado? Não há
inconstitucionalidade.
Bem como a questão do princípio é da liberdade religiosa (artigo 41º CRP). Há religiões
cujos casamentos não são reconhecidos, é o caso das religiões não radicadas em Portugal. As
pessoas que professam estas religiões seriam menos livres em termos religiosos. Isto não parece
ter sentido. A liberdade religiosa significa a liberdade de ter uma religião, de praticar o culto dela
e de celebrar casamento segundo os seus ritos e que as pessoas que não professem qualquer
credo não sejam obrigadas a celebrar casamento religioso; não significa ter o direito do
reconhecimento do casamento pelo Estado.
Ainda a igualdade de tratamento das religiões. Não há, entre nós, igualdade de tratamento
das religiões. Há desigualdade de tratamento entre as religiões radicadas e não radicadas em
Portugal, pois os casamentos das religiões radicadas em Portugal são dotados de efeitos civis e
os casamentos das religiões não radicadas em Portugal não são dotados de efeitos civis. Para
além de que o casamento católico é tratado de uma forma e o casamento de outras religiões
reconhecidas é tratado de outra forma. Decerto que as religiões e seitas são todas iguais no
sentido de que deve ser permitido livremente o culto de qualquer delas (salvo eventuais restrições
que a ordem pública possa impor), mas, como é óbvio, não têm todas o mesmo grau de
organização nem na mesma relevância social. Assim e por força do princípio da igualdade, não
se deve obrigar Estado a tratar como igual o que é diferente. Mas será que há uma violação do
tratamento igual das religiões? As religiões não são todas iguais e, por isso, devem ser tratadas
de forma diferente. Seja como for, o nosso regime atual do casamento, com 3 tipos de
casamento, foi aceite por todos. Quando se elaborou a lei da liberdade religiosa os membros de
todas as religiões participaram e a aceitaram, mesmo sendo desigual.
Dentro dos negócios jurídicos é um contrato (artigo 1577º CC), isto é, um negócio jurídico
bilateral, em que há duas declarações de vontade que convergem para a produção de um
resultado comum.
O casamento pode ser realizado por pessoas de sexo diferente ou do mesmo sexo.
2º. Não se aceitou, mas reconheceu-se efeitos jurídicos à união de facto entre pessoas do
mesmo sexo (em Portugal);
3º. Admitiu-se um contrato com os mesmo efeitos do casamento, mas que não se
chamava casamento (Alemanha, Áustria, Suíça, em Portugal já não). Havia uma união civil registada
ou contrato de parceria registada. O legislador não lhe chamou casamento, pois era um
expressão reservada aos velhos casamentos entre pessoas de sexo diferente.
Questões de constitucionalidade que se levantaram, quer quando era proibido, quer hoje
em que é permitido. Antes, quando era proibido o casamento por pessoas do mesmo sexo, o
problema de constitucionalidade era de saber se o regime seria contrário ao princípio da
igualdade ou da proibição da discriminação em função da orientação sexual, o que representaria
uma discriminação entre uns e outros. Agora, em que o casamento por pessoas do mesmo sexo
é permitido, suscita-se o problema de saber se a CRP (artigo 36º/1) ao consagrar ao direito ao
casamento, ao garantir essa instituição que é o casamento, não estaria a querer garantir o
casamento com a caraterística da heterossexualidade. A CRP não impõe um certo modelo de
casamento? O casamento heterossexual? O TC decidiu no sentido em que a CRP não se
pronuncia sobre o assunto, a única coisa que exige é que haja casamento, que duas pessoas
queiram entrar numa comunhão de vida. Agora se o legislador quiser acrescentar mais
caraterísticas tem a liberdade para o fazer. A CRP impõe apenas o mínimo e dá liberdade ao
legislador ordinário para definir outras caraterísticas do casamento, podendo o casamento
cumprir outras funções desde que justificáveis. Posto isto, não era inconstitucional nem o
sistema anterior nem o atual.
1º Tem efeitos pessoais. Resultam efeitos patrimoniais, mas não são esses que
caraterizam a índole do casamento.
2º Em principio, só pode ser realizado pessoalmente, mas pode vir a ser realizado
mediante procurar.
É um contrato a dois. Uma pessoa não pode estar casada ao mesmo tempo com duas ou
mais pessoas. Nem a poliandria nem a poligamia são, pois, admitidas. Ver artigos 1601º/c CC e
247º Cód. Penal (neste, a bigamia como crime).
2. Vocação de perpetuidade?
1º: O casamento não pode cessar ainda por simples denúncia não fundada de uma das
partes. Para um dos cônjuges se divorciar tem de provar um facto. O casamento só cessa com
fundamento no sentido do divórcio com prova em factos;
2º: Ao contrário dos negócios patrimoniais comuns em que se pode apor uma condição
ou termo (possibilidade de delimitar temporalmente a relação), ficando condicionados, assim, a
um eventual evento futuro e incerto, no casamento não, não se pode apor uma condição ou um
termo.
De acordo com o regime geral, se uma das partes não cumprir a obrigação tem de
indemnizar a contraparte, em princípio, pelos os danos que causou, sejam danos patrimoniais ou
não patrimoniais. No âmbito da promessa de casamento, o contraente que não cumpra a
promessa não responde pela totalidade dos prejuízos causados: ele responde só por certas
despesas, sem que as partes possam estipular cláusula penal de montante superior - menor
extensão do dever de indemnizar. Neste sentido, a parte fiel só pode reclamar as indemnizações
previstas no artigo 1594º CC, ou seja, os danos indemnizáveis são apenas as despesas feitas e
as obrigações contraídas na previsão do casamento, ficando de fora, pois, os lucros cessantes,
os restantes danos emergentes e os danos não patrimoniais. Posto isto, não são indemnizáveis
danos não patrimoniais nem outros danos patrimoniais. Até porque se assim não fosse, se não
houvesse um dever de indemnizar de menor extensão e se a promessa de casamento fosse
plenamente eficaz (como os outros contratos-promessa), o consentimento para o matrimónio
seria menos livre. Para não ter de indemnizar a totalidade dos prejuízos causados, para não ter
de pagar uma indemnização porventura muito avultada, o contraente que estivesse na disposição
de romper a promessa poderia preferir talvez casar e é isso que a lei não deseja. A lei tem
especial empenho para que o consentimento dos nubentes seja livre, tanto quanto possível, até
ao momento da celebração do casamento.
A indemnização pode ser pedida (artigo 1594º/1 CC) pelo esposado inocente, pelos pais
deste ou por terceiros que tenham agido em nome dos pais e pode ser pedida pelo nubente
culpado, que rompeu a promessa sem justo motivo ou que, por culpa sua, deu lugar a que o
outro se retratasse.
O artigo 1593º estabelece, porém, um regime particular para o caso de casamento não
celebrado em razão da morte de algum dos promitentes. O esposado sobrevivo tem, neste caso,
uma opção: de harmonia com as regras gerais, pode exigir aos herdeiros do outro esposado os
donativos que tenha feito restituindo os que recebeu; mas podem também conservar os
donativos do falecido, perdendo, neste caso, o direito de exigir os que por sua parte lhe tenha
feito. Isto quanto à generalidade dos donativos, pois quanto à correspondência e aos retratos
pessoais do falecido o sobrevivo pode reter o que tenha recebido e exigir a restituição do que
tenha dado, ficando, pois, com tudo.
1ª: Não vale aqui a regra geral do negócio jurídico do artigo 294º CC: Os negócios
jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos, salvo nos casos em
que outra solução resulte da lei. Vale antes a disposição específica do artigo 1627º CC: É válido o
casamento civil relativamente ao qual não se verifique alguma das causas de inexistência jurídica,
ou de anulabilidade, especificadas na lei. Ou seja, a invalidade tem de estar definida
expressamente em lei, é preciso que haja uma norma específica que diga que há invalidade.
2ª: No casamento civil, as únicas sanções invalidatórias previstas são, para poucos casos,
a inexistência e, para a generalidade dos casos, a anulabilidade, não existe a consequência
nulidade. A eventual referência aos casamentos nulos refere-se ao casamento católico e não civil.
Índice:
- Requisitos de fundo (definem-se por contraposição aos de forma; é tudo o que não é a forma):
- Requisitos de capacidade.
- Requisitos de forma.
REQUISITOS:
• Requisitos de FUNDO:
4. Livre: O consentimento deve ser livre, o que a lei presume também no artigo
1634º CC. E, para que o consentimento seja verdadeiramente livre, é preciso que
a vontade dos nubentes, em primeiro lugar, tenha sido esclarecida, ou seja,
formada com exato conhecimento das coisas, e, em segundo lugar, se tenha
formado com liberdade exterior, isto é, sem a pressão de violências ou ameaças.
Com o primeiro aspeto relaciona-se a doutrina do erro e com o segundo a da
coação. Isto significa que não podem verificar-se vícios da vontade, ou seja,
coação e erro; a vontade não pode ser viciada.
• Erro: Releva nos termos do artigo 1636º CC (aos quais acrescem, porém, as
condições gerais) e depende dos seguintes pressupostos:
Quanto aos prazos: se a ação for proposta pelo próprio menor este tem até 6
meses depois de atingir a maioridade; se for proposta por outras pessoas estas
têm até 3 anos depois da celebração do casamento, mas nunca depois da
maioridade - artigo 1643º/1/a CC.
A lei não visa aqui, como na generalidade dos negócios jurídicos, a proteção do
interesse particular do próprio cônjuge psiquicamente anormal; os interesses que
se querem proteger com o impedimento de demência são interesses públicos.
Pretende-se evitar que as doenças se transmitam para os filhos e defender sob
este aspeto a própria sociedade (razão de saúde pública); por outro lado (razão de
ordem social), quer a lei evitar que se constituam famílias que não sejam, no corpo
social, células sãs e úteis, como decerto não o seriam as famílias em que algum
dos cônjuges fosse portador de anomalia psíquica.
Não assim no caso de demência de facto, em que importará fazer prova, não
apenas da demência, mas também da data em que ela se manifestou. Como
decorre das regras gerais, a demência só releva se já existia à data da celebração
do casamento; a demência posterior não é impedimento nem pode fundar uma
ação de anulação, mas só uma ação de divórcio ou separação judicial de pessoas
e bens, nos termos do artigo 1781º/b CC. Note-se que, tratando-se de demência
de facto, requer ainda a lei a notoriedade da demência.
A questão dos intervalos lúcidos está hoje expressamente resolvida na lei (artigo
1601º/b CC), no sentido de que a demência constitui impedimento à celebração do
casamento mesmo durante esses intervalos. Relativamente à generalidade dos
negócios jurídicos, a lei rejeita igualmente a doutrina dos intervalos lúcidos quando
tenha sido decretada a interdição ou inabilitação, não admitindo a prova de que o
ato do interdito ou inabilitado foi praticado em intervalo de lucidez (artigos 148º e
156º).
Note-se que é este um dos pontos de divergência entre o direito civil e o direito
canónico, que não conhece o impedimento de demência e integra o caso na
matéria do consentimento, considerando válido, em conformidade, o casamento
Por último, há a referir que o artigo 1601º/b, haja ou não sentença de interdição ou
inabilitação, concebe a demência como um estado permanente ou habitual, não se
abrangendo no preceito, portanto, os casos de demência acidental, por qualquer
causa, das faculdades mentais do nubente.
No que se refere aos prazos de propositura da ação, distingue a lei duas hipóteses:
sendo a ação proposta pelo próprio demente, deve este intentá-la até seis meses
depois de lhe ter sido levantada a interdição ou inabilitação ou de a demência ter
cessado; se a ação for proposta por outras pessoas, deverá sê-lo dentro dos três
anos subsequentes à celebração do casamento, mas nunca depois do
levantamento da incapacidade ou da cessação da demência (artigo 1643º/1/a).
IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
O menor pode pedir o suprimento da autorização para casamento que lhe seja
negada pelos pais (ou por um dos pais). O pedido de suprimento é formulado em
petição dirigida ao conservador do registo civil; autuada a petição com os
documentos que lhe respeitem, o conservador faz citar os pais ou o tutor para
responderem e, concluída a instrução, decide sobre o pedido, suprindo a
autorização dos pais ou do tutor se verificar que o menor tem suficiente
maturidade física e psíquica e há razões ponderosas que justifiquem a celebração
do casamento; a decisão, que é da exclusiva competência do conservador, deve
ser notificada aos interessados e dela cabe recurso para o juiz da comarca.
NOTA: Apesar da utilização da expressão “declaração judicial” esta já não é judicial. Esta
competência que era dos juizes deixou de o ser em consequência do DL nº 272/2001. Este
DL teve como propósito transferir certas competências dos tribunais para outras entidades
e um desses casos foi esta competência para declarar esta não gravidez da mulher que
passou a ser da competência das Conservatórias do Registo Civil.
• Dissolução:
- Por divórcio:
Note-se que aquele que contrair novo casamento sem respeitar o prazo
internupcial perde todos os bens que tenha recebido por doação ou testamento do
seu primeiro cônjuge (artigo 1650º/1).
As razões do impedimento:
Mas foi introduzido no sistema um mecanismo parecido coma adoção restrita, que é o
apadrinhamento civil. Há certas pessoas que não são investidas no papel de pais adotivos,
mas de padrinhos civis. O apadrinhamento civil é uma quase adoção e em muitos pontos é
praticamente idêntico à adoção restrita. Consequentemente, para não haver dois
mecanismos iguais, manteve-se apenas o apadrinhamento civil (com a lei 103/2009). Em
consequência da relação entre padrinho ciivil e afilhado civil há também um impedimento
impediente que é dispensável e com consequências do mesmo tipo. Este impedimento e
as suas sanções estão previstos na artigo 22º/1 da lei do apadrinhamento civil.
- Nº 1: Perda todos os bens que tenha recebido por doação ou por testamento
do 1º cônjuge/consorte - consequência punitiva;
• Requisitos de FORMA:
• Há ainda uma razão histórica: o ritual do casamento civil foi construído à margem
do casamento católico.
Existem formalidades:
2. O registo faz prova plena dos factos nele contidos. Significa que
uma vez inscrito o facto no registo civil só pode afastar-se essa
prova, através de prova do facto contrário que só pode ser feita
mediante ação judicial.
1ª. O regime geral do negócio jurídico jurídico não reconhece expressamente a figura da
inexistência (apesar de haver quem entenda que expressões como “o negócio não produz efeitos” é a
inexistência), mas já está reconhecida expressamente para o casamento.
• INEXISTÊNCIA DO CASAMENTO:
• ANULABILIDADE DO CASAMENTO:
- Noção e razão de ser: Declarado nulo ou anulado o casamento, os efeitos que este
produziu até à data da declaração de nulidade ou anulação podem manter-se quando
Nota: Quando fala vício causador da nulidade ou anulabilidade, quando a lei faz referência à
nulidade está a pensar no casamento católico, pois esse é que é declarado nulo.
- Efeitos:
O artigo 1671º enuncia os dois princípios fundamentais por que se rege a matéria dos
efeitos pessoais do casamento:
• Princípio da igualdade dos direitos e deveres dos cônjuges (nº 1): artigo 36º CRP:
A lei impõe aos cônjuges o dever de acordar sobre a orientação da vida em comum
tendo em conta o bem da família e os interesses um do outro. Assim, sempre que
haja de tomar decisões para a vida comum as decisões devem ser tomadas por
acordo - subprincípio de exigência do acordo dos cônjuges. Esta exigência de
acordo só existe para aquilo que tem a ver com a vida comum e já não com a vida
privada de cada um, onde já não vale a exigência de acordo. Caberá, assim, p. e.,
no âmbito do subprincípio de exigência de acordo a repartição dos recursos,
escolha da residência da família, o planeamento familiar, a repartição de funções
ou tarefas, mas já não caberá, por estar em causa a vida privada, a maneira como
se veste, a religião, os amigos, o partido político, etc.
O artigo 1672º CC é o artigo que enumera os deveres recíprocos dos cônjuges: dever de
respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência.
1ª: A enumeração do artigo 1672º entende-se que não é uma enumeração taxativa. A lei
não diz que os deveres são só estes, por isso entende-se que serão todos aqueles que resultem
de propósito/objeto de instituição da comunhão de vida (apesar de ser muito difícil encontrar
deveres que não caibam destes deveres do artigo 1672º).
2ª: Estes deveres são imperativos, o que significa que se impõe a ambos os cônjuges e
que não podem ser afastados por convenção. Mas a lei oferece a possibilidade de ambos os
cônjuges cumprirem-nos de modo diverso, de acordo com os interesses e conveniências. Estes
deveres podem, portanto, ser executados de forma flexível. Isto significa que o conteúdo dos
deveres conjugais depende do modo como os cônjuges conformar a sua relação; os cônjuges
podem decidir como aplicam os deveres conjugais, tudo depende da capacidade de tolerância
de cada um deles e da sua personalidade.
3ª: A lei fala em deveres conjugais, mas serão estes verdadeiros deveres jurídicos? Para
um dever jurídico ser um dever jurídico, aquando do seu incumprimento, tem de se verificar
consequências indemnizatórias ou resolutórias para o infrator. Só é um dever jurídico se tiver de
ser adotado sob pena de se produzirem determinadas consequências. Isto não acontece no
casamento, em que não há consequências resolutórias: a violação de deveres conjugais, a partir
de 2008, deixou de ser fundamento do divórcio; nem há consequências indemnizatórias: pela sua
violação não resultará uma indemnização. Posto isto, parece difícil continuar a falar de deveres e,
por isso, o Drº Francisco M. B. Pereira Coelho utiliza a expressão de “comportamento que
corresponde a uma plena comunhão de vida e que se espera que os cônjuges adotem”. Assim,
os deveres conjugais não são propriamente deveres jurídicos porque não lhes estão associados
consequências jurídicas em caso do seu incumprimento (nem indemnizatórias, nem resolutórias).
A. Dever de respeito: São violações do dever de respeito atos ou comportamentos que não
constituam violações diretas de qualquer um dos outros deveres. É um dever ao mesmo
tempo negativo e positivo. Enquanto dever negativo (de non facere) é um dever que incumbe
a cada um dos cônjuges de não ofender a integridade física e moral do outro, de não violar os
direitos de personalidade do outro cônjuge e é um dever de cada um deles não reconduzir a
vida de forma indigna, desonrosa e que o faça desmerecer no conceito público. Antes de
2008, os tribunais e a doutrina distinguiam entre injúrias (agressão) diretas e indiretas.
Enquanto dever positivo é um dever de respeitar a personalidade do outro cônjuge.
B. Dever de fidelidade: É um puro dever negativo. Obrigação de cada um dos cônjuges a não
ter relações consumadas com pessoa que não seja o seu cônjuge. O adultério, para além
deste elemento objetivo da prática de relações sexuais consumadas, abrange um elemento
subjetivo que é a intenção ou a consciência de violar o dever de fidelidade. Assim, não haverá
violação do dever de fidelidade se o cônjuge que teve relações sexuais com terceira pessoa
só o fez, p. e., por erro ou coação. Constitui ainda violação do dever de fidelidade a tentativa
de adultério e a conduta licenciosa ou desregrada de um dos cônjuges nas suas relações
com terceiros, a ligação sentimental e a correspondência amorosa que mantém com ele, etc.
c) Comunhão de habitação: A lei tem uma norma sobre a residência da família (1673º
CC), onde estabelece que (e de acordo com o princípio da igualdade dos cônjuges) são os
cônjuges que devem escolher de comum acordo a residência da família, devendo
atender nomeadamente às exigências da vida profissional, ao interesse dos filhos e à
salvaguarda da unidade da vida familiar. Posto isto, ambos os cônjuges têm a
obrigação de viver na residência da família, salvo motivos ponderosos em contrário
(1673º/2), p. e., razões de trabalho. Mas parece que a lei considerou tal situação, em
que um dos cônjuges não vive na residência da família, como uma situação
excecional e transitória, pois o normal é que vivam um com o outro. Quando tal não
suceda, quando não vivam um com o outro e não haja razões de caráter excecional e
transitório que o justifiquem, então estaremos já perante uma rutura, uma separação
de facto.
2. Dever de contribuir para aos encargos da vida familiar: O artigo 1676º CC diz-nos que
este dever incumbe ambos os cônjuges nos mesmos termos. Todavia, não há aqui um
princípio de igualdade absoluta, tudo depende das possibilidades de cada um dos
cônjuges - principio da proporcionalidade da prestações dos cônjuges para suportar os
encargos. A lei diz ainda que como pode ser cumprida esta obrigação: seja através da
afetação dos seus recursos (rendimentos e proventos), seja através do trabalho
despendido no lar ou na manutenção e educação dos filhos. Nos casos em que um dos
2º: Como se determina o montante do crédito? Ninguém sabe bem, seja por que
razão for, este mecanismo tem sido ignorado pelos tribunais.
III. NOME: Relativamente ao nome dos cônjuges - artigo 1677º a 1677º-C e ss.
No mecanismo de separação de pessoas e bens ainda não existe divórcio - Artigos 1794º
e ss. CC.
Introdução: Antes, quando o divórcio não era permitido para os casamentos católicos a
única possibilidade que tinham era separar de pessoas e bens, que era um mecanismo
duradouro, considerado como o divórcio dos católicos. Hoje não é assim, dado que o divórcio já
é possível também para os casamentos católicos e, por isso, este mecanismo perdeu interesse
prático.
A expressão “separação judicial de pessoas e bens” está errada, pois já não é uma
separação necessariamente judicial, ela pode operar através das conservatórias do registo civil.
1. Mútuo consentimento;
- Patrimoniais: Implica uma separação de bens, ou seja, faz-se a partilha dos bens
comuns e, consequentemente, deixam de ser herdeiros um do outro.
√ Dissolução
√ Divórcio
REGIME DO DIVÓRCIO
2. Pessoal: É um direito relativo ao estado das pessoas que a lei atribui aos cônjuges
ou a um deles. Por um lado, significa que é um direito intransmissível quer inter
vivos quer mortis causa (há, porém, de ter em conta o artigo 1785º/3 CC). Por
outro lado, significa ainda que não é admitida aqui, em princípio, a representação
voluntária (a representação legal é, porém, admitida no artigo 1785º/1).
3. Irrenunciável: A lei quer que o cônjuge a quem pertença este direito tenha sempre
a faculdade de decidir, com inteira liberdade e em face às circunstâncias atuais,
sobre a oportunidade do divórcio; a lei quer defender os cônjuges contra a sua
precipitação que poderia levá-los a renunciar, a exercer ou a exercer livremente o
seu direito ao divórcio. O direito ao divórcio é insuscetível quer de renúncia
antecipada (não pode renuncia-se de antemão, antes do casamento) quer de renúncia
superveniente (depois do casamento). É ainda insuscetível quer de renúncia
genérica (renúncia a pedir o divórcio em geral e por qualquer dos fundamentos da lei)
quer de renúncia específica (pedir o divórcio com um determinado ou determinados
fundamentos). Por último, é insuscetível quer de renúncia total quer de renúncia
parcial.
Noção: Não é pedido por um dos cônjuges contra o outro, mas é pedido pelos dois, de
comum acordo, e os cônjuges não têm de revelar a causa ou causas por que querem o divórcio;
os cônjuges podem divorciar-se sem terem de fundamentar o seu requerimento conjunto do
divórcio na verificação de certa causa, é um divórcio sem causa (enquanto o litigioso já tem causa).
Todavia, a realidade é que materialmente haverá sempre uma causa, mas isso não interessa para
o direito e, por isso, do ponto de vista jurídico, não é preciso indicar causa - artigos 1775º a
1778º-A CC.
Pressupostos: São 2 os pressupostos, mas são pressupostos que já não existem. Assim,
quais eram esse dois pressupostos?
2. Depois da lei 47/98, de 10 de agosto, era preciso não apenas que os cônjuges
estivessem de acordo quanto ao divórcio, mas também quanto a outras matérias -
eram os acordos complementares ao divórcio. Quais eram essas outras matérias?
Hoje, e a partir da lei 61/2008, a lei não admite obstáculos, basta que queiram
divorciar-se para o fazerem - o resultado esta garantido. O acordo dos cônjuges
para a dissolução do casamento é o único pressuposto que subsiste para o
divórcio por mútuo consentimento.
- Filhos (1775º/1/b);
- Alimentos (1775º/1/c);
- Casa (1775º/1/d).
A lei estabelece que a pedido dos cônjuges que seja o próprio conservador
ou funcionário do registo civil a redigir os acordos, mas a vontade é dos
cônjuges, apenas a escrita é do conservador.
Em que casos é que tem lugar o processo judicial do divórcio por mútuo
consentimento? São 3 e apenas 3 os casos:
Ideias gerais: Conceções de divórcio litigioso dos últimos tempos (espírito do divórcio):
É o caso quando um dos cônjuges adoece mentalmente de forma grave e em consequência dessa
doença o outro cônjuge (o cônjuge são) pode pedir o divórcio ou, então, se um dos cônjuges desaparece o
cônjuge presente pode intentar uma ação de divorcio litigioso.
- Nas causas facultativas ou relativas, o juiz tem de averiguar ainda, uma vez
apurados os factos que as integram, a gravidade da causa e o grau de
comprometimento da vida em comum resultante dessa gravidade, ou seja,
tem de averiguar se os factos turvaram a harmonia conjugal de forma grave
em termos de passar a ser impossível ou intolerável a vida em comum -
artigo 1781º/b) e d) (as causas concretas que forem alegadas pela via da alínea b) e
d) só justificarão a sentença de divórcio se o tribunal se convencer de que elas são
suficientes para mostrar a rutura definitiva do casamento).
De acordo com o artigo 1781º CC, são 4 as causas do divórcio. Contudo, existe uma
causa indeterminada e geral (alínea d)) e as restantes são causas determinadas meramente
exemplificativas (alíneas a), b) e c)):
1) Artigo 1781º/d: Rutura definitiva da vida em comum. A lei quis que, para ser
possível o divórcio, que tenha de haver uma rutura definitiva, não basta um
começo de rutura. Quando se dá a rutura definitiva? Costuma-se dizer que é
quando, perante aquele determinado quadro de circunstâncias, já não há
retorno possível, em todo o caso cabe ao tribunal a competência para
reconhecer quando é que certos factos (não previstos na lei), mostram rutura
definitiva do casamento. Para preencher este conceito temos a ajuda da lei que
nos dá exemplos de situações que, para ela, são situações de rutura definitiva
do casamento: são as causas das alíneas a), b) e c). Todavia, a rutura do
casamento não é relevante apenas quando se provam as estas causas
determinadas pela lei, mas também noutras situações que não são
especificadamente previstas.
Qual o tempo de separação de facto que a lei exige para ser possível o divórcio
com esse fundamento? 1 ano. A lei diz ainda, no artigo 1781º-A, que a
separação de facto tem de ser por um ano consecutivo (não admite
interrupção).
O artigo 1792º/2 CC diz que o cônjuge que pediu o divórcio com fundamento
nesta alínea deve reparar os danos não patrimoniais causados ao outro cônjuge
pela dissolução do casamento. O cônjuge pode divorciar-se, mas deve
indemnizar o outro pelos danos não patrimoniais (resultantes do próprio
divórcio). Isto normalmente não acontece, pois costuma-se recorrer à separação
de facto onde não se tem de indemnizar.
4) Artigo 1781º/c: A ausência, sem que do outro cônjuge haja notícias, por tem
não inferior a um ano. Pode assim o cônjuge do ausente, decorridos um ano
sobre a data das últimas notícias, pedir o divórcio com fundamento na própria
ausência.
Posto isto,
Processo: É sempre judicial. Está tratado nos artigos 931º e 932º CPC:
3. Há uma tentativa de conciliação pelo juiz - artigo 1779º CC. O juiz tenta
reconciliar os cônjuges no sentido de que continuem o casamento e, não
sendo possível, tenta ao menos obter o acordo para o divórcio por mútuo
consentimento.
• É próprio:
Exceção à regra que a partilha se faz de acordo com o regime de bens: artigo 1790º
CC (isto se forem casados segundo o regime de comunhão geral): Em caso de
divórcio, nenhum dos cônjuges pode na partilha receber mais do que receberia se o
casamento tivesse sido celebrado segundo o regime da comunhão de adquiridos.
Esta regra do 1790º só existia para o cônjuge culpado ou mais culpado, o inocente
ou menos culpado poderia receber mais do que receberia. Hoje, vale para ambos os
cônjuges.
E havendo património comum ainda não partilhado de pessoas que já não estão
casadas? Qual o estatuto do património do casal? Parece que este património
comum deve ter um tratamento mais ao menos parecido àquele que tem a herança
indivisa. Enquanto estão casados nenhum dos cônjuges pode dispor da sua quota
do património e não pode pedir a partilha do património comum - isto em relação ao
património conjugal. Na herança indivisa os herdeiros podem pedir a partilha e
qualquer um deles pode dispor da sua quota. Se os cônjuges já estiverem
divorciados, mas ainda não houver partilha, ele deve ter o tratamento da herança
indivisa, ou seja, os cônjuges podem pedir a partilha e podem dispor da sua quota.
• TERMO DAS ILEGITIMIDADES CONJUGAIS (um dos cônjuges não podem realizar
um ato sem a autorização do outro cônjuge). As ilegitimidades conjugais cessam
com o trânsito em julgado da sentença do divórcio.
- artigo 2016º/2 CC. Além do mais, a lei tem, no artigo 2016º/3 CC, a
cláusula da equidade: o direito a alimentos pode ser negado.
Mas estes danos aqui referidos são quaisquer danos (resultantes da violação de
quaisquer deveres) ou são apenas os danos que resultam da violação de direitos que
as pessoas já tinham antes do casamento e independente do casamento (que
resultem da violação de deveres gerais de respeito, de ofensas a direitos de personalidade
e a direitos fundamentais - direitos absolutos) ou também da violação de deveres
especificamente conjugais (direitos relativos)? Para o Dr. Francisco M. B. Pereira
Coelho, apenas por violação de deveres gerais de respeito, de direitos de
personalidade e de direitos fundamentais.
DIREITO DA FILIAÇÃO
1. Introdução
3. Efeitos da filiação
- Princípio da atribuição aos pais dos poder-dever de educação dos filhos - artigo
36º/5.
- CRP:
2. ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO
Notas introdutórias:
I. Pode ter interesse, para certos efeitos, saber quando se deu a concessão de uma
criança. A uma norma geral do artigo 1798º CC que diz quando se deu a concessão -
período legal de concessão: corresponde aos primeiros cento e vinte dias dos trezentos
que antecederam o nascimento do filho (salvas as exceções dos artigos seguintes).
Assim, tendo em conta a data do nascimento, recua-se 300 dias (10 meses) e a
concessão ter-se-á dado nos primeiros 120 dias (4 meses) - presunção que admite
prova em contrário. É uma presunção em dois sentidos (artigo 1800º CC):
Em todo o caso, pode-se provar que houve uma gestação anormalmente longa (mais de
300 dias), bem como uma gestação anormalmente curta (menos de 180 dias).
Conceção Nascimento
• Se for a mãe a declarante ou ela esteja presente no ato ou, então, estiver
representada por procurador especial a maternidade é automaticamente
estabelecida.
O artigo 1806º/1/parte final fala dos casos em que a mãe está casada quando o filho
nasceu e de já ter havido perfilhação por pessoa diferente do seu marido. Se a mãe era casada
quando o filho nasceu, então funciona a presunção de paternidade do artigo 1826º CC: presume-
se que o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe tem como pai o marido
da mãe. Mas se na altura da declaração de maternidade a criança já tinha pai (um terceiro,
pessoa diferente do marido da mãe), então estaríamos perante casos em que há dois pais:
haveria um pai resultante da presunção de paternidade e outro pai resultante da perfilhação que
tinha havido. Querendo a lei evitar estes casos, a lei exige que se a mãe quiser assumir a sua
maternidade tem de o fazer através de uma ação judicial de investigação, que é uma ação
intentada pela mãe contra si mesma - artigo 1824º CC.
Em relação à capacidade para a perfilhação (artigo 1850º CC): a lei exige que as
pessoas tenham pelo menos 16 anos. Para o Drº Francisco M. B. P. Coelho, basta a capacidade
natural para entender a maternidade, para uma uma jovem ser capaz de assumir a maternidade.
— Legitimidade ativa:
• Pelo registado;
• Filho;
• Pai.
3. Reconhecimento judicial: Tem por base uma ação judicial que é ação de
investigação da maternidade.
Sempre que haja um registo de nascimento e não seja indicada a maternidade abre-se um
processo (de iniciativa oficiosa, pois parte de entidades públicas) pelo funcionário do registo civil
que procedeu ao registo da criança. Ele vai enviar ao tribunal uma certidão do registo a fim de
que o tribunal proceda à identificação da maternidade.
— Prova da maternidade: O autor tem de mostrar que o filho nasceu da pretensa mãe
(artigo 1816º CC); tem de provar o vínculo biológico da maternidade.
1. Alínea a): Quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pela
pretensa mãe e reputado como filho também pelo público. Há 3 elementos
descritos nesta alínea:
- Nomen: a mãe tenha tratado o filho como filho (dar A este conjunto de
elementos dá-se
o nome de filho);
habitualmente o
- Tractatus: a mãe o trate materialmente como filho;
nome de posse de
- Fama: seja reputado como filho pelo público.
estado de filho.
2. Alínea b): Quando exista carta ou escrito no qual a mãe tenha declarado
inequivocamente a sua maternidade.
1) Em Portugal, há prazos;
2) Que prazos?
Trata-se de uma presunção iuris tantum, ou seja, ilidível, ou afastável mediante prova
em contrário do facto presumido - no caso, pode provar-se que o marido da mãe não é o pai.
Esta refutação da presunção é feita através da ação judicial de impugnação da paternidade.
Celebração do Dissolução do
casamento casamento
I. Artigo 1828º: Hipótese de o filho ter nascido dentro dos 180 dias (6 meses)
posteriores à celebração do casamento (o que significa que o filho foi
concebido antes o casamento), basta a declaração da mãe ou do marido da
mãe no ato do registo de nascimento de que o marido não é o pai para não
funcionar a presunção de paternidade.
II. Artigo 1829º: Hipótese em que apesar de o filho nascer e ter sido concebido
durante o casamento, na altura em que foi concebido os pais já não
coabitavam um com o outro (tinha cessado a coabitação), mas continuavam
casados. Mais concretamente, quando o filho tiver nascido 300 dias depois
da data em que os cônjuges deixaram de coabitar. A lei não considera
relevantes para estes efeitos qualquer cessação da coabitação, são só as
situações do 1829º/2.
III. Artigo 1832º: Hipótese em que a mulher casada faz a declaração, no registo
de nascimento, com a indicação de que o filho não é do marido. Para que
serve, então, o artigo 1828º? O 1828º ainda tem utilidade porque se for um
filho concebido antes do casamento não é só a mãe que pode fazer cessar a
presunção, é também o marido dela e se se tratar de filhos concebidos
antes do casamento não é possível renascer a presunção da paternidade.
Funcionando a presunção, ela pode ser afastada mediante prova de facto contrário
através da ação de impugnação da paternidade. Esta ação está prevista nos artigos 1838º e ss.
- Mãe;
- Filho
— Prova: Nesta ação destinada a ilidir uma presunção teria de ser provado, em
princípio, o facto contrário ao facto presumido, teria de ser provado que o
marido da mãe não é o pai. Todavia, não é bem isso que a lei diz no artigo
1839º/2. A lei não exige a prova estrita, apenas exige que a paternidade do
marido da mãe seja manifestamente improvável. Há um caso em que nem
sequer é preciso provar nada, basta a impugnação de pessoa com
legitimidade: é a hipótese do artigo 1840º em que a mãe ou o marido dela
impugna a paternidade de filhos nascidos antes do casamento.
Natureza jurídica do ato de perfilhação: Não é um negócio jurídico (são atos que visam
a produção de certos efeitos que as pessoas querem e que o direito tutela). É um simples ato jurídico
(ato jurídico em sentido estrito: o declarante não causa, mas desencadeia os efeitos jurídicos que
se produzem por força da lei). O ato consiste numa declaração de vontade ou numa declaração
de ciência? O perfilhante diz que quer assumir o estatuto jurídico e pai ou diz que sabe que é
o pai biológico? A perfilhação deve ser entendida com uma declaração de ciência - o perfilhante
declara que sabe que é o progenitor - e a lei faz desencadear os efeitos jurídicos que constituem
o estatuto da paternidade.
Caraterísticas da perfilhação:
• Ato jurídico unilateral: O ato jurídico da perfilhação é feito pelo pai. Há apenas
um caso em que a lei exige o assentimento do próprio perfilhado: quando ele
é maior - artigo 1857º (direito de rejeição do pai);
- Em princípio, tem de ser feita pessoalmente, mas a lei diz que pode ser
feita por procurador com poderes especiais.
• Ato puro e simples (artigo 1852º): Não pode comportar cláusulas que limitem
ou modifiquem os efeitos que a lei atribuiu, seja cláusulas típicas como o
termo e a condição, sejam cláusulas atípicas.
• Ato irrevogável (artigo 1858º): Uma vez feita a perfilhação, o pai não pode
voltar a trás. A perfilhação é definida de forma definitiva. Mesmo no caso do
testamento revogado em que conste a perfilhação isso não afeta a
perfilhação.
- Testamento;
- Escritura pública;
Anulação da perfilhação: por vício da vontade - erro ou coação moral (artigo 1860º)
ou por incapacidade (artigo 1861º).
- Perfilhante;
- Perfilhado;
- MP.
— Prazo (nº 2): Não há prazos. A ação pode ser intentada a todo o tempo, isto
é, a ação é imprescritível.
— Prova: Tem de se provar que o perfilhante não é o pai, que a perfilhação não
corresponde à verdade e o autor pode usar qualquer meio de para convencer
o tribunal de que o perfilhante não é o pai biológico.
A lei alivia o encargo probatório se a ação for proposta pela mãe ou pelo
filho. A mãe e o filho têm a possibilidade de impugnarem a relação
estabelecida sem prova da não-paternidade, mas depois, se o perfilhante
demonstrar que é verosímil que tenha coabitado com a mãe do perfilhado, a
mãe o filho têm de fazer prova - inverte-se o ónus da prova (nº 3).
— Legitimidade ativa:
Fica provada a
O filho tem de provar que:
paternidade.
a. Na altura em que foi concebido que a sua Dantes chama-
mãe manteve relações sexuais com o se a coabitação
pretenso pai;
causal, mas a
b. A sua mãe só teve relações sexuais com expressão caiu
em desuso.
ele (em exclusividade).
Se, por seu turno, esta prova não for possível fazer, então a lei vem em
auxílio do investigante e estabelece várias presunções do vínculo
biológico: enumeradas no artigo 1871º/1 CC que tem 5 alíneas, que
correspondem a 5 grupos de presunções. Estas presunções que só
funcionam no âmbito de uma ação de investigação/reconhecimento da
paternidade e são presunções diferentes da presunção de paternidade.
1. União de facto;
3. EFEITOS
Princípios gerais:
— Artigo 1875º e 1876º: Tem a ver com o nome do filho e como é que ele é composto. O
nome do filho e os apelidos são escolhidos pelos pais. Não havendo acordo quanto ao nome a
atribuir, temos uma das situações excecionais onde a lei permite que seja o juiz a tomar a
decisão e ele vai movimentar-se dentro do âmbito de sugestões que chegaram dos pais.
— Artigo 1876º: Na hipótese em que a mãe é casada com alguém que não é o pai da
criança (padrasto) e a criança não tem paternidade estabelecida, podem ser atribuídos ao filho
menor apelidos do marido da mãe, se a mãe e o marido da mãe assim o entenderem. Todavia, no
nº 2, a lei diz que nos dois anos posteriores à maioridade ou emancipação o filho pode este
requerer que sejam eliminados do seu nome os apelidos do padrasto.
Responsabilidades parentais:
Quando o filho é menor, os pais têm um conjunto complexo de poderes-deveres que têm
de exercer e exercer pela forma mais aconselhada pelo interesse do filho. Antes da reforma de
2008, a expressão utilizada era poder paternal, hoje utiliza-se a expressão responsabilidades
parentais.
Qual a duração das responsabilidades parentais? De acordo com o artigo 1877º, elas
duram até à maioridade do filho ou emancipação. Mas não é bem assim. A lei tanto permite que
as responsabilidades parentais possam:
1. Durar para lá da maioridade: Veja-se o artigo 1880º CC. São os casos em que o
filho quando atingiu a maioridade ainda não tinha completado a sua formação
profissional. Nestes casos há apenas a obrigação de os pais suportarem as
despesas com os encargos para o sustento, segurança, saúde e educação, tudo o
resto cessou com os 18 anos. Mas mesmo esta obrigação não é eterna, ela
apenas é exigível na medida em que seja razoável exigir aos pais o cumprimento
desta obrigação e apenas pelo tempo normalmente requerido para que a
formação profissional se complete (será por volta dos 25 anos).
2. Cessar antes da maioridade: Nos casos em que o filho já tem dinheiro (p. ex.,
devido a herança ou trabalho), os pais ficam dispensados de pagar as despesas.
Como são exercidas as responsabilidades? Não é uma relação entre iguais, é entre
desiguais. Quem manda na relação são os pais, mas as responsabilidades existem no interesse
do filho. Do artigo 1878º/2 CC resulta que os filhos devem obediência aos pais. Logo a seguir,
diz-se que os pais, porém, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a opinião
dos filhos nas assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organização da
própria vida.
1. Proteção;
- Prover ao sustento;
A lei diz, no artigo 1886º, que pertence aos pais decidir sobre a religião dos
filhos menores de 16 anos - idade em que os filhos se tornam maiores para
efeitos religiosos.
Antes de 1977, eram os pais que ficavam com o usufruto legal dos bens do
filho. Em substituição temos o artigo 1896º que diz que os pais podem
utilizar os rendimentos dos bens dos filhos para satisfazerem as despesas
com a saúde, segurança e educação do filho, além disso os pais podem
utilizar ainda, dentro de justos limites, com outras necessidades da vida
familiar, necessidades dos filhos, mas também deles.
I. Os pais estarem casados (artigo 1901º e 1902º): Se assim for, o exercício das
responsabilidades parentais pertence a ambos os pais (1901º/1), que as exercem
de comum acordo (1901º/2). Havendo de tomar uma decisão relativa ao filho tem
que haver acordo entre os pais. Se não houver acordo e tratando-se de questão
de particular importante, há possibilidade de recurso ao tribunal e o tribunal
decidirá. De acordo com o artigo 1902º, se um dos pais praticar um ato que
integre o exercício das responsabilidades parentais, presume-se que haja acordo
com o outro. Só não existe a presunção de acordo e, por isso, se exige o acordo
efetivo de ambos os cônjuges, nas situações a seguir previstas:
2. Com quem é que o filho fica? Enquanto os pais são casados com os
dois. No divórcio, esta questão é resolvida mediante:
• Quando os progenitores não estão nem estiveram casados, não vivem nem
viverem em união de facto, simplesmente tiveram um filho (artigo 1912º): a
lei neste caso manda aplicar as mesmas regras que valem para o divórcio.
A lei fala ainda em inibição das responsabilidades parentais quando o progenitor que
exerce as responsabilidades parentais é afastado dessas responsabilidades. São duas situações:
• Artigo 1915º (inibição por decisão judicial - não é uma inibição automática).
A inibição pode ser levantada quando cessem as mesmas razões que levaram à inibição -
artigo 1914º.