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Agravo de Instrumento n. 2008.017056-9, de Tubarão

Relator: Juiz Robson Luz Varella

DECISÃO MONOCRÁTICA

Luminar Comércio e Indústria Ltda. interpôs recurso de agravo de

instrumento em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da
comarca de Tubarão que, na Ação de Falência movida por Eletrocal Indústria e
Comércio de Materiais Elétricos Ltda., decretou a falência da agravante e demais
cominações referentes ao pleito principal, tudo isto com base em créditos protestados
e apresentados pelo credor e outrora contestados.
A agravante sustentou, em síntese, que falta amparo legal para a
decisão guerreada, uma vez que não está caracterizado nos autos seu estado de
insolvência, uma vez que possui um patrimônio imobilizado de R$ 43.000.000,00
(quarenta e três milhões de reais – fl. 9).
Destacou, ainda, que a Lei n. 11.101/2005 exige, para a falência,
a realização de protesto especial do débito em atraso, o que não ocorreu no presente
caso, motivo pelo qual, incabível a medida decretada.
Postulou, destarte, "que seja o presente Agravo admitido e
conhecido, concedendo desde já o efeito suspensivo almejado, pois se encontram
presentes os requisitos para tal concessão, objetivando, ao final, reformar a decisão
interlocutória que declarou a falência da Agravante" (fl 16).
É o espartilho relatório.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo a análise do
cabimento do presente recurso.
O Código de Processo Civil, por meio de suas alterações,
disciplina que das decisões interlocutórias caberá agravo na forma retida, salvo
quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil
reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos
efeitos em que tal recurso é recebido, quando será admitida a sua interposição por
instrumento.
Assim sendo, de acordo com a regra insculpida no art. 522,
caput, do CPC, o agravo, como regra, dar-se-á na forma retida, salvo se as hipóteses
de exceção descritas no referido dispositivo se fizerem presentes.
Na hipótese dos autos, constata-se que a decisão objurgada não
deixou de receber recurso de apelação ou deliberou sobre os efeitos, restando a
análise da possibilidade de ocorrência de lesão grave e de difícil reparação à parte
agravante, a qual deverá ser realizada sob o enfoque dos efeitos da conversão do
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agravo de instrumento em agravo retido, ou seja, uma vez convertido o presente, a

pretensão recursal aqui deduzida restaria inutilizada na condição de preliminar de
apelação, eis que somente será analisada por ocasião do julgamento de eventual
requerimento em recurso de apelação interposto contra a sentença prolatada nos
autos originários, e, a parte, frise-se, já sobejaria lesada.
A possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, in casu, se
atrela à própria natureza da demanda em que se discute a falência de tradicional
empresa Catarinense, em que a simples prolação da decisão agravada, antes mesmo
de seus reflexos administrativos internos, produz reflexos econômicos locais e
regionais de significativa monta, que vão desde a suspensão de novos contratos até a
instabilidade na relação laboral com seus funcionários, que se vêem na iminência, em
muitos casos, da perda do emprego.
Inadmissível neste caso, portanto, a protelação na análise do
acerto ou desacerto da decisão recorrida.
Pelos motivos supra descritos, conheço do agravo na modalidade
instrumento.
Ainda, antes do mérito propriamente dito do agravo, cumpre-me
tecer algumas considerações sobre o processo principal, em especial, sobre a
decisão agravada.
Compulsando os autos, verifica-se que em 15 de maio de 2007, a
ora agravada manejou a presente ação de falência contra a agravante fundada no
atraso, sem relevantes razões de direito, no pagamento de duplicatas vencidas e
protestadas.
O douto Togado a quo, em decisão de fls. 214/215, após
exaustiva fundamentação, recebeu a inicial e determinou a citação da devedora "para
que, no prazo de 10 (dez) dias, querendo, apresente contestação, advertindo-se-a
expressamente de que neste mesmo prazo poderá depositar o valor correspondente
ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios
desde já arbitrados no equivalente a 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa,
hipótese em que a falência não será decretada." (fl. 215).
Citada (fl. 216), a devedora contestou a ação (fl. 234/250) e,
posteriormente intimadas a apresentarem as provas que pretendem produzir (fl. 251),
a credora requereu o julgamento antecipado e a devedora a produção de prova
testemunhal (fl. 255).
Aprazada, em 19 de março de 2008, audiência de conciliação
para o dia 31 seguinte, o patrono da devedora requereu o adiamento, pedido este
indeferido pelo Magistrado de Primeiro Grau (fl. 305).
Aberta a audiência e debatidas as propostas conciliatórias, as
quais restaram infrutíferas, o douto Presidente da Audiência designou o mesmo dia às
17:00 para publicação da decisão (fl. 319).
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Prolatada a decisão, e aqui recorrida, em sua fundamentação

asseverou o Togado que:
Pois bem! Singelo compulsar dos termos da contestação oferecida
pela Luminar, revela que – à exceção da forma especial de protesto –
nenhuma dessas possibilidades como entrave ao pedido falimentar
contido na inicial, tendo a ré optado, única e tão somente, por deduzir
argumento que deveria ser manejado por meio do recurso próprio à
desconstituição da decisão de fls. 148/149).
Não tendo agravado de tal decisão, disto decorrendo a preclusão
lógica, têm-se que a desnecessidade de instrumentalizar o pedido com
protestos especiais para fins falimentares assume caráter irresistível.
Aplica-se tal conclusão, do mesmo modo, à aludida necessidade de
intimação pessoal (fls. 251/253), porquanto afeta ao instituto do
desnecessário "protesto especial para fins falimentares", estando a
matéria açambarcada pelo manto da preclusão lógica.
Via de conseqüência, não havendo resistência específica ao pedido
contido na inicial, o julgamento antecipado da lide, nos termos do art.
330, inciso I, do Código de Processo Civil, revela-se imperativo. (fl.
322).
Em síntese, por ocasião do recebimento da inicial, em seu cotejo
interpretativo, o Magistrado consignou entender que o protesto especial para fins
falimentares não se fazia necessário para o caso, o que não foi contestado ou
recorrido, portanto, precluso e de obrigatória aplicação a decisão do processo.
Ao contrário do firmado no decisum hostilizado, entendo que não
há qualquer supedâneo legal para o presente entendimento.
Dispõe a primeira parte do art. 285, o caput do art. 285-A e o art.
295, todos do Código de Processo Civil:
Art. 285. Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará,
ordenando a citação do réu, para responder. [...]
Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e
no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em
outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida
sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
I - quando for inepta;
II - quando a parte for manifestamente ilegítima;
III - quando o autor carecer de interesse processual;
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição
(art. 219, § 5o);
V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não
corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que
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só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento

legal;
Vl - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo
único, primeira parte, e 284.
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III - o pedido for juridicamente impossível;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
Da simples leitura dos dispositivos acima citados verifica-se que o
juízo efetuado por ocasião do recebimento da actio concentra-se na sua
admissibilidade (presença das condições da ação, da possibilidade jurídica e do
interesse de agir).
Ausente qualquer dos requisitos acima mencionados ou incidente
no caso as hipóteses previstas nos arts. 285-A e 295, o juiz deverá, respectivamente,
decidir a lide ou indeferir, liminarmente, a inicial.
Portanto, considerando-se ausentes qualquer das hipóteses de
julgamento liminar (por improcedente) ou de indeferimento da inicial, o Juiz
restringir-se-á ao recebimento e a apreciação de pleito antecipatório, a teor do art.
273 do CPC.
Desse modo, via de regra, o Direito Processual Civil não impõe
ao Magistrado a necessidade de desenvolver exaustiva motivação por ocasião do
recebimento da lide, sob pena de adentrar ao mérito da demanda, que, ressalte-se,
ainda não se triangularizou, eis que não citada a parte adversa.
Mutatis mutandis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
LEI N. 8.429/92 – RECEBIMENTO DA INICIAL – NULIDADE DA
DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA –
CONCISÃO – VERACIDADE DOS FATOS DESCRITOS NA INICIAL
– DOCUMENTAÇÃO QUE, A PRINCÍPIO, OS CONFIRMA –
PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE – ARTIGOS 93, IX,
CF/88, 165, CPC E 17, § 8º, DA LEI N. 8.429/92 NÃO INFRINGIDOS
A decisão atacada, apesar de sucinta e de não descrever os fatos
concretos dos autos, está devidamente fundamentada, além do que, a
inicial veio acompanhada de farta documentação, que a princípio,
confirma os fatos descritos e, em sede de recebimento de ação de
improbidade administrativa, não há exame aprofundado da causa
petendi, vigorando o princípio do in dubio pro societate, evitando-se,
evidentemente, lides temerárias. (TJSC - Agravo de Instrumento n.
2006.040214-7, de São José, Primeira Câmara de Direito Público, rel.
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Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, julg. 28/06/2007).

Desse modo, somente em casos especiais é que será necessário
o desenvolvimento da devida fundamentação para o recebimento da inicial, o que não
é o caso da falência.
Pois bem, mesmo tendo desenvolvido motivação para o
recebimento da ação de falência, em conformidade com o art. 469 do CPC, somente
estará coberto pelo manto da coisa julgada, ou, in casu, preclusão lógica, o dispositivo
daquela decisão, ou seja:
Art. 469. Não fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da
parte dispositiva da sentença;
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;
III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no
processo.
Ao mencionar que entendia desnecessário o protesto especial,
este somente serviu de fundamento para asseverar a possibilidade jurídica do pedido
da parte credora. Em momento algum houve decisão quanto ao mérito, a uma, por
não ser possível o julgamento procedente liminar (art. 285-A do CPC) e, a duas,
naquela oportunidade o Juiz apenas determinou a citação.
Desse modo, desnecessárias maiores considerações sobre a
motivação da decisão não recorrida de fls. 214/215, uma vez que não precluem os
motivos que determinam o alcance da parte dispositiva da sentença e a verdade dos
fatos (art. 469, I, e II, do CPC).
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE -
NULIDADE DA SENTENÇA - PRECLUSÃO PRO JUDICATO
INOCORRENTE - PROEMIAL AFASTADA - VALOR RESIDUAL
GARANTIDO PAGO ANTECIPADAMENTE - DESCARACTERIZAÇÃO
DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA O DE
COMPRA E VENDA - EXTINÇÃO DA AÇÃO, DE OFÍCIO, NOS
TERMOS DO ARTIGO 267, INCISO VI, E § 3º, DO CÓDIGO DE
RITOS - DEMAIS TESES RECURSAIS PREJUDICADAS. [...]
É sabido e consabido que a coisa julgada material só se opera na
parte dispositiva da sentença e não em sua fundamentação (artigo
469, inciso I, do CPC). (TJSC - Apelação Cível n. 2002.014541-1, de
Tubarão, Terceira Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Fernando
Carioni, julg. 27/05/2004).
Superada esta questão preliminar, passo à irresignação.
Discute-se no presente agravo qual o tipo de protesto que
satisfaz aos requisitos estabelecidos na Lei n. 11.101/2005.
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
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I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento,

obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos
protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta)
salários-mínimos na data do pedido de falência;
[...]
§ 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de
falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo
único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos
respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da
legislação específica.
Segundo o transcrito dispositivo legal, para a decretação da
falência, com base no não pagamento justificado da obrigação, imprescindível a
instrução do pedido com a juntada dos instrumentos de protestos para fim falimentar.
A Lei n. 9.492/1997, que regulamenta os serviços concernentes
ao protesto de títulos e outros documentos de dívida, estabelece em seu art. 23 que:
Os termos dos protestos lavrados, inclusive para fins especiais, por
falta de pagamento, de aceite ou de devolução serão registrados em
um único livro e conterão as anotações do tipo e do motivo do
protesto, além dos requisitos previstos no artigo anterior.
Parágrafo único. Somente poderão ser protestados, para fins
falimentares, os títulos ou documentos de dívida de responsabilidade
das pessoas sujeitas às conseqüências da legislação falimentar.
Portanto, o protesto para fim falimentar não se confunde com os
demais protestos de títulos, pois a lei, para aquele, estabelece outros requisitos além
dos comuns (Art. 22. O registro do protesto e seu instrumento deverão conter: I - data
e número de protocolização; II - nome do apresentante e endereço; III - reprodução ou
transcrição do documento ou das indicações feitas pelo apresentante e declarações
nele inseridas; IV - certidão das intimações feitas e das respostas eventualmente
oferecidas; V - indicação dos intervenientes voluntários e das firmas por eles
honradas; VI - a aquiescência do portador ao aceite por honra; VII - nome, número do
documento de identificação do devedor e endereço; VIII - data e assinatura do
Tabelião de Protesto, de seus substitutos ou de Escrevente autorizado. Parágrafo
único. Quando o Tabelião de Protesto conservar em seus arquivos gravação
eletrônica da imagem, cópia reprográfica ou micrográfica do título ou documento de
dívida, dispensa-se, no registro e no instrumento, a sua transcrição literal, bem como
das demais declarações nele inseridas.).
Desse modo, estabelecendo a lei requisitos especiais para o
protesto falimentar, não há como se admitir, na ação de falência, o protesto sem os
ditos requisitos, sob pena nulidade.
Não é outro o entedimento do Superior Tribunal de Justiça:
Direito falimentar. Pedido de falência fundamentado na
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impontualidade. Título executivo extrajudicial. Triplicata. Protesto.

Irregularidade. Ausência do nome da pessoa que recebeu a intimação
do protesto. Reforma da decisão que havia decretado a quebra.
Sucumbência da requerente. Condenação ao pagamento das custas
processuais e das despesas com a administração da massa.
- A falta de identificação da pessoa que recebeu a intimação do
protesto de título executivo extrajudicial, impede que, com base nesse
título, seja formulado pedido de falência. Precedentes.
- A gravidade das conseqüências patrimoniais, morais e sociais
advindas do pedido de falência, impõe àquele que requereu a quebra
sem observância de seus pressupostos arcar com as custas
processuais e as despesas com a administração da massa, quando a
sentença declaratória for reformada. Recurso especial não conhecido.
(REsp n. 783531/MG, Terceira Turma, relª. Minª. Nancy Andrighi, julg.
25/09/2006, publ. DJ 23.10.2006, p. 311).
Compulsando os autos, verifica-se que todos os instrumentos de
protesto amelhados não fizeram presentes as particularidades exigidas para o
protesto falimentar.
Destarte, ausente o protesto especial, a extinção do processo se
impõe conforme reiteradamente tem sido decidido por este Areópago:
APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE FALÊNCIA FUNDAMENTADO EM
IMPONTUALIDADE. INTIMAÇÃO PESSOAL DO REPRESENTANTE
LEGAL DA EMPRESA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE
PRESSUPOSTO DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO
PROCESSO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. ARTIGO
267, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO
DESPROVIDO.
"Para a caracterização da impontualidade da devedora em pedido de
falência fulcrado no art. 1º do Decreto-lei n. 7.661/45, a intimação do
protesto deverá recair em um de seus representantes legais, pois tal
formalidade configura pressuposto de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo" (Des. Ricardo Fontes).
(Apelação Cível n. 2005.018426-0, de Jaraguá do Sul, Segunda
Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, julg.
29/11/2007).
APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE FALÊNCIA. SENTENÇA DE
EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CHEQUES.
NECESSIDADE DE PROTESTO ESPECIAL PARA FIM
FALIMENTAR. § 3º DO ART. 94 DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS. ATO
CARTORIAL EFETIVADO APÓS O PRAZO PARA APRESENTAÇÃO
DAS CÁRTULAS. EXTEMPORANEIDADE. ART. 48, DA LEI N.
7.357/85. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA PESSOA QUE RECEBEU
A INTIMAÇÃO EM NOME DA DEVEDORA. IRREGULARIDADE.
DECRETO FALIMENTAR NÃO AUTORIZADO. RECURSO
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DESPROVIDO.
O protesto especial, para fim falimentar, com a inovação legislativa
trazida pelo art. 94, § 3º, da Lei n. 11.101/05, tornou-se obrigatório,
independentemente do título que instrui o pedido de quebra baseado
na impontualidade.
"'É irregular o instrumento de protesto para caracterizar a
impontualidade, em pedido de falência, se da certidão respectiva não
constar a identificação de quem, em nome do devedor, recebeu a
intimação.
"'A falta de prova da intimação da devedora desqualifica o ato de
protesto como pressuposto do pedido de falência. STJ, REsp. nº
167137/SC, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar’ (ACV n. n. 00.015182-3,
de Tubarão, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em 26/09/2002)"
(Apelação cível n. 2004.000214-9, rel. Des. Salim Schead dos
Santos).
Segundo a regra prescrita nos artigos 33 e 48 da Lei n. 7.357/1985, o
protesto de cheque deve ser feito antes de expirado o prazo para sua
apresentação ao banco sacado. (Apelação cível n. 2007.033140-1, de
Tubarão, Terceira Câmara de Direito Comercial, rel. Alcides Aguiar,
julg. 20/09/2007).
APELAÇÃO CÍVEL – PEDIDO DE FALÊNCIA – AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DA INTIMAÇÃO DOS PROTESTOS EM NOME DO
REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA DEVEDORA – EXTINÇÃO
DO FEITO COM BASE NO ART. 267, IV, DO CPC, MANTIDA –
VERBA HONORÁRIA ADEQUADAMENTE ARBITRADA – RECURSO
DESPROVIDO.
É irregular o instrumento de protesto em pedido de falência que não se
faça acompanhar da prova de que a intimação se deu na pessoa do
representante legal da empresa devedora ou preposto. (Apelação cível
n. 2007.001030-1, de Ascurra, Terceira Câmara de Direito Comercial,
rel. Des. Alcides Aguiar, julg. 30/08/2007).
Em face do exposto, e considerando que a decisão a quo
apresenta-se completamente contrária ao sistema legal vigente e a jurisprudência
dominante, o provimento liminar do agravo se impõe, em conformidade com o art.
557, § 1º-A do CPC:
Art. 557. § 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto
com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal
Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao
recurso.
Por tais razões, com fundamento nos dispositivos anteriormente
citados, dou provimento, de plano, ao agravo de instrumento para, em consequência,
julgar extinta a ação de falência sob exame, com fulcro no art. 267, IV, do CPC.
Custas pelo agravado.
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Fixo os honorários advocatícios a serem adimplidos pelo

sucumbente em favor do patrono da parte ex adversa em R$ 2.600,00 (dois mil e
seiscentos reais) a teor do § 4º do art. 20 do CPC.
Comunique-se ao Juízo a quo.
Intimem-se.
Após, arquivem-se.
Florianópolis, 03 de abril de 2008.

Robson Luz Varella

RELATOR