Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
MENORES I
AULAS PRÁTICAS
Cátia Andrade
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA
1ª Aula – 30 de Setembro
RELAÇÕES FAMILIARES
- Princípio da taxatividade das relações familiares (o artigo 1576º do CC delimita o conceito de família)
- Há alguma mistura de conceitos:
a) casamento e adoção – institutos que dão origem à família
b) parentesco e afinidade – institutos que correspondem à família
O CASAMENTO
Noção de casamento: artigo 1577º CC
- não há distinção quanto aos efeitos do casamento hétero ou homo sexual (exceto quanto à adoção)
- existem dois tipos de casamento: correspondendo a dois institutos diferentes!
Casamento Civil Casamento católico
Existem duas formas de celebração: Obedece para além dos requisitos do direito civil, aos
1) Convencional/tradicional: requisitos impostos pela própria Igreja,
1ªfase: formalidades preliminares; nomeadamente: os nubentes não podem ser
2ªfase: celebração do casamento; divorciados, têm de ser batizados, não podem ser
3ªfase: registo do casamento. homossexuais.
Desde 2001, com a Lei da Liberdade Religiosa passou a
existir:
2) Casamento civil sob a forma religiosa
- contem exatamente as mesmas fases, produz
os mesmos efeitos, só não é o mesmo sujeito
que o celebra. Isto é, o casamento é celebrado
(no que toca à celebração em si) segundo a
religião pretendida – artigos 1671º/2 e 1672º
do CC
O pensamento alterou-se profundamente, antes havia uma declaração de culpa pelo divórcio, o qual
ficava sujeito a sanções pecuniárias, hoje há somente a constatação da falência do casamento em causa.
O PARENTESCO
Artigo 1578º CC – relação de sangue
1
- limites do parentesco – artigo 1582º CC: até ao 6º grau da linha colateral (netos dos nossos primos), “salvo
disposição em contrário”, como por exemplo: o artigo 2133º/d) CC para efeitos sucessórios reduz até ao 4º grau da
linha colateral.
A AFINIDADE
- corresponde aos parentes do conjugue (sogros, cunhados, etc)
A afinidade conta-se da mesma forma: por exemplo, entre a sogra e a nora estabelece-se uma afinidade de 1º grau.
Note-se que, a afinidade não gera afinidade. Por exemplo, o marido da cunhada não é familiar!
Nota: está errado dizer “parentes por afinidade”! Diz-se sim “família por afinidade”!
A ADOÇÃO
As relações de adoção são aquelas que à semelhança da filiação natural mas independentemente dos laços
de sangue que se estabelecem entre o adotante e o adotado ou entre um deles e os parentes do outro.
Por oposição ao parentesco natural, a adoção cria um parentesco legal, criado à semelhança daquele. Não
quer isto dizer que se trate de uma ficção legal, o que acontece é que a adoção assenta numa outra verdade. Uma
verdade sociológica ou afetiva distinta da verdade biológica em que se funda o parentesco.
A adoção visa criar um vínculo entre o adotante e o adotado à semelhança da filiação natural.
Esta questão – da semelhança com a filiação – está plasmada nestes artigos:
Artigo 1974º CC – o interesse da criança
Artigo 1979º/3 CC – quem pode adotar plenamente
»»»»»NOVA LEGISLAÇÃO:
Lei nº143º/2015, de 8 de Setembro (novo regime jurídico)
Lei nº141/2015, de 8 de Setembro (aprovou o regime geral do processo tutelar cível – “Código do Processo Civil da
Família”)
Lei nº137º/2015, de 7 de Setembro (exercício das responsabilidades parentais)
Lei nº122/2015, de 1 de Setembro (alimentos de vivos a filhos maiores)
- A partir de agora (2015) só há adoção plena e, qualquer adotado a partir dos 16 anos de idade pode procurar os
pais biológicos (sendo que para isso, deve consultar o primeiro assento de nascimento e a Segurança Social tem o
dever de assistência ao jovem – esta nova previsão vai de encontro a valores constitucionalmente consagrados)
2
» Adoção por casais homossexuais é possível?
Sim, uma vez que existe ainda duas modalidades de adoção:
Adoção singular Adoção conjunta
Quer sejam hétero ou homossexuais . Uma vez que, são casados ou unidos de facto é
irrelevante esta questão.
Existe ainda a chamada co-adoção:
- adoção de filho do conjugue (não tem muita aplicação prática) – atualmente não faz muito sentido, uma vez que,
apenas é permita a adoção plena, que se traduz num corte com a família biológica do adotado. Nesta situação, o
adotado irá manter as relações com o conjugue e a família deste.
No caso de se tratar de uma criança que tem filiação estabelecida apenas com um pai/mãe, o tribunal pode atribuir
exercício de responsabilidade parental ao conjugue da mãe/pai – pode acontecer no caso dos casais homossexuais.
Se, porventura, a mãe/pai morre, o conjugue dotado de responsabilidade parental fica encarregue da criança,
contrariamente ao que sucedia antes, em que a criança era entregue aos avós.
RELAÇÕES PARAFAMILIARES
São relações que têm a semelhança da família, mas que na verdade não são família e, como tal, são
equiparadas para determinados efeitos (uma vez que, apresentam conexões com as relações familiares).
B – a economia comum (ocorre, por exemplo, em casos de primas com uma certa idade e que são solteiras, ficarem
a viver juntas, em economia comum, partilham tudo como na união de facto, exceto a existência de união sexual) –
Lei nº6/2001, de 11 de Maio
C – o apadrinhamento civil – figura inspirada nos padrinhos do direito canónico, dirigindo-se sobretudo a crianças
institucionalizadas, mas que por qualquer motivo não são adotáveis (por exemplo, por terem mais de 10 anos ou
problemas de saúde). O apadrinhamento é um acordo entre o apadrinhado, os pais (se estiverem presentes) e o
padrinho, são estes que estabelecem quais os deveres e direitos específicos. Neste sentido, não há uma quebra com
a família biológica. Quem pode apadrinhar? Pessoas singulares, casais ou até mesmo uma família. Uma peculiaridade
é o facto de que o apadrinhamento é revogável, ao contrário da adoção., salvaguardando de certo modo os próprios
padrinhos. – Lei nº103/2009, de 11 de Setembro.
2ª Aula – 7 de Outubro
RESOLUÇÃO
Em primeiro lugar, teríamos de explicar o que é a união de facto (começar sempre por aqui na resolução).
Ora a união de facto traduz-se num casal que vive junto em condições análogas às dos conjugues (isto é, comunhão
de leito, mesa e habitação, unidade e exclusividade*), há mais de 2 anos* (independentemente do sexo – artigos 7º e
3º).
3
Daí aplicarmos no presente caso, a Lei nº7/2001 de 11 de Maio. Logo o regime é o que regula a união de
facto.
*NOTA – relativa à exclusividade: se houver um casamento, não pode haver uma união de facto, ou melhor, a
união de facto não é reconhecida. Isto é, se estivermos perante um situação em que A é casado com B e
simultaneamente vive com C há mais de 2 anos, esta “suposta união de facto” não é reconhecida, prevalecendo o
casamento.
*NOTA – relativa à questão do prazo de 2 anos: há união de facto a partir do momento em que estão a viver
juntos, no entanto, só produz efeitos e há regulação legal a partir dos 2 anos (e a partir dos 18 anos de idade!)
Regressando ao caso, estamos perante uma dissolução da união de facto, pelo que, se aplica o disposto no
artigo 8º/1/b), remetendo de seguida para o artigo 4º - proteção da casa de morada (que é a questão aqui em
causa). Ora, tratando-se de uma casa arrendada, aplica-se por remissão o artigo 1105º CC. Se, pelo contrário, se
tratasse de casa própria ou de uma das partes ou dos dois, aplica-se o artigo 1793º CC. Aqui temos a resolução do
caso.
Então, aplica-se o artigo 1105º CC, independentemente da vontade do senhorio.
Aqui teríamos de explicar muito bem a diferença de regimes – entre o artigo 1105º e o artigo 1793º do CC.
Não obstante, teria de se fazer prova da união de facto, como disposto no artigo 2º-A e, para além disso,
segundo o artigo 8º/2, teria de se fazer dois pedidos, um primeiro que declarasse a rutura da união de facto e um
segundo para pedir os direitos inerentes.
CASO PRÁTICO 2
Paulo e Rita vivem juntos desde Setembro de 2010 numa casa pertencente a Paulo e nunca tiveram filhos. A
semana passada, Paulo faleceu num acidente de viação.
No velório os pais de Paulo disseram a Rita que esta devia abandonar a casa o mais depressa possível. Rita
recusa, alegando que não tem para onde ir.
Quais são os direitos de Rita?
RESOLUÇÃO
Fundamento legal: artigo 1º/2 + 8º/1/a) + 3º/b) e c) + 3º/e), f) e g) da Lei nº7/2001 + 496º + 2020º + 1484º
do CC
Como vimos no caso anterior, primeiro começaríamos por explicar o que é a união de facto e identificar o
regime. De seguida, concluiríamos que nesta situação aplicar-se-ia o artigo 8º/1/a) – dissolução por morte.
Direitos da Rita:
1. Está aqui inerente ainda a questão da presença de Rita no funeral – artigo 3º/b) e c) tem falta justificada:
- alínea b) – remissão para o artigo 134º da Lei nº35/2014, de 20 de Junho;
- alínea c) – remissão para o artigo 249º e 251º do Código de Trabalho.
2. Segundo o artigo 3º/e), f) e g) tem direito a receber as prestações da Segurança Social (o artigo 6º remete para o
artigo anterior, sendo que esta igualação ocorreu em 2010, assim o unido de facto sobrevivo dirige-se à SS para pedir
essas prestações a que tem direito)
3. Segundo o artigo 496º do CC, tem direito ainda a indemnização por danos não patrimoniais resultantes da perda
do unido de facto. Ora, o nº2 deste artigo não refere o unido de facto, mas a partir de 2010 acrescentou-se essa
previsão no nº3.
4. Segundo o artigo 2020º do CC, tem direito a alimentos. Assim, a Rita pede o direito a alimentos de acordo com a
massa da herança do falecido. No artigo 2009º não refere o unido de facto.
Relativamente à casa, como ela era de Paulo, atendendo ao artigo 5º da lei, este prevê que seja constituído a
favor da Rita o direito real de habitação e o direito real ao recheio da mesma. Nos artigos 1484º e seguintes do CC
4
estabelece-se o que é o direito real de uso e de habitação – é um direito limitado, pessoal e intransmissível. Este
direito dura no mínimo 5 anos. Todavia, se a união de facto tiver uma duração superior a 5 anos, este direito passa a
durar o mesmo número de anos da duração da união de facto.
Terminando este direito real, o unido sobrevivo em direito ao arrendamento da casa. Este arrendamento fica
sujeito ao regime do arrendamento (sendo que, os herdeiros do falecido, passam a ser senhorio da Rita).
Tem ainda direito de preferência sobre a venda da casa, se eventualmente os herdeiros do falecido estiverem
interessados em vendê-la.
Concluímos, assim, que este regime pretende assegurar o nível de vida e ambiente familiar do unido
sobrevivo.
Uma questão aqui pertinente é a de que na existência de filhos, eles são os herdeiros do unido falecido. Ora,
nesse caso, “a casa é dos adultos”, tratando-se da única exceção de prevalência face à filiação (ver melhor).
Aula – 14 de Outubro
CASAMENTO
A - sistema matrimonial
- Casamento religioso obrigatório
- Casamento civil subsidiário:
a. Religioso
b. Civil (para quem não pretende casar-se catolicamente)
- Casamento civil obrigatório (o casal só se podem casar civilmente – em frança é assim)
- Casamento civil facultativo (o casal pode escolher entre o casamento civil ou o casamento religioso)
a. 1ªmodalidade: casamento civil e depois o casamento religioso (a celebração é a única diferença, podem
escolher celebrações diferentes)
b. 2ªmodalidade escolhem um ou outro, sendo certo que os institutos são diferentes.
Negócio efeitos
requisitos (casamento)
- Em 2001, com a aprovação da Lei 16/2001, lei da liberdade religiosa: artigo 19º/1 – casamento civil celebrado
perante um ministro de culto de uma igreja ou comunidade religiosa (artigo 37º - que tenha uma presença social
organizada em Portugal à mais de 30 anos ou se for de outros pais à mais de 60 anos – podemos consultar a sua lista
no Registo Nacional de pessoas coletivas religiosas) existente no nosso país.
Efetivamente, trata-se de um casamento civil.
Ainda que casados de forma religiosa, eles estão a celebrar um casamento civil.
Artigo 1577º (é um contrato entre duas pessoas e que a comunhão de vida é plena) + artigo 1600º + 1671º + 1672º
O CC mantém a distinção, sendo que o casamento religioso desta forma encontra-se previsto à parte do CC.
- No casamento católico há 4 padrinhos (mas só 2 é que assinam para efeitos de registo civil)
6
- No casamento civil há só 2 testemunhas
O caso do casamento civil sob forma religiosa é um casamento civil, mas é celebrado não pelo conservador, mas
antes pelo ministro religioso. Os noivos têm de provar a religião e têm de identificar a pessoa com competência
específica para celebrar casamentos. O conservador tem de ser convencido que o ministro de culto tem
determinadas qualificações. Depois, o conservador tem de se assegurar que o casal sabe que está a casar civilmente!
O certificado de autorização é um certificado específico – verifica as condições do casal, credencia o ministro de
culto e especifica ainda que os noivos têm conhecimento das regras de casamento civil presente no CC. Este
certificado é enviado oficiosamente para o ministro de culto (o conservador envia-o para o ministro), vemos assim,
que o ministro vai somente substituir o conservador, pois o Estado português assegura-se que o ministro é uma
pessoa credenciada – evidencia um maior controlo da celebração deste tipo de casamento.
CASO PRÁTICO 1
A e B são cidadãos chineses que casaram em Portugal há 3 anos segundo os rituais do casamento chinês:
prestaram a devida homenagem ao céu e à terra, aos familiares passados e aos deuses. Foi servido um chá com duas
sementes de lótus aos pais dos noivos, e os noivos fizeram a devida vénia um ao outro.
Separaram-se o mês passado. A vai ao escritório do advogado:
1º - quer o divórcio porque o marido a traiu;
2º - quer fica com a casa onde viviam embora o contrato de arrendamento esteja em nome do marido;
3º - está grávida de 7 meses.
O que é que lhe diria?
2º apesar de não ser casada, ela viveu durante 3 anos numa situação análoga à dos conjugues, daí que se possa
aplicar o regime jurídico da união de facto (artigo 1105º CC).
3º Face a este regime, permite alguma proteção a A. Pelo que, o arrendamento pode passar para seu nome.
4º Há o interesse do filho.
*nota: quando duas pessoas são casadas e nasce uma criança, a paternidade estabelece-se por presunção da lei.
Logo, no nosso caso, a paternidade terá de se fazer mediante perfilhação, se o mesmo não o fizer, terá de se
submeter a um processo judicial.
Independentemente da exuberância das cerimónias, não há casamentos privados! (como ocorre com os casamentos
ciganos).
7
Aula – 21 de Outubro
REGIME DA INEXISTÊNCIA:
a) Não produzem nenhum efeito jurídico;
b) pode ser invocada a todo o tempo;
c) pode ser invocado por qualquer interessado;
d) sem necessidade de uma ação judicial.
Causas de Anulabilidade
Artigo 1631º-B CC (fazer as remissões adequadas)
“falta de vontade” remeter para os artigos: 1635º; 1640º e 1644º CC
- vontade viciada por erro: remissão para os artigos 1636º; 1641º e 1645º
Por erro temos de atender a 3 requisitos +1:
8
1. Tem de recair sobre as qualidades essenciais do outro conjugue (exemplos: ter um filho de uma relação
anterior, ter cumprido pena, ter um defeito físico escondido, etc – já não é uma característica essencial a
sua condição sócio-económica)
2. Tem de ser desculpável
3. Sem o erro o casamento não teria acontecido
4. + requisito da propriedade: erro próprio – não se trata de um erro jurídico (com efeitos jurídicos)
EXEMPLO: A senhora Ana casou com um senhor angolano, José Silva. Entretanto veio-se a descobrir que quem casou
não foi o Sr. José Silva, mas antes o Sr. Luís Santos. Houve um erro na identificação da pessoa. Colocava-se a questão
de saber se se tratava de erro quanto à identidade física do conjugue? Não, porque ela casou fisicamente com o Sr.
que queria. O que se trata aqui é de um casamento inexistente, ele não produz nenhuns efeitos.
Então e o dolo não é relevante? É, mas apenas indiretamente. Porque apenas releva no erro (por exemplo,
falsificação do assento de nascimento, em que em vez de estar divorciado, colocou que estava solteiro).
REGIME DA ANULABILIDADE:
» Artigo 1641º: só o conjugue tem legitimidade para requerer a anulabilidade do casamento
» Artigo 1645º: no prazo de 6 meses
» Através de uma ação específica: ação de anulação
» O casamento anulado produz efeitos jurídicos (ao contrário do que ocorre no regime geral da
anulabilidade) – assim quer seja casamento civil ou católico, irão produzir-se os efeitos putativos.
Artigos 1647º e 1648º CC
Quais os requisitos para se aplicar este regime? São 3 requisitos:
1. Que exista um casamento (não pode ser inexistente);
2. Que tenha sido declarado nulo ou anulado;
3. Que exista boa-fé de um dos conjugues
- O que é boa fé? Está no artigo 1648º/1 CC;
- Em que medida vamos proteger o conjugue de boa fé? Na medida do artigo 1647º/2 CC
EXEMPLO
ANA e BRUNO, casados em regime de comunhão geral de bens - B conta os seus 15 anos de prisão – A
requer a anulabilidade do casamento – ela está de boa fé, desconhecia da realidade – se A tem um
património de 50.000€ e B tem 100.000, ela vai beneficiar dos efeitos da comunhão geral de bens
(recebendo a sua metade).
Imaginemos agora que A e B somente se queriam divorciar - artigo 1790º CC. Na comunhão de adquiridos,
temos bens próprios (o que cada um tem) e bens adquiridos (o que se adquiriu no decurso do casamento), A
ficaria com os 50.000€ que levou para o casamento e B com os 100.000€, como não há bens adquiridos, não
se coloca a questão.
Assim, Ana ficaria mais beneficiada pelo pedido de anulabilidade do casamento do que pelo divórcio!
O casamento inválido seja católico ou civil, podem produzir efeitos putativos, permitem a que quem estiver
de boa fé, beneficiar dos efeitos do casamento.
Outro efeito putativo: 1827º, vale mesmo quando os dois nubentes estão de má fé – presunção de
paternidade (com o intuito de proteger os filhos)
(*Nota: fazer remissão do 1647º para o 1627º CC)
9
Aula – 3 de Novembro
CASAMENTO
O casamento é duas coisas: é um ato (ato de casar) e um estado (estar casado).
10
ato – como contrato; o negócio jurídico é um negócio solene de celebração; enquanto ato é um negócio pelo
qual se interessam o Estado e as Igrejas (na sua celebração);
- o casamento como estado – duas características: unidade (não admitimos poligamia) e casamento
tendencialmente perpétuo (eterno)
PROMESSA DE CASAMENTO
- diz respeito ao pedido de casamento: quando ficam noivos
11
despesas é quem rompeu com o casamento. O facto de ele querer seguir a atividade religiosa não consideramos ser
um justo motivo, porque o legislador já tutela esta opção de vida, na medida em que, prevê a opção de casar ou não
(há uma completa liberdade). A questão aqui nem se prende com os motivos, aqui tem que ver com as despesas que
foram efetuadas.
De todo o modo, a resposta a dar parte da consideração que fizermos quanto a este motivo, há quem
entenda que é um justo motivo e há quem entenda que não.
O prazo para exigir judicialmente as indemnizações é de um ano, de acordo com o previsto no artigo 1595º CC.
NOTA: a matéria dos impedimentos é muito questionada pelo Dr. Pereira Coelho nas orais.
Aula – 10 de Novembro
Efeitos do casamento
Efeitos pessoais e patrimoniais
Aqui só estudamos os efeitos pessoais:
1. Constituir família;
2. Alterações no direito ao nome e nacionalidade;
3. Surgimento de um conjunto de direitos e deveres para os conjugues
Neste contexto, fica de fora tudo o que é pessoal: amigos, opiniões, roupa que querem vestir.
Para além disto, apesar de todos estes casos são situações de despeito ao outro, mas muitas das vezes há
comportamentos que não ofendem diretamente ao cônjuge, mas enquanto conjugue enquanto casado com ela
(ex: comportamento impróprio; ex: o marido dela é bêbado; viciado no jogo)
3. Dever de fidelidade – no seu núcleo duro significa não ter relações sexuais com terceiros que não seja o
seu cônjuge.
Neste sentido, também temos uma limitação a liberdade sexual (no livro fala muito sobre o adultério- é
um conceito técnico (que não nos interessa porque é insuficiente porque vai muito para além do
conceito técnico) - relações sexuais consumadas com pessoa do sexo oposto que não seja o seu cônjuge.
O casamento traz-se duas limitações a liberdade sexual.
- Positiva - dever de ter relações sexuais com o cônjuge
- Negativa - não ter relações sexuais com outro sem ser o cônjuge
Para além disto, importa dizer que todos os deveres conjugais são modelados pelos cônjuges (ex: swing).
13
*O dever de colaboração não se confunde com o dever de assistência- artigo 1675ºCC. O dever de
assistência e um dever de cariz económico e tem duas vertentes.
- Quando vivem juntos: dever de contribuir para os encargos da vida familiar - artigo 1676ºn1: contribuir
proporcionalmente. Contribuir para os encargos não é só dar dinheiro, mas também ficar em casa a tomar conta dos
filhos e da casa.
- Se estão separados de facto (quando um sai de casa): dever de alimentos (provisórios- que só com o
divórcio se tornam definitivos): Artigo 1675º 2 (in fine) e 3: estas coisas já não existem, consideram estas normas
tacitamente revogadas
Compensação financeira: requisitos estritos do artigo 1676º: momento da partilha ou em ação autónoma.
Aula – 24 de Novembro
ALIMENTOS
OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS ENTRE OS CÔNJUGES - alimentos provisórios
Artigo 1675º: o dever de assistência compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir para
os encargos da vida familiar.
Artigo 2015º (obrigação alimentar relativamente aos cônjuges): na vigência da sociedade conjugal, os
cônjuges são reciprocamente obrigados à prestação de alimento, nos termos do artigo 1675º. Na separação de
facto, o direito a alimentos é igual à contribuição dos encargos familiares.
» ver artigo 2003º (noção geral)
Situação prática: Ac. TRE, de 1 de Fevereiro de 2007 - “a título provisório… o regime da sua fixação segue critérios de
conveniência e não de estrita legalidade, sendo destinado a vigorar, apenas, durante a pendência da ação de
divórcio, em eu o cônjuge não é obrigado à prestação de alimentos como qualquer outro obrigados, mas antes como
pessoa que contraiu pelo casamento o dever de constituir com o outro cônjuge….”
Outros:
Ac. TRP, de 24 de Novembro de 2009
Ac. TRP, de 15 de Dezembro de 2005
Artigo 1775º - requerimento e instrução do processo na conservatória do registo civil (com o acordo sobre a
prestação de alimentos ao cônjuge que deles careça)
Artigo 931º e 932º CPC (quando é o juiz a decidir)
- divórcio sem consentimento
14
Artigos 933º e seguintes CPC (da execução especial para alimentos – relativo a todos os pedidos de alimentos e não
somente aos cônjuges)
Com a introdução deste princípio, o requerente tem de provar que não consegue prover à sua subsistência!
Designadamente que, em virtude da sua idade ou das suas condições de saúde, não tem capacidade para reiniciar ou
iniciar o exercício de uma qualquer atividade profissional.
Quando cessam?
Artigo 2019º
*não há limite temporal
A filosofia do direito neste âmbito sofreu grandes alterações: o casamento funda-se numa relação afetiva,
pelo que, não faz sentido divorciar se se aplicasse encargos patrimoniais. A ideia é a de que as pessoas são
livres e têm direito a refazer a sua vida.
»situação peculiar: dívidas contraídas depois do divórcio, que fazem com o valor monetário disponível reduza.
15
Como se prestam?
Artigo 2005º: os alimentos devem ser fixados em prestações pecuniárias mensais, salvo se houver acordo ou
disposição legal em contrário, ou se ocorrerem motivos que justifiquem medidas de exceção.
» rejeição do pagamento em capital, una tantum – clean break (pagar um montante global de uma vez –
vai contra o espírito do direito a alimentos)
Aula – 1 de Dezembro
Artigo 1773º CC
Há duas modalidades de divórcio:
1. Divórcio por mútuo consentimento
2. Divórcio sem consentimento do ouro cônjuge
O que as distingue é que na primeira modalidade os dois querem o divórcio, enquanto que na segunda
apenas um o quer.
Em primeira linha, pela via administrativa, podem dirigir-se à conservatória, desde que se observe um
acordo quanto ao divórcio e acordos relativos a matérias complementares (acordo sobre os alimentos;
acordo sobre a casa de morada; acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais).
Pela via judicial, querem o divórcio, mas não conseguem acordar relativamente às matérias
complementares, pelo que recorrem ao tribunal.
Em termos processuais o divórcio por mútuo consentimento (via judicial) está regulado nos artigos 994º e
seguintes do CPC. Pelo que, aqui o juiz vai tentar celebrar os acordos a que não tinham chegado. Se não o
conseguir, o próprio juiz vai decidir sobre essas matérias – quais os critérios de decisão do juiz (fundamento
legal):
- casa morada de família – 1793º ou 1105º CC;
- quanto aos alimentos – artigo 2016º e seguintes do CC;
- exercício das responsabilidades parentais – artigo 1906º e seguintes do CC.
Artigo 1775º
Alínea a): não fala em acordo, mas antes “relação especificada dos bens comuns” – aqui o legislador quis
tornar independente a questão da partilha (podem divorciar-se, mas não fazer a partilha), sendo que, pediu
um elenco dos bens e a sua caraterização. Na prática, os conservadores tendem a aceitar mais do que uma
16
relação especificada. Estes “acordos” não são vinculativos. Acaba por se tratar de um documento que tem
de ser entregue juntamente com os papéis do divórcio.
Relativamente à alínea b), a certidão da sentença judicial vem em primeiro lugar, porque é o mais comum
acontecer.
Relativamente à alínea e), não é preciso entregar a certidão da escritura porque está informatizado.
Artigo 1774º - trata da mediação familiar (esta norma antigamente, era uma norma em que se previa uma
tentativa de conciliação dos cônjuges)
A mediação familiar é fundamental – pretende-se que consigam chegar a acordo o mais depressa e melhor
possível (sobretudo relativamente às responsabilidades parentais). A mediação é voluntária, trata-se de um
serviço público. Quando se utiliza este serviço, identifica-se nos acordos o recurso à mediação familiar,
porque tem efeitos para execução especial.
Tendo os acordos, o conservador tem de analisar os primeiros dois acordos, verificando se aqueles
satisfazem os interesses dos cônjuges e das crianças caso existam.
Relativamente ao acordo das responsabilidades parentais, este é remetido para o Ministério Público. O MP,
por sua vez, homologa-o e remete-o para a conservatória.
1ªquestão: Qual o poder de investigação que o MP tem? O MP não tem contacto direto com os pais e a
criança, apenas vê os papéis. Hoje em dia, está claro que o MP pode fazer as averiguações que entender.
Sendo certo que demora tempo. Daí que se aconselha a que se regule primeiramente as responsabilidades
parentais.
Só o MP é que decide. O conservador não tem qualquer jurisdição sobre esse assunto.
Se chegarem a acordo relativamente às responsabilidades parentais e o MP não homologar, deve por sua
vez, aconselhar a reformular o mesmo.
Nos termos do artigo 1778º - remessa para o tribunal – quando os pais não concordam com a decisão do
MP. O processo é remetido oficiosamente pela conservatória.
O tribunal vai receber o requerimento e os acordos (não homologados, basta que haja um para que não
seja possível o divórcio por via administrativa).
Na via judicial só se exige o acordo quanto ao divórcio. Hoje em dia, o pressuposto do divórcio por mútuo
consentimento é a existência de acordo quanto ao divórcio. Antes de 2008 só havia o divórcio administrativo, o que
significa que, se estivessem de acordo quanto ao divórcio mas não quanto a um outro acordo complementar, tinham
de seguir a via litigiosa!
Atualmente temos um modelo simples – o nosso legislador veio dividir relativamente à criança entre:
a) Questões de particular importância (apresentação de uma queixa-crime; viajar de avião; escolher a
escola/colégio; etc);
b) Assuntos da vida corrente (a que horas se deita; quantas vezes come fast food por semana; etc).
17
Quando estamos a falar de responsabilidades parentais, temos de partir do princípio de que os pais são
titulares das responsabilidades parentais. Em caso de divórcio, vamos ter de dividir o exercício das responsabilidades
parentais – artigo 1906º - decidem os dois relativamente às questões de particular importância; decide o progenitor
com quem a criança reside relativamente aos assuntos da vida corrente.
Coloca-se a questão de saber se é mesmo imperativo que sejam os dois a decidir sobre as questões de particular
importância! Ou podem chegar a acordo, determinando que apenas um deles fica encarregue dessas decisões?
Por exemplo: nos casos de um dos pais estiver preso ou numa viajem longa?
O nº2 do artigo 1906º diz- que não – imperatividade deste artigo! Não podem chegar a acordo relativamente a isto.
O que se pretende é o não afastamento dos progenitores da criança! Pelo que, só o juiz pode determinar tal coisa.
Os tribunais entregam as crianças às mães porque em 85% dos casos, os pais deixam de se importar com os filhos.
Deixam inclusive de pagar o direito a alimentos. O padrão normal do divórcio é este: a mãe fica com a casa e com
os filhos.
Curiosidade: o que acontece é que muitos pais querem residência alternada para não pagarem direito a alimentos!
Há tribunais que mesmo com residência alternada estabelecem pensão de alimentos. Sobretudo quando um dos
progenitores tem mais possibilidades económicas que o outro, de modo a equilibrar o estilo de vida da criança.
» O próprio legislador evidencia a tendência para que a criança fique apenas com uma residência
Aula – 9 de Dezembro
(completou-se
- no artigo 1779º haverá sempre uma tentativa de conciliação; caso contrário o juiz tenta a conversão
19
Até 2008 tínhamos dois modelos teóricos:
- por razões subjetivas – estrutura do divórcio-sanção (violação de deveres conjugais – um dos cônjuges era
culpabilizado pelo divórcio)
- por razões objetivas – o divórcio não funcionava como sanção, mas continha em parte esse caráter (por exemplo:
um dos cônjuges tinha um problema psicológico, ou viviam separados há 3 anos; ou havendo ausência sem noticias –
aqui não havia violação dos deveres conjugais – no entanto, mesmo não sendo por razões subjetivas, o tribunal
decretada o divórcio culpabilizando um dos cônjuges)
Agora, quando há uma rutura do casamento, qualquer um dos cônjuges pode pedir o casamento.
*Curiosidade: antigamente, havia um prazo de um ano para a caducidade de pedir o divórcio (se houve uma traição
– e há um perdão, mesmo que não perdoasse, passado um ano já não podia pedir o divórcio). Hoje já não é assim.
De todo o modo, a rutura do casamento é fácil de provar – não dormem juntos, não saem juntos, não passam férias
juntos, cada um trata de si (sinais de desvinculação).
A partir de 2008, eliminaram-se as declarações de culpa e as sanções acessórias. Com isto, fez-se uma “limpeza” nos
tribunais do vexame a que se sujeitavam os cônjuges, expondo a sua vida intima.
*Desde 2008 é mais ou menos pacífico entre os tribunais que pode haver separação de facto com pessoas
a viver na mesma casa (“é como se fossem transparentes”)
EFEITOS DO DIVÓRCIO
- Artigos 1778º e seguintes
O legislador não distingue, mas há efeitos do divórcio diferentes consoante seja um divórcio com o sem
mútuo consentimento.
O princípio geral é do artigo 1788º - tem juridicamente os mesmos efeitos da dissolução por morte (com
várias exceções)
Artigo 1789º - data em que produz efeito o divórcio: trânsito em julgado da sentença, retroagindo
relativamente às relações patrimoniais à propositura da ação.
Artigo 1789º/2 – o legislador permite que os efeitos do divórcio retrotraem há separação de facto – se esta
estiver provada no processo (num processo judicial, no divórcio sem consentimento, pois a prova da separação de
facto só se faz neste tipo de divórcio – todavia, tal não é pacífico na doutrina e na jurisprudência)
*Nota: na situação em que ambos queiram o divórcio, mas haja interesse em provar a separação de facto
(a pedido reconvencional, por exemplo por causa de credores), não pode haver reconversão do divórcio sem mútuo
consentimento para mútuo consentimento – porque o mecanismo só funciona nos tribunais.
Artigo 1790º - norma que regula a partilha: esta norma significa que em caso de divórcio, a partilha faz-se
segundo o regime da comunhão de adquiridos.
Note-se que, só vale para os casos em que o casamento foi realizado numa comunhão mais forte que a
comunhão de adquiridos (aquilo que foi adquirido onerosamente no casamento)! Isto porque, há uma falência do
casamento, pelo que, só se vai dividir aquilo que foi adquirido pelo resultado do esforço comum.
Artigo 1791º - norma com muita importância prática! Tem que ver com os benefícios que os cônjuges
adquiriram por causa do casamento – as prendas de casamento (por exemplo: uma doação de um terreno)!
Artigo 1792º - norma muito contestada pela APAV – em termos técnicos faz sentido, deixando espaço aos
tribunais. Até 2008, apurávamos dois danos na altura do divórcio: a dissolução do casamento e os danos pela
violação dos deveres conjugais. Quando o tribunal decretava o divórcio (com um cônjuge culpado), o outro tinha
direito a uma indemnização pelo divórcio (por danos não patrimoniais – assegurando, por um lado, uma segurança
financeira). A partir de 2008, a indemnização resultante do divórcio deixa de ser decidida num processo de família e
menores, passando para a secção civil, em que aparecem nas vestes de lesante e lesado. De todo o modo, coloca-se
em causa as questões dos danos referidos, mas a verdade é que os tribunais se encontram muito agarrados à ideia
da indemnização do regime anterior a 2008.
Na prática, no caso das vítimas de violência doméstica, dificilmente partem para uma nova ação para
obterem a indemnização!
Artigo 1793º (casa própria) - remissão para o 1105º (casa arrendada)
+ efeitos (que já vimos)
Artigo 2016º e seguintes – alimentos entre ex-cônjuges (já vimos)
Artigo 1676º/2 – crédito compensatório (dever de assistência – já vimos)
21
FILIAÇÃO
- A relação filial é a mais importante das relações de parentesco, pois é aquela que produz mais efeitos.
1827º - a presunção mantém-se mesmo que o casamento tenha sido declarado nulo ou anulável – efeito putativo.
“Situação das mães incógnitas” – quando a mãe era casada, mas tinha outro relacionamento e desse resultava uma
gravidez (contexto histórico) – na altura, não havia como contornar a presunção da paternidade. Assim, o pai
registava a criança sozinho e a mãe “era incógnita”, para que a criança tivesse o nome do pai.
Em 2001, é introduzido o artigo 1832º, veio permitir à mulher casada fazer a declaração de que o marido não é o pai
da criança – afastando a presunção de paternidade por mera declaração (assim, no registo, fica somente o nome da
mãe, e o nome do pai fica em branco, sendo que posteriormente, o pai vem reconhecer voluntariamente).
22
Aqui, o conservador tem de informar o Ministério Público que nasceu uma criança que não tem
paternidade estabelecida, e este, por sua vez, irá proceder a uma averiguação oficiosa da paternidade (o teste de
ADN sendo proposto pelo MP é gratuito, sendo que geralmente tem um custo de 500€, daí que haja todo o interesse
em deixar chegar a este ponto – no entanto, este procedimento dura cerca de 1 ano).
Se o teste de ADN der positivo, o pai fica a saber e, geralmente, o estabelecimento da paternidade é feito
voluntariamente, perfilhando-o (pois só há três formas de o fazer). Caso contrário, propõe-se ação em tribunal para
que se proceda a uma investigação da paternidade, levando a um estabelecimento da paternidade por
reconhecimento judicial – atenção que, esta ação não é uma forma de estabelecimento da perfilhação! Mas antes,
uma forma indireta de chegar à forma de estabelecimento por reconhecimento judicial.
FACTOS:
Alínea a) - quando houver posse de estado: é a presunção mais forte
a posse de estado é composta por três elementos cumulativos:
1º o pai trata a criança como filho;
2º o pai reputa (faz acreditar) a criança como filho;
3º o público reputa a criança como filha daquele homem.
Exemplo: empregada que engravida do filho do patrão; este não teve mais filhos nem casou e reputava a criança
como sua filha, enviando-lhe inclusive dinheiro.
Alínea e) – é presunção mais fraca – a pessoa que tenha tido relações no período legal de conceção (esta presunção
é muito fácil de ilidir)
23
Questão de orais:
Estas presunções – 1871º - são presunções judiciais! De fazer prova numa ação de investigação de paternidade (filho
contra o pai). Pelo que provado estes factos, o pai tem o ónus da prova (tendo que refutar essas presunções.
*não confundir com a presunção do 1826º - esta é uma presunção legal que opera automaticamente!
Artigo 1873º - remete para os artigos 1817º (prazos para propositura da ação), 1819º e 1821º (um filho menor tem
direito a alimentos provisórios desde a propositura da ação)
Artigo 1849º - ato pessoal e livre (não é muito livre – coloca-se a questão de saber se há ou não um direito
a perfilhar ou não perfilhar? O Dr. Pereira Coelho entende que há um dever de perfilhar no sentido de evitar a ação
judicial. Nos EUA, está a decorrer um processo em que o pai não queria ter filhos, ela mentiu, deixando de tomar a
pilula – este veio pedir ao tribunal um aborto financeiro – em que ele não quer reconhecer o filho, pelo que não quer
ter encargos financeiros com o mesmo – coloca-se aqui em causa a autonomia privada do pai vs da mãe)
A perfilhação é reconhecer o vínculo biológico que existe.
Artigo 1853º - pode fazer-se no registo civil, no testamento, por escritura pública ou por termo lavrado em juízo (no
teste de ADN – via judicial)
Artigo 1857º – os adultos também podem ser perfilhados, é válida mas é necessário o seu consentimento
Aula – 16 de Dezembro
24
Artigo 1838º diz-nos que a paternidade estabelecida por via da presunção não pode ser impugnada de nenhuma
outra forma, a não ser mediante a ação de impugnação da paternidade.
Artigo 1839º/2 – o Autor deve provar que a paternidade é manifestamente improvável, logo não tem de convencer
que o pai é outro, mas antes que, dificilmente, ele mesmo pode ser o pai. Para tal, deve apresentar
argumentos/provas.
Artigo 1839º – quem tem legitimidade para propor a ação de impugnação da paternidade:
i) O marido da mãe;
ii) A mãe;
iii) O filho;
iv) O Ministério Público em determinadas condições – artigo 1891º - a requerimento de quem se declarar pai
do filho se o tribunal considerar viável o pedido (o que significa que, o Ministério Público tem aqui um
papel de mediador - esta abertura é apenas aparente, dado o prazo curtíssimo de que se dispõe para tal,
prazo esse de 2 meses). Logo, a legitimidade para o próprio pai lançar mão
*Nota: o próprio pai (não está no elenco porque as relações familiares querem-se estáveis, assim o
legislador fechou este elenco)
ESTABELECIMENTO DA MATERNIDADE
Artigo 1815º - se a linha da mãe estiver preenchida não é possível colocar lá outro nome
O que se regista é o nascimento! Dá-se a conhecer ao Estado o nascimento de mais um cidadão. Quando declaramos
o nascimento, indica-se quem é a mãe.
Imagine-se agora que só se declara o nascimento e já não se indica a mãe (por exemplo: mãe do filho do Ronaldo)
Se não corresponder à verdade biológica, pode a todo o tempo ser impugnada pela mãe verdadeira, pelo filho, etc.
por meio de uma ação de impugnação de maternidade – artigo 1807º
…
Artigos 1814º e seguintes - investigação da maternidade
O filho propõe a ação contra a mãe, provando (1816º/1) que nasceu da pretensa mãe. A prova deve fazer-se através
de exame biológico ou através de presunção.
Quais as presunções judiciais? Ou seja, que invertem o ónus da prova (a mãe tem de ilidir esta presunção):
- quando o filho tiver sido reputado como filho (posse de estado)
- quando houve um documento escrito, em que declara inequivocamente a sua maternidade
Os prazos para a propositura da ação (que se aplica por remissão legal à paternidade) – artigo 1817º
i) Prazo de 10 anos – quando o filho tenha 26 ou 28 anos
*as mesmas questões constitucionais foram suscitadas. No entanto, aqui é mais grave.
1817º/2 – exceções aos prazos
Artigo 1822º - quando a linha do pai está preenchida e há um efeito legal incompatível com esse preenchimento:
→ Exemplo do filho do Cristiano Ronaldo: o jogador estabeleceu a paternidade por perfilhação; imagine-se
que o filho encontrou o contrato entre o pai e mãe e decide instaurar uma ação de investigação da maternidade. No
entanto, a mãe é casada, pelo que, estando preenchida a linha do pai há aqui um problema, porque a mãe traz
consigo o marido, e como tal, a presunção de paternidade.
Vão os 4 a tribunal – vamos ver se a mulher é efetivamente mãe da criança e de seguida, averigua-se quem
é o pai da criança! Uma destas duas vai ser impugnada: a perfilhação ou a presunção!
Se não se fizer prova, quem prevalece é o marido da mãe!
26
Isto não significa que, depois dos 25 anos não tenham direito a alimentos! Aí recorre-se ao artigo
1880º.
E os filhos mais velhos (40 anos por exemplo) em que estão divorciados ou solteiros e precisem de
ajuda, os pais estão obrigados a dar a ajuda indispensável, nos termos dos artigos 2003º e seguintes.
Para o legislador o que é importante é se os pais estão ou não juntos! Se os pais estão separados é
irrelevante que tipo de separação é essa! Daí que embora haja uma diferenciação entre filhos nascidos dentro e fora
do casamento propriamente dita, essa diferenciação não nasce numa descriminação dos filhos, mas antes numa
distinção de situações.
27