EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2 VARA DA

FAZENDA DA COMARCA DE _________

Processo n.º:
NOME, brasileiro, casado, portador do CPF nº. XXXXXXXXX e RG nº XXXXXXX,
atualmente exercendo a função de Prefeito Municipal de XXXXXXXXXXXXXX,
brasileira casada, atualmente exercendo a função de Secretária Municipal de Ação
Social, ambos residentes e domiciliados na xxxxxxxxxxxxxxxx vêm por intermédio de
seu procurador ao final assinado, “ut” instrumento de mandato anexo, respeitosamente
à presença de Vossa Excelência, com amparo no art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92
apresentar sua:
DEFESA PRELIMINAR
aos termos da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, consubstanciada nas razões de fato e de direito
a seguir aduzidas:
SÍNTESE DA PREFACIAL
O Ministério Público Estadual, na pessoa do Promotor de Justiça Substituto, aforou a
presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra o réu e
outros, alegando em suma, que supostamente o mesmo praticou condutas consideradas
ímprobas.
Segundo a narrativa, o réu violou os princípios constitucionais da Administração
Pública, em especial os da legalidade, impessoalidade e moralidade em razão da esposa
do Prefeito Municipal ter sido nomeada para o cargo de Secretária Municipal de Ação
Social.
Em decorrência disso, requer a nulidade e suspensão dos efeitos de nomeação e
investidura da Secretária Municipal, a determinação de obrigação de não fazer, bem
como a condenação do segundo réu, pela prática de ato de improbidade administrativa.
Entretanto, conforme as argüições adiante explanadas, são absolutamente improcedentes
e destituídas de fundamentos jurídicos, as alegações e pedidos do parquet na presente
demanda.
PRELIMINARMENTE
I – Da não aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Políticos:
O Ministério Público Estadual, por intermédio de seu representante legal, intentou a
presente Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa c/c Declaratória de
Nulidade de Ato Administrativo e Condenatória pela Obrigação de não fazer com
Pedido de Liminar, em face do Município de xxxxxxx, do segundo réu, o Prefeito
Municipal xxxxxxxxxx, da Secretária Municipal de Trabalho e Assistência Social a Sra.
Xxxxxxxx e outros.
O fundamento da ação se deu em razão da Sra. Xxxxxxxxxx, esposa do Prefeito
Municipal, ocupar o cargo político e transitório de Secretária Municipal de Ação Social.
No entanto, é noção assente no direito brasileiro, que os agentes políticos como são
os Prefeitos e os Secretários Municipais, estão sob a égide de um regime especial de
responsabilidade e, sendo assim, este se sobrepõe ao regime comum normatizado
pela Lei de Improbidade Administrativa.
A Secretária de Ação Social, exerce função típica de agente político na
Administração Municipal, isto é, o vínculo que mantém com o primeiro réu, não é
de natureza profissional, e sim de natureza política. Ademais, a transitoriedade que
caracteriza esse tipo de cargo público, reforça o entendimento de que a Súmula
Vinculante n.º 13 do STF não se aplica aos agentes públicos.
O Supremo Tribunal Federal já enfrentou a matéria no Agravo Regimental em Medida
Cautelar em Reclamação n.º 6.650-9/PR, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO.
NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE
SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13.
INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE
POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO.
1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte,
agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por
se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do
Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3.
Ocorrência da fumaça do bom direito.”
No mesmo sentido, caminham os demais entendimentos em relação ao tema, vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO.
NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE
SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13.
INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE
POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM
DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de
Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula
Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de
precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito”(STF – Rcl nº 6.650 MC -
AgR, Relatora: Min. Ellen Gracie, Julgamento: 16.10.2008, Pleno,
Publicação:20.11.2008).
“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - NULIDADE DE PORTARIA -
NOMEAÇÃO DA ESPOSA DO PREFEITO AO CARGO DE SECRETÁRIA
MUNICIPAL DO TRABALHO E AÇÃO SOCIAL - PREVISÃO NA LEI
ORGÂNICA MUNICÍPIO - ADMISSIBILIDADE - SÚMULA VINCULANTE N. 13
- O AGENTE POLÍTICO NÃO FOI INCLUÍDO NA VEDAÇÃO - INEXISTÊNCIA
DE PRÁTICA DE NEPOTISMO - NULIDADE DA SENTENÇA A QUAL SE DEIXA
DE DECRETAR POR APROVEITAR A PARTE VITORIOSA - INVERSÃO DO ÔNUS
DE SUCUMBÊNCIA - APELOS CONHECIDOS E PROVIDOS.”(TJPR - Apelação
Cível: AC 4024215 PR 0402421-5, Relatora:Lélia Samardã Giacomet,
Julgamento:14.07.2009, Órgão Julgador:4ª Câmara Cível, Publicação:DJ: 207).
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO
ACÓRDÃO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE N. 13 - STF. VEDAÇÃO À
CONTRATAÇÃO DE PARENTES NO ÂMBITO DO PODER PÚBLICO. NÃO
EXTENSÃO AOS AGENTES POLÍTICOS. ENTENDIMENTO SUFRAGADO
PELO PRÓPRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS. OMISSÃO QUE SE CONSTATA NO JULGADO.
NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO DECISUM AOS LIMITES PRESERVADOS
PELA SUPREMA CORTE CONSTITUCIONAL. ACOLHIMENTO DO RECURSO”.
(TJRN - Embargos de Declaração em Apelação Civel: ED 58421 RN 2008.005842-
1/0001.00, Relator:Des. Expedito Ferreira, Julgamento:14/07/2009, Órgão
Julgador:1ª Câmara Cível).
O sempre citado Hely Lopes Meirelles[1] nos ensina que os agentes políticos “são os
componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções,
mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o
exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade
funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades
próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Tem normas específicas
para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de
responsabilidade, que lhes são privativos.”
Sobre as atribuições dos agentes políticos, é importante colacionarmos as lições do
ilustre José dos Santos Carvalho Filho[2]:
“ aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público.
São estes agentes que desenham os destinos fundamentais do Estado e que criam as
estratégias políticas por ele consideradas necessárias e convenientes para que o Estado
atinja seus fins. Caracterizam-se por terem funções de direção e orientação
estabelecidas na Constituição e por ser normalmente transitório o exercício de tais
funções. Como regra, sua investidura se dá por meio de eleição, que lhes confere o
direito a um mandato. Por outro lado, não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos
servidores públicos e geral; a eles são aplicáveis normalmente as regras constantes da
Constituição, sobretudo as que dizem respeito às prerrogativas e à responsabilidade
política. São eles os Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus
auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder
Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores).
Diógenes Gasparini, preleciona que “o liame que os prende à Administração Pública é
de natureza política e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a
qualidade de cidadãos. Seus direitos e obrigações derivam diretamente da
Constituição e, por esse motivo, podem ser alterados sem que a isso possam opor-se.
Não se subsumem, portanto, ao regime de pessoal, embora alguns, como os Ministros
de Estado e Secretários, possam ter certos direitos instituídos, a exemplo das férias, se
atenderem às exigências aquisitivas.
Mister colacionar também as lições de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[3],
vejamos:
“Os agentes políticos possuem certas prerrogativas, hauridas diretamente da
Constituição, que os distinguem dos demais agentes públicos. Essas prerrogativas não
são privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias para o regular exercício de
suas relevantes funções. Sem tais prerrogativas, os agentes políticos não teriam plena
liberdade para a tomada de suas decisões governamentais.”
Deste modo, a Suprema Corte Brasileira, no julgamento da Reclamação 2138/DF,
firmou entendimento no sentido de que a Lei de Improbidade Administrativa não se
aplica aos agentes políticos, verbis:
“RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE.
AGENTES POLÍTICOS. (...) II. MÉRITO. II.1. Improbidade administrativa. Crimes de
responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de
responsabilidade na Lei nº 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.
Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema
constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos
dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois
regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o
previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art.
102, I, c, (disciplinado pela Lei nº 1.079/1950). Se a competência para processar e
julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos
praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial,
ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituição.
(...)” (STF – Rcl 2138/DF, Tribunal Pleno, Relator: Min Nelson Jobim, Relator p/
Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 13.06.2007).
O STF referendou o entendimento de que a Constituição Federal não admite a
concorrência entre dois regimes de responsabilidade, vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR.
AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo
Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a Constituição do Brasil
não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-
administrativa para os agentes políticos. Precedentes. Agravo regimental a que se
nega provimento.” (STF – RE 579799 Agr/SP, Órgão Julgador: Segunda Turma,
Relator: Min. Eros Grau, Julgamento: 02.12.2008).
Não obstante os abalizados recortes doutrinários e jurisprudenciais supra transcritos, é
lamentável o fato de ainda existir em nosso ordenamento jurídico, o manejo
indiscriminado da ação civil pública por improbidade administrativa contra os agentes
políticos.
O Direito vigente está impregnado de princípios até as suas últimas ramificações, alguns
deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei,
com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional. Nesse contexto,
destacamos o Princípio da Segurança Jurídica que, em linhas gerais significa a
necessidade de regularidade estrutural e funcional do sistema jurídico através de suas
normas e instituições.
Regularidade estrutural enquanto garantia de disposição e formulação regular das
normas e instituições integrantes de um sistema jurídico; regularidade funcional no
que tange ao cumprimento do direito por todos os seus destinatários e a devida
atuação dos órgãos encarregados de sua aplicação, ou seja, no assegurar a
realização do direito mediante a sujeição de todos os poderes públicos e de todos os
cidadãos ao paradigma da legalidade.
Ilustra bem esse entendimento as palavras argutas de Paulo Nader, verbis:
“A justiça é o valor supremo do Direito e corresponde também à maior virtude do
homem. Para que ela não seja apenas uma idéia e um ideal, necessita de certas
condições básicas, como a da organização social mediante normas e do respeito a
certos princípios fundamentais; em síntese, a justiça pressupõe o valor segurança.
Apesar de hierarquicamente superior, a justiça depende da segurança para produzir os
seus efeitos na vida social. Por este motivo se diz que a segurança é um valor fundante
e a justiça um valor fundado. Daí Wilhelm Sauer ter afirmado, em relação ao Direito,
que a segurança jurídica é a finalidade próxima; a finalidade distante é a justiça.”
Corroborando as idéias lançadas, Celso Ribeiro Bastos observa o seguinte:
“A própria segurança jurídica busca a realização da justiça. Na medida em que não há
nenhuma segurança, é praticamente certa a ausência também da justiça. O que ocorre
é que nem todo Direito seguro será inexoravelmente um Direito justo. Reconhece-se,
pois, que o princípio da segurança jurídica exerce um papel mínimo, posto que sem ele
não será possível realizar os demais elementos, tais como a justiça, a liberdade, a
igualdade, etc.”
Vale frisar que, como um legítimo fiscal da lei, o Ministério Público Estadual, deve
atentar-se ao princípio da segurança jurídica antes de abarrotar o Judiciário com
questões superadas e desarrazoadas. Como visto, é legítimo o fato da esposa do Prefeito
Municipal, ser também a Secretária de Ação Social do Município.
II – Da ausência dos elementos que caracterizam a improbidade administrativa
Para a existência da chamada improbidade administrativa, necessário se faz, que a
imputação de tal ato se faça acompanhar das provas que demonstram ter agido o agente
público, com vontade livre e consciente de buscar o resultado sabidamente ilícito, ou
seja, é necessário que a acusação venha acompanhada da prova de existência de dolo na
ação ou omissão do agente.
Pedro da Silva Dinamarco[4], afirma que “Ato lesivo é todo aquele portador de dano
efetivo e concreto ao patrimônio de alguém. É preciso examinar o ato tal como
ocorrido, tratando em seguida de saber se dele decorreu dano. Para se ter um ato
lesivo e, portanto, indenizável, é necessário que ele já tenha causado dano. Logo, há
que se deixar de lado exercício de futurologia. Aliás, em toda a disciplina da nulidade
dos atos jurídicos em geral (privados ou públicos), o prejuízo concreto é que justifica a
anulação (pás de nulité sans grieg). Daí o motivo para só caber a invalidação do ato ou
o pedido de ressarcimento quando algum efetivo prejuízo existir. Se o ato se realizou e
não causou prejuízo algum, ou se prejuízo algum foi provado (o que traz o mesmo
resultado prático, pois quod non este in actis non est in mundo), a proclamação de
eventual nulidade ou a procedência do pleito ressarcitório não tem lugar.”
Evidencia-se, sobremaneira, que não se pode generalizar toda conduta como
improbidade administrativa, sob pena de dar-se uma exegese por demais extensiva, e
por vezes injusta. A Ação Civil Pública proposta pelo parquet é integralmente frágil,
baseada em princípios constitucionais que sequer foram violados e também em
legislação municipal sem qualquer vigência.
É, portanto, inegável que não basta à subsistência em tese, de qualquer violação
principiológica, para que o ato administrativo seja impugnado pela via da ação de
improbidade, é preciso que o ato seja praticado dolosamente, contrário aos princípios da
honestidade, lealdade, boa-fé etc., e gere perigo real de dano ao patrimônio público,
aferindo-se, junto ao potencial ofensivo da conduta, o princípio da proporcionalidade na
aplicação das sanções devidas.
A Drª. Alice Gonzalez Borges, Juíza de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública de
Salvador, analisando o processo nº. 760.507-8, a respeito da improbidade
administrativa, sabiamente expressou:
“A boa fé, a inocência, a probidade, se presumem. A má-fé, o dolo, a desonestidade, a
imoralidade, o enriquecimento ilícito, estes sim, exigem prova cabal e inquestionável
quanto a sua configuração. E, não estando demonstrado nos autos o comportamento,
ilegal, imoral e ilícito da acionada, descabe qualquer aplicação de penalidade por
improbidade administrativa.” (Informativo de Licitações e Contratos, ano VII, nº. 88,
junho de 2001, p. 454). (grifo nosso)
Aliás, nessa esteira, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso manifestou
posicionamento, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.LEI N. 8.429/92. INCONSTITUCIONALIDADE.
JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
PRELIMINARES DO RECORRIDO. INTEMPESTIVIDADE E DESERÇÃO.
REJEIÇÃO PRELIMINARES DA RECORRENTE INÉPCIA DA INICIAL, CARÊNCIA
DE AÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. ATOS
ÍMPROBOS POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO
DOLO GENÉRICO - PRECEDENTES DO STJ - SENTENÇA REFORMADA -
RECURSO PROVIDO. (...) A individualização de cada uma das condutas não é
necessária na Ação Civil Pública, sendo suficiente a descrição genérica dos fatos e das
imputações. Não há falar em cerceamento de defesa quando caracterizado nos autos
que à defendente foi oportunizado manifestar-se sobre as irregularidades desde a
constatação pelos técnicos do Tribunal de Contas, onde também ofereceu impugnação,
inclusive regularizando algumas delas. Conforme inúmeros precedentes do Superior
Tribunal de Justiça, a ofensa aos princípios da Administração Pública, ilícito previsto
no artigo 11 da Lei n. 8.249/92, exige demonstração do elemento subjetivo - dolo
genérico. (TJMT, Apelação n.º 18134, Relator: Des. Rubens de Oliveira Santos Filho,
3ª Câmara Cível, Data Julgamento: 21.09.2010).
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
IMPROBIDADEADMINISTRATIVA - VEREADOR E OUTROS - OFENSA AOS
PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE AFETOS À
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO MUNICÍPIO
- AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE
IMPROBIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA - SENTENÇA RETIFICADA -
ABSOLVIÇÃO - RECURSO PROVIDO. Para a caracterização do ato de improbidade
administrativa se faz necessário a caracterização de lesão ao Município ou
enriquecimento ilícito do agente, não sendo suficiente o agir em desconformidade com
a lei. Dessa forma, o ato praticado pelo então prefeito, que dispensou a realização de
licitação, não autoriza a procedência do pedido inicial de ação civil pública, pois na
hipótese não houve o prejuízo concreto ao Município, nem a caracterização da ma-fé.
O Superior Tribunal de Justiça tem decidido, de forma reiterada, que somente se
caracteriza o ilícito previsto na lei de improbidade administrativa se ficar comprovado
- de forma cabal e induvidosa - que o agente se enriqueceu ilegalmente e que ele
tenha provocado dano material concreto ao ente público(TJMT, Apelação nº
51905/2009, Terceira Câmara Cível, Relator: Des. Evandro Stàbile, Data Julgamento:
05.10.2009).
Denota-se da leitura dos entendimentos sufragados, que a jurisprudência é clara ao
exigir como elemento do tipo improbidade administrativa a intenção de praticar uma
ilegalidade. Onde o elemento subjetivo é, portanto, requisito inafastável para tipificação
da conduta punível. Em outras palavras, a vontade específica de violar a lei é requisito
fundamental da imposição das pesadas sanções previstas na lei ora comentada.
Com efeito, demonstrado de forma cabal que não houve qualquer ato de improbidade
administrativa por violação aos princípios constitucionais e principalmente, a ofensa à
Legislação Municipal, restam prejudicados os demais pedidos.
Por estes fatos é que se observa a demasiada superficialidade da imputação feita pelo
Ministério Público Estadual aos réus, devendo, por isso, ser rejeitada a presente ação em
razão da absoluta não caracterização do ato de improbidade apontado.
DOS REQUERIMENTOS
PELO EXPOSTO e invocando os doutos suprimentos de Vossa Excelência requer:
1. O acolhimento da questão prejudicial suscitada, determinando-se, via de
conseqüência, a rejeição da presente ação, em decorrência da não aplicação da Lei n.º
8.429/1992 aos agentes políticos.
2. Seja a presente peça recebida como DEFESA PRELIMINAR e, com amparo no
artigo 17, § 8º, da Lei 8.429/92, a rejeição da presente ação, em face da inexistência dos
atos de improbidade imputados, determinando-se, via de conseqüência, sua extinção;
3. A produção detodos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a
documental.
Nestes termos.
Pede deferimento.
Local, Data
ADVOGADO
OAB

[1] MEIRELLES. Hely Lopes.27ª edição atualizada. Malheiros Editores Ltda. São
Paulo.
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. Cit., p.458.
[3] ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo descomplicado.18 ed. Rio de
Janeiro. Forense. São Paulo. Método.2010.
[4] DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p.
291.
N