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DIREITO DA FAMÍLIA
Professor Doutor Jorge Duarte Pinheiro
INTRODUÇÃO
1 – Noção e objecto do Direito da Família
O Direito da Família representa o ramo do Direito que trata do conjunto de normas
jurídicas reguladoras da instituição família. A noção de família não se encontra expressa
no Código Civil, dado que se altera em função do tempo e do espaço. Apesar disso, a
esta mantém-se a mesma desde que entrou em vigor o Código Civil (1967). A família é,
assim, entendida como um grupo de pessoas que estão entreunidas por qualquer uma
das relações jurídicas familiares, das presentes no art 1576º CC.
Não é conferida à família personalidade jurídica, pelo que a expressão “interesse de
família” não diz respeito a um interesse autónomo associável a uma entidade colectiva,
mas sim ao interesse dos indivíduos da família. A Constituição fala deste grupo como
sendo um “elemento fundamental da sociedade”. Apesar disso, a importância das
várias modalidades de família, juridicamente falando, não é a mesma: a relação
matrimonial e a relação de filiação1 sobrepõem-se às restantes2.
Não é correcto para os dias de hoje falar-se de Direito da Família enquanto o ramo que
regula a instituição família. O objecto desta legislação alargou-se, de maneira a engobar
as relações parafamiliares. Diz o Professor Jorge Duarte Pinheiro que devemos, para
entender o conceito de relação parafamiliar, atentar ao aspecto de similitude. Sendo
assim, definimos relações parafamiliares como as relações cuja eficácia jurídica é
idêntica à das relações familiares ou, então, às relações nas quais se de facto se verifica
uma vida comum, exigida às relações familiares. Cabe referir, não obstante, que o
Direito da Família não se fica apenas pelas relações familiares e parafamiliares,
englobando também aquilo a que chamamos protecção de crianças, jovens e idosos:
apadrinhamento civil.
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Relaçao de parentesco no primeiro grau da linha recta
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Professor Jorge Duarte Pinheiro baseia-se uma análise formal do Código Civil, destacando o número de
artigos dedicado a cada modalidade de família
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O Direito das Obrigações e os Direitos Reais geram o Direito comum
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salientar que, ainda assim, nenhum dos dois autores nega natureza jurídica ao Direito
da Família.
O Direito da Família não se resume ao Livro IV do Código Civil, uma vez que engloba
também normas que, presentes noutros lugares, disciplinam de forma análoga ou
complementar. Cabe perguntar: é o Direito da Família Direito Privado? Poderíamos ser
levados a dizer que não: o Direito da Família é constituído por diversas normas
injuntivas, legitimadas pelo interesse público e limitadoras da autonomia privada; há
uma quase constante intervenção do Estado; falamos mais em deveres do que em
direitos. Apesar de tudo isso, o Direito da Família é, de facto, um ramo do Direito
Privado4: os grupos familiares e parafamiliares não são entes públicos, sendo
disciplinada a condição normal das pessoas.
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Esta teoria é contrariada por Pamplona Corte-Real
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Um direito de uma pessoa que corresponde a um dever de outra
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Casamento
Está definido no art 1577º CC como “contracto celebrado entre duas pessoas que
pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das
disposições deste Código.”. Esta definição diz respeito ao casamento-acto, mas pode ser
adaptada ao casamento-estado: a relação matrimonial consiste no vínculo entre duas
pessoas que celebraram um contacto válido pelo qual se comprometem a constituir
família mediante uma plena comunhão de vida. Implica, assim, deveres recíprocos de
respeito, fidelidade e coabitação, cooperação e assistência – art 1672º CC.
Este contracto tem sempre de ser celebrado perante uma entidade competente6, sob
pena de inexistência – art 1628º, a) e art 1629º CC. O casamento está sujeito a registo
civil obrigatório – art 1651, nº1 CC
Adopção
Está definida no art 1576º CC como “vínculo que, à semelhança da filiação natural, mas
independentemente dos laços de sangue, se estabelece legalmente entre duas pessoas
nos termos dos artigos 1973º e seguintes”. Este vínculo depende da vontade de uma das
partes – o adoptante – e faz-se por sentença judicial, proferida em processo próprio –
o processo de adopção.
Antigamente distinguia-se a adopção plena da adopção restrita: a adopção plena
equiparava-se à filiação biológica; a adopção restrita não implicava a extinção total das
situações jurídicas familiares entre o adoptado e a sua família biológica, nem uma
ligação familiar entre o adoptado e os parentes do adoptante. No entanto, a figura da
adopção restrita foi eliminada do Código Civil com as alterações feitas em 2015.
A adopção é um acto que tem de ser registado, só podendo o vínculo extinguir-se por
via judicial ou por morte.
5 – O parentesco
Está no art 1578º CC presente a definição de parentesco – “vínculo que une duas
pessoas, em consequência de uma delas descender da outra ou de ambas procederem
de um progenitor comum”.
O parentesco é uma relação de consanguinidade, que se mede por linhas e por graus,
como descrito no art 1579º CC. As linhas podem ser rectas – um dos parentes descende
do outro – ou colaterais – nenhum dos parentes descende do outro, mas ambos
procedem de um progenitor comum (art 1580º CC).
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Excepto em caso de casamento urgente – art 1590º CC – sendo que mesmo este carece de acto posterior
– a homologação – art 1628º, al b) CC
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A
/ \ A – B parentes de linha recta em 1º grau
B C B – C parentes de linha colateral em 2º grau
| |
D – C parentes de linha colateral em 3º grau
D E D – E parentes de linha colateral em 4º grau
| | F – E parentes de linha colateral em 5º grau
F G
O parentesco em linha recta pode ser ascendente ou descendente – art 1580, nº 2 CC.
A lei distingue entre linha materna e linha paterna.
O parentesco pode ser unilateral ou bilateral, consoante se verifica por apenas uma ou
pelas duas linhas – paterna e materna. Se o parentesco unilateral se verificar por meio
de um progenitor masculino comum, falamos em irmãos consanguíneos; se for a mãe
o progenitor comum, falamos em irmãos uterinos.
A fonte do parentesco é a procriação, sendo os seus poderes apenas atendíveis se a
filiação se encontrar legalmente estabelecida – art 1797º CC. A filiação é um facto
sujeito a registo civil obrigatório, pelo que, na prática, o parentesco depende do registo
de filiação estabelecida. Dita o art 1582º CC que os efeitos do parentesco se produzem
em qualquer grau da linha recta e até ao sexto grau da linha colateral. A filiação é a
mais importante relação de parentesco, sendo os seus principais efeitos os presentes
nos arts 1874º e 1877º CC. Segue-se, por nível de relevância, a relação que liga outros
parentes em linha recta e depois a que liga os irmãos entre si. Vem depois a relação
entre uma pessoa e os descendentes do seu irmão e, por fim, o parentesco no 4º grau
da linha colateral.
A extinção do vínculo de parentesco dá-se por morte ou por acção judicial.
6 – A afinidade
A afinidade é o “vínculo que liga cada um dos cônjuges ao parente do outro” – art 1584º
CC. Depende, assim, da celebração de um casamento e da existência de uma relação
de parentesco entre uma pessoa e um dos cônjuges. Dita o art 1585º CC que a afinidade
se determina pelos mesmos graus e linhas que definem o parentesco. Cabe referir que
não há uma relação de afinidade entre os parentes de um cônjuge e os parentes do
outro.
A eficácia da afinidade apenas se verifica se a filiação estiver legalmente estabelecida
e se esta e o casamento estiverem registados. A mais importante relação de afinidade
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é a que existe em linha recta, ou seja, a que liga sogros a noras ou genros e os padrastos
aos enteados. Este vínculo não finda após o fim do casamento por morte, mas finda
em caso de divórcio.
O vínculo de afinidade extingue-se ex tunc com a anulação e a nulidade do casamento,
a menos que ambos os cônjuges estivessem de boa-fé ao celebrar o acto – art 1647º
CC. Extingue-se também retroactivamente caso se dê a extinção retroactiva da relação
de filiação da qual decorre o parentesco de um dos cônjuges. A afinidade extingue-se
ex nunc com a morte de um dos sujeitos da relação e com a adopção plena do parente
do cônjuge, excepto se o adoptado for filho do cônjuge do adoptante – art 1986º CC.
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chegar a um acordo entre as partes. Este segundo método tem como vantagem
uma maior facilidade num entendimento, mas tem também desvantagens, como
o facto de não oferecer as mesmas garantias e imparcialidade que a intervenção
judicial oferece. Mesmo que a mediação leve a um acordo, é sempre necessário
o controlo judicial.
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2 – Modalidades de filiação
Existem três modalidades de filiação – filiação biológica, filiação adoptiva e filiação por
consentimento não adoptivo:
o Filiação biológica – equivale à filiação stricto sensu, sendo aquela que decorre
da procriação, identificando-se com o parentesco no 1º grau da linha recta. É,
assim, uma relação familiar nominada, sendo que o seu estabelecimento tem
eficácia retroactiva até à data do nascimento do filho.
• Filiação decorrente de procriação por acto sexual
• Filiação decorrente de procriação medicamente assistida.
o Filiação adoptiva – é aquela que, independentemente dos laços de sangue, se
constitui por sentença proferida no âmbito do processo de adopção. A filiação
adoptiva não tem eficácia retroactiva.
o Filiação por consentimento não adoptivo – constitui-se através do
consentimento da parte que assegurará a posição jurídica de pai,
independentemente dos laços de sangue e sem que tenha havido sentença de
adopção. Representa uma relação de filiação inominada, que reveste carácter
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Compreende-se a averiguação oficiosa da paternidade, a regra do exercício conjunto do poder paternal
e a preferência pela adopção plena conjunta, em detrimento da adopção plena singular.
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5 – Estabelecimento da maternidade
O estabelecimento da maternidade está regulado nos arts 1803º a 1825º do Código
Civil. Este pode ser feito de duas formas: declaração de maternidade e reconhecimento
judicial. A averiguação oficiosa da maternidade, fazendo a ressalva, não é uma maneira
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Facto que, por vezes, não se confirma
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de estabelecer a maternidade, mas sim um mecanismo imposto por lei para que esta
possa ser estabelecida através dos dois métodos supracitados.
Declaração de maternidade
ARTIGOS 1803º - 1807º CC.
É o modo normal de estabelecer a maternidade. É uma identificação de maternidade
que tanto pode ser feita pela mãe, como por terceiros. Se a declaração de maternidade
é feita pela própria mãe, falamos em declaração de maternidade em sentido estrito.
Geralmente, a declaração de maternidade é feita no registo de nascimento do filho,
falando-se assim em menção da maternidade – art 1803º CC. O nascimento é um facto
que carece de registo obrigatório, aplicando-se o art 96º CRC se este ocorrer em
território português.
A mãe não perfilha, declara a maternidade. A declaração de maternidade em sentido
estrito é a figura homóloga da perfilhação, pois que ambos são actos jurídicos simples
e não negociais. Diferem, sim, por a declaração de maternidade ser uma declaração de
ciência e a perfilhação ser uma declaração de consciência.
6 – Estabelecimento da paternidade
No art 1796º CC define-se que a paternidade se presume em relação ao marido da mãe
e que, em casos de filiação fora do casamento, se estabelece por reconhecimento.
A presunção de paternidade – pater is est – é regulada pelos arts 1826º - 1846º CC,
pressupondo que a mãe é casada no momento do nascimento ou, quanto muito, da
concepção. Tendo em conta os dados estatísticos, esta é a normal maneira de
estabelecer a paternidade.
O reconhecimento da paternidade está disciplinado nos arts 1847º - 1873º CC. Do art
1847º CC resulta que o reconhecimento da paternidade pode efectuar-se por
declaração de paternidade ou por perfilhação ou por reconhecimento voluntário. Tal
como acontece no caso da maternidade, a averiguação oficiosa da paternidade não é
uma forma de a reconhecer, mas sim uma actividade que visa possibilitar o seu
reconhecimento através dos dois processos supraindicados. Destes, a perfilhação é o
modo mais comum de estabelecer a paternidade de filhos nascidos ou concebidos fora
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Presunção de paternidade
Advém do art 1826, nº 1 CC que o filho nascido ou concebido na constância do
matrimónio da mãe tem como pai o marido da mesma. Esta regra abrange os casos de
concepção e nascimento durante o casamento; de concepção antes do casamento,
mas nascimento durante o matrimónio e de concepção durante o casamento, mesmo
que nascido posteriormente a esse. O art 1827º CC estende a presunção aos casamentos
anulados ou declarados nulos, desde que registados.
A conjugação do art 1826, nº 2 com o art 1827º leva-nos a concluir que a presunção em
causa vigora até ao trânsito em julgado da sentença de anulação. No caso de
casamento católico, a presunção vigora ate ao registo civil da sentença de declaração
de nulidade. Esta presunção, no entanto, não teme em conta certos avanços
científicos, p.e. a possibilidade de ter um filho após a morte dos pais com a
criopreservação. A presunção pater is est é ilidível por impugnação judicial – art 1838º
CC.
A cessação de presunção de paternidade ocorre nos termos dos arts 1828º, 1829º e
1832º CC. A presunção de paternidade que cessa com base no art 1829º pode renascer
(art 1831º CC) ou reiniciar (art 1830º CC). No caso de bigamia ou casamento sucessivo
da mãe com desrespeito pelo prazo internupcial, o conflito de presunções de
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Quanto a terceiros
Quanto aos familiares do adoptante, são dois os requisitos: não pode a adopção
envolver sacrifício injusto para os outros filhos do adoptante e é necessário que o
cônjuge do adoptante dê o seu consentimento.
o Não envolvimento de sacrifício injusto – art 1974º, nº1 CC – “A adopção visa
realizar o superior interesse da criança e será decretada quando (...) não envolva
sacrifício injusto para os outros filhos do adoptante”
o Consentimento do cônjuge do adoptante – art 1981º, nº 1, al b) CC - “Para a
adopção é necessário o consentimento: b) Do cônjuge do adoptante não
separado judicialmente de pessoas e bens”
Quanto aos parentes e ao tutor do adoptando, são dois os requisitos: consentimento
para a adopção, prestado pelo tutor e por certos parentes do adoptando e a audição de
alguns parentes do adoptando cujo consentimento não é necessário.
o Consentimento para a adopção – art 1982, nº 1 CC – “O consentimento é
inequívoco e prestado perante o juiz” (este consentimento é irrevogável – art
1983º, nº 1 CC)
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11 – A adopção internacional
A adopção internacional de menores residentes no estrangeiro implica a intervenção
das autoridades de dois Estados – aquele no qual reside(m) o(s) adoptante(s) e aquele
no qual reside o adoptando. A implicação de existência destas intervenções é o que faz
com que, em países em conflito, não ocorram adopções.
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biologia e a filiação, o que leva ao carácter subsidiário dos processos heterólogos – art
10º LPMA. A admissibilidade subsidiária dos processos heterólogos levanta dois
problemas: a contrapartida económica da dação e o anonimato do dador.
Anonimato do dador
Cabe aqui saber se o dador deve ou não beneficiar de um segredo de identidade
oponível a beneficiários da procriação e à pessoa graças a ela nascida.
Há quem diga que sim, argumentando que o contrário implicaria uma redução
acentuada do número de dadores e que faz este anonimato mais sentido que o que
opera no regime da adopção quanto aos pais biológicos. No entanto, em termos
constitucionais, tal posição é muito problemática: a pessoa nascida tem direito à sua
identidade pessoal genética (art 26º, nº3 CRP), o que engloba o direito a conhecer quem
lhe transmitiu os genes.
Diz o Professor que o anonimato nunca pode ser absoluto, quanto mais não seja para
impedir que a pessoa nascida com recurso a PMA não venha a casar com o dador. É no
art 15º da LPMA que estão reguladas as questões de confidencialidade.
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Estes levam frequentemente a situações de substituição intrafamiliar
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ao adulto. A criança é hoje tida como sujeito autónomo de direitos, com especificidades
resultantes das características das fases próprias do seu desenvolvimento.
O art 69º CRP já consagra o princípio da protecção da infância, do qual se infere a
necessidade de reconhecer às crianças o direito à protecção da sociedade e do Estado.
A protecção de crianças e jovens é fundamentalmente assegurada por normas civis e
penais. A maioria das normas civis estão incluídas no Código Civil, no quadro do Direito
da Filiação. Fora do Código, destaca-se a Lei de Protecção de Crianças e Jovens em
Perigo.
A Lei de Protecção é um dos dois grandes diplomas do Direito dos Menores, sendo o
outro a Lei Tutelar Educativa. Nessa primeira, o menor é visto como um sujeito cujos
direitos devem ser respeitados, estando a mesma vocacionada para a defesa da pessoa
do menor. Desta feita, é ao Código Civil que cabe, essencialmente, a sua defesa
patrimonial. Tal não significa que não permaneçam as disposições do Código que visam
a protecção pessoal – o art 1618º CC subsiste.
A Lei Tutelar Educativa regula apenas a situação de menores com idades compreendidas
entre 12 e 16 anos. Daí resulta que, aos menores com idade inferior a 12 anos, se aplica
o regime expresso na Lei da Protecção.
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Exceptuando a confiança a pessoa selecionada pra adopção, sendo essa reservada aos tribunais (art 38º
da Lei da Protecção)
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Intervenção de natureza psicológica e pedagógica, que visa promover o desenvolvimento integral da
criança ou do jovem
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Intervenção que envolve os recursos comunitários, visando contribuir para o desenvolvimento integral
da criança ou do jovem
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Atribuição de uma prestação pecuniária, fundamentada pela necessidade de garantir os cuidados
adequados ao desenvolvimento integral da criança ou do jovem
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estabelecido – art 55º, nº 1, c) – e não pode conter cláusulas que imponham obrigações
abusivas – nº 2. O art 56º aplica-se a medidas em meio natural de vida. O art 57º trata
do conteúdo do acordo relativo a medidas de colocação.
2 – Promessa de casamento
A promessa de casamento é o contracto pelo qual duas pessoas se comprometem a
contrair matrimónio – art 1591º CC. O Professor Menezes Cordeiro diz-nos, no entanto,
que este não será um verdadeiro contracto-promessa, pois que ao casamento falta a
prometibilidade jurídica.
Por a este contracto se aplicarem, na falta de disposição especial, as disposições do
contracto-promessa, é essencial o art 410º, nº 1 CC. Deste resulta que a capacidade
exigida para a promessa é a mesma que se requer para a celebração do casamento. Já
relativamente ao consentimento, aplicam-se as regras gerais do negócio jurídico. O
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objecto deve ser legalmente possível – art 280º, nº 1 CC – havendo liberdade de forma
(art 219º CC). É exemplo de promessa de casamento o pedido, quando aceite.
Dos efeitos da promessa de casamento resulta o facto de as partes ficarem vinculadas a
casar uma com a outra. No entanto, a natureza desta obrigação obsta à execução
específica da promessa – arts 1591º e 830º, nº 1 CC. Em caso de incumprimento, é
apensa conferido à parte lesada o direito às indemnizações previstas no art 1594º CC. A
acção de indemnização caduca no prazo de um ano – art 1595º CC.
Em caso de ruptura da promessa de casamento, opera o previsto no art 1592º, nº 1 CC.
Em caso de extinção por morte de um dos promitentes, opera o art 1593º CC.
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Impedimentos dirimentes
Os impedimentos dirimentes levam à anulabilidade do acto, tendo essa de ser decretada
por sentença especialmente intentada para esse fim – art 1632º CC. A legitimidade para
intentar a acção está tratada no art 1639º, devendo tal ser feito no prazo fixado pelo art
1643º. Ao Ministério Público aplica-se o nº2 do mesmo artigo.
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ou anulação do casamento fundado num dos impedimentos previstos nas alíneas a), b)
e c) do art 1602º CC.
Relativamente à alínea d) do artigo supracitado, o impedimento só se verifica se já tiver
transitado em julgado a sentença de condenação por homicídio. Se a sentença ainda
não tiver transitado em julgado, estaremos perante um impedimento impediente – art
1604º, al f) CC. Este impedimento não deve ser visto como sendo a punição da prática
de um crime.
Impedimentos impedientes
Constituem impedimentos impedientes as circunstâncias que, embora obstem ao
casamento, não o tornam anulável se ele se chegar a celebrar. Pode apenas acontecer
que uma das partes sofra sanções de carácter patrimonial. Do art 1604º CC, apenas as
duas primeiras alíneas dizem respeito a impedimentos absolutos; os restantes são, por
isso, relativos.
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Excepção ao princípio do carácter pessoal do casamento (art 1619º CC). Apenas um dos nubentes pode
ser representado por procurador na celebração do casamento – art 1620º, nº 1 CC
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É, p.e., o caso em que os nubentes declaram casar, tendo previamente combinado que não se vinculam
ao dever de fidelidade
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5 – Casamento católico
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O casamento católico pode ser definido como o “acto da vontade pelo qual o homem e
a mulher, por pacto irrevogável, se entregam e recebem mutuamente, a fim de
constituírem o matrimónio”. Neste caso, ao contrário do que acontece com os
casamentos civis sob forma religiosa, é atribuída relevância ao Direito Canónico em
matérias que não se resumem à forma do casamento. Tal advém da Concordata de 2004.
Desta feita, o casamento católico só pode ser inválido se violar o Direito Canónico, não
sendo anulável se infringir regras civis sobre os requisitos do casamento. A categoria da
nulidade, que não é aplicada ao casamento civil, pode aplicar-se ao casamento católico
– art 1625º - sendo a decisão reservada aos tribunais eclesiásticos competentes.
Apesar de o casamento civil se inspirar no casamento católico, há diferenças de regime:
o casamento católico apenas pode ocorrer entre homem e mulher, sendo que o
casamento civil anterior não dissolvido não constitui impedimento. Situações como a
impotência ou a disparidade de culto podem ser impedimentos. O erro-vício, tal como
a coacção moral, tornam o casamento inválido.
O casamento católico só pode ser celebrado por quem para isso tiver capacidade – art
1596º CC. É através da recusa da transcrição que o Estado português assegura a
observância dos impedimentos de Direito Civil mais importantes – os impedimentos
dirimentes, fundados no interesse público.
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o Durabilidade virtual
o Oponibilidade erga omnes
Em termos específicos, podemos falar da exclusividade – art 1601º, al c), que explana o
princípio da monogamia.
Enquanto regime, o casamento-estado é fundamental. Essa fundamentalidade verifica-
se tanto antes, como durante e depois do casamento, pois que o Estado não se
desinteressa da relação conjugal depois da cerimónia. Tal se verifica, desde logo, pelo
facto de os impedimentos ao casamento poderem ser mencionados a todo o momento,
incluindo após a celebração do casamento. O Estado impõe aos cônjuges uma
determinada imagem do casamento, sendo essa imagem ideal a do art 1577º CC. A plena
comunhão de vida mencionada neste artigo é, todos sabemos, impossível17, pelo que
apenas se exige a sua observância na medida do possível. Aproxima-se da medida do
possível o art 1672º CC. O mais importante no casamento como estado é a dimensão
pessoal, uma vez que a relação conjugal é concebida como uma unidade entre duas
pessoas e não propriamente como uma comunidade de bens.
A doutrina tende a separar os efeitos pessoais dos efeitos patrimoniais do casamento.
Disso resultaria, tecnicamente, a integração dos deveres dos cônjuges nos primeiros. No
entanto, por existirem deveres – como o dever de assistência – que têm uma estrutura
patrimonial e ainda deveres – como o dever de respeito – que possuem em si ambas as
vertentes, o Professor Regente afasta o tratamento em separado destes efeitos.
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A propósito disso mesmo: Carbonnier – “os cônjuges, ainda que durmam no mesmo leito, têm sonhos
diferentes”
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12 – Dever de fidelidade
O dever de fidelidade implica um duplo dever de abstenção – fidelidade física
(impedimento de adultério) e fidelidade moral (impedimento de qualquer ligação
amorosa de um cônjuge com terceiro). O Professor Jorge Duarte Pinheiro, no entanto,
considera a fidelidade moral como integrante do dever conjugal de respeito, pelo que
limita o dever de fidelidade à proibição do adultério. Esta proibição destina-se a manter
a imagem legal do casamento como comunhão tendencialmente plena de vida – art
1577º CC – e monogâmica – art 1601º, al c). Não está, por isso, associada à necessidade
de manter a viabilidade da presunção de paternidade, até porque este dever vincula
todos os cônjuges e não apenas a mulher casada com um homem.
13 – Dever de coabitação
De acordo com uma perspectiva clássica, o dever de coabitação implica comunhão de
leito – expressão que engloba a prática de relações sexuais –, mesa – comunhão de vida
económica – e habitação. É exigida a partilha de recursos, sendo a comunhão sexual e
de habitação as vertentes deste dever de coabitação que se mostram mais relevantes.
De acordo com esta acecção mais tradicional, é exigida uma convivência a tempo inteiro
(pelo menos habitual) na casa de morada de família (art 1673º CC).
Na realidade, os dias de hoje mostram-nos que tal é pouco viável. Por razões
essencialmente profissionais, muitas pessoas são hoje obrigadas a viver longe dessa
morada de família. Disso resulta que, se estiverem em causa motivos ponderosos, pode
ser prescindida a adopção de morada de família – art 1673º CC. Apesar disso, vigora
sempre uma exigência de comunhão de habitação, pelo que é exigido aos cônjuges um
esforço pela convivência que se aproxime o mais possível da convivência plena.
A obrigação de comunhão sexual é por vezes excluída, por não resultar de forma
expressa da letra da lei. No entanto, a Regência discorda manifestamente dessa
exclusão: a coabitação significa a prática habitual de actos sexuais, sendo essa a razão
pela qual são previstos requisitos de validade do casamento que assentam no seu
aspecto sexual. Contra o argumento da restrição da liberdade sexual, o Professor afirma
que os direitos não são nunca ilimitados, pelo que nada obsta às restrições traçadas.
Apesar de tudo, esta exigência não é muito intensa – só se entende violada a comunhão
sexual se houver uma recusa sistemática, injustificada e prolongada.
14 – Dever de cooperação
O art 1647º CC decompõe o dever de cooperação em duas vertentes:
o Obrigação de socorro e auxílio mútuos – cônjuges têm de assumir em conjunto
as responsabilidades inerentes à vida da família que fundaram, pressupondo a
intervenção na esfera do outro cônjuge. Equivale ao dever de cooperação na vida
do outro cônjuge;
o Domínio mais genérico da vida da família.
A obrigação de socorro e auxílio mútuos está, como seria espectável, sujeita a limites –
“a ninguém é exigível um comportamento heróico ou próprio de um mártir”. A obrigação
de assunção em conjunto das responsabilidades inerentes à vida familiar implica a
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cooperação de sustento, guarda e educação dos filhos, assim como o apoio a outros
familiares que estejam a cargo de um ou de outro cônjuge. Esta obrigação está
intimamente ligada ao princípio da igualdade dos cônjuges, pois que impõe o respeito
da regra de co-direcção da família. Esta vincula ainda os cônjuges a trabalharem para a
prosperidade comum, criando riqueza para os dois e vivendo sob um princípio de
cooperação patrimonial.
Secção III – Efeitos do casamento no domínio do nome, da filiação, da
nacionalidade, da entrada e permanência no território português
17 – O apelido dos cônjuges
Está expressa no art 1677º, nº 1 CC que cada um dos cônjuges pode acrescentar ao seu
nome até dois apelidos do outro. Esta é apenas uma possibilidade e não um dever. Por
força do princípio da igualdade, esta possibilidade pode ser exercida por qualquer um
dos cônjuges (e não apenas pela mulher em relação aos nomes do marido). Apesar de
tal estar disponível aos dois, apenas um o pode fazer, ou seja, não pode a mulher
adoptar apelidos do marido e o marido adoptar apelidos da mulher, de forma
simultânea. Assim, é exigido às partes que apresentem por consenso qual das duas irá
exercer esta possibilidade. Na falta de acordo, não há qualquer alteração.
Esta possibilidade de alterar o nome por via do casamento é uma excepção ao princípio
da imutabilidade do nome fixado no assento de nascimento, presente no art 104º, nº 1
CRC. Esta excepção é justificada pela existência de uma marca distintiva comum a todos
os membros da família. Disto resulta a opinião do Professor Regente em como não é
legítima uma interpretação literal do art 1677º CC, no sentido de permitir que um ou os
dois alterem os seus nomes, sem que daí resulte um elemento identificador comum.
Tem, por isso, de haver uma coincidência quanto à ordem ou à disposição do(s)
apelido(s).
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A convenção antenupcial não exige um acordo entre os nubentes, nem tem sequer de
ser um contracto: pode incluir apenas uma doação feita por terceiro a um dos esposados
ou uma disposição testamentária feita por uma dos esposados.
Sendo uma convenção antenupcial, esta precede e é acessória ao casamento – é preciso,
por isso, que esta tenha algum nexo com o futuro casamento. Tal não significa que são
nulas as disposições que não tenham em vista a futura realização do casamento. Estas
podem ser válidas, mas não estarão subordinadas às regras legais específicas da
convenção.
Conteúdo
No que toca ao conteúdo da convenção antenupcial, este prende-se essencialmente
com a determinação do regime de bens – no qual vigora o princípio da liberdade de
estipulação (art 1698º CC). Esta liberdade é, no entanto, restringida pelo art 1699º CC.
O art 1699º, nº 2 CC deve ser objecto de uma interpretação restritiva, sendo isso algo
hoje aceite pela Doutrina – este artigo é um instrumento de tutela dos sucessivos
legitimários em vida do de cujos, visando proteger as expectativas sucessórias dos filhos
de apenas um dos nubentes perante as de outros sucessíveis legitimários prioritários
deste. O Professor Regente concorda com tal interpretação – exige-se, para que
preenchida a previsão do art 1699º, nº 2 CC, que um dos nubentes tenha filhos de
terceiros.
Para além da estipulação do regime de bens, pode a convenção antenupcial ter por
objecto outros aspectos conexos ou não com o futuro casamento. As cláusulas que
sejam integrantes da convenção antenupcial e que não tenham em vista o futuro
casamento não estão sujeitas às regras respeitantes às convenções antenupciais, como
o princípio da imutabilidade. Apesar disso, é escassa a relevância do conteúdo da
convenção antenupcial em aspectos que não se relacionem com o regime de bens do
casal. Sendo possível a regulamentação de assuntos relevantes da vida matrimonial,
essas subordinam-se às regras próprias dos acordos sobre a orientação da vida comum,
entre as quais vigora a mutabilidade das mesmas.
O regime legal das dívidas também não pode ser sujeito a modificação convencional,
pois que este pertence ao estatuto patrimonial imperativo do casamento – art 1618º,
nº 2 + integração sistemática do regime das dívidas no capítulos que versa sobre efeitos
de casamento.
É válida a convenção antenupcial sob termo ou condição – art 1713º, nº 1 CC.
Capacidade
A capacidade para celebrar convenções antenupciais é regulada no art 1708º CC.
Salienta-se que este artigo apenas corresponde à capacidade para intervir na convenção
sob qualidade de esposado ou nubente (para nela participar enquanto terceiro
outorgante, são outros os parâmetros aplicáveis).
Esta capacidade é definida com base na capacidade matrimonial – não com base na
capacidade genérica – pelo que têm capacidade para celebrar convenções antenupciais
todos aqueles que têm capacidade para casar. Por não estarmos no âmbito da
capacidade genérica, é reconhecida capacidade de gozo para realizar convenções a
pessoas desprovidas de incapacidade genérica de exercício – p.e. interditos. É, pelo
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Forma e registo
A forma da convenção antenupcial deve obedecer ao art 1710º do Código Civil. Estas
são, então, válidas se forem celebradas por declaração prestada perante o funcionário
do registo civil ou por escritura pública.
A convenção antenupcial está sujeita a registo civil obrigatório, feito de acordo com as
exigências do art 190º CRC. Só depois de registadas podem as convenções produzir
efeitos perante terceiros – art 1711º, nº 1 CC. Este registo não dispensa o registo predial
relativo aos factos a ele sujeitos – art 1711º, nº 3. CC. Regra geral, a convenção
antenupcial não adquire carácter retroactivo – art 191º, nº 1 CC. No entanto, o nº 2
admite excepção em relação aos casamentos católicos, podendo – por analogia –
aplicar-se também aos casamentos civis celebrados por forma religiosa. Apesar de não
ser, sem registo, oponível perante terceiros, a convecção é oponível inter partes – art
1711º a contrario.
Revogação e modificação
O regime de revogação e modificação da convenção antenupcial varia consoante
estamos em momento anterior ou posterior ao casamento.
o Em momento anterior – vigora o princípio geral da modificação ou extinção por
mútuo consentimento dos contraentes – art 1712º, nº 1 CC;
o Em momento posterior – vigora o princípio da imutabilidade – art 1714º, nº 1
CC.
É pelo art 1712º, nº 1 CC exigido que haja consentimento de todos os outorgantes. A
falta de algum desses – noutra qualidade que não a de esposado – não implica a
irrelevância total da convenção revogadora ou modificadora.
O art 1714º, nº 1 CC determina que, depois da celebração do casamento, não é
permitida a revogação ou a modificação da convenção, nem a alteração do regime de
bens legalmente fixado.
Invalidade e caducidade
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São, neste caso, aplicáveis as regras gerais sobre invalidade dos negócios jurídicos. No
entanto, a incapacidade de exercício tem regulamentação especial, presente no art
1709º CC.
A inobservância dos requisitos dispostos no art 1699º leva à nulidade da convenção –
art 294º CC. Têm-se por não escritas cláusulas pelas quais, p.e., os nubentes pretendem
modificar os efeitos do casamento, ou submetê-lo a condição, termo ou preexistência
de algum facto – art 1618º, nº 2 CC. Estas cláusulas não escritas nunca determinam a
invalidade da convenção e são insusceptíveis de conversão.
A convenção antenupcial caduca nos termos do art 1716º CC. Graças ao princípio da boa
fé, a não celebração do casamento no prazo de um ano e a declaração de nulidade ou
anulação do casamento não implica inevitavelmente a ineficácia da convenção.
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Regras sobre a administração e disposição dos bens do casal, bem como regras de responsabilidade
por dívidas;
19
Regras sobre titularidade dos bens
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Para os casamentos celebrados antes de 31 de Maio de 1967, vigora como regime supletivo o regime
da comunhão geral de bens
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A remissão abrange os arts 1723º, 1725º, 1726º, 1727º e 1728º CC
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Sendo atípico em Portugal, cabe destacar um regime que é tido como típico pelo Direito
alemão – o regime da participação nos adquiridos. Neste regime, não há bens comuns22.
Apesar disso, no momento da extinção do casamento, é assegurada aos cônjuges uma
participação por igual no valor correspondente à diferença entre o património inicial e
final do casal.
Fixado um regime atípico, coloca-se o problema de titularidade de todos os bens do
casal. Primeiro que tudo, aplicam-se as regras de interpretação do negócio jurídico, só
depois podendo aplicar-se as regras da comunhão de adquiridos naquilo em que a
convenção for omissa.
22
Tal não o torna idêntico ao regime de separação de bens – no momento de extinção do casamento, não
é reconhecível qualquer compensação por o património de um cônjuge se ter valorizado mais que outro
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