Direito Processual Penal 2

Disciplina: CCJ0041
Prof.: Paulo Renato Cavalcanti de Oliveira

Teoria Geral da Prova

Introdução
Prova é um meio instrumental de que se valem os sujeitos principais do processo (autor,
juiz e réu) para demonstrar a verdade dos fatos analisados em juízo.

Natureza Jurídica
Prova é um direito subjetivo público de natureza constitucional
CRFB/88, Art. 5º, LVI - SÃO INADMISSÍVEIS, no processo, as
provas obtidas POR MEIOS ILÍCITOS;

OBS: Segundo Luiz Flávio Gomes, por força do princípio da proporcionalidade a prova
ilícita poderá ser admitida em favor do réu. Pois, se de um lado há a proibição da prova
ilícita, do outro há a presunção de inocência, e entre os dois deve preponderar a presunção de
inocência. Assim, a prova ilícita não serve para condenar ninguém, mas para absolver o
inocente.

CPP, Art. 155. O juiz FORMARÁ sua convicção PELA LIVRE

APRECIAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA EM CONTRADITÓRIO
JUDICIAL, NÃO PODENDO FUNDAMENTAR sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
RESSALVADAS as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Sujeitos do Direito de Prova

O destinatário das provas é o juiz. Os sujeitos titulares do direito à prova são os sujeitos
principais do processo.

OBS: O que extraímos é que o sistema de valoração de prova adotado é o da persuasão racional
do juiz, não havendo hierarquia entre as provas, já que, em regra, não adotamos o sistema
tarifado de provas. Logo, o juiz pode ignorar as conclusões dos pareceres/laudos periciais em
face do seu livre convencimento motivado e assim decidir.
Direito à Prova
a) Na fase pré-processual (inquérito)
Tecnicamente, o termo prova não deve ser utilizada na fase pré-processual, mais
adequado seria utilizar o termo elementos de convicção para apresentação da petição
inicial (denúncia ou queixa).

b) Durante o Processo
Durante o processo, o direito à produção de provas é obrigatório sob pena de nulidade,
em razão dos princípios do contraditório e do devido processo legal.

Limite ao Direito de Prova

O principal limite ao direito de prova está no artigo 5º, inciso LVI da CRFB/88 que
veda a apreciação das provas obtidas por meio ilícito.

a) Prova Ilícita e Ilegítima

Prova ilícita stricto sensu

Prova Ilícita Lato Sensu
(art. 5º, LVI, CRFB/88)
Prova ilegítima

A Constituição não as diferencia, porém, a doutrina faz uma distinção entre prova ilícita
e ilegítima.

a1) Prova ilícita stricto sensu: é a prova produzida com violação de uma norma de
direito substantivo, ou seja, direito material. A pessoa que produz a prova, pratica um
crime. Ex.: interrogatório mediante tortura.

a2) Prova ilegítima: é a prova produzida com violação a uma norma de direito adjetivo,
ou seja, direito processual. Ex.: art. 479, CPP (sessão plenária do rito de júri)

Art. 479. DURANTE O JULGAMENTO NÃO SERÁ PERMITIDA a

leitura de documento ou a exibição de objeto que NÃO TIVER SIDO
JUNTADO aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias
úteis, DANDO-SE ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº
11.689, de 2008)

b) Prova ilícita (lato sensu) originária e derivada.

b1) Prova ilícita originária
É a prova produzida com violação de uma norma constitucional ou infraconstitucional
conforme artigo 157, caput, do CPP. Essas provas deverão ser desentranhadas dos
autos. Ex.: interrogatório mediante tortura.
Art. 157. SÃO inadmissíveis, DEVENDO SER
DESENTRANHADAS DO PROCESSO, as provas ILÍCITAS, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

b2) Prova ilícita derivada ou por derivação

Prova ilícita derivada ou por derivação é aquela produzida de forma lícita, mas que se
torna ilícita porque decorre, guarda nexo de causalidade, com outra prova ilícita. Ela
tem como fundamento a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada e previsão legal no
artigo 157, §1º do CPP.
§ 1o São também inadmissíveis AS PROVAS DERIVADAS DAS
ILÍCITAS, SALVO quando não evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por
uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690,
de 2008)

Obs.: A prova ilícita derivada poderá ser utilizada se ela não tiver nexo de causalidade
com a prova ilícita originária ou se ela provier de uma fonte independente.

Exemplo: Interrogatório mediante tortura  prova ilícita originária

Busca e apreensão domiciliar com ordem judicial, durante o dia  prova
ilícita derivada.

Teoria das Fontes Independentes: ainda que não existisse a prova ilícita originária,
haveria a tal prova.
Só se utiliza a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada para embasar a prova ilícita
derivada.

c) Prova ilícita para absolver o réu

A doutrina amplamente majoritária admite a utilização da prova ilícita para absolver o
réu, sob dois fundamentos:
1º Fundamento: Princípio da Proporcionalidade: o princípio da proporcionalidade tem a
finalidade de solucionar conflitos entre normas constitucionais, ponderando os valores
inerentes à cada norma constitucional em conflito a fim de verificar qual norma deverá
preponderar.

A CRFB/88 no artigo 5º, inciso LVI veda a admissibilidade das provas obtidas por meio
ilícito. E no artigo 5º, caput, da CRFB/88 está assegurado o direito de liberdade. Como
a liberdade é o bem de maior relevância que as pessoas possuem depois da própria vida,
é possível se relativizar a norma do artigo 5º, inciso LVI da CRFB/88 para permitir a
utilização da proa ilícita para absolver o réu, assegurando assim seu direito à liberdade.

2º Fundamento: Estado de Necessidade

No estado de necessidade, uma pessoa sacrifica um bem para salvar outro bem, de igual
ou maior valor. O réu quando produz uma prova ilícita buscando a sua absolvição, ele
atua em estado de necessidade, buscando salvaguardar o bem de maior relevância que
ele possui, que é sua liberdade.

d) Prova ilícita para condenar o réu

A doutrina diverge quanto à possibilidade da utilização da prova ilícita para condenar o
réu.
1ª Posição: é possível utilizar a prova ilícita para condenar o réu, dependendo da
relevância do bem jurídico tutelado. Ex.: integridade física de crianças e idosos,
moralidade pública, etc.
2ª Posição: a vedação da utilização de prova ilícita está no artigo 5º, inciso LVI, que
encontra-se inserido no Título II da CRFB/88 que trata dos Direitos e Garantias
Fundamentais, estes consistem em uma limitação que o povo, titular do poder
constituinte originário, impôs ao Estado, dessa maneira, não seria lícito se relativizar
uma garantia fundamental para utilizá-la contra o indivíduo, permitindo a utilização da
prova ilícita para condenar.

Obs.: O STJ, em alguns julgados, admite a utilização da prova ilícita especialmente a

gravação clandestina para condenar o réu.