Grimm, Dieter - Constitutionalism - Past, Present, and Future 201-400 - PT-BR

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192 • Retorno ao Entendimento Tradicional

A extensão da aplicação dos direitos fundamentais em decorrência de sua
dimensão objetiva não pode, portanto, ser explicada nem como arbitrariedade
constitucional nem como modismo passageiro. Em vez disso, cada aumento do
significado dos direitos básicos é uma resposta às condições alteradas de realização
da liberdade individual e, portanto, não é devido ao acaso, mas à necessidade. A
dimensão objectiva dos direitos fundamentais revela-se o verdadeiro elemento
dinâmico de uma ordem jurídica que assegura a sua adaptação às condições
mutáveis. Sem tal expansão da aplicabilidade dos direitos básicos em sua qualidade
de lei objetiva, surgiria uma lacuna entre as ameaças atuais à liberdade e sua
proteção legal e isso diminuiria significativamente a importância dos direitos básicos.
As novas funções dos direitos fundamentais encontram sua resiliência doutrinária na
obrigação de proteger. Ainda que esteja lado a lado com outras formas do elemento
objetivo dos direitos fundamentais em seu desenvolvimento histórico, revela-se, a
um exame mais atento, seu conceito central. Todos os outros componentes objetivos
dos direitos básicos representam apenas aspectos especiais da obrigação de
proteger. Isso é principalmente uma obrigação do legislativo, muitas vezes sem um
direito individual correspondente. Dependendo da ameaça, o legislador cumpre a
obrigação protetiva por meio do direito material, especificamente do direito regulatório
ou do direito processual e organizacional. Em casos extremos, no entanto, o dever
objetivo do legislador de agir também pode coalescer na forma de direitos subjetivos,
que devem ser então cumpridos diretamente pela administração e pelo judiciário.13
4. Efetividade dos Direitos Fundamentais Defensivos
Ao contrário da crítica mais antiga da função jurídico-estrutural dos direitos básicos,

a crítica mais recente não contesta mais a necessidade de estender a proteção dos
direitos básicos às condições alteradas de realização da liberdade. No entanto,
afirma que essa proteção pode ser efetivada por meio da função negativa dos direitos
básicos e, especificamente, sem sacrifícios na racionalidade e na certeza. Para
avaliar se isso é possível, é necessário primeiro entender a diferença fundamental
entre os direitos básicos em sua qualidade de direitos subjetivos e como princípios
objetivos. Em sua interpretação defensiva, os direitos básicos são concebidos para
afastar as intervenções do Estado. Seja como for que se possa definir, o pré-requisito
para a intervenção é sempre a ação do Estado. A defesa contra a intervenção só
pode, portanto, ter efeito quando, contrariando uma proibição por direitos básicos, o
Estado agiu. Em contraste, os problemas que reviveram a função objetiva dos direitos
básicos são tipicamente problemas relacionados à inatividade do Estado, onde a
atividade é exigida no interesse de manter a liberdade individual. A questão, portanto,
culmina em saber se a obrigação do Estado de agir deriva de sua proteção
Legal Semanal 1; Dieter Grimm, 'Erros processuais como violações dos direitos fundamentais' (1985) New Journal for
Administrative Law 865.
13
Ver exemplos dados por R. Breuer, 'Direitos básicos como normas de titularidade' em O. Bachof et al. (eds), determinação
Tribunal Administrativo Federal (Munique: Beck, 1978), p. 89
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Efetividade dos Direitos Fundamentais Defensivos • 193
o dever é passível de ser manipulado pelo emprego da função negativa dos direitos
básicos.
A resposta não pode ser uniforme.14 Certamente, os direitos negativos não podem
ajudar onde o estado permaneceu totalmente ocioso. No entanto, a inatividade difere
daqueles casos em que o Estado atuou, mas sua atividade equivale à recusa de
cumprir um direito reivindicado ou à rescisão de uma intervenção anterior. Por
exemplo, quando um estrangeiro solicita uma autorização de residência e esta não é
concedida, esta recusa pode ser interpretada como uma infração. Se o lesado invocar
a defesa contra as violações de direitos fundamentais, por exemplo invocando a
proteção do casamento e da família, isso conduz, se for o caso, à anulação da recusa.
Embora ainda não possua autorização de residência, é evidente que a recusa foi
inconstitucional. Ele de fato obteve seu fim. A situação é semelhante quando o
legislador elimina a proteção da vida não nascida sob o direito penal. Certamente, não
se trata de infração no sentido clássico: o Estado não tira a vida por si mesmo, nem
manda tirar a vida de um terceiro. Ainda assim, a eliminação das penas criminais pode
ser interpretada como uma violação do direito à vida do nascituro. Se isso for
declarado inconstitucional, pode ser considerado como uma restauração da antiga
norma protetora. O objetivo também é alcançado neste caso.
Embora, estritamente falando, ambos os casos envolvam reivindicações não de

omissão, mas de ação baseada em direitos básicos – no primeiro caso, um ato
administrativo e no segundo, uma lei – a função negativa dos direitos básicos pode
ter efeito. No entanto, deve-se reconhecer que, como reivindicações defensivas, elas
geralmente não preenchem o impulso positivo, mas podem apenas criar um estado
equivalente. Este é o caso quando a liberdade natural de agir pode se desenvolver
após a anulação do ato estatal que viola os direitos fundamentais, de modo que o
gozo de um direito básico seja consequência da inação do Estado, ou uma proteção
anteriormente existente pode continuar a existir após a anulação do uma ação estatal
destinada a eliminar essa proteção. No entanto, o teste de proporcionalidade, que é
um componente essencial das funções negativas dos direitos básicos, mostra que a
aplicação da noção de infração a casos de reivindicações positivas tem um elemento
artificial. Se a "violação" consiste na negação ou eliminação por parte do Estado do
que é exigido pelos direitos básicos, a questão do meio menos invasivo é, em todos os casos, vazia
No entanto, há também uma série de constelações além da pura injunção em que
a proteção defensiva dos direitos básicos atinge seus limites desde o início.
Por exemplo, se um diplomado do ensino secundário tiver recusado o acesso a um
curso de ensino superior, essa recusa, à semelhança do que acontece com a
autorização de residência, pode ser interpretada como uma infração. Se o requerente
então invocar a proteção defensiva dos direitos básicos e conseguir impugnar a
recusa, fica estabelecido que a recusa foi inconstitucional. No entanto, isso não
significa que esse aluno necessariamente obterá uma vaga. Se for negada uma
audiência ao vizinho de uma usina nuclear proposta durante o processo de aprovação, isso pode se
14
Lago Lübbe-Wolff (n. 10).
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como infração. Se ela se opuser com sucesso a essa omissão por meio de uma
ação de defesa contra infração, então fica claro que a omissão é ilegal.
No entanto, ela não pode obter a audiência em si por meio da proteção defensiva
dos direitos básicos. A diferença entre esses casos e os discutidos anteriormente é
que o sucesso desejado não é consequência da inação do Estado. Pode-se, portanto,
concluir a partir desses exemplos que sempre que a eliminação da intervenção falha
em restaurar a liberdade natural, e o citado direito básico só pode ser exercido
quando o Estado agiu primeiro, a proteção defensiva dos direitos básicos não
resolverá o problema.
A sugestão de que a interpretação constitucional se restrinja à proteção defensiva
dos direitos básicos no interesse da racionalidade não é, portanto, isenta de preço.
Por um lado, é totalmente incapaz de abordar as omissões por parte do Estado no
contexto dos direitos básicos. Além disso, são afastados da proteção dos direitos
básicos todos os setores sociais em que os indivíduos não possam mais exercer
naturalmente a liberdade garantida por direitos básicos e dependam de prévia
atuação pública. Isso pode ser aceitável em troca do prometido aumento da
racionalidade, caso se trate de aspectos insignificantes do exercício individual da
liberdade. No entanto, este não é absolutamente o caso. Tendo em vista a crescente
artificialidade da vida moderna e a crescente dependência dos indivíduos de uma
capacitação positiva para o exercício de sua liberdade, isso acarretaria o risco de
que a proteção dos direitos básicos fosse reduzida a algumas zonas residuais
dispersas de desenvolvimento natural. Nas áreas da vida social com maior relevância
para o desenvolvimento pessoal individual e aproveitamento das oportunidades da
vida, por outro lado, a proteção conferida pelos direitos básicos tornar-se-ia totalmente inoperante.
Os direitos básicos então combateriam apenas as ameaças relativamente menores
à liberdade que emanam do período de seu surgimento, enquanto as ameaças mais
graves à liberdade na era da ciência e da tecnologia não seriam mais tratadas em
termos de direitos básicos.15
v. Uma possível solução
Assim, parece não haver escolha, exceto restringir a proteção dos direitos básicos
a casos menores ou aceitar uma deterioração da racionalidade e da segurança
jurídica. Antes de fazer tal escolha, no entanto, a alegada degradação deve ser
identificada com mais precisão.16 Mais uma vez, a diferença fundamental entre
direitos básicos como defesas contra violação e como deveres positivos de agir deve
ser aplicada.17 Uma violação de direitos básicos sempre deve ser aplicada. consiste em um ato
15
Ver Dieter Grimm, 'Notas constitucionais sobre prevenção' em seu The Future of the Constitution (Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1991), p. 197
16
Seria um erro ver isso apenas ao interpretar os direitos básicos objetivamente. Quando, em seu papel de direitos protetores,
avaliam a proporcionalidade em um sentido mais estrito de adequação (Zumutbarkeit), isso também pode levar a uma perda
considerável de certeza. É por isso que Schlink, 'Freiheit durch Eingriffsabwehr' (n. 2), p. 461, vem sendo coerente ao exigir a
dispensa da avaliação de idoneidade.
17
Ver Lübbe-Wolff (n. 10), p. 37. Além disso, R. Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais (Baden-Baden: Nomos, 1985), p. 395
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Uma Solução Possível • 195
pelo estado. No entanto, um ato é caracterizado pelo fato de ser determinativo.

Se for declarada inconstitucional, existe uma resposta constitucional definida: a anulação
do ato. É certo que também aqui existem incertezas, por exemplo, se existe uma infração
e se esta assume a forma de uma violação. Mas isso é apenas uma incerteza comum a
todas as aplicações da lei em relação aos pré-requisitos para um remédio legal. O
remédio em si, no entanto, é absolutamente certo. Em contrapartida, as omissões do
Estado revelam-se um comportamento inespecífico. Portanto, se for inconstitucional,
não existe resposta constitucional definitiva, apenas um número indeterminado de
alternativas constitucionais.
Os direitos básicos como deveres positivos de agir não determinam fundamentalmente
a consequência jurídica do descumprimento constitucional de uma obrigação protetora.
Nessas circunstâncias, uma solução pode ser limitar a decisão do tribunal a
determinar o dever do Estado de agir e deixar os meios e a natureza do cumprimento
para o legislador. Isso, no entanto, implicaria uma redução excessivamente precipitada
do conteúdo objetivo dos direitos básicos. Mesmo como princípios objetivos, os direitos
básicos não são desprovidos de conteúdo. Eles não exigem apenas que algo aconteça;
eles estipulam a direção da ação do Estado e contêm pelo menos um mínimo de
conteúdo material. Esse mínimo pode ser determinado perguntando-se qual ação estatal
ou ação prévia é necessária para garantir que os direitos básicos de um indivíduo não
sejam totalmente prejudicados.18 O mínimo que pode ser determinado dessa maneira
é então diretamente necessário para a proteção dos direitos básicos , e não apenas
para sua promoção. Na medida em que torna o mínimo diretamente exigido pelo direito
um mandato positivo, a legislação é declaratória e não constitutiva. Disso decorre
também que, em caso de omissão legislativa, o judiciário deve assegurar o mínimo de
proteção aos direitos básicos. Naturalmente, isso deve ser restrito ao mínimo absoluto.
A justificativa para reivindicações mais abrangentes é uma questão exclusiva do
legislador, apenas porque, ao contrário das omissões, os benefícios são finitos e, em
condições de escassez, os direitos básicos não podem determinar as prioridades de
distribuição de recursos.
No entanto, existem casos em que o mínimo de direitos básicos e o ótimo de direitos
básicos são idênticos. As vagas universitárias fornecem um exemplo. O Tribunal
Constitucional Federal derivou um direito individual de admissão a um local de estudo
onde os pré-requisitos para admissão são preenchidos com base em direitos básicos.19
No entanto, metade dos candidatos a uma vaga na faculdade de medicina na Alemanha
teve que ser rejeitada. Assim, não se tratava de um déficit específico de direitos básicos,
que poderia ter sido atendido sem impactar significativamente os recursos públicos, mas
de uma condição de deficiência de todo um setor social, cuja eliminação implicaria
gastos excepcionais.20 Esse dilema também não poderia ser amenizado . por cortes
proporcionais, como no caso dos benefícios monetários. Se nestas circunstâncias os
tribunais tivessem reconhecido um direito participativo, a decisão ficaria sem
consequências por falta de recursos ou, se
18 19
Ver Breuer (n. 13). 33 BVerfGE 303 (1972).
20
Ver F. Müller, Legal Methodology and Political System (Berlin: Duncker & Humblot, 1976), p. 28; Grimm (n. 6), pág. 69
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obedecidas, criam déficits em outras áreas cobertas por direitos básicos.
Consequentemente, o Tribunal Constitucional Federal sentiu-se compelido a cercear
severamente o direito e limitar ao mínimo possível que o indivíduo poderia
razoavelmente esperar da sociedade. Aplicado judicialmente, este é um tipo de teste
de proporcionalidade inversa: a questão é se é razoável esperar que o Estado cumpra
seu dever de proteção levando em consideração outros direitos básicos.
Em conclusão, pode-se dizer que a escolha entre restringir os direitos básicos à sua
faceta defensiva e uma interpretação arbitrária dos direitos básicos não é tão severa
quanto supõem os críticos. O fraco poder determinativo dos direitos básicos como
princípios objetivos pesa do seu lado da balança. A exclusão das ameaças modernas
à liberdade da proteção por meio dos direitos básicos cai do outro lado. Diante disso,
a decisão é fácil. Como foi demonstrado, é o componente objetivo dos direitos
fundamentais que, como princípio dinâmico inserido na ordem jurídica, abre o direito à
mudança social e obriga à otimização da liberdade diante de situações mutáveis. É
certo que tal otimização também é possível como decisão política sem a pressão dos
deveres constitucionais de agir. Mas, nesses casos, os direitos básicos serviriam
apenas como corretivo, e não mais como motor da estruturação política. Seriam
neutros diante de uma esfera política pouco disposta a fazer otimizações. No que diz
respeito à fraqueza na determinação, no entanto, a última palavra ainda não foi dita. A
doutrina dos direitos fundamentais enfrenta aqui a tarefa de formular o mínimo de
conteúdo positivo exigido por cada direito fundamental individual. Isso representa
simultaneamente o limite para a extensão do componente objetivo dos direitos básicos,
bem como o limite de competência entre a política e o sistema judicial. Isso reduziria
significativamente o risco de interpretação arbitrária.
197
Parte V
ADJUDICAÇÃO
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199
ÿ9ÿ
Constituições, Tribunais
Constitucionais e Interpretação
Constitucional na Interface do Direito e da Política
eu. Julgamento Constitucional

Antes do final da Segunda Guerra Mundial, os tribunais constitucionais ou tribunais com
jurisdição constitucional eram uma raridade. Embora as constituições já estivessem em
vigor muito antes, uma demanda mundial por julgamento constitucional surgiu somente
após as experiências com os muitos sistemas totalitários do século XX. As assembléias
constitucionais pós-totalitárias consideravam a revisão judicial como a consequência
lógica do constitucionalismo. Em um julgamento notável, a Suprema Corte de Israel disse
em 1995: 'A revisão judicial é a alma da própria constituição. Retire a constituição da
revisão judicial e você removeu sua própria vida…. Portanto, não é de admirar que a
revisão judicial esteja se desenvolvendo.
A maioria dos estados democráticos esclarecidos tem revisão judicial... O século XX é o
século da revisão judicial'.1 Com base nessa tendência universal, o Tribunal de Israel
reivindicou o poder de revisão judicial, embora não tenha sido explicitamente dotado com
isso na constituição .
No entanto, assim como a transição do regime absoluto para o constitucionalismo
modificou a relação entre direito e política, essa relação foi agora modificada pelo
estabelecimento de tribunais constitucionais. Enquanto o direito era considerado de
origem divina, a política estava subordinada ao direito. O poder político derivava sua
autoridade da tarefa de manter e fazer cumprir a lei divina, e isso não incluía o direito de
legislar. Quando a Reforma minou a base divina da ordem legal e levou às guerras civis
religiosas dos séculos XVI e XVII, a inversão da relação tradicional entre direito e política
foi considerada uma pré-condição para a restauração da paz social.
O governante político adquiriu o poder de fazer leis independentemente da verdade

religiosa contestada. A lei tornou-se um produto da política. Derivava sua força obrigatória
não mais da vontade de Deus, mas da vontade do governante. Era doravante direito positivo.
A lei eterna ou natural, apesar do nome, não era lei, mas filosofia.
1
United Mizrahi Bank Ltd. v. Migdal Village, Apelação Cível nº 6821/93, decisão de 1995.
Constitucionalismo: passado, presente e futuro. Primeira edição. Dieter Grimm. © Dieter Grimm 2016. Publicado em 2016
pela Oxford University Press.
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200 • Tribunais Constitucionais e Interpretação Constitucional
O constitucionalismo, tal como surgiu no último quartel do século XVIII, foi uma
tentativa de restabelecer a supremacia da lei, ainda que sob a condição de que não
houvesse retorno à lei divina ou eterna. A solução do problema consistia na reflexividade
do direito positivo. Fazer e fazer cumprir a lei estava sujeito à regulamentação legal.
Para tornar isso possível, uma hierarquia teve que ser estabelecida dentro da ordem
legal. A lei que regula a legislação e a aplicação da lei tinha que ser superior à lei que
emana do processo político. No entanto, como não havia retorno à lei divina, a lei
superior era ela mesma o produto de uma decisão política. Mas, para cumprir sua
função de submeter a política ao direito, precisava de uma fonte diferente da política
ordinária. De acordo com a teoria de que, na ausência de uma base divina de governo,
a única legitimação possível do poder político é o consentimento dos governados, essa
fonte foi encontrada no povo. O povo substituiu o governante como soberano, assim
como anteriormente o governante havia substituído Deus. Mas o papel do soberano
popular limitava-se a promulgar a constituição, enquanto o exercício do poder político
era confiado aos representantes do povo, que só podiam agir com base e dentro da
estrutura da constituição.
Assim, pode-se dizer que a própria essência do constitucionalismo é a submissão

da política ao direito. Essa função distingue o direito constitucional do direito comum
em vários aspectos. Há, primeiro, uma diferença de objeto. O objeto do direito
constitucional é a política. O direito constitucional regula a formação e o exercício do
poder político. Os detentores do poder são os destinatários do direito constitucional.
Em segundo lugar, o direito constitucional e ordinário têm fontes diferentes.
Uma vez que o direito constitucional gera o poder político legítimo, ele não pode
emanar desse mesmo poder. É feito por ou atribuído ao povo. Em terceiro lugar, e
consequentemente, a elaboração do direito constitucional difere da elaboração do
direito ordinário. Geralmente é um órgão especial que formula o direito constitucional
e sua adoção está sujeita a um procedimento especial no qual o povo toma a decisão
ou, se um órgão representativo for chamado para decidir, é necessária uma
supermaioria. Em quarto lugar, o direito constitucional difere do direito comum em
hierarquia: é um direito superior. No caso de conflito entre o direito constitucional e o
direito ordinário ou atos de aplicação do direito ordinário, prevalece o direito constitucional.
O que foi regulamentado na constituição não está mais aberto à decisão política e a
regra da maioria não se aplica. Isso não significa uma juridificação total da política.
Tal juridificação total seria o fim da política e a transformaria em mera administração.
O direito constitucional determina quem tem o direito de tomar decisões políticas e
quais as regras processuais e substantivas que devem ser observadas para dar força
vinculativa a essas decisões. Mas a constituição não predetermina a entrada nos
procedimentos regulados constitucionalmente nem seu resultado. Ela regula o processo
de tomada de decisão, mas deixa as próprias decisões para o processo político. É uma
estrutura, não um substituto para a política. Finalmente, o direito constitucional é
caracterizado por uma certa fragilidade em relação ao direito ordinário. A lei ordinária
é feita pelo governo e se aplica ao povo. Se eles não obedecerem, o governo tem o
direito de usar a força. O direito constitucional, ao contrário, é feito ou pelo menos
atribuído ao povo como sua finalidade última.
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Julgamento Constitucional • 201
fonte e se aplica ao governo. Se o governo não cumpre os requisitos da lei constitucional, não
há poder superior para aplicá-la.
Esta fraqueza pode diferir em grau, dependendo da função da constituição. No que diz respeito
à função constitutiva, a estrutura do poder público geralmente se conformará ao arranjo
constitucional. No que diz respeito à sua função de regular o exercício do poder político, isso
não pode ser dado como certo. O
evidências históricas são abundantes.
Foi essa fragilidade que deu origem à jurisdição constitucional, nos Estados Unidos (EUA)
logo após a invenção do constitucionalismo, na Europa e outras partes do mundo somente
após o colapso das ditaduras fascista e racista, socialista e militar a partir do séc. década de
1950 e culminando na década de 1990. Embora muitos desses sistemas tivessem constituições,
seu impacto era mínimo, e invocar direitos constitucionais poderia ser perigoso para os cidadãos.
À luz dessa experiência, os tribunais constitucionais foram geralmente considerados necessários

para a conclusão do constitucionalismo. Se a própria essência do constitucionalismo é a
submissão da política à lei, a própria essência da adjudicação constitucional é fazer cumprir a
lei constitucional vis-à-vis o governo.
Isso implica revisão judicial de atos políticos, incluindo a legislação. No entanto, tribunais
constitucionais ou tribunais com jurisdição constitucional não podem compensar totalmente a
fraqueza do direito constitucional. Uma vez que o poder de usar a força física permanece nas
mãos dos ramos políticos do governo, os tribunais são impotentes quando os políticos se
recusam a cumprir a constituição ou desrespeitam as ordens judiciais.
Mas, além dessa situação, que é excepcional em uma democracia liberal em bom
funcionamento com um sentido profundamente enraizado para o estado de direito, faz diferença
se um sistema político adota ou não a jurisdição constitucional.
Mesmo um governo que esteja geralmente disposto a cumprir a constituição será tendencioso
em relação à questão do que exatamente a constituição proíbe ou exige em uma determinada
situação. Os políticos tendem a interpretar a constituição à luz de seus interesses e intenções
políticas. Em um sistema sem julgamento constitucional, normalmente a interpretação da
maioria prevalece. A longo prazo, isso prejudicará a conquista do constitucionalismo. Em
contraste, em um sistema com jurisdição constitucional, existe uma instituição que não persegue
intenções políticas, não está sujeita a eleições e é especializada em interpretação constitucional
de maneira profissional. É, portanto, menos tendencioso e pode cumprir os requisitos
constitucionais em relação à maioria eleita. Ainda mais importante é o efeito preventivo da
jurisdição constitucional. A mera existência de um tribunal constitucional faz com que a maioria
política levante a questão da constitucionalidade de uma medida política logo no início do
processo político e de forma mais neutra. Observa seus próprios planos políticos através dos
olhos do tribunal constitucional.
Hans Kelsen, a quem a Suprema Corte de Israel cita com aprovação na opinião de Mizrahi ,
pode ter exagerado quando disse que uma constituição sem julgamento constitucional é como
não ter uma constituição. Há uma série de democracias estabelecidas há muito tempo, onde a
constituição é importante
202
mesmo que não exista revisão constitucional. Aqui, os valores constitucionais tornaram-se
parte da cultura jurídica e política, de modo que há menos necessidade de salvaguardas
institucionalizadas. Mas para a maioria dos Estados, em particular para aqueles que se
voltaram para a democracia constitucional apenas recentemente, a constituição não teria
muita importância na política do dia-a-dia se não gozasse do apoio de um agente especial
que faz cumprir as restrições legais. a que a constituição submete a política. A pequena
repercussão dos direitos fundamentais diante da instauração do controle de constitucionalidade
comprova isso.
Mas a existência de um tribunal constitucional por si só não é suficiente para garantir que
os políticos respeitem a constituição. Assim como o constitucionalismo é uma conquista em
extinção, a jurisdição constitucional também está em perigo. Os políticos, mesmo que
originalmente tenham concordado em estabelecer a revisão judicial, logo descobrem que
seu exercício pelos tribunais constitucionais é muitas vezes oneroso para eles. As
constituições colocam a política sob restrições e os tribunais constitucionais existem para
impor essas restrições. Nem tudo o que os políticos julgam necessário – seja para si ou
para o seu partido, seja para o que julgam bom para o interesse comum – pode ser efetuado
se o tribunal considerar que não está de acordo com a constituição.
Os políticos têm, portanto, um interesse geral em um tribunal constitucional que, para dizer
o mínimo, pelo menos não é adverso aos seus objetivos e planos. Mas há também um
interesse específico no resultado do contencioso constitucional do qual depende a
implementação de determinada política.
O perigo é que qualquer interferência política no processo judicial minaria todo o sistema
de democracia constitucional. É por isso que os juízes devem ser protegidos contra
influências ou pressões políticas. A linha divisória entre os vários órgãos do Estado traçada
pelo princípio da separação de poderes é particularmente forte no que diz respeito ao
Judiciário. A independência do judiciário é indispensável para o funcionamento de um
sistema constitucional e, portanto, necessita de proteção constitucional. Se é verdade que
os tribunais constitucionais são impotentes quando os atores políticos se recusam a
obedecer às suas ordens, é ainda mais verdadeiro que os tribunais constitucionais são
inúteis quando não podem tomar suas decisões independentemente da política. A melhor
proteção da independência judicial é, obviamente, uma convicção profundamente enraizada
por parte dos políticos de que qualquer interferência nos procedimentos judiciais é
inaceitável, apoiada por um forte apoio à constituição dentro da sociedade. Mas isso não
pode ser dado como certo. Em vez disso, são necessárias salvaguardas especiais. A
independência judicial deve ser garantida, não apenas contra qualquer tentativa de
influenciar diretamente o resultado do litígio, mas também contra formas mais sutis de
pressionar o Judiciário.
É por isso que as constituições costumam garantir a inamovibilidade dos juízes e, muitas
vezes, um salário suficiente, para citar apenas alguns dispositivos.
Um problema especial neste contexto é o recrutamento de juízes de tribunais
constitucionais ou tribunais com jurisdição constitucional. Como esses tribunais têm
participação no poder público, os juízes precisam de legitimação democrática. Se não forem
eleitos diretamente pelo povo, uma circunstância que apresenta problemas próprios em
relação à independência judicial, parece inevitável algum envolvimento dos poderes eleitos
do governo no processo de recrutamento. No entanto, cada
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Julgamento Constitucional • 203
o envolvimento cria a tentação de eleger ou nomear juízes deferentes.

O recrutamento de juízes é o flanco aberto da independência judicial. Um tribunal
constitucional que simplesmente reflita interesses políticos dificilmente conseguirá manter
a necessária distância da política. Portanto, salvaguardas contra a politização do tribunal
são de vital importância.
A maioria dos países com jurisdição constitucional tem provisões especiais para a
eleição ou nomeação de juízes constitucionais. Se forem eleitos pelo parlamento, muitas
vezes é prescrita uma supermaioria, como a necessária para emendar a constituição. Isso
significa que a maioria e a minoria devem concordar com um candidato, o que torna as
nomeações partidárias extremas improváveis. Outros países preferem um sistema misto
de eleição e nomeação, dividindo o direito de selecionar juízes constitucionais entre
diferentes órgãos do governo. Em outros, atores não políticos estão envolvidos no
processo, por exemplo, representantes da profissão jurídica. Pode ser difícil determinar
qual sistema é o melhor.
Mas não é difícil ver que algumas barreiras contra a ameaça de um tribunal constitucional
politicamente dócil devem ser erguidas se o constitucionalismo quiser viver de acordo com
suas aspirações.
A independência judicial é a salvaguarda constitucional contra a ameaça dos políticos
ao bom exercício da função dos juízes. É dirigido contra as tentativas de induzir os juízes
a não aplicar a lei, mas a se curvar às expectativas políticas. Esta é uma ameaça externa.
Mas seria ingênuo supor que esta é a única ameaça a que está exposto o funcionamento
do sistema constitucional. Há também uma ameaça interna que vem dos próprios juízes.
Ele vem em duas formas. Uma delas é a inclinação para seguir voluntariamente, por
qualquer motivo, expectativas políticas ou mesmo linhas partidárias. A outra é a tentação
de julgar de acordo com as próprias preferências políticas ou ideias do que é justo e injusto,
em vez de seguir os padrões constitucionais. A garantia constitucional de independência
judicial protege os juízes contra a política, mas não protege o sistema constitucional e a
sociedade contra juízes que, por outras razões que não a pressão política direta, estejam
dispostos a desobedecer ou distorcer a lei.
Por estas razões, a independência externa deve ser acompanhada pela independência
interna. A garantia constitucional da independência judicial não é um privilégio pessoal
para decidir à vontade, mas um requisito funcional. Permite aos juízes cumprir a sua
função, nomeadamente aplicar a lei independentemente dos interesses e expectativas das
partes no litígio ou de forças políticas ou sociais poderosas. Liberta os juízes de vínculos
extralegais, não para dar-lhes margem de manobra em suas decisões, mas para capacitá-
los a decidir de acordo com a lei. A razão da independência dos vínculos extrajudiciais é
dar plena efetividade aos vínculos jurídicos a que estão submetidos os juízes. A submissão
à lei é a contrapartida necessária da independência judicial. Tal como acontece com a
independência externa, também podem ser tomadas precauções para a independência
interna.
No entanto, como a independência interna é em grande parte uma questão de ética
profissional e caráter individual, as possibilidades da lei são limitadas. O mau comportamento
grosseiro, como a corrupção, pode, é claro, ser considerado ilegal e considerado crime.
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204 â•¢ Tribunais Constitucionais e InterpretaÃ§Ã£o Constitucional
A experiência mostra, porém, que é difícil combater a corrupção no Judiciário quando

a corrupção é habitual entre os políticos e também na sociedade.
Isso parece ser um problema em várias novas democracias. É igualmente justificado
criminalizar a perversão da justiça, embora não seja fácil distinguir claramente a
perversão da justiça da interpretação falsa ou questionável da lei. É por isso que as
condenações por perversão da justiça são raras. Mas criminalizar a corrupção e a
perversão da justiça e destituir juízes que cometeram esses crimes não é uma violação
da independência do judiciário.
Uma má conduta mais sutil é a vontade ou predisposição de interpretar a lei de

forma favorável a determinadas visões políticas ou a um partido ou candidato a cargo
político, seja em geral ou em um caso individual. Isso geralmente vem sob a forma de
argumentação legal que procura esconder o fato de que é orientada por resultados.
Isso nem sempre ocorrerá intencionalmente. O auto-engano dos juízes quanto aos
motivos de seu comportamento judicial não é impossível. O problema é que esse tipo
de má conduta não aparece apenas em várias novas democracias, mas também pode
ser observado em estados constitucionais maduros. A decisão da Suprema Corte dos
Estados Unidos em Bush v. Gore em 2000 pode servir de exemplo. Dificilmente pode
haver uma sanção legal em tais casos, mas pode haver duras críticas públicas ou
mesmo uma perda de confiança no judiciário à qual nenhum tribunal pode ficar
indiferente.
ii. Interpretação Constitucional
A lei deve sua existência a uma decisão política e os motivos políticos são legítimos
no processo de legislar. Mas em uma democracia constitucional o papel da política
termina quando se trata de aplicar a lei. A aplicação da lei é uma questão do sistema
jurídico e, nesse processo, os motivos políticos são ilegítimos.
Por esta razão, a divisão entre direito e política é de importância crucial.
Mas e se a aplicação da lei, e em particular a adjudicação constitucional, for em si uma
operação política de modo que todas as tentativas de separar a lei da política no nível
institucional sejam frustradas no nível da aplicação da lei? Esta é uma questão séria,
e é uma questão que não deve ser confundida com o abuso do poder judiciário que
reside na não aplicação intencional ou na má aplicação da lei.
A adjudicação constitucional é, obviamente, inevitavelmente política no sentido de

que o objeto e o efeito das decisões do tribunal constitucional são políticos. Isso
decorre da própria função do direito constitucional, que é regular a formação e o
exercício do poder político, e da função dos tribunais constitucionais, que consiste em
aplicar esse direito vis-à-vis a política. Os tribunais constitucionais formam um ramo do
governo. Excluir questões políticas do escrutínio judicial seria o fim da revisão
constitucional.
Portanto, a questão só pode ser se as operações que os juízes empreendem para
encontrar o direito e aplicá-lo a questões políticas são de caráter político ou jurídico.
205
Interpretação Constitucional • 205
Esta questão surge porque todas as análises do processo de aplicação da lei a

questões concretas mostram que o texto da lei é incapaz de determinar completamente
as decisões judiciais. Uma das razões é que o direito em geral e o direito constitucional
em particular não são isentos de lacunas e contradições, nem sempre claros e
inequívocos; dificilmente poderia ser diferente, haja vista que um ordenamento jurídico
é produto de diferentes épocas, reagindo a diversos desafios, inspirados por diferentes
interesses ou concepções de justiça, e dependendo do uso da linguagem comum.
Preencher as lacunas, harmonizar os dispositivos contraditórios, torná-los precisos o
suficiente para a decisão de uma questão é tarefa dos aplicadores do direito, em última
instância dos tribunais, que, por sua vez, lucrarão com os esforços da ciência jurídica.
Mas mesmo que as disposições sejam formuladas da maneira mais clara e coerente
possível, elas podem levantar dúvidas na hora de resolver um caso concreto. Esta
incapacidade de garantir a plena determinação das decisões judiciais, mesmo no caso
de disposições aparentemente claras, é inerente à lei porque uma lei é, por definição,
uma regra geral aplicável a um número indefinido de casos que surjam no futuro.
É por isso que deve ser formulado em termos mais ou menos abstratos.
Consequentemente, sempre haverá uma lacuna entre a norma geral e abstrata, por um
lado, e o caso concreto e individual, por outro. O juiz tem que descobrir o que a norma
geral significa em relação ao caso em questão. Isso se consegue pela interpretação,
que sempre precede a aplicação da norma.
A norma geral deve ser concretizada como uma regra mais específica antes que o caso
individual possa ser decidido.
Assim como a tarefa de preencher lacunas, harmonizar disposições contraditórias e
esclarecer normas vagas, a concretização contém um elemento criativo. A aplicação da
norma deve, portanto, sempre, até certo ponto, envolver a construção da norma.
Isso é indiscutível, embora o grau possa variar e dependa de uma série de variáveis. O
mais importante é a precisão de uma norma. Uma norma estritamente adaptada deixa
menos espaço para o elemento construtivo, enquanto uma norma ampla ou mesmo
vaga requer muita concretização antes de ser adequada para aplicação a um caso.
Normalmente, uma constituição conterá normas mais vagas do que, digamos, o código
de processo civil. Isso certamente é verdade para os princípios orientadores e para os
direitos fundamentais, menos para as normas organizacionais e processuais. Outra
variável é a idade de uma norma; quanto mais antiga a norma, maior o número de
problemas que não foram ou não poderiam ter sido previstos pelo legislador e, portanto,
mais amplo o leque de questões de significado e aplicabilidade.
O mero fato de que a lei não determina totalmente o julgamento em casos individuais
não é suficiente para transformar a aplicação da lei de uma operação legal em uma
operação política. Permanece uma operação jurídica se o que o juiz acrescenta ao texto
da lei no processo de interpretação tem sua base no texto e pode ser derivado dele de
maneira argumentativa razoável. Se não, torna-se político.
A tarefa, portanto, é distinguir entre argumentos jurídicos e não jurídicos, sejam eles
políticos, econômicos ou religiosos. Esta decisão só pode ser tomada dentro do
ordenamento jurídico. Nenhum outro sistema é competente para determinar o que conta
como um argumento legal. Dentro do sistema legal, a distinção entre um legal e um
206
argumento não jurídico é a preocupação da metodologia jurídica. Ao fazer isso, a

metodologia tenta eliminar as influências subjetivas da interpretação da lei tanto quanto
possível. É por isso que a distinção entre operações legais e não legais no curso da
aplicação da lei torna-se em grande parte uma questão de método legal.
No entanto, diferentemente do texto da lei que é produto de uma decisão política

e, portanto, não está à disposição dos juízes, a metodologia é ela mesma um produto
de considerações jurídicas. Ela surge no processo de interpretação e aplicação da lei
ou é desenvolvida no discurso acadêmico, mas em nenhum lugar é decretada com
autoridade. Isso sugere que várias metodologias podem coexistir, assim como
diferentes variações de um determinado credo metodológico. O método é uma questão
de escolha dentro do sistema legal. Todas as tentativas históricas dos legisladores de
proibir a interpretação ou prescrever um determinado método foram em vão, uma vez
que eles próprios foram sujeitos à interpretação. Mas a falta de um método autorizado
não significa que a metodologia possa justificar qualquer solução e, assim, perder seu
efeito disciplinador sobre os juízes. Assim como certas ordens jurídicas têm seu tempo
na história, o mesmo acontece com as metodologias. Geralmente, há um núcleo de
argumentos ou operações aceitos e uma série de argumentos ou operações que são
considerados inaceitáveis. O grau em que um método consegue eliminar todos os
elementos subjetivos da interpretação é controverso, embora existam e existam
métodos que reivindiquem essa capacidade.
Um método historicamente influente que prometia eliminar as influências subjetivas
foi o positivismo jurídico, não em sua qualidade de teoria da validade do direito oposta
a todas as teorias do direito natural, mas em sua capacidade de teoria da interpretação
jurídica. Para um positivista nesse sentido a norma jurídica consiste em seu texto e
nada mais, e o único instrumento para descobrir o sentido do texto é a filologia e a
lógica, ou seja, nem a história legislativa, nem os motivos ou a intenção do legislador ,
nem os valores por trás da norma, nem a realidade social que deu origem aos
problemas que a norma deveria resolver e nos quais ela deve entrar em vigor, nem as
consequências que a interpretação pode acarretar. Só pode haver um entendimento
correto de uma norma e isso permanece correto enquanto a norma estiver em vigor,
não importa como o contexto mude.
O problema com o positivismo era, por um lado, que ele não conseguia cumprir sua
promessa de eliminar todas as influências subjetivas na interpretação. Ao contrário,
essas influências foram infundidas na interpretação de forma clandestina, principalmente
em conexão com a definição das noções usadas pelo legislador. Por outro lado, o
positivismo proibiu uma adaptação da lei à mudança social por meio da interpretação.
Uma vez que a realidade social em que a norma deveria vigorar era considerada
irrelevante para a interpretação, um positivista não poderia sequer perceber a mudança
social. Claro, um positivista não teria negado que, por causa da mudança social, uma
norma legal pode perder seu propósito e produzir resultados disfuncionais. Mas isso
era considerado um assunto para o legislador, não para o aplicador da lei. Foi esse
déficit que contribuiu em grande parte para o declínio do positivismo após a mudança
social de longo alcance na esteira da Revolução Industrial e da Primeira Guerra Mundial.
207
Existe ainda outra teoria influente da interpretação que afirma impedir todas as
influências subjetivas, a saber, o originalismo. Diferentemente do positivismo, os
originalistas acreditam que apenas um método histórico é o caminho certo para apurar
o significado de uma norma jurídica. O aplicador do direito deve dar a uma norma, em
particular uma norma constitucional, nenhum significado diferente daquele que os
autores tinham em mente. Às vezes, o originalismo aparece de uma forma grosseira
que exclui a aplicação de uma norma a qualquer fenômeno que os autores não pudessem conhecer.
Se a Primeira Emenda da Constituição dos Estados Unidos protege a liberdade de
imprensa, isso não permitiria que o requerente da lei estendesse a proteção ao rádio
e à TV por meio de interpretação. Às vezes, o originalismo aparece de forma mais
esclarecida. O aplicador da lei pode então perguntar se os formuladores claramente
teriam incluído um novo fenômeno se o conhecessem no momento em que a lei foi
promulgada. Nesse caso, seria metodologicamente permissível incluir rádio e TV na
proteção da Primeira Emenda por meio de interpretação. Mas, como um positivista,
um originalista não está preparado para reconhecer que pode haver mais de uma
interpretação correta de uma norma e que a interpretação pode legitimamente mudar
quando as circunstâncias em que é aplicada mudam.
O problema com o originalismo é, antes de tudo, prático. Na maioria dos casos é

difícil, até mesmo impossível, discernir o entendimento original ou a intenção original.
É ainda mais difícil se muitas pessoas estiverem envolvidas no processo de elaboração
da constituição, muitas das quais podem não ter expressado sua compreensão ou
intenção. Por esta razão, determinar a intenção ou entendimento original é muitas
vezes um processo altamente seletivo, no qual alguns enunciados de atores são
isolados e tomados como um todo. O segundo problema é semelhante ao que o
positivismo encontrou. Há um espaço extremamente limitado, ou mesmo nenhum, para
adaptar as normas legais à mudança social. Se a mudança social afetar negativamente
a constituição, o único remédio é emendar o texto, o que pode ser extremamente
complicado em um país como os Estados Unidos. A constituição tende a petrificar, em
oposição à teoria de uma constituição viva.
Embora seja difícil encontrar positivistas ou originalistas na Alemanha, essas
metodologias não são apenas de interesse histórico.
O positivismo, ou mais precisamente uma compreensão literal grosseira, desempenha
um papel considerável em vários países pós-comunistas e em partes da América
Latina. O originalismo tem um reduto nos EUA em reação ao ativista Warren Court das
décadas de 1950 e 1960. Na Alemanha, já não se sustenta a ideia de que existe um
método jurídico que pode excluir qualquer elemento subjetivo da interpretação das
normas jurídicas. O mesmo é verdade para a maioria dos juristas americanos. Mas as
consequências tiradas dessa premissa diferem consideravelmente nos dois países.
Um movimento muito poderoso nos Estados Unidos, Critical Legal Studies, é de
opinião que não apenas a criação de leis é uma operação política, mas também a
interpretação e aplicação da lei, com a única diferença sendo que a legislatura opera
em um cenário político. enquanto os juízes operam em um ambiente judicial. Como
consequência adicional, o foco do interesse acadêmico na lei difere. A pergunta que
muitos juristas americanos costumam fazer é: como
208
os tribunais decidem? A pergunta dominante na Alemanha seria: qual é a decisão correta?
Em última análise, uma atitude diferente em relação à autonomia da lei aparece por
trás dos dois conceitos. Embora a adesão aos Estudos Jurídicos Críticos não deixe muito
espaço para os estudiosos reconhecerem a autonomia do sistema jurídico, na Alemanha
pelo menos uma relativa autonomia da lei é amplamente aceita.
Este conceito reconhece, por um lado, que o direito é um produto político. Emerge do
processo legislativo, onde dominam os argumentos políticos. Por outro lado, uma vez
promulgada, a lei é desconectada da política. Cabe ao legislador decidir se uma norma
jurídica continua em vigor ou não. Mas, enquanto estiver em vigor, sua aplicação não
segue critérios políticos. Não é apenas uma diferença no enquadramento institucional das
decisões políticas e judiciais. Há também uma racionalidade específica do sistema jurídico,
que difere da racionalidade do sistema político.
Esta diferença não deixa de ter impacto no recrutamento e no comportamento dos

juízes. Se a interpretação e aplicação da lei é considerada uma operação política, as
preferências e afiliações políticas dos juízes são importantes, ao passo que não importam
tanto quando o efeito neutralizador da racionalidade jurídica é reconhecido. O grau de
politização do judiciário está ligado a isso. Isso explica ao mesmo tempo a preocupação
constante dos constitucionalistas americanos, bem como do público americano, com a
chamada dificuldade contramajoritária ou o caráter antidemocrático da revisão judicial,
que está mais ou menos ausente na Alemanha e em outros países onde o establishment
de revisão judicial foi uma reação à sua experiência com regimes não democráticos.
Uma visão interna de um tribunal constitucional pode confirmar até que ponto a doutrina
e a metodologia são capazes de superar diferenças ideológicas.
Durante meu mandato na magistratura, pude observar que as decisões não eram
necessariamente baseadas em resultados. Os argumentos legais importavam e acontecia
com bastante frequência que os membros do tribunal mudassem de ideia por causa dos
argumentos trocados na deliberação. Claro, esta observação em um tribunal não pode ser
generalizada. Mas certamente mostra a importância de exigir que os juízes fundamentem
uma decisão. É verdade que pode haver boas razões para diferentes resultados, mas
também é verdade que nem todos os resultados podem ser suportados por razões legais.
Qual método orienta o Tribunal Constitucional alemão quando decide conflitos
constitucionais? Descrições autênticas do próprio Tribunal são raras e, quando aparecem
em um parecer, não vêm na forma de uma explicação sistemática e coerente. Os tribunais
dificilmente discutem questões metodológicas, muito menos descrevem em suas opiniões
qual método seguiram. O método é praticado, não desenvolvido teoricamente. Isso
significa que deve ser inferido da maneira como um tribunal costuma chegar às suas
soluções. Mais fácil do que uma afirmação positiva sobre qual método o tribunal adota é a
afirmação negativa sobre o que ele evita: não há nem positivistas nem originalistas no
tribunal na Alemanha, o que significa que o texto da constituição não é negligenciado nem
que os argumentos históricos estão ausentes.
209
Em termos gerais, o método predominante pode ser descrito como intencional

ou funcional. As normas constitucionais são consideradas expressões de valores
ou princípios que a sociedade quis estabelecer no mais alto nível jurídico. Esses
valores, por sua vez, informam a concretização dos dispositivos constitucionais
aplicáveis ao caso concreto. O objetivo da interpretação é dar o máximo efeito a
esses valores ou princípios por trás do texto. Sempre que se pretenda determinar
o sentido de uma norma constitucional face a uma questão concreta, o tribunal
indaga sobre o fim que a norma constitucional prossegue ou sobre a função que
deve cumprir na sociedade. Por que a mídia deve ser livre? Por que a família goza
da proteção especial do Estado? Por que o parlamento é limitado em delegar o
poder legislativo ao executivo? Por que os partidos políticos são obrigados a se
organizar democraticamente e abrir suas finanças?
Os resultados das consultas de valor são importantes. Faz diferença se a ideia
por trás da liberdade de mídia é dar aos proprietários e jornalistas a possibilidade
de divulgar suas opiniões individuais para um público mais amplo ou se visa
permitir que os proprietários obtenham o máximo lucro possível, ou se visa permitir
que o destinatário individual forme sua opinião e garantir que a sociedade obtenha
as informações de que necessita no interesse do autogoverno. Nos dois primeiros
casos a regulamentação da mídia apresentaria um problema constitucional, no
terceiro caso pode ser uma obrigação constitucional. Se surgir um conflito entre
valores constitucionalmente protegidos, o tribunal não estabelece uma hierarquia
entre eles, mas tenta harmonizá-los de forma que ambos retenham o máximo
possível de seu conteúdo. Assim, a ponderação torna-se uma ferramenta importante
para o tribunal ao julgar questões de direitos fundamentais.
A máxima metodológica segundo a qual se deve dar o máximo efeito à
finalidade da disposição constitucional em causa, tem uma outra consequência
que caracteriza a atitude metodológica do Tribunal alemão: qual o efeito máximo
não pode ser apurado sem o conhecimento do segmento da realidade social em
que a norma constitucional deve entrar em vigor. As normas jurídicas são
formuladas no contexto de um determinado estado da realidade social. Ao lado do
texto e da finalidade, esse contexto é constitutivo para o significado da norma
jurídica. Mas diferentemente do texto e da finalidade, que são determinados pelo
legislador e permanecem os mesmos enquanto a norma estiver em vigor, o
contexto está sujeito a mudanças sociais. Como consequência, uma interpretação
que serviu melhor ao propósito sob certas condições pode deixar de fazê-lo sob
condições alteradas.
Se for assim, manter a interpretação original pode levar a resultados abaixo do
ideal. Pode até perder completamente a função da norma e produzir resultados
disfuncionais. A jurisprudência do tribunal leva em consideração a realidade social
para garantir que a lei acompanhe os novos desafios e mantenha sua força
normativa frente aos novos problemas. O tribunal ainda vai um passo além e
pergunta pelas prováveis consequências de interpretações alternativas no mundo
real e então escolhe a interpretação cujas consequências estão mais próximas do
propósito normativo. Desta forma, reage em particular às novas ameaças às
liberdades constitucionalmente protegidas que surgem da ciência e tecnologia
210
desenvolvimentos e seu uso comercial e, assim, amplia o escopo de proteção dos

direitos fundamentais.
Em suma, esse método confere à constituição grande relevância prática. Várias
inovações doutrinárias importantes devem sua existência a essa abordagem, como o
princípio da proporcionalidade, o efeito horizontal dos direitos humanos e a obrigação
constitucional do legislador de proteger os direitos fundamentais contra ameaças de
atores privados ou forças sociais.
Desde então, eles foram adotados em muitas novas constituições ou na jurisprudência
de muitos tribunais constitucionais. No entanto, é apenas essa interpretação dinâmica
da Corte que nos leva de volta à questão da divisão entre direito e política. Em que
ponto uma nova interpretação equivale a uma emenda à constituição? É claro que, no
sentido formal, uma emenda requer uma mudança textual da constituição. Isso não
pode ser feito por um tribunal. Em um sentido mais substantivo, no entanto, mudanças
no significado de um determinado texto podem ter um impacto maior do que mudanças
textuais.
Em sessenta anos, a Lei Básica foi formalmente alterada cinquenta e duas vezes.
No entanto, as mudanças na forma de interpretação, particularmente no campo dos
direitos fundamentais, são certamente de impacto semelhante, senão maior. Existe
uma fronteira por trás da qual a interpretação passa de uma operação legal para uma
operação política? A resposta não pode ser diferente da dada anteriormente. Desde
que a interpretação seja derivada do texto de uma forma legalmente aceitável, ela
permanece dentro do domínio da lei. As consequências políticas podem, no entanto,
ser graves. Cada novo conteúdo que um tribunal extrai das normas constitucionais
altera o equilíbrio entre os poderes políticos do governo e o judiciário, principalmente
em favor deste último. Às vezes, isso é chamado de imperialismo judicial. Mas é
necessário distinguir entre intenção e efeito. A intenção dos tribunais geralmente é dar
efeito aos requisitos constitucionais. O efeito é muitas vezes um ganho de poder que
corresponde a uma perda de poder por parte da legislatura. Ainda assim, parece muito
difícil convencer os tribunais a não aplicar o que para eles decorre da constituição.
Nesta situação, muitos autores recorrem à autocontenção judicial como remédio.

Mas o autocontrole, por mais louvável que seja, é apenas um apelo à ética profissional,
não uma regra legal. Descritivamente, pode-se distinguir entre tribunais ativos e
deferentes. Prescritivamente, nenhum critério operacional é visível. Muitos fatores
estão em jogo, e muitas vezes uma análise mais detalhada mostra que uma
interpretação que parece extremamente ousada é bem fundamentada nas circunstâncias
em que foi tomada. Além disso, não está claro se existe uma conexão entre a
autocontenção judicial e o grau de politização dos tribunais. A Corte Constitucional
alemã, por exemplo, é mais ativa do que a Suprema Corte dos Estados Unidos, mas é
menos politizada.
Uma ferramenta mais promissora para limitar a expansão do poder judicial é o poder
de emenda. Os tribunais estão sujeitos ao texto da lei. Mudar o texto é do poder
político. Os poderes políticos podem reprogramar o judiciário quando desaprovam sua
jurisprudência. Há, no entanto, uma diferença importante entre os tribunais ordinários
e os tribunais constitucionais.
211
Se o legislador for da opinião de que a interpretação de uma lei vai contra a sua
intenção legislativa, pode alterar a lei por maioria simples. Os tribunais constitucionais
aplicam a constituição cuja emenda é geralmente mais difícil e por boas razões. No
entanto, apenas emendando a constituição é que os ramos políticos do governo
podem corrigir ou reprogramar os tribunais constitucionais. Portanto, as emendas
não devem ser muito difíceis.
Quando são muito difíceis, como nos Estados Unidos, o ônus de adaptar a
constituição aos novos desafios recai sobre os juízes e os torna mais políticos. Se
os juízes se esquivam de carregar esse ônus, digamos por razões metodológicas
como o originalismo, e o processo de alteração é extremamente difícil, é em
detrimento da força normativa da constituição.
As emendas são um corretivo externo ao poder dos tribunais. Mas há também
um corretivo interno: mesmo que seja verdade que, o que é legalmente aceitável e
o que não é só pode ser definido no ordenamento jurídico, nunca é definido de uma
vez por todas e os juízes não são os únicos atores a participar na discussão em curso.
Portanto, é extremamente importante que os tribunais constitucionais estejam
inseridos em um discurso vivo no qual a divisão de funções entre os poderes político
e jurídico do governo, a aceitabilidade dos métodos legais e a solidez das
interpretações sejam constantemente avaliadas e reajustadas. A independência
judicial não está em perigo quando os juízes prestam atenção à reação que suas
decisões provocam na sociedade.
212

213
ÿ 10 ÿ
Julgamento Constitucional e Democracia
eu. Reconhecimento Mundial, Situação Precária
A jurisdição constitucional é tão antiga quanto o constitucionalismo democrático. Mas,

por um longo período, os Estados Unidos da América permaneceram sozinhos ao
submeter a tomada de decisão democrática à revisão judicial. Embora as constituições
tenham se tornado amplamente aceitas no século XIX, foram necessários quase
duzentos anos para que a jurisdição constitucional ganhasse reconhecimento mundial .
incluir a revisão da legislação federal. Todas as outras tentativas de introduzir a
jurisdição constitucional falharam. Isso também é verdade para a Alemanha, onde a
constituição de 1849 previa ampla revisão judicial, mas a constituição adotada pela
revolucionária Assembleia Paulskirchen não entrou em vigor porque, uma vez que a
revolução foi reprimida, os monarcas recusaram seu consentimento.
A razão para a rejeição da jurisdição constitucional no século XIX foi sua alegada
incompatibilidade com o princípio da soberania monárquica que regia a maioria dos
estados europeus naquela época. Quando a monarquia entrou em colapso e foi
substituída pela soberania popular, como na França em 1871 e em muitos outros
estados após a Primeira Guerra Mundial, descobriu-se que o julgamento constitucional
estava em contradição com a democracia. O Parlamento – como representante do
povo – não deve estar sob nenhum controle externo. A única exceção foi a Áustria
que, em sua constituição de 1920, estabeleceu um tribunal constitucional com o poder
explícito de revisar os atos do legislativo. A Áustria tornou-se assim o modelo de um
novo tipo de julgamento constitucional: aquele por um tribunal constitucional especial.
Na Áustria, este tribunal ocupa uma posição paralela a outros tribunais supremos
especializados, enquanto na maioria dos outros países que adotaram esse modelo na
segunda metade do século XX, o tribunal constitucional é colocado no topo da
hierarquia judicial.
Na Alemanha, o exemplo austríaco e as dificuldades da constituição de Weimar de
1919 provocaram um intenso debate acadêmico sobre a revisão judicial, onde Hans
Kelsen (que redigiu a constituição austríaca) e Carl Schmitt foram
1
Ver CN Tate e T. Vallinder (eds), The Global Expansion of Judicial Review (Nova York: New York University
Press, 1995).
214
214 • Julgamento Constitucional e Democracia
os principais adversários.2 Kelsen, partindo de sua teoria da hierarquia das normas,

declarou a revisão judicial um elemento necessário do constitucionalismo.
Se o direito comum era inferior ao direito constitucional e só podia reivindicar validade
legal quando dentro do quadro constitucional, era necessária uma instituição para
determinar se o quadro havia sido ou não transgredido. Schmitt, por outro lado,
argumentou que a revisão judicial significaria uma perda tanto para o legislativo quanto
para o judiciário. Ela acabaria necessariamente em uma 'juridificação da política' e
uma 'politização do judiciário'. Na prática, as estreitas competências do Staatsgerichtshof
não foram ampliadas, mas em raras ocasiões, a Suprema Corte (Reichsgericht)
reivindicou o poder de revisar a legislação federal.
Precisava da experiência da ditadura do século XX com seu desdém pelos direitos
humanos para superar as antigas reservas e abrir as portas para o julgamento
constitucional. A Alemanha e a Itália estabeleceram tribunais constitucionais em suas
constituições do pós-guerra. Espanha e Portugal seguiram depois de suas respectivas
revoluções. Após a queda dos regimes comunistas que se opuseram fortemente a
qualquer tipo de controle judicial da ação do Estado, com a exceção inicial da Iugoslávia
e a exceção tardia da Polônia, todos os ex-membros da União Soviética e da aliança
oriental forneceram garantias constitucionais tribunais em seus sistemas jurídicos.
Tribunais constitucionais também foram estabelecidos no leste da Ásia e na América
Latina após o colapso das ditaduras militares e também na África, principalmente na
África do Sul após o colapso do regime do apartheid.
Em outros países da tradição britânica, como Canadá, Austrália e Índia, as cortes
supremas logo começaram a exercer a revisão judicial. O mesmo é verdade para Israel.
Há outros Estados, no entanto, alguns deles com uma tradição democrática

indubitável, como o Reino Unido e a Holanda, que ainda se recusam a adotar a
jurisdição constitucional, e muitas vezes o fazem sob o argumento de que a democracia
o proíbe. Em muitos ex-países comunistas, as cortes constitucionais recém-
estabelecidas estão sob forte ataque, em parte por políticos que favoreceram a
adjudicação constitucional para curar os antigos vícios, mas a consideram complicada
quando aplicada às suas próprias atividades, e em parte pelas cortes supremas
tradicionais que não conseguem se acostumar por ter sido rebaixado. Mas mesmo em
países onde a existência ou o escopo da revisão judicial não é seriamente questionado,
a questão da legitimidade da jurisdição constitucional e sua compatibilidade com os
princípios democráticos é frequentemente levantada. Isso certamente é verdade para
os Estados Unidos com seu debate interminável sobre a "dificuldade contramajoritária",3
mas até certo ponto também em países como Alemanha ou França, pelo menos
quando decisões impopulares são proferidas.
2
Veja agora a literatura coletada em Lars Vinx, The Guardian of the Constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the
Limits of Constitutional Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2015). Para uma discussão, ver H.
Wendenburg, O Debate sobre Jurisdição Constitucional e a Disputa sobre Métodos na Teoria do Direito Constitucional
na República de Weimar (Göttingen: Schwartz, 1984).
3
Ver em particular AM Bickel, The Least Dangerous Branch (New Haven: Yale University Press, 1962).
215
Nem contradição nem necessidade â•¢ 215
Assim, a relação entre democracia e julgamento constitucional permaneceu

precária e sujeita a debates acalorados.4 Alguns teóricos temem que a democracia
seja paralisada pela camisa de força constitucional. Outros temem que o dique
constitucional possa ser rompido por uma inundação democrática. Este capítulo
tenta mostrar que não há nem uma contradição fundamental nem uma conexão
necessária entre a jurisdição constitucional e a democracia. A revisão judicial tem
uma série de vantagens democráticas, mas também cria alguns riscos
democráticos. Consequentemente, a questão de saber se um país deve ou não
adotar a jurisdição constitucional não é de princípio, mas de pragmática. Requer
um equilíbrio entre benefícios e custos. A resposta pode variar de acordo com o
tempo e as circunstâncias, e cada país deve encontrar sua própria solução. No
entanto, tendo em vista a situação precária do constitucionalismo democrático em
muitas partes do mundo e a direção que a política partidária toma em muitas
democracias estabelecidas, parece que mais argumentos falam a favor do que contra a revisão
ii. Nem Contradição Nem Necessidade
1. Nenhuma contradição
A jurisdição constitucional é tão pouco inconciliável com a democracia quanto o

próprio constitucionalismo. Caracteriza uma democracia em que a soberania
pertence ao povo. Este é o seu elemento distintivo em comparação com outras
formas de governo onde um monarca hereditário ou uma elite são considerados
soberanos ou onde a soberania é atribuída a Deus e exercida por Seus
representantes escolhidos na terra. Democracia não significa que o povo se
autogoverne. Quanto maior a sociedade e mais profunda sua diferenciação
funcional, mais ela precisa de um sistema independente especializado em assuntos políticos.
As funções governamentais são então confiadas a órgãos e funcionários especiais.
Mas estes derivam seu poder do povo e o exercem em nome do povo a quem
prestam contas.
O meio de garantir a dependência do governo em relação ao povo é a
constituição. A constituição é uma expressão direta ou, pelo menos, atribuível à
vontade popular. Em sua constituição, o povo estabelece os princípios e a forma
segundo os quais a autoridade pública deve ser exercida. Para atingir esse fim, a
constituição é dotada de força legal obrigatória e - uma vez que regula a
elaboração e execução da lei pelos vários órgãos estatais - é superior a todas as
outras leis. Assim, a constituição funciona como base e estrutura do poder legítimo.
A sujeição dos governantes às condições impostas pelo povo é a função explícita
da constituição. Ela permite, portanto, que se estabeleça uma distinção entre
reivindicações de poder legítimas e ilegítimas. A questão de saber se uma
determinada pessoa ou um número de pessoas podem devidamente reivindicar
4
Ver, por exemplo, J Elster e R Slagstad (eds), Constitutionalism and Democracy (Cambridge: Cambridge
University Press, 1988); D Kennedy, A Critique of Adjudication (Cambridge, Mass: Harvard University Press,
1997); UR Haltern, Jurisdição Constitucional, Democracia e Desconfiança (Berlin: Duncker & Humblot,
1998); M Tushnet, Tirando a Constituição dos Tribunais (Princeton: Princeton University Press, 1999).
216
agir em nome do povo e se um determinado ato é obrigatório ou não para o povo

é respondido pela constituição.
Tal como acontece com qualquer outra norma jurídica, o direito constitucional
obriga aqueles a quem é dirigido. Mas não é capaz de garantir que os destinatários
cumpram as normas ou que – se assim o desejarem – compreendam corretamente
o seu significado. A ameaça de incumprimento é particularmente grave no domínio
do direito constitucional. Diferentemente da lei comum que vincula os cidadãos e é
aplicada pelo estado, os destinatários da lei constitucional são os próprios órgãos
estatais superiores, de modo que não existe nenhuma autoridade superior que
possa impor a constituição contra eles. Quando, em vista dessa particular fraqueza
do direito constitucional, o povo cria um órgão especial encarregado de determinar
o significado da constituição em casos de conflito e avaliar as reivindicações de
poder e os atos do governo quanto à sua conformidade com os requisitos
constitucionais , a existência deste órgão e o exercício do poder nele investido não
podem ser considerados antidemocráticos.
Isso é verdade mesmo quando a constituição estabelece um tipo puramente
majoritário de democracia. Nesse tipo de democracia, a vontade da maioria governa
incondicionalmente. O que quer que a maioria decida tem efeito vinculante para a
comunidade. Constituições que seguem esse modelo e, conseqüentemente, não
possuem limites substanciais às decisões majoritárias, não obstante, contêm certo
número de requisitos processuais cuja violação pode tornar uma decisão inválida.
Assim, permanece possível o controle jurisdicional daqueles requisitos formais para
a correta formação da vontade majoritária. A jurisdição constitucional por motivos
processuais pode até mesmo ser exercida quando a constituição permite que suas
garantias sejam anuladas em um único caso, desde que a decisão tenha sido
tomada pela maioria necessária para emendar a constituição
(Verfassungsdurchbrechung como admitido na República de Weimar). A questão
de saber se essa maioria foi alcançada pode ser decidida pelos tribunais.
Além disso, parece bastante difícil sustentar um conceito de democracia que
seja puramente formal. Em primeiro lugar, um conceito de democracia baseado
apenas no princípio majoritário é incapaz de garantir efetivamente um governo
democrático. Isso não impede a maioria de abolir a regra da maioria pelo voto da
maioria. Foi o que aconteceu na Alemanha em 1933 – uma experiência que teve
forte impacto na história legislativa da Lei Básica. Em segundo lugar, a democracia,
ainda que identificada com o princípio da maioria, é difícil de conceber sem algumas
garantias adicionais para o funcionamento do processo democrático. A liberdade
de expressão e informação são indiscutivelmente as mais importantes. A proteção
da minoria é outra cuja ausência reduziria severamente as chances de mudança
democrática. Tais garantias adicionais, quando implicadas na noção de democracia,
poderiam, é claro, ser sujeitas a revisão sem qualquer violação do princípio
democrático.5
5 Este é o caminho que a Suprema Corte de Israel tomou, começando com a decisão de Kol Ha'am : ver Selected
Judgments of the Supreme Court of Israel, vol. 1, pág. 90. Veja mais, D. Kretzmer, 'Democracia na Jurisprudência
da Suprema Corte de Israel' (1987) 26 Israel Yearbook on Human Rights 267.
217
Nem contradição nem necessidade â•¢ 217
Aliás, direitos desse tipo, mas também outros relativos à vida; liberdade; e propriedade; ou garantias
institucionais, por exemplo, de casamento e família, estão expressamente contidas na maioria das
constituições modernas. Hoje, a questão não é mais se uma constituição deve conter direitos fundamentais,
mas quais direitos devem ser incluídos. Ao lado das liberdades civis clássicas, as gerações mais jovens de
direitos humanos encontraram entrada em constituições mais recentes. Todos se destinam a orientar ou
restringir as atividades do governo. Onde existe uma declaração de direitos, a legislatura não pode fazer o
que quer que considere bom ou necessário para a sociedade. Existem algumas diretrizes pré-estabelecidas
sobre o que o bem comum exige. A existência de tal declaração de direitos não priva uma constituição
baseada na soberania popular de seu caráter democrático. Se o povo decidir controlar o poder do governo
em relação aos cidadãos por meio de direitos fundamentais, a aplicação de tais direitos contra uma maioria
governante dificilmente pode ser considerada antidemocrática.
No entanto, o problema é que, em casos de conflito, é sempre uma maioria passada que vincula uma
maioria presente. No entanto, esse efeito reside na própria natureza das constituições.
As constituições estendem o consenso de uma determinada sociedade quanto às formas e princípios de
governo para o futuro e dotam-no de força juridicamente vinculativa.
Eles estabelecem regras gerais para futuras tomadas de decisão e, assim, exoneram o processo político do
ônus de ter que rediscutir constantemente as premissas substanciais e processuais das decisões políticas.
Além disso, o fato de esses princípios serem previamente acordados e estarem distantes de uma controvérsia
real torna mais provável uma solução justa. Finalmente, somente por meio de regras gerais pode-se alcançar
o fim último das constituições, ou seja, assegurar um governo de leis e não de homens. A solução adequada
para o conflito entre consenso histórico e real é, portanto, não o abandono dos princípios constitucionais,
mas a permissão para emendar a constituição.
2. Sem necessidade
Embora a revisão judicial não seja inconsistente com a democracia, também não é indispensável para a
democracia. Aqueles que assumem a posição oposta e declaram o controle de constitucionalidade uma
condição necessária da democracia argumentam que as constituições democráticas são de pouco ou nenhum
valor sem uma instituição que garanta o cumprimento pelo governo das disposições constitucionais.
Certamente, esse argumento pode se basear em evidências históricas.
Há muitos exemplos de constituições que se mostraram ineficazes porque, em caso de conflito, é impossível
aplicá-las contra órgãos relutantes do governo. Isso certamente é verdade para a maioria das constituições
pré, pseudo ou semidemocráticas. Mas mesmo os governos democráticos, em geral dedicados à constituição,
podem, em ocasiões especiais, desenvolver uma tendência a desrespeitar as normas constitucionais que se
interpõem em seu caminho na busca de objetivos políticos.
Por outro lado, há provas históricas suficientes de que os Estados democráticos podem viver sem
julgamento constitucional. As constituições não estão condenadas a permanecerem meros tigres de papel
sem órgãos de fiscalização especializados. Pode ser que exemplos dessa afirmação sejam menos frequentes
do que exemplos do caso oposto, mas sem dúvida existem. Ninguém negaria o caráter democrático
218
de estados como o Reino Unido ou a Holanda, que não apóiam a jurisdição constitucional.
As razões são múltiplas. Por um lado, os governos democráticos dificilmente desdenharão
dos limites que lhes são impostos pela constituição. Em particular, o processo político
geralmente funciona de acordo com as regras organizacionais e processuais estabelecidas
na constituição. Por outro lado, os tribunais não são os únicos possíveis guardiões da
constituição. O controle interórgão decorrente da separação de poderes é um; o apoio
popular à constituição ou o controle efetivo da mídia são outros.
Em última análise, o respeito pela lei em geral e pela constituição em particular

depende de raízes que vão além das precauções legais. A vontade de cumprir a
constituição mesmo que ela interfira nos seus planos políticos e mesmo que esteja em
condições de negligenciá-la sem risco é, em grande medida, uma conquista cultural.
Existem sociedades em que esse respeito está mais enraizado nos cidadãos do que em
outras. Nessas sociedades, os políticos democráticos geralmente estarão menos
inclinados a negligenciar a lei e o público em geral reagirá de maneira mais hostil às
violações governamentais. O risco de perder aceitação é então um fator adicional para
fortalecer a constituição. Quando, após os eventos de 1989-90, muitos comitês de redação
de novas constituições e muitos juízes constitucionais recém-nomeados perguntaram
como a conformidade política com o direito constitucional e com as ordens de um tribunal
constitucional poderia ser alcançada, era preciso encaminhá-los principalmente para o
apoio cultural. quais constituições precisam e quais um tribunal constitucional nunca pode
substituir totalmente.
Portanto, a posição de Kelsen de que a adjudicação constitucional é a consequência
lógica do constitucionalismo dificilmente pode ser sustentada. Kelsen viu a função do
direito constitucional na regulamentação da formação do direito comum e concluiu que
essa função só poderia ser cumprida quando os requisitos constitucionais fossem
aplicáveis contra uma legislatura relutante. Uma constituição que regula o processo
legislativo sem se preocupar com o cumprimento pelos legisladores carece, a seu ver, de
plena validade jurídica. Não é muito mais do que um 'desejo não obrigatório'.6 Estritamente
falando, ele considera suas próprias disposições sobre legislação não como obrigatórias,
mas as deixa à disposição do legislador.
O raciocínio de Kelsen pode ter alguma evidência histórica. Em muitos sistemas políticos,
a constituição – na ausência de salvaguardas especiais – não era realmente levada a
sério. Exemplos podem ser encontrados particularmente em sociedades sem uma sólida
tradição democrática e constitucional, onde outras salvaguardas da constituição são
subdesenvolvidas. Mas não é verdade como um princípio geral.
Isso é ainda menos verdadeiro considerando que os tribunais também não podem
garantir o cumprimento da constituição pelo governo. Eles só podem aumentar a chance
de que seja respeitado. Tribunais ineficazes são tão possíveis quanto constituições ineficazes.
Eles podem, por exemplo, estar tão intimamente ligados aos governantes que sua
disposição para perceber ou invalidar atos inconstitucionais é baixa. Em segundo lugar, o
facto já referido de que, face à constituição, destinatário e garante da lei
6
Lago Kelsen, em Vinx (n. 2), cap. 2. Veja mais, Dieter Grimm, 'Sobre a relação entre a teoria da interpretação,
Jurisdição constitucional e o princípio da democracia em Kelsen' (1982) 4 Rechtstheorie 149.
219
Vantagens e riscos democráticos â•¢ 219
desmoronar, coloca em situação precária os tribunais que impõem requisitos

constitucionais contra órgãos do governo. Quando as mais altas autoridades do Estado
negligenciam as ordens judiciais, os tribunais não têm meios de fazer respeitar a
constituição perante os governantes. Não há oficial de justiça para assuntos
constitucionais. Isso mostra que não apenas o constitucionalismo, mas também a
decisão constitucional repousa em bases culturais. Uma revisão judicial efetiva requer
uma cultura política onde, em geral, as decisões judiciais são aceitas até mesmo por
aqueles que estão no poder, e onde a estima pública pela constituição é tão alta que o
desrespeito se torna caro demais para os políticos.7
Assim, os sistemas políticos com e sem revisão judicial podem formar diferentes
tipos de democracias. Mas a caracterização de um dado sistema político como
democrático ou antidemocrático independe do reconhecimento da jurisdição
constitucional. Nem a existência nem a ausência de revisão judicial é uma pré-condição
da democracia. Consequentemente, a decisão pró ou contra a revisão judicial não é
de princípio, mas de pragmática. A escolha deve ser feita entre diferentes tipos de
democracia, não entre democracia e revisão judicial. A decisão requer uma avaliação
das vantagens e desvantagens da revisão judicial para os sistemas democráticos.
Baseia-se melhor em uma análise das diferenças entre os sistemas democráticos com
e sem revisão judicial e em uma avaliação sobre se as desvantagens podem ser
minimizadas sem enfraquecer os benefícios.
iii. Vantagens democráticas e riscos democráticos
1. Vantagens
A observação de que o governo e os partidos políticos que atuam nos órgãos de

governo tendem a formar sua vontade política independentemente da constituição
pode servir de ponto de partida para a comparação. As disposições constitucionais
raramente orientam a percepção, processamento e solução de problemas políticos. A
questão de saber se um plano ou medida política é compatível com a constituição
normalmente só entra numa fase posterior do processo de tomada de decisão. O
direito constitucional funciona então como um corretivo subsequente. É verdade que
os órgãos políticos, quando levantam uma questão constitucional, não dispõem de
outras formas de determinar o sentido de uma norma constitucional. O método legal é
o mesmo para políticos e juízes. Mas as circunstâncias em que as questões
constitucionais são respondidas diferem. E as circunstâncias da esfera política não são
particularmente favoráveis à imparcialidade constitucional.
respostas.
Os políticos agem em um ambiente competitivo. O que conta aqui é o sucesso

político e, em última análise, a vitória eleitoral. Isso cria uma inclinação para submeter
requisitos constitucionais a necessidades políticas – não necessariamente no sentido
7
Ver H. Jacob et al. (eds), Tribunais, Direito e Política em Perspectiva Comparada (New Haven: Yale University Press,
1996).
220
a constituição é simplesmente anulada, mas no sentido de ser entendida de forma

favorável aos propósitos políticos de cada um. Em contraste, os tribunais operam sob
um código diferente. Não perseguem planos políticos e geralmente não dependem de
reeleição. Eles são especializados em julgamentos jurídicos. A lei é sua principal
preocupação. Sua autonomia e independência em relação aos atores políticos lhes
permite determinar o sentido de determinado texto legal por critérios profissionais, não
afetados por programas políticos e pelo imperativo de vencer eleições contra outros
concorrentes. É, portanto, mais provável que as intenções da constituição e não as
dos políticos prevaleçam quando surge um conflito constitucional.
Em um sistema democrático sem revisão judicial, essas virtudes não entram no
jogo político. Um sistema carente de julgamento constitucional é, portanto, menos
capaz de contrabalançar a inclinação dos atores políticos – mesmo que tenham uma
mentalidade constitucional – de entender a constituição à luz de seus propósitos
políticos. Além disso, na ausência de um árbitro independente, os conflitos sobre a
constitucionalidade de determinado ato governamental serão sempre decididos em
favor da maioria, desde que ninguém possa impedi-la de seguir seu entendimento
constitucional. Como consequência, o consenso básico entre as forças políticas
concorrentes estabelecido na constituição corre o risco de ser corroído no longo prazo.
Os conflitos dentro da estrutura constitucional tendem a se tornar conflitos sobre essa
estrutura e podem, finalmente, afetar a estabilidade do sistema democrático.
Em contraste, os sistemas políticos com jurisdição constitucional desfrutam, pela

mera existência de um tribunal com poder de revisão judicial, das vantagens de um
olhar antecipado e mais ou menos neutro para os requisitos constitucionais. Em tal
sistema, os atores políticos são forçados a antecipar a opinião do tribunal para evitar
uma derrota legal. Embora os argumentos de conveniência ou utilidade política
geralmente prevaleçam no processo de tomada de decisão, eles agora são
contrabalançados por argumentos jurídicos. O potencial de conflitos constitucionais é
assim minimizado. Quando o mecanismo antecipatório falha e surgem conflitos sobre
a constitucionalidade de medidas políticas, a revisão judicial pode ajudar a resolvê-los
de maneira a deixar intacta a força integradora da constituição. A decisão judicial
resolve a disputa e cria certeza sobre o significado da constituição. A medida
contestada ou ganha legitimidade adicional ou é definitivamente excluída do leque de
alternativas permitidas.
Além disso, a revisão judicial funciona como um contrapeso contra a tendência de
todas as forças políticas de se livrarem de seus concorrentes o máximo possível. A
competição, deve-se notar, é o motor mais importante da democracia e o melhor meio
de controlar o governo. Mas o efeito de controle depende da existência de oportunidades
iguais para a maioria e a oposição e, portanto, de salvaguardas contra abusos do
poder da maioria em detrimento da minoria. O efeito controlador da competição
desaparece completamente quando os concorrentes compartilham um interesse
comum. É o caso, por exemplo, das questões de financiamento partidário. Outro
interesse comum, pelo menos com os partidos estabelecidos, é o uso de seu poder
legislativo ou administrativo para reprimir ou dificultar a entrada política ou dissidentes
dentro do partido.
221
Vantagens e riscos democráticos â•¢ 221
Em áreas onde a competição partidária falha, os tribunais são o único meio de assegurar o
grau de abertura que é crucial para a democracia.
O mesmo é verdade para as pré-condições sociais da democracia. Eleições periódicas
e parlamentos deliberativos por si só não constituem um sistema democrático.
O governo democrático depende de um feedback constante entre governantes e governados.
Esse feedback só ocorre quando as opiniões podem ser livremente formadas e expressas
e quando os interesses podem ser livremente organizados e articulados.
Uma vez que os governos são sempre tentados a usar seu poder para silenciar ou intimidar
vozes críticas ou para favorecer seguidores e discriminar oponentes, a igualdade de
liberdade precisa de garantias especiais eficazes contra ações governamentais.
Esta necessidade é satisfeita pelos direitos fundamentais que fazem parte do direito
constitucional desde o início. Mas a história constitucional ensina que a maioria das
declarações de direitos permaneceu uma parte meramente simbólica e juridicamente
irrelevante do direito constitucional, desde que não fosse acompanhada de julgamento constitucional.
Finalmente, a jurisdição constitucional pode contribuir para a legitimidade do sistema
democrático como um todo. Aparentemente, sociedades pluralistas sofrem com a dificuldade
de garantir legitimidade suficiente e reunir motivação política na sociedade. Essa notória
falta de consenso, legitimidade e engajamento social pode ser causada pelo fato de que
cabe a maiorias em constante mudança definir o bem comum. Tudo parece contingente.
Nessas condições, um tribunal constitucional consegue, em certa medida, compensar esse
déficit ao tornar visíveis, por trás da confusa contingência da política partidária, princípios e
normas geralmente obrigatórios. Os políticos não podem simplesmente dar vazão a
interesses próprios ou de sua clientela ou seguir suas ideias momentâneas. A constituição
importa. Suas limitações de poder governamental são mais do que meras promessas. Os
políticos muitas vezes consideram a aplicação dos requisitos constitucionais onerosa ou
mesmo injustificada em casos individuais. Mas o que, a curto prazo, pode parecer um
obstáculo acaba, a longo prazo, por estabilizar a aceitação das decisões políticas.
2. Riscos
Embora seja verdade que a revisão judicial pode fortalecer a democracia, isso não significa
que ela não apresente riscos democráticos. Esses riscos, com certeza, não se referem à
possibilidade de decisões erradas. Todo sistema político conhece instituições que têm a
última palavra em determinado assunto e, portanto, convive com o risco de decisões
'erradas'. Embora seja possível mantê-los sob controle por meio de arranjos institucionais,
não há como evitá-los completamente. O Tribunal Constitucional alemão deve sua existência
e amplos poderes ao antigo abuso do legislador de seu poder de ter a última palavra. Em
vez disso, o risco democrático reside na falta de controle democrático. Afinal, o judiciário
pode anular a vontade dos representantes eleitos do povo sem gozar de igual legitimidade
democrática e sem ser igualmente responsável perante o povo. O último é válido até mesmo
para países onde os juízes são eleitos, não nomeados.8
8
Para os problemas criados pela eleição de juízes, ver SP Croley, 'The Majoritarian Difficulty' (1965) 62
Universidade de Chicago Law Review 689.
222
Além disso, a revisão judicial tende a judicializar o discurso político. Os atores políticos
são tentados a culpar um programa político ou um projeto de lei que eles não gostam
como sendo uma violação da constituição. Ao fazê-lo, eles não apenas restringem a parte
política do discurso onde prevalecem os argumentos relativos à utilidade, consequências
ou preço dos planos políticos. Eles também podem prejudicar a constituição, que, em vez
de ser a força integradora subjacente da política, torna-se uma arma na luta política.
Torna-se um argumento, entre muitos outros, e é, por assim dizer, pluralizado no
conflituoso e controverso mercado de opiniões. Sem um documento integrador, no
entanto, a textualização da política chegaria ao fim.9 A Alemanha, com sua longa tradição
de controvérsias políticas disfarçadas de argumentos jurídicos, parece ser um exemplo
importante desse desenvolvimento.
No entanto, a falta de responsabilidade e do controle democrático que ela acarreta

seriam de menor importância se os juízes que exercem o controle de constitucionalidade
aplicassem as normas constitucionais gerais apenas a casos individuais. Desde a época
de Montesquieu, esta é de fato a justificativa mais comum da independência judicial: os
juízes estão vinculados às normas prescritas e sua tarefa é descobrir o conteúdo dessas
normas e aplicá-las – um processo conhecido como “teoria das normas obrigatórias”. . Os
tribunais não têm o direito de tomar decisões genuínas, mas de fazer cumprir as decisões
tomadas por outros. Se isso fosse verdade, todo exercício de controle de constitucionalidade
ainda acarretaria uma perda de poder para os órgãos legitimados democraticamente. Mas
o que se perde nada mais é do que o poder irrestrito de agir em violação da constituição
que goza de maior legitimidade democrática. É por esta razão que o controle de
constitucionalidade não foi considerado um problema democrático quando introduzido na
Alemanha após a Segunda Guerra Mundial.
Hoje, é um truísmo que as normas legais não determinam e não podem determinar o
comportamento judicial e as decisões judiciais de maneira abrangente. Somente em casos
excepcionais o texto de uma norma fornece a resposta imediata a uma questão jurídica.
Casos como esses raramente requerem litígio. Em circunstâncias normais, o significado
de uma norma geral em relação a um caso individual deve ser determinado pela
interpretação, e a interpretação geralmente deixa espaço para mais de uma resposta. Isso
vale para as normas jurídicas em geral. Mas aplica-se com força particular às normas
constitucionais. As constituições cumprem a função de fornecer uma base comum para
os adversários políticos e, portanto, exigem um consenso político mais amplo do que as
leis ordinárias subjacentes. Eles também são mais difíceis de corrigir. Por essas razões,
as constituições tendem a ser mais abertas, bem como menos completas e consistentes
do que as leis ordinárias. Lacunas de escopo e conteúdo, portanto, precisam ser
preenchidas por meio de interpretação ou concretização.10
9 Esta expressão foi retirada de N. Luhmann, Gesellschaftsstruktur und Semantik, vol. 4 (Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1995), p. 114
10
Para este último, ver K. Hesse, Principais características da lei constitucional da República Federal da Alemanha (Heidelberg: CF
Müller, 20ª ed., 1995), p. 24 seg.; cf. E.-W. Böckenförde, 'Os métodos de interpretação constitucional' (1976)
Novo Legal Weekly 2089.
223
Vantagens e riscos democráticos • 223
O que se segue disso é que a aplicação das normas constitucionais in con creto
envolve a extrapolação para além do dado. O significado de uma disposição deve ser
determinado em uma operação de raciocínio jurídico mais ou menos complicada que
às vezes torna difícil reconhecer os limites entre interpretação e alteração. Isto é
particularmente verdadeiro para o crescente número de casos em que antigas normas
precisam ser adaptadas a novos desenvolvimentos, principalmente no campo dos
direitos básicos. Assim, sustentar que a revisão judicial não apresenta nenhum
problema democrático porque tudo o que os juízes fazem é impor decisões anteriores
tomadas pelo povo é uma saída muito fácil. A aplicação de normas não pode ser
claramente distinguida da criação de normas. A adjudicação constitui uma mistura de
elementos cognitivos e voluntários. As normas que vinculam o governo são, no
processo de interpretação, em grande parte "elaboradas" pelos tribunais.
Em comparação com, digamos, a Suprema Corte dos Estados Unidos, a Corte
Constitucional alemã vai bem longe nessa direção. Não apenas interpreta os diversos
direitos civis de forma tão expansiva que dificilmente uma ação estatal fica fora do
alcance do controle judicial, permitindo que a Corte atue como 'censura da razoabilidade
de toda ação governamental'.11 Também deduz de a declaração de direitos – além do
dever do governo de abster-se de certas ações – uma obrigação do legislativo de
proteger ativamente os direitos fundamentais contra intrusões de forças sociais. Assim,
usa suas competências não apenas para invalidar certos atos do governo, mas também
para exigir ação onde o governo não estava disposto a agir por iniciativa própria.
Assim, em vários casos, a legislação foi declarada inconstitucional, não porque tenha
ido longe demais na restrição dos direitos fundamentais, mas porque pouco fez para
protegê-los contra ameaças provenientes de particulares.
Claro, o elemento criativo permeia não apenas a revisão judicial, mas mais ou
menos a aplicação da lei em geral. No entanto, há uma diferença importante entre o
direito comum e o constitucional. Se a legislatura considerar inaceitável a interpretação
dada à lei ordinária pelos tribunais, ela pode alterar o programa legal e, assim, mudar
a prática dos tribunais. Com relação ao direito ordinário, o legislador tem, portanto, a
última palavra. A lei constitucional, por outro lado, vincula a legislatura, assim como a
interpretação da constituição pelo tribunal. No caso de pontos de vista conflitantes, é o
tribunal constitucional, e não o legislativo, que tem a última palavra. É verdade que os
tribunais constitucionais também podem ser reprogramados, mas apenas por meio de
emendas constitucionais que geralmente são difíceis de obter. É precisamente esse
elemento político do controle de constitucionalidade que precisa ser conciliado com a
democracia.
11
DP Currie, A Constituição da República Federal da Alemanha (Chicago: University of Chicago Press, 1994), p.
319. Para a jurisprudência dos direitos civis, ver Dieter Grimm, 'Human Rights and Judicial Review in Germany'
em DM Beatty (ed.), Human Rights and Judicial Review. Uma perspectiva comparativa (Dordrecht: Martinus
Nijhoff, 1994), p. 267. Veja mais cap. 8 deste volume.
224
4. Prevenção de riscos democráticos
1. Abordagem substancial
Tal reconciliação requer uma delimitação entre o domínio próprio do legislador como
representante direto do povo e o dos tribunais como guardiões de seus valores
fundamentais e integradores. Muitos critérios para essa delimitação foram tentados. A
mais popular é a diferença entre direito e política. Os tribunais devem apenas proferir
decisões judiciais e abster-se de decisões políticas que, por sua vez, pertencem
exclusivamente ao Legislativo. Embora seja inegável que direito e política não são
idênticos, a diferença entre eles parece muito imprecisa para resolver o problema da
delimitação. A razão reside na natureza da lei constitucional. Por um lado, forma o corpo
de normas destinadas a obrigar o legislador quando ele toma decisões políticas, e os
tribunais constitucionais são encarregados de examinar essas decisões quanto à sua
conformidade com essas normas. Por outro lado, as normas constitucionais estão longe
daquele grau de precisão que lhes daria força de efeito estritamente vinculante.
A consequência é que a jurisdição constitucional é inevitavelmente política em um

duplo sentido. Primeiro, tem tremendos efeitos políticos na medida em que os tribunais
funcionam como árbitros em conflitos políticos genuínos. Eles decidem qual vontade
política prevalece, por exemplo, a do legislativo ou a do executivo, a da maioria ou a da
oposição, a do governo federal ou a dos estados membros (Länder ) . Além disso, em
última análise, depende do tribunal se o legislador é capaz de realizar o que considera
politicamente necessário e se deve tomar medidas quando preferir permanecer passivo.
Em segundo lugar, ao decidir questões desse tipo de acordo com o direito constitucional,
os tribunais não são obrigados a ponto de excluir qualquer elemento político da decisão.
A aplicação da lei constitucional contém um elemento de escolha política que pode ser
reduzido, mas não completamente evitado.
Um critério mais preciso parece ser o princípio da separação de poderes.

No entanto, embora todas as constituições democráticas adiram a esse princípio porque
provou ser uma salvaguarda eficaz contra o absolutismo e o abuso de poder, não há uma
única noção de separação que possa fornecer um critério universal para a delimitação
entre tribunais e legislatura. Em vez disso, cada constituição segue seu próprio caminho,
nenhuma sendo capaz de separar estritamente os vários ramos do governo. Quando uma
constituição prevê a revisão judicial, ela inevitavelmente dá aos tribunais uma participação
na criação de leis - negativa quando eles se restringem a invalidar atos do parlamento,
positiva quando eles são, além disso, autorizados a obrigar a legislatura a agir. . Mas a
constituição não pode dizer exatamente onde termina o poder da legislatura e começa o
do tribunal. Isso, por sua vez, depende dos requisitos que a constituição contém em
relação ao processo legislativo.
É por isso que vários autores depositam suas esperanças na metodologia jurídica.
Em sua opinião, apenas as decisões que foram consideradas de acordo com os princípios
aceitos do raciocínio jurídico são legítimas. Mas a metodologia é
225
Prevenção de riscos democráticos • 225
igualmente incapaz de fornecer uma resposta satisfatória ao problema da

delimitação do controle de constitucionalidade. Isso não quer dizer que a
metodologia não importa. Sem dúvida, ajuda a infundir racionalidade no processo
de interpretação e a produzir resultados controláveis. No entanto, geralmente não
há um único método aceito, mas uma pluralidade de métodos, de modo que
escolhas devem ser feitas que influenciam os resultados.12 Além disso, a
metodologia não está isenta de mudanças e, muitas vezes, são os tribunais que
trazem novos variantes metodológicas que mais tarde entram no cânone aceito.
Em suma, falta à metodologia o grau de precisão e autoridade que permitiria uma
distinção clara entre as decisões que permanecem no âmbito do judiciário e as que
invadem as funções do legislativo.
Uma limitação mais precisa com base na metodologia parece possível apenas
seguindo a teoria da intenção original muito discutida nos Estados Unidos.13 No
entanto, a interpretação de acordo com a intenção dos autores é tanto um
autoengano quanto uma depreciação da constituição. O efeito enganoso resulta de
dificuldades intransponíveis em estabelecer qual era a intenção original dos
conspiradores e ainda mais o que poderia ter sido se eles soubessem da questão
agora perante o tribunal. A depreciação reside no fato de que os tribunais, se
aplicassem o método em seu sentido estrito, teriam que se recusar a responder a
todos os problemas não previstos pelos autores. A adaptação das normas
constitucionais aos novos desenvolvimentos – televisão, energia atômica,
processamento eletrônico de dados, por exemplo – caberia às emendas
constitucionais, mesmo nos casos em que valores constitucionalmente protegidos
sejam diretamente afetados. A teoria, portanto, acaba por reduzir a importância da
constituição. Consequentemente, não tem seguidores na Alemanha dentro ou fora do Tribunal C
Diante dessas inadequações, muitos recorrem à autocontenção judicial como
saída para o dilema. A autocontenção, entretanto, não é capaz de fornecer critérios
de distinção entre o domínio do legislativo e o dos tribunais. Apela à ética
profissional ou democrática dos juízes, talvez também ao seu próprio interesse
para não minar sua própria posição, o que pode acontecer facilmente quando um
tribunal vai longe demais ao restringir ou pré-determinar o processo político.
Mas a necessidade de tal recurso é a melhor prova da dificuldade de encontrar
limites viáveis. Pois, se houvesse limites que pudessem guiar o comportamento
judicial, não haveria necessidade de autocontrole. Além disso, a autocontenção
não ajuda quando os tribunais, por meio de interpretação constitucional, encontram
ou desenvolvem requisitos que vinculam a legislatura. Seria difícil convencer um
juiz a não decidir o que ele acha que a constituição exige.
12
Ver Dieter Grimm, 'Method as a Power Factor' em Festschrift for H. Coing, vol. I (Munique: Beck, 1982), p. 469
13 cf. A. Scalia, A Matter of Interpretation (Princeton: Princeton University Press, 1997); W. Heun, 'Intenção
original e vontade do legislador histórico' (1991) 116 Archive of Public Law 185.
226
2. Abordagem Funcional
Uma abordagem mais útil para moldar os contornos das tarefas legislativas em oposição
às tarefas judiciais parece ser funcional. As palavras-chave aqui são ação e controle. A
constituição estrutura a ação política organizando-a, orientando-a e limitando-a. Mas
não a regula a ponto de reduzir a política à mera execução de ordens constitucionais.
No âmbito da constituição, os órgãos políticos são livres para fazer as escolhas que, a
seu ver, o bem comum exige. A eleição decide qual das visões concorrentes é preferida
pela sociedade e qual grupo político pode, portanto, ocupar os cargos de liderança no
estado e executar seu programa político. Em contraste, os tribunais e especialmente os
tribunais constitucionais são chamados a controlar se os outros poderes do governo,
ao definir, concretizar e implementar os objetivos políticos, agiram de acordo com os
princípios constitucionais e não transgrediram os limites constitucionais.
Essa divisão de funções subjacente a todas as constituições democráticas que

permitem a revisão judicial não afeta o poder dos tribunais de definir o que as
disposições constitucionais significam e até que ponto elas alcançam. Isso é parte
integrante da função jurídica. Mas gera duas outras consequências. Primeiro, os
tribunais carecem de poder para determinar objetivos políticos. Sua competência é
limitada para medir metas contra requisitos constitucionais. Além do âmbito do direito
constitucional, as preferências dos tribunais não têm relevância. Em segundo lugar, a
ordem da decisão e do controle político não deve ser invertida. Os tribunais não são
chamados a antecipar ou projetar medidas legislativas, mas a revisá-las depois de
tomadas. Isso pressupõe que outro órgão do governo deve ter atuado antes que o
controle constitucional possa ser estabelecido. Não exime, porém, de controle as
omissões políticas, desde que exista um dever constitucional de agir.
A função dos diferentes órgãos também determina seu equipamento. Sob a pressão
de numerosos e complexos problemas, a elaboração do direito requer um sistema
altamente diferenciado e cooperativo tanto para perceber os problemas quanto para
conceber soluções viáveis e eficazes. À medida que as tarefas do Estado se expandem
e a capacidade do governo de intervir diretamente nos sistemas sociais diminui, as
funções legislativas passam a ser desempenhadas em um processo mediativo, e não
autoritário. Por essas razões, a legislação cabe hoje, em substância, ao poder executivo
com seu maior conhecimento especializado e recursos mediativos. Os parlamentos
foram gradualmente perdendo seu papel de redigir leis. Em vez disso, o procedimento
parlamentar encontra sua principal justificativa no fornecimento de transparência e
controle político. A minoria parlamentar pode forçar a maioria a revelar e fundamentar
seus planos e pode confrontar a maioria com seus próprios projetos alternativos. Os
interesses da sociedade têm a chance de intervir, e a mídia pode levantar pontos de
vista relevantes para o público em geral e também para os políticos.
Os tribunais não dispõem de instrumentos equivalentes aptos a cumprir esta função.
Eles carecem da riqueza de informações e conhecimentos especializados reunidos nos
outros ramos do governo. Achados empíricos não são de forma alguma excluídos. Pelo
contrário, os chamados factos legislativos desempenham um papel importante
227
Prevenção de riscos democráticos • 227
na revisão judicial. Mas as conclusões seguem um princípio seletivo que é guiado pelas
normas que os tribunais aplicam. Aspectos de eficácia, conveniência ou consequências
sociais de uma decisão entram no processo de tomada de decisão apenas de um ponto
de vista normativo. Os prognósticos de desenvolvimento futuro que desempenham um
papel cada vez mais importante no processo legislativo dos estados de bem-estar não
podem ser realizados pelos tribunais. Embora possa ser verdade que os tribunais, em um
caso ou outro, tenham decidido com base em informações mais completas do que a
legislatura,14 isso não pode compensar as restrições gerais sob as quais a lei, em uma
era de diferenciação cada vez maior, deve operar .
Entre essas desvantagens, os procedimentos judiciais são talvez os mais importantes.
Ao contrário dos procedimentos parlamentares, eles não atingem, não precisam e, talvez,
não devem alcançar um grau semelhante de transparência ou oferecer chances iguais de
participação. O arcabouço judicial impossibilita a divulgação completa e a discussão
exaustiva dos pontos subjacentes da controvérsia política ou social. O procedimento
formalizado deixa pouco ou nenhum espaço para que não-partes no conflito expressem
suas opiniões ou apresentem seus interesses. Não há mecanismos de feedback direto
entre as decisões judiciais e as reações da sociedade. Os tribunais, é claro, não estão
imunes à crítica pública, mas, não sujeitos a eleições, eles são muito mais protegidos
contra protestos públicos do que os atores políticos. Os procedimentos judiciais, portanto,
são adequados quando se trata de revisar leis quanto à sua constitucionalidade ou quando
há necessidade de lembrar o legislador de deveres constitucionais não cumpridos. Eles
são mal concebidos, porém, para determinar objetivos políticos ou antecipar decisões
legislativas.
Em última instância, deve-se levar em conta que toda questão decidida no processo
judicial deixa de ser passível de decisão no processo democrático.
Os tribunais que se ocupam precocemente dessas questões privam a deliberação sobre
os conflitos sociais e a possível solução de sua fase política. Ao mesmo tempo, os
princípios e valores orientadores da deliberação política – como publicidade, transparência,
aceitabilidade e responsabilidade – desempenham um papel menor no procedimento
judicial, e é duvidoso que esse déficit seja compensado por valores especificamente
jurídicos. A possibilidade de que a decisão do tribunal seja a melhor para a comunidade
não pode anular os limites funcionais traçados pela constituição.
O mesmo vale para o argumento de que, em caso de relutância parlamentar, uma decisão
judicial é melhor do que nenhuma decisão. Onde faltam critérios constitucionais para o
'melhor', os políticos são livres para agir ou não e devem assumir a responsabilidade por
seu comportamento.
Vale ressaltar que a omissão da fase política muitas vezes é suficiente no interesse
dos próprios órgãos políticos. Isso lhes permite transferir a responsabilidade para os
tribunais por medidas que são impopulares ou que podem desencadear debates
acalorados. Essa manobra, no entanto, beneficia os atores políticos apenas no curto
prazo. A longo prazo, leva ao seu considerável enfraquecimento, uma vez que áreas
sociais uma vez cedidas à revisão constitucional não podem ser facilmente recuperadas para
14
Para exemplos da jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, ver KJ Philippi,
Apreciação dos fatos pelo Tribunal Constitucional Federal (Colônia: Heymanns, 1971).
228
228 â•¢ Julgamento Constitucional e Democracia
decisão política. Isso funciona da seguinte forma: quanto mais decisões são deixadas
para os tribunais, menos espaço sobra para a decisão política, menos eleições
importam e mais difícil se torna a implementação de inovações ou grandes mudanças.
Em outras palavras, o risco é que o controle de constitucionalidade penda para a
manutenção do status quo, desvalorize os instrumentos tradicionais da democracia e
favoreça a ossificação do processo político. No final, o resultado pode ser bloqueios
políticos e perda de legitimidade para a política como um todo.
v. Compensação de Déficits Democráticos
A democracia constitucional, por definição, implica um compromisso simultâneo com

os princípios da democracia e do constitucionalismo. Nessa combinação, a constituição
tende a ser a parte mais fraca. O julgamento constitucional é uma tentativa de
compensar essa fraqueza. Mas, como demonstrado, gera seus próprios problemas
democráticos. Quando as vantagens e desvantagens democráticas são ponderadas à
luz das considerações anteriores, parece, no entanto, não impossível colher os
benefícios e minimizar os riscos da revisão judicial.
Ainda assim, não há garantia de sucesso. O equilíbrio permanece precário porque, em
grande medida, depende dos juízes se a decisão constitucional e a democracia serão
conciliadas, não havendo nenhum órgão superior que possa colocar o tribunal em seu
lugar. Assim, é compreensível que, apesar da expansão mundial do controle de
constitucionalidade, algumas sociedades confiem mais no processo político do que no
judicial.
No entanto, para estados onde a democracia constitucional é uma conquista
bastante nova e onde as pré-condições sociais do governo democrático ainda estão
subdesenvolvidas, ou para estados onde a constituição não importava por muito tempo
porque os agentes estatais poderiam desrespeitá-la sem arriscar uma perda de
legitimidade na população, será mais difícil renunciar ao julgamento constitucional do
que para estados com uma longa e estável tradição democrática e um respeito geral
pelo estado de direito. Nos estados da primeira categoria, a constituição normalmente
necessitará de um agente independente cuja principal preocupação seja garantir o
cumprimento de suas regras e que, assim, a torne visível e significativa para o público
em geral. Isso pode explicar por que tantos países que apenas recentemente se
tornaram democráticos optaram pela jurisdição constitucional.
Em comparação com a questão da introdução ou renúncia da jurisdição
constitucional, é de importância secundária se ela é exercida pelo judiciário ordinário
ou por um tribunal constitucional particular. Ambos os sistemas têm suas vantagens e
desvantagens.15 A posição hierárquica da constituição e os recursos informativos
exigidos pela revisão judicial poderiam falar por um tribunal constitucional separado.
Por outro lado, o ordinário
15
Ver M. Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World (Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1971); de
um ponto de vista prático, ver Dieter Grimm, 'Problemas de uma jurisdição constitucional independente na
Alemanha' em RJ Schweizer (ed.), Reform of the Federal Judiciary (Zurique: Polygraphiscer Verlag, 1995),
p. 161
229
Compensação de Déficits Democráticos • 229
os tribunais podem estar mais bem preparados para integrar os requisitos

constitucionais e o direito comum e, assim, evitar inconsistências, bem como a
questão permanente de onde traçar a linha entre o reino do direito constitucional e o
do direito comum e, correspondentemente, determinar os limites entre o tribunal
constitucional e os tribunais ordinários. Em última instância, provavelmente será
decisivo o quão dispostos e capazes os tribunais ordinários estão para se abrir para
argumentos constitucionais e para interpretar o direito comum à luz da constituição.
No entanto, há uma consideração que também pode enfatizar a importância da

jurisdição constitucional para países com um sistema democrático sólido.
A revisão constitucional parece capaz de compensar algumas das deficiências mais
perigosas das democracias modernas. A palavra de ordem é a profissionalização da
política partidária. Surpreendentemente, tais déficits surgem dos princípios de
responsabilidade democrática e governo responsivo, que acabam sendo facas de
dois gumes.16 Sistemas políticos democraticamente organizados e particularmente
partidos políticos como seus principais atores operam sob o imperativo de vencer
eleições. O sucesso eleitoral é o pré-requisito para levar o pessoal a cargos de
liderança e tornar o programa político executável.
Assim, do ponto de vista dos partidos políticos, é razoável fazer tudo o que contribua
para ganhar as eleições e evitar, ao mesmo tempo, tudo o que possa pôr em causa
esse desígnio.
Esse imperativo tem seus custos. A tendência de instrumentalizar todas as esferas
públicas onde podem ser tomadas decisões que possam afetar as reivindicações
dos partidos políticos põe em risco a autonomia de áreas onde a influência partidária
não é legítima, como a administração pública, o judiciário e a televisão pública. Os
freios e contrapesos previstos na constituição são assim prejudicados.17 Além disso,
os partidos políticos tendem a se concentrar no sucesso de curto prazo, se possível
perto do dia das eleições, a fim de aumentar suas chances. Podem até tentar fabricar
eventos de sucesso, mesmo que meramente simbólicos, com o objetivo de revigorar
sua campanha. A desvantagem, é claro, é a negligência das questões de longo prazo
e dos efeitos colaterais que provavelmente ocorrerão em um futuro não tão próximo.
Além disso, os partidos revelam certa indiferença em relação aos princípios sociais
fundamentais embutidos na constituição quando podem trocá-los por um ganho
iminente.
O sistema judicial opera em condições totalmente diferentes. Sua ampla falta de
prestação de contas e prestação de contas ao público pode, sob essa luz, ser sua
principal virtude. O sucesso político não é um parâmetro relevante. Os juízes
geralmente não devem seu cargo a eleições gerais e não estão sujeitos a reeleição
ou, principalmente, recondução. Assim imunizados, sua autonomia os protege contra
sanções em resposta a decisões impopulares. Geralmente
16
Uma análise mais abrangente do lado negativo da responsabilidade democrática pode ser encontrada em JG March
e JP Olsen, Democratic Governance (Nova York: Free Press, 1995), p. 144 ss.; Haltern (n. 4), p. 398.
17
Ver Dieter Grimm, 'The Political Parties' em E. Benda, W. Maihofer e H.-J. Vogel (eds), Manual de Direito
Constitucional (Berlim: de Gruyter, 2ª ed., 1994), p. 599
230
eles não precisam buscar uma carreira profissional após a aposentadoria do tribunal.
Tudo isso os torna muito menos dependentes do consentimento do que os políticos. O que fica claro, em
suma, é que tal isolamento – junto com os padrões profissionais – é a fonte da autoridade judicial. Ele
permite que o tribunal insista no respeito pelos princípios duradouros nos quais a sociedade se baseia e
lembre os políticos de suas obrigações de longo prazo, pelo menos na medida em que eles têm um
fundamento no direito constitucional.

231
Parte VI
O FUTURO
232

233
ÿ 11 ÿ
O Futuro do Constitucionalismo*
eu. Condições Originais
1. O modelo social burguês
Parece não haver motivo para preocupação quanto ao futuro da constituição. Surgida
no século XVIII como consequência de duas revoluções bem-sucedidas e vencida
por meio de duras lutas no século XIX, a constituição se propagou globalmente no
século XX. O número de estados que hoje são governados sem uma constituição é
insignificante. Embora não se deva concluir disso que a constituição seja levada a
sério em todos os lugares, sua propagação universal pode ser considerada uma
indicação da atratividade da ideia de que o governo político requer legitimação
constitucional e deve ser exercido em bases constitucionais para ser reconhecido.
pelos governados. Mas, na segunda metade do século XX, também cresceu o
cumprimento das exigências que o direito constitucional impõe ao processo político,
graças à difusão da jurisdição constitucional. Pode-se dizer da Alemanha que
nenhuma constituição jamais teve tanta consideração ou moldou a realidade política
de maneira tão sustentada por meio de decisões de tribunais constitucionais quanto
a Lei Básica.
Apesar destes indiscutíveis sucessos exteriores, no entanto, surgem cada vez
mais indicadores que apontam para uma crescente fraqueza interna da constituição
e alimentam dúvidas quanto à sua capacidade inalterada de regular a política. Se
considerarmos apenas as atividades tradicionais de preservação da ordem do Estado
a que se referiam originalmente as disposições constitucionais, tais indicadores são
fáceis de ignorar. Mas eles se tornam imediatamente aparentes quando as atividades
modernas destinadas a promover o bem-estar geral são levadas em consideração.
Estes não eram previsíveis quando a constituição surgiu e, embora não tenham
faltado tentativas de adaptar a constituição a essas atividades estatais alteradas, seu
sucesso limitado levanta a questão de saber se a fraqueza da constituição nesta área
é devido à adaptabilidade insuficiente, ou porque o direito constitucional não é um
instrumento adequado para orientar o estado de bem-estar e que as emendas
constitucionais e mesmo revisões completas não podem recuperar totalmente o seu poder normati
* O texto original em alemão deste capítulo contém muitas notas referentes principalmente a fontes alemãs: elas
foram omitidas nesta versão em inglês.
234
234 • O Futuro do Constitucionalismo

A constituição é tão suscetível a tal erosão interna quanto outros regulamentos
legais. Como uma nova ocorrência histórica que surgiu há mais de duzentos anos
em condições bastante específicas, a própria constituição pode desaparecer quando
essas condições não mais existirem. A história do direito contém inúmeros exemplos
de tais processos. Portanto, faz sentido começar nosso exame sobre o futuro da
constituição verificando suas origens. Se as condições às quais a constituição
moderna deve seu surgimento forem conhecidas, é possível examinar se as mudanças
ocorridas desde então afetam essas condições e são, portanto, capazes de explicar
a fragilidade do direito constitucional em relação ao estado de bem-estar. No entanto,
isso também fornece uma base mais confiável para avaliar se e em que medida a
eficácia da constituição pode ser mantida sob essas condições alteradas. Uma vez
que os pré-requisitos para a emergência foram descritos em detalhes em outro lugar,
um breve resumo relacionado à questão de seu futuro é oferecido neste capítulo.
Em termos de seu surgimento, a constituição deve ser vista no contexto mais

amplo da transição da ordem feudal estamentária para a ordem burguesa-liberal.
A ordem social burguesa deve ser entendida como um modelo baseado na suposição
de que a sociedade é capaz de alcançar a prosperidade e a justiça desde que lhe
seja permitido desenvolver-se livre de intervenção externa. O meio que deveria
efetuar isso era o livre exercício da vontade de indivíduos formalmente iguais. Isso
permitiu a cada indivíduo formar suas próprias opiniões de forma autônoma, definir
seus próprios interesses e ajustar seu comportamento de acordo, ao mesmo tempo
em que os obrigava a buscar a satisfação de suas necessidades por meio de um
acordo de vontade com outros membros igualmente livres da sociedade. , e que
prometia dar lugar a uma justa conciliação de interesses precisamente pela ausência
de compulsão externa. Isso não excluía diferenças sociais, mesmo de necessidade
individual, mas no sistema de liberdade individual elas poderiam ser atribuídas a
falhas pessoais e, portanto, não eram vistas como injustas.
Com esse pressuposto básico, o modelo social burguês se opôs à ordem feudal
estamentária, baseada em uma ideia de bem comum pressuposta e materialmente
definida, sob a qual o indivíduo não tinha direito à liberdade. Ao contrário, a cada
indivíduo foi atribuído seu lugar na sociedade, geralmente estabelecido pelo
nascimento e, portanto, inalterável, na qual ele tinha uma função social específica a
desempenhar em condições pré-estabelecidas.
Consequentemente, a condição jurídica do indivíduo não derivava de sua pessoa,
mas do patrimônio a que pertencia, e era expressamente caracterizada não pela
igualdade, mas pela desigualdade. O modelo social burguês também se opunha ao
estado monárquico absoluto, que detinha o poder público por direito divino ou
inerente, não derivado de qualquer consenso social e, ao afirmar uma compreensão
superior do bem-estar geral, reivindicava a autoridade para determinar tanto o social
a ordem e a vida individual conduzem até o último detalhe e realizam isso através do
poder absoluto.
Em contraste, a ordem social burguesa não concebia o bem-estar geral como um
padrão material predeterminado pelo qual toda a vida social deveria ser governada,
mas como um resultado aberto da interação do livre exercício da vontade. Isso permitiu
235
Condições Originárias â•¢ 235
a questão da justiça a ser formalizada: ela poderia ser resolvida permitindo a auto-
realização individual, dispensando assim requisitos concretos de comportamento.
A principal consequência dessa inversão foi que as várias áreas funcionais da
sociedade, sobretudo a economia, mas não menos o setor cultural, foram dissociadas
do controle político e confiadas ao controle do mercado para que este pudesse se
desenvolver de acordo com sua própria racionalidade específica. critérios por meio
de determinações individuais da vontade. Essa autonomia, conquistada pela
substituição da política pelo mercado, e considerada como garantidora do desempenho
e da justiça, era o fator que exigia uma nova ordem na relação entre o Estado e a
sociedade, na qual a constituição moderna teria um papel decisivo.
2. A Função do Estado
Para compreender esse papel, é importante compreender que a capacidade de

autocontrole atribuída à sociedade em nada tornou o Estado desnecessário. Isso está
relacionado à suscetibilidade a perturbações de um sistema que busca chegar ao
bem-estar geral por meio da liberdade individual. Em tal sistema, a possibilidade de
que membros individuais da sociedade exerçam sua própria liberdade para interferir
na igual liberdade dos outros, e assim neutralizar os mecanismos de autocontrole
social, não pode ser eliminada. Isso torna necessário, por um lado, delimitar as
esferas de liberdade dos indivíduos entre si e proteger essas fronteiras contra
incursões e, por outro lado, abrir oportunidades de cooperação e garantir o
cumprimento das obrigações assumidas voluntariamente em. No entanto, uma
sociedade composta por indivíduos irrestritos, livres para perseguir seus próprios
interesses e despojados de toda autoridade para governar, não pode garantir os pré-
requisitos para seu próprio autocontrole. Em vez disso, deve reconstruí-los fora de si,
e o faz na forma do Estado.
Mas o estado formado dessa maneira é fundamentalmente diferente do estado
monárquico absolutista no que diz respeito à legitimação e função. Teve de renunciar
à posição dominante que ocupava nas condições de um bem-estar geral concretamente
definido e generalizado. A sociedade, agora capacitada para a prosperidade e a
justiça por seus próprios esforços, reivindicou prioridade, enquanto o estado assumiu
uma posição subserviente derivada disso. Teoricamente, tal estado criado para
cumprir um propósito social era concebível, uma vez que o conceito mais antigo do
estabelecimento divino do governo político havia perdido muito de sua capacidade de
persuasão com o cisma e havia sido suplantado pela doutrina do contrato social. No
entanto, a doutrina do contrato social, desenvolvida à sombra das guerras civis
religiosas, que exigia uma entidade pacificadora desenfreada, inicialmente aumentou
o poder dos príncipes, e foi apenas a eliminação do poder tradicional do Estado pelas
revoluções burguesas que criou o pré-requisito para uma reconstituição planejada da
ordem política baseada no consenso social.
A substituição do poder estatal autolegitimado e independente de consenso pelo
poder estatal que exige consenso e é legitimado pelos sujeitos a seu domínio levou,
assim, a um ato constituinte quase por necessidade. Nessa medida, a ruptura
revolucionária com o poder estatal tradicional, como exercido na América do Norte e na França,
236

era constitutivo para a constituição moderna. No entanto, o ato constitucional não
deve ser equiparado à própria constituição. Também é possível conceber regras
irrestritas derivadas e baseadas no consenso social. As antigas doutrinas do
contrato social provaram isso com sua defesa do poder monárquico absoluto. No
entanto, o poder absoluto, seja original ou derivativamente justificado, não pode
ser conciliado com a regulamentação constitucional. Exclui a distribuição de
poderes entre diferentes titulares e a vinculação do seu exercício a princípios ou
procedimentos específicos. Em vez disso, o poder de decisão do governante não
está sujeito a quaisquer limitações legais. O direito público limita-se a afirmar a
onipotência do governante e regular a sucessão.
Conseqüentemente, a necessidade de um governo político baseado no consenso
teve que se juntar a uma segunda mudança que afetava a função do Estado antes
que um impulso em direção a uma constituição pudesse surgir. Diante da premissa
burguesa da capacidade da sociedade de se controlar, o Estado perdeu sua
responsabilidade abrangente pelo bom comportamento individual e pela justiça
social que até então reivindicava para si. Todos os objetivos e decisões
preferenciais, independentemente de serem de natureza social, econômica ou
cultural, passaram a cair na esfera da autonomia social, e isso o Estado foi obrigado
a aceitar. O Estado manteve apenas aquela tarefa que a sociedade não poderia
realizar por conta própria, ou seja, defender a sociedade contra ameaças à
liberdade que interferiam na livre interação das forças sociais que deveriam garantir
o bem-estar geral. O Estado estabelecido pela sociedade burguesa foi destituído
de uma função assistencialista e reduzido a garantir a segurança interna e externa.
Essa distribuição de tarefas é o que se entende quando a ordem burguesa é
resumida pela expressão "separação entre Estado e sociedade".
Certamente, a separação do estado da sociedade mudou a carteira de tarefas
do estado. No entanto, essa alteração não afetou o método de execução dessas
tarefas. A função limitada de defesa contra ameaças à liberdade só pode ser
cumprida por meio do uso da força. O estado ainda tinha que manter um monopólio
sobre isso, já que qualquer direito intra-social de governo teria violado a igual
liberdade dos constituintes sociais e anulado o mecanismo de autocontrole.
Consequentemente, a revolução burguesa não eliminou a soberania doméstica
que se desenvolveu como característica do Estado moderno desde o século XVI e
que o distinguiu da ordem medieval de governo. Pelo contrário, levou o processo
de formação da soberania até sua conclusão, ao transmitir os direitos de governo
remanescentes para a nobreza e o clero sob o absolutismo para o Estado. Ao
mesmo tempo, porém, substituiu o monarca pelo povo como portador da soberania.
Assim, a posse e o exercício do poder de governo não estavam mais concentrados
em uma mão, mas separados.
Essa divisão e o princípio distributivo da liberdade por parte da sociedade e da
limitação por parte do Estado ocasionado pela separação entre Estado e sociedade
apresentaram à sociedade civil um problema regulatório desconhecido pelas
sociedades anteriores. Não era conhecido da sociedade medieval porque seu
governo – ainda não funcionalmente especializado em política e distribuído
geográfica e materialmente entre numerosos detentores autônomos – era totalmente incapaz de
237
Condições Originárias â•¢ 237
regulamentação relacionada a regras. Tampouco era conhecido do Estado principesco

renascentista, porque era passível de regulamentação, em virtude de sua soberania, mas não
carente de seu caráter absoluto. Em contrapartida, tornou-se necessário vincular novamente as
unidades funcionais do Estado e da sociedade que haviam sido separadas sob a premissa do
autocontrole, mas permaneciam interdependentes, de forma a dar ao Estado todos os meios
de que necessitava para cumprir sua função de fiador. da liberdade individual e da autonomia
social e, ainda assim, impediu-a de usá-las para seus próprios propósitos de controle, em
violação da liberdade.
3. A Importância da Constituição
Este problema encontrou sua solução ideal na constituição. Como a sociedade burguesa exigia
do Estado apenas como garantidor de sua liberdade, o desafio era restringir o Estado a essa
função e organizá-lo de forma a ligá-lo aos interesses do povo na execução de suas tarefas,
evitando os excessos na medida em que que possível. Em ambos os casos, o objetivo não era
estabelecer objetivos materiais específicos ou ações obrigatórias para o Estado, mas limitar e
canalizar suas atividades. Visto desta forma, a tarefa regulatória é formal. O direito desenvolve
sua racionalidade específica na resolução de tarefas formais. Pode atingir um poder de
determinação relativamente forte e a sua implementação não apresenta dificuldades particulares.
A observância de normas proibitivas, organizacionais e processuais é em grande parte uma
questão de vontade.
Quando ocorrem violações, elas podem ser tratadas dentro do próprio ordenamento jurídico,
especificamente por meio da anulação de atos ilícitos.
Questões especiais surgem apenas do fato de que, neste caso, os objetos das normas
obrigatórias não são os indivíduos, mas o Estado, ou seja, a instituição encarregada de formular
e fazer valer o direito e dotada de poder soberano para esse fim. A tarefa não pode, portanto,
ser realizada por meio de leis promulgadas pelos órgãos do Estado. Em vez disso, requer um
fundamento legal superior ao estatuto.
Consequentemente, a ordem jurídica foi dividida em duas partes: uma que se origina da
sociedade e vincula o estado, e outra que se origina do estado e vincula a sociedade.
Naturalmente, o primeiro teve que prevalecer sobre o último porque concedeu autoridade para
tomar decisões vinculativas coletivamente, especificou as condições para sua validade jurídica
e fez seu caráter vinculativo dependente dessas condições. Isso descreve nada menos que a
constituição moderna, que como a soma das normas fundamentais regula o estabelecimento e
o exercício do poder público e é, portanto, necessariamente superior a todas as outras normas
jurídicas que dela derivam.
Especificamente, a constituição resolveu essa tarefa delimitando a área em que a sociedade

gozava de autonomia e onde, portanto, os atos de vontade do indivíduo, e não a vontade do
Estado, eram decisivos. Essa era a função dos direitos básicos.
Do ponto de vista do estado, estes representavam barreiras à ação e, do ponto de vista do
indivíduo, direitos defensivos contra as ações do estado. Diante da ameaça à liberdade alheia
inerente à liberdade individual, entretanto, não foi possível constituir os limites da ação estatal
de natureza absoluta. Em vez disso, o Estado deveria ser capaz de exercer seu poder mesmo
na esfera
238

de direitos básicos quando isso era necessário para proteger a liberdade. Tendo em
vista a decisão fundamental em favor da liberdade individual, no entanto, essa atividade
foi considerada uma 'infração'. Embora essenciais para a preservação da liberdade, a
violação da esfera individual sob a proteção dos direitos fundamentais era considerada
a maior ameaça à sociedade burguesa, pois não era de se descartar que os detentores
do poder a usassem para outros fins que não a proteção da liberdade .
Assim, toda a parte organizacional da constituição concentrou-se em atenuar o perigo
inerente às infrações. O Estado só pode intervir na esfera dos direitos básicos com
base em estatutos. Os estatutos só podem ser promulgados pelos representantes da
população escolhidos em eleições livres, ou seja, o parlamento. Este ramo funciona
assim como a ponte entre o Estado e a sociedade. Ela estabelece os limites da liberdade
individual de forma geral e abstrata após discussão pública sob o escrutínio do eleitor e
autoriza o Estado a defendê-la no caso concreto usando seus poderes compulsórios. A
administração do Estado está vinculada ao programa legalmente promulgado.
Tribunais independentes podem, a pedido dos afetados, rever se uma infração aderiu
ao programa estatutário e, em caso de violação, estão autorizados a anular o ato
administrativo e indenizar o afetado pelos danos sofridos. Desta forma, a democracia, o
estado de direito e a divisão de poderes reforçam a proteção substancial dos direitos
básicos e estabilizam a separação entre Estado e sociedade.
A lei estatutária torna-se o pivô de todo o sistema. O sucesso deste modelo de

ordenamento depende, assim, da adequação do estatuto parlamentar para condicionar
a atividade do Estado. Isso foi, no entanto, favorecido pela atividade peculiar do estado
liberal. Obrigado a uma ordem predeterminada decorrente da livre interação das forças
sociais, foi encarregado apenas de proteger contra a interferência ou restaurar a ordem
após tal interferência. Por outro lado, o Estado foi expressamente destituído da tarefa
de estruturar a ordem. Ao contrário da estruturação da ordem, no entanto, a tarefa de
preservar a ordem é relativamente passível de determinação por meio da lei. Em termos
de seu objeto, a norma pode determinar de forma relativamente precisa e conclusiva o
que deve ser considerado uma perturbação da ordem e determinar o efeito jurídico das
ações que o Estado deve tomar em resposta aos pré-requisitos. Como nesse sistema o
contato do Estado com a sociedade se esgota em casos legalmente regulados, as
ameaças potenciais do Estado e a proteção mediada legalmente são congruentes.
A constituição, portanto, diferia dos vínculos legais mais antigos sobre o governo
político, que não eram inéditos, mesmo sob o absolutismo. Enquanto esses vínculos
limitavam o poder do Estado apenas em aspectos isolados ou em favor de grupos
individuais, a constituição moderna afirmava uma reivindicação fundamental e
abrangente de regular a autoridade pública. É certo que isso não deve ser entendido
como se todo poder ou iniciativa política exigisse a partir de agora legitimação
constitucional. No entanto, a reivindicação de uma regulamentação abrangente significa
que todos os detentores do poder público exigiam legitimação constitucional, que os
titulares extraconstitucionais de direitos soberanos não seriam mais tolerados e que
toda decisão estatal adquire validade apenas seguindo o
239
Mudanças â•¢ 239
procedimentos especificados na constituição. Isso pode não ter eliminado o problema do poder,
mas o desarmou de modo que uma transformação desobstruída do poder em lei foi impedida.
ii. Mudanças
1. Falha de mercado
A partir dessas considerações, podemos derivar três pré-requisitos para o surgimento da

constituição moderna. Acima de tudo, exigia um poder público unificado funcionalmente
especializado em política como possível objeto de regulação por uma constituição.
No entanto, a necessidade de regulamentação do objeto de regulação só surgiu quando o poder
público não foi mais considerado como dado ou transcendentalmente ou tradicionalmente
legitimado, mas derivou seu direito de governar do consenso social e o exerceu em nome da
sociedade. Para permitir que a necessidade de regulamentação seja satisfeita por uma
constituição, no entanto, um propósito regulatório também foi necessário. Este se concentrou
principalmente na limitação e organização do poder público, ou seja, em tarefas que encontram
sua devida solução na lei. Finalmente, na medida em que os estatutos funcionavam como o
elemento de controle central, isso exigia tarefas estatais passíveis de controle legislativo. As
mudanças sociais que afetaram essas condições, portanto, não poderiam deixar a constituição
inalterada.
As mudanças começam com o fato de que o modelo social burguês se mostrou incapaz de
cumprir suas promessas. Certamente, as estruturas sociais feudais, que impediam o progresso e
eram cada vez mais percebidas como injustas, foram varridas junto com as restrições do estado
absoluto. O esperado desencadeamento da produtividade econômica também aconteceu. Mas a
justa conciliação de interesses que o modelo burguês também havia prometido não se concretizou.
Em vez disso, barreiras de classe baseadas na economia se formaram sob o domínio da
autonomia privada e seus pilares de liberdade de propriedade e contrato, que tiveram o efeito de
dividir a sociedade em proprietários e não proprietários. Isso possibilitou novas relações de
dependência e exploração — livremente estabelecidas na lei, mas compelidas pelas circunstâncias
econômicas — que não podiam atribuir a pobreza resultante de um amplo estrato social ao
fracasso pessoal. Isso surgiu independentemente da Revolução Industrial, que não causou, mas
apenas intensificou a situação.
Ficava assim claro que o mecanismo de mercado era incapaz de dar origem a uma justa
conciliação de interesses em todas as circunstâncias ou para todos os bens. Em uma extensão
muito maior do que se supõe, o modelo social burguês também se baseava na suposição de que
a liberdade jurídica igualitária correspondia a um equilíbrio de poder social se a regulação
autônoma das relações sociais levasse à justiça social. No entanto, tal equilíbrio de poder não
existia nem no início da sociedade burguesa, nem poderia ter sido mantido sob a lógica do
sistema. É certo que isso desacreditava não o objetivo da ordem social, mas apenas os meios de
sua realização. A burguesia não reservou a liberdade para si mesma, mas a proclamou
universalmente. Se esse direito universal fosse resgatado, a igualdade de liberdade que existia
em grande parte na lei tinha que ser estabelecida
240
240 â•¢ O Futuro do Constitucionalismo

na verdade. Isso exigia, primeiro, proteção contra ameaças sociais à liberdade e,
segundo, uma base material de liberdade que a tornasse utilizável.
Assim, o problema da justiça tornou-se, mais uma vez, um problema material, em
oposição a um problema meramente formal. O bem comum não poderia mais ser
considerado um resultado automático da liberdade individual, mas deveria ser
implementado ativamente, mesmo sob as condições de liberdade. A liberdade igual
dependia, portanto, da limitação da autonomia pessoal e da redistribuição dos bens
materiais. Ao contrário da eliminação dos obstáculos feudais à auto-realização e das
restrições autoritárias e ao desencadeamento da produtividade, essa tarefa não poderia
ser realizada pela imposição de limites ao Estado. Ao contrário, ela só poderia ser
realizada por meio da aplicação do poder público. Consequentemente, a postura
defensiva em relação ao Estado que surgiu em reação ao absolutismo monárquico foi
transformada pela experiência da Revolução Industrial em uma atitude de titularidade
em relação ao Estado. Estava em causa uma reativação do Estado, reconhecidamente
uma reativação cujo objetivo, em contraste com o absolutismo do passado, não era
afirmar um bem comum pré-estabelecido, mas sim tornar real a liberdade individual.
Demandas correspondentes começaram a ser ouvidas no início do século XIX, mas

foram recebidas pela resistência da burguesia, que cada vez mais identificava o objetivo
da igual liberdade individual com os meios de sua realização, a limitação do estado e a
autonomia privada. Quanto maior a influência da burguesia sobre o Estado, menos
prováveis eram as perspectivas de correções do sistema. A franquia desempenhou aqui
um papel importante porque, independentemente da soberania popular sobre a qual se
baseava a ordem política, dependia quase exclusivamente de critérios de propriedade
ou certificados de escolaridade, o que efetivamente impedia a participação política dos
interessados em uma mudança de sistema. Nesse sentido, foi apenas a criação de uma
democracia com franquia universal e igualitária que abriu as portas para a reativação do
Estado. Após os esforços iniciais no início do século XIX, a atividade do Estado expandiu-
se continuamente desde o final da Primeira Guerra Mundial, particularmente em termos
de acumulação de novas tarefas, desenvolvimento de novos meios de execução dessas
tarefas e surgimento de novos atores políticos.
2. Novas tarefas: Desenvolvimento da Sociedade
O crescimento das tarefas estatais está no primeiro plano da mudança. Até o momento,
isso foi impulsionado principalmente por duas fontes. Pode-se circunscrever pela palavra
inclusão, o envolvimento de toda a população nos benefícios de todos os subsistemas
sociais. Enquanto inicialmente a expansão inclusiva das atividades estatais se devia
principalmente aos custos sociais da liberalização e da industrialização, a inclusão
gradualmente se desvinculou da questão social do século XIX e agora compreende
todas as desvantagens concebíveis sofridas por indivíduos ou grupos sem atingir o
alcance imanente. limites. A segunda fonte pode ser encontrada na contínua diferenciação
das estruturas e funções sociais, que por um lado aumenta significativamente a
capacidade de desempenho da sociedade,
241
Mudanças • 241
mas, por outro lado, o torna muito mais suscetível a distúrbios. A tendência dos
sistemas especializados de combinar uma alta sensibilidade para seus próprios
assuntos com grande indiferença para com os dos outros torna-se um problema
particular. Nessa medida também, o Estado salta para a brecha.
Este processo tem aspectos quantitativos e qualitativos. Quantitativamente, podemos
(sem pretender uma demarcação precisa de eras) identificar três estágios. Na primeira
fase, que começou no século XIX, a tarefa de prevenir os abusos grosseiros da
liberdade econômica foi adicionada à de preservar a ordem pública. Essa tarefa poderia
ser realizada principalmente pela imposição de restrições legais à autonomia privada.
Na etapa seguinte, iniciada após a Primeira Guerra Mundial, o Estado começou a agir
em casos de dificuldades sociais e gargalos econômicos e, em particular, para garantir
as necessidades básicas da vida humana. Isso foi alcançado principalmente por meio
da intervenção no processo econômico e do estabelecimento de sistemas de benefícios
estatais e serviços públicos. No terceiro estágio, ainda relativamente recente, o Estado
assumiu uma responsabilidade global pela estabilidade e desenvolvimento da sociedade
nos aspectos sociais, econômicos e culturais. Para tanto, emprega prioritariamente o
planejamento e o controle dos empreendimentos sociais.
A tendência compensatória de privatização das tarefas do Estado não compensou

esse crescimento, embora, em vista da crescente sobrecarga financeira e funcional do
Estado, possa estar se acelerando. Ainda assim, pode-se reconhecer uma mudança
nos níveis em que as tarefas públicas são executadas. Isso decorre de desenvolvimentos
tecnológicos e econômicos que levam ao aumento das interdependências internacionais
e reduzem o número de problemas que podem ser resolvidos no âmbito do Estado-
nação ou por meio de tratados. Os Estados começaram, portanto, a transferir uma
série de tarefas econômicas, tecnológicas e militares para organizações supranacionais
e atribuir-lhes os direitos soberanos necessários. Como consequência, as resoluções
dessas organizações muitas vezes vinculam diretamente os Estados membros, não
exigindo nenhuma transformação adicional. Os Estados perdem direitos de soberania
por meio desse processo, sem que os próprios órgãos que os assumam assumam a
qualidade de Estado.
Em termos qualitativos, a mudança mais importante reside no fato de que, como
consequência da materialização do problema da justiça, a atividade do Estado se
desvincula de seu vínculo com uma ordem social dada, quase natural, contra a qual o
Estado deve apenas se defender. distúrbios. Em vez disso, a própria ordem social
tornou-se objeto de modificação e desenvolvimento do Estado. Não é possível realizar
a reivindicação de inclusão sem a modificação contínua das condições de vida e da
infraestrutura social existentes e sem a redistribuição da riqueza social, nem administrar
os ônus decorrentes do progresso tecnológico e industrial sem alterar os parâmetros
de os subsistemas sociais e sem rolar os custos financeiros. Aqui, o Estado é cada vez
mais compelido não apenas a responder às crises, mas a antecipar possíveis
desenvolvimentos indesejáveis e evitá-los em seus estágios iniciais por meio de
medidas oportunas e proativas. Esta tarefa nunca é concluída; em uma sociedade
dinâmica, ela deve ser constantemente perseguida.
242
O Estado emerge, assim, do papel marginal que assumiu sob a égide da premissa burguesa da
capacidade de autocontrole da sociedade, e do qual só deveria emergir quando uma perturbação desse
autocontrole fosse manifesta ou iminente. Assim, sua atividade perde sua orientação específica e retroativa
e ganha um caráter universal prospectivo, alheio ao estado absoluto por suas limitadas opções
estruturantes e ao estado liberal por seu limitado poder de estruturar a sociedade. Não é mais possível
identificar quaisquer setores sociais que estejam inteiramente fora da influência do Estado. A influência na
estrutura social é meramente uma questão de grau. No entanto, isso significa que tanto os indivíduos
quanto os subsistemas sociais estão se tornando cada vez mais dependentes do Estado.
Nem o desenvolvimento da personalidade humana nem o desempenho funcional dos sistemas podem ter
sucesso sem o desempenho prévio e o apoio contínuo do Estado. Sob tais circunstâncias, a liberdade
como um valor-alvo inalterado da ordem é, em grau cada vez menor, a liberdade natural, e cada vez mais
a liberdade que é transmitida e condicionada pelo estado.
3. Novas tarefas: Segurança
A mudança da atividade estatal da preservação do status quo para o planejamento do futuro está
adquirindo atualmente uma dimensão adicional graças ao progresso científico e tecnológico. O uso de
novas tecnologias, como nuclear, informação e tecnologia genética, bem como a utilização de novos
produtos químicos, cria riscos que, em muitos aspectos, excedem os perigos da primeira fase da
industrialização. Muitas vezes, estes estão além dos limites da percepção sensorial ou só revelam seus
efeitos após um longo período de latência ou a grandes distâncias. Ao mesmo tempo, porém, estão
assumindo uma dimensão sem precedentes na história, chegando até à autodestruição da humanidade.
Mesmo abaixo deste limiar, podem ocorrer danos de tal intensidade ou extensão que se tornem
irremediáveis no futuro previsível. É cada vez mais difícil localizar a responsabilidade por tais danos
porque ela se acumula a partir de inúmeras instâncias microscópicas inofensivas ou da ocorrência
simultânea de eventos que são inofensivos em si mesmos, ou que simplesmente não poderiam ser
previstos no momento em que foram causados.
Ao mesmo tempo, faltam conceitos de segurança testados e comprovados devido à experiência insuficiente.
Tendo em vista o rápido aumento dos riscos e a probabilidade cada vez menor de que os indivíduos
possam se proteger por meio de cautela apropriada, ocorreu uma mudança nas atitudes populares em
relação ao progresso científico e técnico. Enquanto anteriormente as vantagens contavam mais do que os
riscos associados, os receios quanto ao futuro estão agora a tornar-se mais proeminentes. Mais aparente
se torna que não é possível esperar autolimitação ou responsabilidade pelas consequências dentro do
sistema científico que produz essas novas invenções, e que o sistema econômico que comercializa essas
descobertas só pode ser sensível se o lucro for afetado , mais insistentemente se espera que o Estado
imponha limites externos de compatibilidade social aos produtores de risco social e assegure o futuro
ameaçado. A segurança torna-se uma tarefa primordial do Estado, e
243
Mudanças • 243
sua legitimidade depende tanto do cumprimento dessa tarefa quanto da manutenção

da prosperidade material, e já está se fundindo em um direito subjetivo a par dos direitos
humanos.
No entanto, o Estado não pode atender a tais expectativas recorrendo ao sistema
tradicional de defesa contra ameaças, outrora adequado para enfrentar os perigos
científicos e tecnológicos. Defesa contra perigos sempre relacionados a ameaças
iminentes que poderiam ser atribuídas a um originador, limitadas em sua magnitude e
extensão, e passíveis de serem dominadas por meio de medidas de segurança e pelo
menos compensadas por seguro. Por outro lado, na ausência de conhecimento empírico
de todas as fontes e consequências de incidentes de danos, não é possível promulgar
regulamentos precisos e confiáveis para a prevenção de danos devido a novas
tecnologias. Na ausência de originadores inequivocamente identificáveis e de danos
geograficamente e cronologicamente limitados ou, pelo menos, reparáveis, os pedidos
de indemnização e a cobertura de seguro não podem servir para compensar as perdas
sofridas. A tarefa do Estado, portanto, muda de preservar o status quo e restaurá-lo
após uma perturbação, para uma gestão de risco orientada para o futuro que controla o
processo de mudança científica e tecnológica na sociedade.
Ao cumprir essa tarefa, o Estado se vê diante de um dilema. Para se manter na

competição internacional e arcar com os custos crescentes das políticas de inclusão, o
Estado está fortemente atrelado ao processo de inovação científica e tecnológica. Não
pode abordar o mal em suas raízes dessa maneira e acharia difícil obter um consenso
para estratégias proibicionistas abrangentes em vista da natureza ambivalente do
progresso e das vantagens indiscutíveis e rapidamente disponíveis em comparação
com as desvantagens incertas e cronologicamente distantes . O objetivo só pode ser
canalizar e conter os riscos. Além disso, as decisões associadas devem ser tomadas
em condições de incerteza devido à falta de informação sobre as consequências
tecnológicas e medidas de proteção. Ainda assim, tais decisões tomadas em um
contexto de incerteza muitas vezes têm consequências que sobrecarregam as gerações
futuras por muitos anos ou até são irreversíveis. A recusa em decidir também não
resolve esse problema, porque permite que o desenvolvimento tecnológico corra
livremente. Isso dificulta a geração de um
consenso.
Como as fontes técnicas de riscos são difíceis de dominar, o estado está mudando
cada vez mais para estratégias secundárias e tentando minimizar os riscos humanos
que resultam do uso ou rejeição de novas tecnologias. Diante da magnitude potencial
do dano, ela não mais se limita aos perigos manifestos, mas amplia sua atenção para
incluir os riscos 'disposicionais'. Isto confere à sua atividade um caráter fundamentalmente
preventivo. Ao contrário da função de prevenção que o Estado liberal sempre exerceu,
a nova providência já não se centra na prevenção de um comportamento ilícito concreto,
mas sim na deteção precoce de possíveis focos de perturbação e fontes de perigo. Isso
faz com que a necessidade de informação do Estado aumente enormemente, pois o
número de fontes potenciais de perigo é incomparavelmente maior do que o número de
perigos agudos. Desta forma, a prevenção se desvincula de sua relação anterior com
as condutas ilícitas e
244

é usado para evitar situações indesejadas de todos os tipos. O indivíduo não pode mais manter o
estado sob controle simplesmente por se comportar legalmente.
4. Novos instrumentos
Nas condições dessa transformação preventiva da atividade do Estado, as formas de ação do

Estado também mudaram. Os instrumentos pelos quais o Estado realizava sua clássica tarefa de
garantir uma ordem social pré-definida consistiam no comando e na coerção, e o Estado se
diferenciava da sociedade justamente por possuir esses meios. Eles continuam a ser usados para
a preservação da ordem. No entanto, o comando e a coerção não podem ser facilmente aplicados
com o objetivo de desenvolver a ordem social e prevenir crises. Isso porque a consecução desses
fins não depende apenas do uso do meio de poder, mas de inúmeros outros recursos que o próprio
Estado não possui e que não pode controlar por meios imperativos. Nem inovação científico-
tecnológica, nem ascensão econômica ou padrões de comportamento cultural podem ser alcançados
por meio de comando e coerção. Se esses fins forem adicionados às tarefas do Estado, eles devem
ser perseguidos por outros meios.
Mas, mesmo onde o objeto do controle estatal admita o uso de meios imperativos, estes nem
sempre podem ser aplicados. A expansão das tarefas e responsabilidades do Estado não é
acompanhada por uma expansão correspondente de sua autoridade disposicional. Ainda que os
limiares de intervenção tenham diminuído sensivelmente em função da crescente exigência de
orientação do Estado, nada mudou no que diz respeito ao princípio da autonomia das diversas
unidades de função social. Ao contrário, protegidos por direitos básicos, estes permanecem em
disposição privada e, assim, seguem sua própria lógica de sistema. Assim, em amplas áreas de
suas atividades de estruturação social, o Estado deve dispensar o uso dos meios específicos de
comando e coerção do Estado. Sujeito apenas a limites fracos no que diz respeito à assunção e
expansão de tarefas, o Estado ainda está sujeito a restrições quanto à forma como as cumpre.
Desta forma, vai surgindo um fosso crescente entre a área de responsabilidade do Estado e a sua
área de afirmação em todos os estados de bem-estar democráticos.
Na medida em que o Estado não pode agir por meio de comando e coerção, deve recorrer ao
emprego de meios indiretos e não imperativos para cumprir suas tarefas. Isso assume principalmente
a forma de dinheiro; um comportamento privado que o estado deseja encorajar torna-se atraente
por meio de incentivos financeiros, e um comportamento indesejado torna-se pouco atraente por
meio de dissuasões financeiras. No entanto, o controle não imperativo também é realizado na forma
de informação ou persuasão.
Por fim, o Estado influencia indiretamente o comportamento privado, ampliando ou reduzindo as
capacidades dos serviços públicos ou alterando os parâmetros legais das decisões privadas. Essas
formas de controle diferem dos meios imperativos, incluindo os meios de dinheiro em formas como
multas e taxas, pois os objetos de controle permanecem livres para escolher seu comportamento.
O comportamento indesejado também é legal, mas deve ser pago com desvantagens, de modo
que, em última análise, é uma questão de cálculo pessoal se a política do estado prevalece ou não.
245
Mudanças â•¢ 245
Na mesma medida, é claro, os objetos privados de controle são liberados da posição de

sujeitos. Eles não têm nenhuma obrigação de obedecer ao controle indireto. Em vez disso, o
Estado depende da disposição voluntária dos atores privados em obedecer. Consequentemente,
encontram-se numa situação de negociação, o que por parte do Estado equivale a uma
necessidade de negociar. As ações políticas tornam-se objeto de negociações nas quais os
atores privados podem exigir uma compensação do Estado por sua disposição de cumprir. O
estado não está automaticamente em desvantagem nessas negociações, pois os próprios
tomadores de decisão privados dependem das atividades do estado. Na medida em que
meios de controle imperativos e não-imperativos são intercambiáveis, a vontade privada de
cumprir é muitas vezes reforçada pelo anúncio de medidas compulsórias.
Em muitas áreas, no entanto, a proclamação ou aplicação de uma regulamentação estatutária

é meramente usada como um trunfo na negociação para induzir os atores privados a um
compromisso.
Nos últimos anos, o escopo das negociações entre tomadores de decisão públicos e
privados aumentou tanto que elas não podem mais ser consideradas uma exceção. Em vez
disso, o Estado as institucionalizou, formal e informalmente, em grande medida. Nessas
circunstâncias, as ligações não se limitam mais a contatos pontuais, mas são rotineiras e já
influenciam o caráter do sistema. Está adquirindo características neocorporativas. O conteúdo
das decisões do Estado é moldado pelo processo de negociação. O resultado da negociação
não está mais sujeito a nenhuma avaliação estatal autônoma, mas ratificado como tal. Embora
os parceiros de negociação ainda possam ser diferenciados de acordo com o estado ou a
origem social, o produto de suas negociações não pode ser atribuído inequivocamente a
nenhum dos lados. Estado e sociedade se encontram no mesmo nível. Propostas recentes
preencheriam o vácuo resultante com árbitros neutros que não prestariam contas a nenhum
dos lados; exemplos dessa solução já existem nos Estados Unidos.
5. Novos Atores
A dependência do consenso e o caráter obrigatório da regra do estado implícitos no conceito

de estado constitucional exigiram uma abertura da fronteira do estado para a sociedade. O
parlamento eleito pelo povo serviria como elemento vinculativo. No entanto, não previsto nas
constituições, esse modelo mediador logo deu origem a organizações auxiliares na forma de
partidos, que, por meio de eleições, agregavam opiniões e interesses populares, destilavam-
nos em um programa político e apresentavam candidatos que deveriam realizar este programa
no parlamento. Nas condições do pluralismo legítimo e do direito de voto universal, os partidos
tornaram-se um pré-requisito funcional do sistema, pois o povo só pode exercer seu direito
de voto quando o leque de combinações de opiniões e interesses individuais se reduz a
algumas alternativas adequadas à tomada de decisões. Apesar disso, os partidos foram
durante muito tempo considerados entidades extraconstitucionais que, nos termos do direito
constitucional, eram imputáveis à sociedade e não sujeitas às regras aplicáveis aos poderes
do Estado.
246

No entanto, a função dos partidos não se esgota na preparação das eleições. Em vez
disso, eles ocupam o ramo do estado recrutado por meio de eleição de acordo com os
resultados das eleições e, durante o período legislativo, podem nomear seus próprios
líderes para a liderança do estado e fazer de seu programa o programa do governo.
Embora sua casa seja a sociedade, seu destino é o estado. A influência dos partidos não
se limita aos órgãos governamentais eleitos. Como no Estado Democrático de Direito toda
função estatal deve basear-se direta ou indiretamente na legitimação democrática, os
partidos também ganham espaço nos órgãos governamentais que não estão sujeitos à
competição partidária porque têm voz ativa na nomeação dos titulares dos cargos. Isso
afeta principalmente as administrações estaduais e municipais, mas também instâncias
de revisão independentes na forma de tribunais, bancos centrais, oficiais de proteção de
dados e emissoras de direito público, bem como empresas e serviços públicos de capital
aberto.
Como consequência desse desenvolvimento, a formação da vontade política se desloca

dos órgãos estatais para os comitês partidários, onde é controlada centralmente. Nesse
processo, os partidos governistas gozam de influência especialmente ampla. Onde quer
que os partidos da oposição tenham poder de veto porque certas decisões só podem ser
tomadas por maioria qualificada ou requerem o consentimento de um órgão que eles
controlam, eles também são incluídos na tomada informal de decisões. Devido ao seu
duplo papel como membros da liderança do partido e do estado, os membros do partido
em cargos estatais têm regularmente um peso especial. Isso não significa necessariamente
que a tomada de decisão material seja devolvida aos órgãos estatais. No entanto, os
limites governamentais e institucionais interrompem a influência partidária direta, e isso
pode variar significativamente de corpo para corpo. As 'cadeias de comando' informais
não abrangem todos os órgãos e, para instituições com grande autonomia, a influência é
apenas mediada por convicções compartilhadas.
É claro que os partidos políticos não são mais os únicos mediadores entre o Estado e
a sociedade. Quanto maior o papel que o Estado assume na formação da sociedade, mais
ele afeta os interesses especiais dos grupos sociais. Os partidos políticos muitas vezes
são incapazes de representar efetivamente esses interesses especiais, pois devem
agregar e equilibrar os diferentes interesses para adquirir uma ampla base de apoio
eleitoral. Consequentemente, desde a rejeição do liberalismo, pode-se também observar
o rápido surgimento de uma nova forma de filiação que sob o conceito liberal de Estado
não estava nem prevista nem necessária: as federações ou grupos de pressão. Estas
associações distinguem-se das outras afiliações voluntárias pelo facto de serem centradas
no Estado, pois visam influenciar as decisões do Estado em benefício dos interesses que
representam. Ao contrário dos partidos políticos, porém, limitam-se a apresentar suas
demandas e necessidades aos órgãos estatais. Eles não se tornam parte deles, como
fazem os partidos políticos.
Assim, as constituições levaram em conta essas associações em um grau ainda menor
do que os partidos políticos. Em vez disso, de acordo com a lei constitucional, eles, como
qualquer outro clube, fazem parte da sociedade e, portanto, gozam de liberdade sob os
direitos básicos e não estão sujeitos a restrições constitucionais. No entanto, a evolução
das tarefas e instrumentos do Estado é acompanhada por uma mudança na qualidade desses
247
Efeitos â•¢ 247

associações. São principalmente as grandes associações empresariais e profissionais,
mas hoje também cada vez mais associações que defendem um interesse geral
específico, que estão envolvidas no processo de negociação para o planejamento estatal
e orientação do desenvolvimento social. Em seu papel de parceiros de negociação em
estruturas corporativas, sua importância não se limita mais à comunicação de demandas ao Estado.
Em vez disso, eles são participantes das decisões do Estado, assim como os partidos
políticos, embora em contextos mais restritos. Assim, não é mais possível traçar uma
fronteira clara entre a esfera do Estado e a da sociedade, seja no que diz respeito aos
tenda ou atores.
iii. efeitos
1. Necessidade de regulamentação
Se, diante dessa conclusão, se perguntar quais as repercussões dessas mudanças para
a possibilidade de controle da política por meio do direito constitucional, é útil comparar
as condições originárias da constituição moderna e as mudanças ocorridas desde então.
Se considerada pela primeira vez em termos da necessidade de regulamentação,
descobrimos que a rejeição do poder estatal transcendental ou tradicionalmente
legitimado que não deriva seu direito de governar do consentimento dos governados,
afirmada por meio da revolução no final do século XVIII, foi praticamente universalmente
realizado. O governo político por direito divino, tradição sagrada ou visão superior não é
mais capaz de ser reconhecido hoje. O consentimento dos governados permanece como
a única fonte de legitimação.
A autoridade governante do Estado é, portanto, de natureza derivada, e não original, e é
entendida principalmente como um cargo outorgado pela sociedade.
Nessas circunstâncias, o governo não pode ser simplesmente assumido: ele requer
estabelecimento e legitimação. O conceito de regra atribuída implica um ato constituinte.
É verdade que o ato constituinte não precisa necessariamente resultar em uma
constituição. Caso a regra seja atribuída incondicionalmente ou sob a única condição de
revogação a qualquer momento, nenhuma regulamentação adicional é necessária. Ao
contrário, se a autoridade para governar deve ser atribuída condicionalmente, o consenso,
para ser considerado legítimo, deve abranger as condições em que é exercido.
No mínimo, essas condições compreendem regras organizacionais e processuais
respeitantes ao estabelecimento do poder do Estado e à tomada de decisões
coletivamente vinculativas. Tal acordo quanto ao método de chegar a decisões é muitas
vezes possível, mesmo quando o conteúdo das decisões é controverso.
No entanto, como não existe uma organização neutra em termos de valor, é razoável
estabelecer um consenso também em relação aos objetivos fundamentais e aos limites
do governo político.
Nenhuma sociedade pode escapar a este constrangimento consensual, sob pena de
ser incapaz de tomar decisões ou de fazer cumprir as suas decisões. Reconhecidamente,
isso ainda não responde à pergunta de por que essa
o consenso deve ser expresso na forma da constituição normativa. Alguém provavelmente
abordaria uma resposta se considerasse por que o ato constitutivo em e de
248

ela mesma não cumpre esse propósito ou, dito de outra forma, o que a forma normativa
acrescenta ao consenso básico a respeito do estabelecimento e exercício da norma que a
precede. Isso revela três características que faltam ao consenso histórico-político anterior:
certeza, caráter vinculante e normatividade. A formulação escrita do texto do consenso
libera-o da compreensão subjetiva das partes envolvidas e dota-o de uma determinação
verificável.
Enriquecê-lo com força normativa legal o liberta da vontade histórica de seus criadores e o
torna válido no tempo. A codificação normativa a libera de sua finalidade fundadora e a
torna aplicável para aplicação posterior.
Isso está associado a conquistas significativas. A formulação escrita obrigatória reduz a
probabilidade de desacordo posterior quanto ao conteúdo do consenso. Caso ocorram
diferenças de opinião, a codificação normativa facilita a determinação de quais requisitos
ela impõe ao comportamento do Estado em cada caso específico. A permanência conferida
ao consenso pela validade jurídica desobriga a política da necessidade de construir um
novo consenso a cada vez que, em condições de necessidade de decisão permanente
diante de propostas de decisão concorrentes, acarretaria custos insuportáveis.
Em vez disso, o alívio da necessidade de conduzir discussões sempre novas sobre os

princípios de alcançar a unidade é o pré-requisito para o processo de tomada de decisão política.
A constituição permite isso porque seus regulamentos não são mais uma questão, mas a
premissa da política. Ao separar os fundamentos das decisões individuais dessa maneira, a
constituição também torna mais fácil para as partes derrotadas aceitar as decisões da
maioria, limitando assim o potencial de conflito.
Mas os benefícios da constituição vão além dessa função de alívio. Também se revela a
forma de acompanhamento da mudança social. Quase tudo é mutável nas sociedades
modernas, mas elas são capazes de lidar apenas com uma certa quantidade de mudanças
simultâneas ou abruptas. Ao institucionalizar um grau mais alto de continuidade no nível de
princípios e procedimentos, em vez de execução e realização, as constituições estabilizam
a relação entre continuidade e mudança. Eles conseguem isso menos impedindo a mudança
do que aumentando os requisitos de consenso e justificação, impedindo o processo ou
atrasando as decisões. Ao adicionar diferentes horizontes de tempo ao processo político,
eles protegem a sociedade contra a pressa e criam o espaço para o aprendizado social.
Naturalmente, a própria constituição não pode ser imune a mudanças e deve prever sua
própria adaptação e emenda. Isso se aplica até mesmo às cláusulas de eternidade, como o
art. 79 (3) da Lei Básica, que se aplicam apenas às emendas constitucionais normais, mas
não podem impedir o soberano de reconstituir o estado.
Atualmente, não há equivalente funcional à constituição em sua função de estabilizador

intergeracional de um consenso básico historicamente determinado com seu efeito de alívio
e supervisão. Continua, por isso, a encontrar o seu maior apoio nesta função. A revogação
da constituição representaria, portanto, uma perda de paz social e mudança controlada.
Naturalmente, isso não diz nada sobre até que ponto a constituição consegue cumprir essas
funções sob condições alteradas. Em contraste com as restrições pré-constitucionais ao
governo político, que tinham apenas um efeito modificador, localizado e específico sobre o
governo, o
249
Efeitos â•¢ 249

A constituição é projetada para formular as condições para a legitimidade do governo e sujeitar
de forma abrangente todas as formas de poder público às suas regras. O objetivo não é a
completa juridificação da política nem a anulação de todo poder social, mas afirmar que a
obrigação coletiva só pode ser engendrada por órgãos e reivindicada por decisões que
permaneçam no marco constitucional.
2. Objeto do Regulamento
A constituição moderna se relaciona com o estado. A formação de um poder estatal

diferenciado, separado da sociedade e funcionalmente especializado em chegar a decisões
vinculativas coletivamente, era o pré-requisito para a regulamentação pelo direito constitucional.
Particularmente devido ao perigo para a liberdade individual e a autonomia social inerente ao
monopólio estatal da força, esse monopólio foi submetido a condições especiais que não eram
nem pretendidas nem necessárias para a sociedade. Isso não quer dizer que a constituição não
tenha significado para a ordem social. Pelo contrário: define os princípios desta ordem. Mas os
expressa vinculando o Estado a eles. O Estado é objeto da norma constitucional e a sociedade
sua beneficiária. A unidade do poder estatal, uma proposição que parece cada vez mais
duvidosa empiricamente, encontra sua base legal na constituição.
Nessa medida, a constituição moderna presume que Estado e sociedade são diferentes. Por
outro lado, não está preparado para atores, instituições e processos que não podem ser fixados
nessa fronteira.
Sem querer expressamente, o próprio estado de direito deu origem a híbridos como partidos
e associações políticas e grupos de poder social que se deslocaram para esse papel
intermediário devido à natureza mutável da atividade estatal. Cada um questiona a capacidade
da constituição de regular a política, embora de uma visão puramente formal isso permaneça
invisível. Os partidos políticos permanecem fora do estado; em nenhum lugar a constituição
aloca entidades estatais, cargos ou poder de decisão a um partido. Ao contrário, o poder do
Estado é investido nos indivíduos, e sempre pressupõe um ato de investidura por parte do povo
ou de uma entidade do Estado legitimada pelo povo. No entanto, a candidatura a cargos
públicos eletivos e a um grande número de outros cargos públicos só é possível de fato por
meio de um partido político. Uma vez empossados, porém, esses titulares recrutados pela
política partidária estão sujeitos às regras de separação de poderes com seus limites de
competência, garantias de autonomia e consequentes necessidades mútuas de cooperação e
fiscalização.
No entanto, o princípio da separação de poderes, constitutivo do Estado de direito, é minado

pelos partidos políticos porque, à semelhança do recrutamento em todos os níveis e funções do
Estado, os partidos também adquirem influência em instituições afastadas da concorrência
partidária, para que possam servir lealmente a governos de partidos cambiantes, como a
administração pública, ou exercer funções de controle dentro do processo político dominado por
partidos, como o judiciário e a mídia, ou podem se orientar por outros critérios que não a
preservação do poder, como o poder público empreendimentos. Acima de tudo, os partidos
saltam os limites constitucionalmente delineados porque deslocam a tomada de decisão do
estado
250

processo ao nível partidário e depois afirmá-lo através de seus representantes nos
órgãos do estado. Os partidos políticos, portanto, exerceram sua influência antes que
a separação constitucional de poderes pudesse entrar em vigor. Os poderes estatais
mutuamente independentes não mais controlam uns aos outros; ao contrário, são os
partidos políticos que cooperam entre si em papéis variados.
O direito constitucional é amplamente impotente em relação a esse desenvolvimento.
Suas possibilidades de regular as estruturas de insumos para os órgãos e processos
do Estado permanecem necessariamente limitadas em um sistema democrático
dependente e aberto à sociedade, enquanto os requisitos constitucionais para os
partidos, como a democracia interna partidária ou a divulgação das finanças, não
chegar ao problema da separação de poderes. Os contrapesos à influência partidária,
como a abertura da democracia representativa às iniciativas populares ou o aumento
das barreiras de acesso dos partidos políticos do setor não parlamentar, podem
conter suas tendências oligárquicas e expansionistas, mas não podem restaurar a
separação de poderes. Em vez disso, sua tarefa é assumida em parte pela competição
entre os partidos e, de outra forma, não se relaciona mais com a separação funcional
de forças políticas, grupos sociais ou órgãos estatais, mas com a diferenciação no
tempo e arranjo de vários processos legais de tomada de decisão, onde eles podem
desenvolver seu impacto de limitação de poder por outros meios.
Ao contrário dos partidos, as associações de interesse especial ainda não enviam
representantes aos órgãos estatais. Se quiserem desempenhar um papel neles,
devem depender de partidos políticos. No entanto, as próprias entidades do estado
começaram formal e informalmente a envolvê-los no processo de tomada e afirmação
das decisões do estado. Tal envolvimento das forças sociais não afetou o Estado
como objeto de requisitos constitucionais, desde que se limitasse à preparação de
decisões estatais e não reduzisse a liberdade decisória dos órgãos estatais. No
entanto, o que está em jogo não é a preparação das decisões, mas sim a própria
tomada de decisão por meio da negociação, que só pode atingir seu fim quando
ambas as partes se comprometem a observar o resultado. Assim, o Estado cede a
sua soberania no âmbito deste compromisso e permite que as forças sociais
participem no exercício do poder público sem que estas sejam incluídas nos contextos
constitucionais de legitimação e responsabilidade ou submetidas aos requisitos
constitucionais aplicáveis aos órgãos estatais.
Em contraste com a entrega dos direitos de soberania a instituições supranacionais,
para as quais não existe nenhum impedimento geral à constitucionalização, a difusão
doméstica do poder do Estado apresenta problemas significativos. A
constitucionalização de associações na forma de partidos constitucionalizados, como
frequentemente se propõe, poderia resolver o problema da legítima comunicação de
interesses ao Estado, mas não seria capaz de alterar sua condição de defensores de
interesses especiais. Em vez disso, a fraqueza que a constituição já revelou com
relação à mistura de diferentes níveis estaduais é aqui totalmente evidente. Onde o
poder público passa para a esfera da sociedade, a constituição orientada para o
estado não pode seguir. Como esse neocorporativismo é movido por uma mudança
social insensível às proibições constitucionais, devemos nos acostumar com o fato
de que o sistema está novamente adquirindo características pré-modernas
251
Efeitos â•¢ 251

regra policêntrica que não pode ser submetida à regulamentação constitucional. Apesar de sua
ambição, a constituição não vincula mais todos os detentores do poder público, mas apenas uma parte.
3. Finalidade do Regulamento
A constituição enfoca a separação entre Estado e sociedade não apenas no que diz respeito ao seu
objeto, mas também no que diz respeito ao seu propósito. Supunha-se que assegurasse a restrição do
Estado à função de garantidor da ordem social. A expansão funcional do estado de bem-estar moderno,
portanto, deixa em seu rastro um déficit regulatório constitucional. Tendo em vista o foco da constituição
nas infrações, isso fica evidente em todos os lugares em que o Estado não mais emprega os meios
infracionais no cumprimento de suas tarefas estruturantes. Nenhuma violação significa que não há
necessidade de uma lei, onde não existe lei, a administração não está sujeita a constrangimento legal
e os tribunais não podem fiscalizar o cumprimento da lei. No entanto, essa deficiência também se
estende à área em que o Estado continua a empregar as infrações. A reserva de estatuto perde seu
efeito de proteção de direitos fundamentais quando o problema não é mais regular violações isoladas
da administração sobre direitos básicos de um indivíduo, mas mudanças nas relações e estruturas
sociais mandatadas pelo próprio legislador que afetam grandes grupos sociais com posições
conflitantes de direitos básicos.
Esses déficits regulatórios não passaram despercebidos. A resposta constitucional à alteração da

função da infracção é o princípio da proporcionalidade, que passou a fazer depender a
constitucionalidade do acto administrativo não só de suficiente habilitação estatutária da administração,
mas também de a própria lei habilitante não restringir injustificadamente os afectados direito básico e
equilibra suficientemente as posições conflitantes dos direitos básicos. No âmbito da ação estatal não
imperativa, o conceito de infração foi ampliado para abranger todos os efeitos da atividade estatal que
prejudiquem o exercício de direitos fundamentais, e a reserva de estatuto se estendeu para abranger
todas as atividades estatais essenciais aos direitos fundamentais, independentemente do qualidade
de uma infração formal em resposta às condições alteradas. Acima de tudo, no entanto, os próprios
direitos básicos não são mais entendidos apenas como direitos negativos contra o Estado, mas
também como princípios objetivos que obrigam o Estado a proteger os direitos básicos contra todos
os tipos de ameaças e vincular suas atividades de estruturação social aos princípios de direitos básicos.
Mas os ganhos territoriais da constituição com relação ao estado de bem-estar não devem ser
superestimados. Os direitos básicos em seu caráter de princípios objetivos não desenvolvem a mesma
força obrigatória que em sua qualidade de direitos negativos. A alta força obrigatória dos direitos
negativos se deve à circunstância de que, como proibições de ação, eles só podem ser cumpridos de
uma maneira, a saber, abstendo-se de agir. Assim, uma violação só pode ser remediada de uma
maneira concebível: a anulação do ato correspondente. Consequentemente, como direitos negativos,
eles são imediatamente aplicáveis e, em caso de violação, podem ser invocados pelos tribunais com
pouca dificuldade. Por outro lado, várias alternativas permissíveis estão disponíveis para cumprir o
dever de proteger os direitos básicos contra atores não estatais.
252

Cabe então à política decidir, com base em suas prioridades e recursos, como cumprir
o dever de proteger. Em seu caráter de princípios objetivos, eles precisam de
mediação legal. Enquanto isso faltar, eles não constituem um direito dos indivíduos e,
portanto, não podem ser afirmados
em corte.
Há, naturalmente, um outro problema relacionado com o cumprimento do dever de
proteger os direitos fundamentais. A estruturação social é quase sempre uma questão
de tão grande complexidade que não pode ser totalmente antecipada conceitualmente
e, portanto, é determinada apenas de forma incompleta pela lei. Como consequência,
os clássicos programas condicionais estão sendo cada vez mais suplantados por
'programas finais' que se limitam a definir o objetivo da ação do Estado e enumerar
alguns aspectos que devem ser levados em consideração. Mas a realização de tais
programas depende não apenas da vontade do ente aplicador da lei, mas também de
inúmeros fatores externos, devendo, portanto, permanecer situacionalmente aberta.
O conteúdo e o resultado das ações dessa administração não podem mais ser geral
e abstratamente predefinidos por lei. Em vez disso, a administração os determina
autonomamente durante a execução do projeto. A adaptação dos direitos fundamentais
revela-se, assim, em grande medida, uma vitória ilusória do Estado de direito e da
democracia. A melhor evidência disso está em sua crescente processualização, que
visa compensar a proteção substantiva reduzida por meio da participação dos
indivíduos afetados no processo administrativo de tomada de decisões.
Mas a proteção material dos direitos básicos, que passou a depender em grande
parte do princípio da proporcionalidade, também tem seus custos constitucionais e
democráticos, porque, como padrão de razoabilidade e adequação, está muito além
da generalização e produz resultados apenas em casos específicos. caso a caso.
Na medida em que os tribunais fiscalizam a ação legislativa e executiva por meio da
aplicação desse padrão, eles, portanto, reivindicam para si a estruturação social, sem
terem sido suficientemente equipados ou legitimados para essa tarefa. A tarefa de
prevenção de riscos que surgiu nos últimos anos também ameaça reduzir o efeito
preservador da liberdade do princípio da proporcionalidade. Como um padrão relativo,
torna a adequação de uma restrição de direitos básicos dependente da extensão do
perigo para o direito básico que está sendo contestado. Quando esse perigo é grande
o suficiente, o limiar de intervenção pode ser drasticamente reduzido para outros
direitos básicos. Na sociedade de risco, torna-se assim concebível que cada ação
pareça necessária e apropriada como uma restrição relativamente menor em um bem
jurídico altamente valorizado, mas em suma a liberdade murcha. A constituição
encontra-se então à margem da sociedade sem uma única emenda ao seu texto.
A proteção da liberdade mediada pela democracia também sofre pressões, pois o
acúmulo de decisões irreversíveis impulsionadas pelo progresso científico e
tecnológico tende a tornar irrelevante a mudança democrática majoritária. Descobertas
aprimoradas ou relações de poder alteradas não podem mudar a situação no futuro
previsível. Na mesma medida, o princípio democrático é anulado. Maiorias qualificadas
ou competências de iniciativa popular como as que muitas vezes são propostas para
compensar esse déficit não resolvem o problema
253
Efeitos • 253
porque para problemas existenciais não aumentam a legitimidade da decisão
para os perdedores nem podem justificar vincular as gerações futuras. Agora
que a constituição já não consegue integrar todos os detentores do poder
público no seu quadro regulamentar, devemos antecipar que também deixará
de se aplicar a todas as áreas da actividade do Estado. Resta saber se uma
nova compreensão da constituição pode remediar essa perda de validade ou
se a constituição cairá em uma ordem parcial.
254

255
ÿ 12 ÿ
A Democracia por Negociação

pode ser Constitucionalizada?
eu. Introdução
A questão de saber se a Verhandlungsdemokratie (democracia negocial) pode ser

constitucionalizada baseia-se em dois pressupostos cuja correção determina se a
questão que forma o título deste capítulo é significativa. A primeira suposição é que o
sistema político da República Federal da Alemanha adquiriu características de uma
democracia negociativa. A segunda é que a prática denominada “democracia negocial”
não é regulamentada constitucionalmente, mas deveria ser. Examinei ambas as
suposições subjacentes em várias ocasiões, mas nunca abordei diretamente a questão
da constitucionalização. Assim, este capítulo complementa análises anteriores sobre o
tema da democracia negociativa ou o 'estado negociador'.
ii. O que é Democracia Negociativa?
O termo 'democracia negociativa' é usado aqui para designar um sistema político no

qual surgem processos bidirecionais de negociação público-privada que chegam
informalmente a um resultado que é implementado na forma de normas legais pelos
órgãos estatais responsáveis ou é considerado pelas partes negociadoras como
vinculativas sem atingir o status de validade jurídica. Os acordos complementam o
processo de tomada de decisão monodirecional, centrado no Estado, cujo resultado
assume forma legal e é obrigatório para todas as partes privadas sujeitas a essa
decisão e que, se necessário, pode ser afirmado por meio de coerção. É certo que
esse processo de negociação não se torna uma característica de um sistema político
até que ocorra a tal ponto que esse fenômeno não possa mais ser considerado uma
exceção isolada e atípica, mas sim uma prática estatal estabelecida.
O fato de os atores estatais entrarem em negociações não é novidade. Muitas
negociações, ainda que não expressamente mencionadas na Lei Básica, são
consequência da arquitetura constitucional. Tal é o caso da formação de um governo
quando nenhum partido alcançou a maioria necessária para eleger o chanceler no
Bundestag. Além disso, as negociações são necessárias sempre que as normas
constitucionais ou outras leis condicionam as decisões políticas a uma maioria de dois
terços que nenhum partido sozinho conseguiu reunir. Isso é
256
256 • Democracia pela Negociação
o caso, por exemplo, de emendas constitucionais ou a eleição de juízes do tribunal

constitucional. Finalmente, as negociações são inevitáveis quando as leis controversas
aprovadas pelo Bundestag exigem a aprovação do Bundesrat, mas as maiorias
nesses dois órgãos diferem.
Em contraste com essas negociações, que ocorrem inteiramente dentro dos limites
das estruturas estatais, a democracia negocial diz respeito às negociações entre
atores públicos e privados. Os contactos entre entidades públicas e sujeitos privados
de regulação são há muito comuns na fase preparatória das decisões públicas e, de
um modo geral, não são de forma alguma questionáveis em termos constitucionais.
Por um lado, a constituição não regula o processo de tomada de decisão pública até
que um certo ponto seja alcançado, deixando a fase anterior aberta, mesmo para
influência privada. Além disso, as normas constitucionais ou as regras processuais
dos órgãos públicos muitas vezes exigem a consulta aos particulares afetados.
No entanto, isso não impõe obrigações ao Estado; a decisão é tomada dentro de
seus órgãos de acordo com o processo prescrito.
Em contraste, 'democracia negocial' significa que a fase preliminar da decisão
pública é deixada para trás e o conteúdo da decisão torna-se objeto de negociações
com atores privados. Essas negociações dizem respeito às exigências que o Estado
impõe aos particulares no interesse do bem comum, ou aos ônus que deseja impor
na prossecução de seus objetivos. Estas não são estabelecidas unilateralmente
através dos processos estatais destinados a esse fim, mas bilateralmente com a
participação dos sujeitos da decisão. Já há algum tempo, esse processo está presente
em vários níveis da atividade estatal – deliberativo, decisório e executivo. As
negociações são conduzidas com esses órgãos no estabelecimento de normas pelo
parlamento e governo, na execução de normas pela administração e até mesmo na
aplicação de normas pelos tribunais.
Na execução das normas, a negociação não se restringe à esfera de

discricionariedade da administração. Em vez disso, também pode ser encontrado
onde se aplica a estrita conformidade com as normas, por exemplo, na determinação
da tributação ou na eliminação de condições ilegais no planejamento ou na legislação
ambiental. Na área de aplicação da norma, a negociação ocorre no processo penal.
A negociação diz respeito à questão de quais acusações o réu se declara culpado,
quais serão retiradas pela promotoria ou pelo tribunal e qual sentença será imposta.
Em ambos os casos, a razão para isso geralmente é que a decisão unilateral e
soberana precisa de investigações complexas, demoradas e caras, de modo que
parece vantajoso negociar, o que, é claro, requer concessões de ambos os lados.
Tais negociações nas áreas da administração e da justiça apresentam problemas

constitucionais significativos. No entanto, uma vez que dizem respeito principalmente
a questões de devido processo e não à democracia, elas não serão examinadas aqui.
O problema da democracia surge principalmente na área da legislação. A questão de
saber se um sistema político pode ser denominado uma democracia negociativa pode
ser respondida de acordo com a medida em que as regras de comportamento que se
aplicam à sociedade são negociadas entre representantes do governo e influentes
257
O que é Democracia Negociativa? • 257
grupos de interesses especiais, e não por representantes eleitos em processos

deliberativos que oferecem oportunidades para ampla participação. Portanto, a análise
deste capítulo se concentrará nesta área, embora isso não signifique que as
negociações nas áreas de administração e justiça não apresentem problemas do ponto
de vista democrático.
O ímpeto das negociações no processo legislativo geralmente decorre da percepção
de que certos desenvolvimentos sociais (geralmente científico-técnicos ou comerciais)
precisam ser regulados. Uma vez que o problema tenha sido identificado, muitas
vezes é o Estado que inicia negociações com aqueles que o causam quanto à solução
ou, se uma solução foi desenvolvida, esclarece nas negociações até que ponto isso
deve ser realizado. No entanto, os atores privados muitas vezes se antecipam à
ameaça da iniciativa do Estado e oferecem voluntariamente autolimitações, que são
então negociadas. Por parte do Estado, essas negociações são geralmente conduzidas
pelo governo. Do lado privado, as associações setoriais geralmente estão envolvidas,
as empresas que causam o problema com menos frequência e afetam terceiros ainda
mais raramente.
Essas negociações podem levar a um projeto de lei, que é então apresentado aos
órgãos parlamentares para ratificação. Isso ocorre em particular quando os resultados
da negociação não podem ser realizados sem lei, seja porque a solução exige
limitações de um direito básico de terceiros, seja porque algumas das partes
causadoras do problema não estão dispostas a cumprir voluntariamente a solução
negociada. No passado, no entanto, os regulamentos, que se destinam a especificar
os requisitos legais e que frequentemente os implementam e os tornam operativos,
foram objeto de tais negociações com mais frequência do que as leis. Embora o
governo exija uma autorização parlamentar prévia para promulgar regulamentos, o
próprio resultado negociado pode ser validado legalmente sem a participação
parlamentar.
Uma alternativa é que o resultado negociado não seja implementado na forma de
normas legais, mas sim que a parte privada assuma um compromisso, em resposta
ao qual o Estado renuncie à regulamentação. Aqui, o estatuto não é mais objeto de
negociação; é apenas brandida como uma ameaça para aumentar a disposição do
privado em fazer concessões durante o processo de negociação. Para esse tipo de
resultado, tornou-se comum distinguir entre acordos que substituem, representam e
evitam normas jurídicas. O foco de tais acordos está nos padrões comportamentais
para criadores de problemas privados. Ocasionalmente, esses padrões são
complementados com obrigações de relatórios ou notificações. Alguns acordos
também exigem inspeções para verificar o cumprimento de promessas privadas de
'bom' comportamento.
No caso de um compromisso privado sobre o comportamento em troca da abstenção
do Estado de regulamentar, o resultado não assume nenhum status legal. Embora se
destine a vincular ambas as partes, o acordo não assume uma forma estatutária e,
portanto, não pode ser afirmado na lei. Ainda assim, a opção do Estado de recorrer à
legislação reforça o caráter vinculante do acordo. Naturalmente, a informalidade dos
acordos não impede que sejam fixados por escrito, seja unilateralmente em carta das
partes negociadoras privadas aos seus interlocutores públicos
258
números ou bilateralmente em um protocolo das partes negociadoras. A publicação também não

é incomum, às vezes em declarações à imprensa de um ou de ambos os partidos, ocasionalmente
no Diário Federal e às vezes nos materiais impressos do Bundestag, quando, por exemplo, as
negociações são objeto de uma investigação parlamentar, mas não relatadas em Diário da Justiça
Federal.
Não existe um inventário completo de tais acordos. Nem mesmo o governo alemão tem uma
visão geral. A literatura geralmente se limita a coleções de exemplos, alguns bastante extensos.
Apesar de incompletos, eles dão uma impressão de até que ponto esse modo de desempenho
das tarefas do Estado é utilizado, embora apenas algumas negociações tenham atraído tanta
atenção pública quanto a eliminação progressiva da energia nuclear ou a redução de CO2 . O
foco quantitativo está na área de proteção ambiental. Esta é também a área em que existem os
catálogos mais extensos, por exemplo, o do Ministério Federal do Meio Ambiente de 1999. Outras
áreas nas quais os acordos são frequentemente alcançados incluem proteção ao consumidor, em
particular segurança do produto e informações sobre o produto, publicidade do produto e saúde
política.
Mesmo que todos os acordos contratuais na área legislativa fossem conhecidos, o número
ainda seria significativamente menor do que as leis e regulamentos promulgados no mesmo
período. Ainda assim, continua sendo verdade que as normas legais são determinadas ou
substituídas por acordos em áreas-chave de políticas. A democracia negocial é uma realidade.
No entanto, antes que a questão da necessidade de regulamentação constitucional seja abordada,
devemos examinar as razões para a disseminação desse curso de ação, pois nenhuma resposta
constitucional viável é concebível enquanto elas permanecerem desconhecidas. Em particular, se
as causas não forem analisadas, não há possibilidade de estimar quais medidas constitucionais
falhariam diante da necessidade inerente e quais provavelmente se mostrarão eficazes.
As raízes desse desenvolvimento podem ser encontradas na expansão das tarefas do Estado.
Afastando-se do modelo liberal, o Estado reassumiu gradativamente toda a responsabilidade
pela manutenção e desenvolvimento da sociedade nos aspectos sociais, econômicos e culturais.
Mas essa expansão de responsabilidade não foi acompanhada por uma expansão proporcional
de autoridade e métodos compulsórios. Em vez disso, o Estado permaneceu constitucionalmente
obrigado e, portanto, vinculado à liberdade individual e à autonomia social. Hoje, esses limites
são interpretados de forma ainda mais estrita do que na aurora do constitucionalismo.
Nessas circunstâncias, nem tudo o que é considerado uma tarefa do estado pode ser realizado
usando os métodos específicos de comando e coerção do estado.
Três constelações diferentes podem ser identificadas.
Há um segmento de tarefa em que a aplicação da lei imperativa é objetivamente impossível
porque os objetos da regulamentação não são passíveis de comandos legais. Flutuações
econômicas, resultados de pesquisas e mudanças de mentalidade não podem ser ordenados.
Em uma segunda área, o uso de métodos imperativos é objetivamente possível, mas não
legalmente permitido, pois os direitos básicos atribuem as áreas a serem controladas à esfera de
disposição pessoal. Isso não impede a regulamentação do estado. No entanto, a regulamentação
só pode limitar a autoridade privada e alterar os parâmetros para a busca de interesses pessoais,
mas não desproporcionalmente
259
A constitucionalização é necessária? â•¢ 259
restringem ou mesmo eliminam a liberdade de decisão pessoal. Investimentos,

contratação de funcionários e fornecimento de espaço residencial não podem ser solicitados.
Finalmente, há uma terceira área em que o controle imperativo é objetivamente
possível e legalmente permissível, mas não é exercido porque não parece eficaz nem
oportuno para os atores estatais. A razão mais importante para a ineficácia é que
muitas vezes o Estado carece das informações necessárias para formular um programa
eficaz de controle, enquanto os tomadores de decisão privados as possuem, mas não
estão necessariamente dispostos a divulgá-las. A principal razão para ser inoportuno
é que aqueles a serem controlados podem ameaçar transferir suas atividades para
fora da jurisdição da regulamentação ou ter possibilidades de evitar o cumprimento da
norma, de modo que o Estado se depara com custos de implementação que, por
razões financeiras, é relutante em assumir.
Em geral, sempre que os meios imperativos de controle falham ou não são aplicados
por uma dessas razões, o Estado depende da obediência voluntária dos sujeitos de
controle. Para garantir isso, no entanto, deve recorrer a equivalências para ações
judiciais que forneçam motivação suficiente. O método mais comum é a motivação
financeira. Incentivos monetários ou dissuasores são destinados a empurrar os objetos
de controle para aquele comportamento que é de interesse geral. Isso geralmente
assume uma forma legal. Mas em comparação com o direito imperativo, não são
estatutos que impõem um determinado comportamento aos objetos da norma; em vez
disso, o objetivo é influenciá-los em seu comportamento autodeterminado, alinhando-o
com vantagens ou desvantagens.
O instrumento mais recente consiste em persuadir sujeitos privados de controle a
cooperar com o Estado. Isso os coloca em posição de negociação a respeito do estado
que estes devem reconhecer por meio de concessões no programa de controle. As
negociações são o meio lógico para isso, e ocorrem cada vez com mais frequência
devido às óbvias vantagens para ambos os lados. Atores privados podem esperar
encargos menos onerosos, enquanto o estado economiza custos de implementação
ou incentivo. Seria, portanto, muito simples atribuir a democracia negocial apenas a
uma aversão a assumir responsabilidades ou a uma preguiça política. Nas condições
descritas acima, tem sua própria inevitabilidade. Isso não significa que toda negociação
desse tipo seja inevitável, mas certamente que a tendência à democracia negocial tem
causas estruturais.
iii. A constitucionalização é necessária?
Não há disposições constitucionais que se apliquem expressamente à democracia

negociativa. Não foi possível antecipar esta prática no momento da redação da Lei
Básica e nenhuma das inúmeras alterações desde então teve em conta o fenómeno
do estado negocial. Por muito tempo, nem foi notado. Isso não significa que as
negociações ocorram em um vácuo jurídico, uma vez que as exigências e proibições
constitucionais vinculam o Estado em todas as suas manifestações e modos de ação.
Não pode, por exemplo, substituir leis por acordos nos quais a Lei Básica exija a
promulgação de legislação. Nem pode
260
o estado escapa de suas restrições constitucionais, mudando para formas de ação

não previstas no direito constitucional.
No entanto, coloca-se a questão de saber se essas disposições gerais fornecem
segurança suficiente ou se a democracia negocial exige que suas particularidades
sejam levadas em conta. Essa pergunta seria respondida rapidamente se os acordos
não tivessem caráter decisório em relação aos estatutos, mas negociações desse tipo
caíam na fase de elaboração do estatuto, que a constituição deixa em aberto, sendo,
portanto, apenas uma forma de lobby intensificado.
No entanto, isso só poderia se aplicar aos casos em que os acordos entre
representantes do governo e interesses privados são posteriormente submetidos ao
processo legislativo parlamentar formal. O parlamento não está vinculado aos acordos
alcançados pelo governo: ele pode aceitar, rejeitar ou modificar o projeto de lei
negociado como entender.
Mesmo neste caso, no entanto, não se deve ignorar a restrição de fato sob a qual
as facções majoritárias se encontram. Quando o projeto de lei é baseado em acordos
com terceiros, o parlamento carece de menos alternativas do que teria com relação
aos projetos de lei normais do governo; alterações estão fora de questão, pois
colocariam em risco todo o empreendimento. Nesse sentido, a situação é semelhante
à enfrentada pelo parlamento ao ratificar tratados internacionais. Ele só pode aceitar
ou rejeitar tais tratados. Emendas não são permitidas, pois requerem o consentimento
de todas as partes do tratado. No caso de projeto de lei negociado, a restrição à
emenda não é legal, mas de fato. Mas nem por isso é menos obrigatório.
Mas o parlamento não está envolvido quando a disposição acordada pode ser
promulgada pelo governo negociador na forma de um regulamento. O governo exige
autorização parlamentar para isso, mas, uma vez emitida, a influência do parlamento
se esgota. O parlamento é totalmente excluído quando as negociações levam a uma
renúncia à regulamentação estatal, ao invés de um acordo sobre o conteúdo específico
de uma norma. Certamente, tal renúncia por parte do governo não é vinculativa para
o parlamento, que é livre para abordar o assunto e promulgar uma lei como bem
entender. No entanto, isso pressupõe conhecimento do acordo e, quando este existir,
a vontade da maioria de anular a renúncia declarada do governo à regulamentação
por meio de regulamentação estatutária. Isso também é extremamente improvável.
Pela natureza das coisas, portanto, regras de comportamento surgem nas
negociações entre o governo e as partes privadas que são implementadas na forma
acordada como normas legais ou derivam sua natureza vinculativa do desejo mútuo
dos participantes de aderir a elas, sem formalidades. validade jurídica. Estes diferem
de outros contratos que o Estado celebra com particulares porque o objeto do acordo
é o exercício da autoridade soberana. O acordo refere-se a normas jurídicas ou seus
substitutos. Nesta medida, parece justificado considerar estes acordos funcional e
materialmente equivalentes à legislação. Consequentemente, a parte privada disso
não pode ser adequadamente compreendida usando categorias de influência do tipo
aplicado em estudos empíricos mais antigos da legislação. Só pode ser descrito
adequadamente em termos de categorias de participação.
261
A constitucionalização é necessária? • 261
Surge então a questão de quais consequências constitucionais se seguem. A resposta

requer uma reflexão sobre o propósito da constituição. Colocado de forma sucinta, é a
juridificação do poder do Estado no interesse da liberdade individual, do regime
democrático e da justiça social. Essa juridificação é abrangente em dois sentidos. Em
primeiro lugar, apenas aqueles que são democraticamente legitimados e responsáveis
podem tomar decisões coletivamente vinculativas e exercer o poder soberano. Em
segundo lugar, as decisões coletivas só podem reivindicar legitimidade quando tiverem
passado pelos processos constitucionalmente exigidos e atenderem aos requisitos
constitucionais quanto ao seu conteúdo.
A constituição, portanto, prospera em uma separação de atores públicos e privados.
O Estado exerce sozinho o poder público, mas por sua vez está sujeito às restrições
constitucionais. Os atores privados estão sujeitos ao poder do Estado, mas em troca
gozam das garantias constitucionais de liberdade e mecanismos de proteção. Esta
separação seria contornada se o Estado pudesse exercer a liberdade das entidades
privadas, mas também se as entidades privadas pudessem ditar a implantação do poder
soberano. Além disso, a constituição vive da formalização de decisões coletivamente
vinculativas, pois de outra forma as disposições constitucionais não teriam fundamento.
Isso não exclui as fases preliminares informais; em vez disso, muitas vezes os necessita,
embora devam contar com as fases formalizadas subseqüentes, incluindo a revisão.
Quanto à questão da necessidade de regulamentar as modalidades negociais, isso

significa que elas não são expressamente inconstitucionais, pois não existem normas
constitucionais aplicáveis que possam ser violadas. Ainda assim, eles minam os principais
princípios constitucionais que contribuem para a legitimação do governo. Por um lado, os
arranjos negociais dão origem a particulares privilegiados que não se limitam ao estatuto
de cidadão comum, mas participam na formação da vontade do Estado sem se integrarem
no contexto democrático de legitimação e responsabilização a que a constituição subjuga
os detentores do poder público. Por outro lado, os órgãos e processos de decisão
constitucionalmente mandatados são marginalizados na mesma medida em que o Estado
se obrigou com relação a essas entidades privadas.
Os efeitos têm impactos principalmente no principal órgão legislativo, o parlamento.

Não participa das negociações, que são conduzidas pelo governo mesmo que digam
respeito ao conteúdo da legislação. Se a negociação produzir um projeto de lei, somente
o parlamento pode promulgá-lo; no entanto, as necessidades de facto da maioria
parlamentar conduzem, em geral, à sua aprovação inalterada. Se o resultado for uma
renúncia à regulamentação por parte do governo, isso não requer nenhum envolvimento
parlamentar. Também é improvável que o parlamento se comprometa a regular o assunto
por sua própria iniciativa. Pelo contrário, às vezes ocorre que, em vez de preparar seu
próprio projeto de lei, o parlamento conclama o governo a negociar com os criadores
privados de problemas, como no caso das reduções de CFC.
Com a abdicação do parlamento do setor negociador, perde-se também a vantagem

apresentada pela etapa parlamentar do processo legislativo.
Este é o debate público, no qual as propostas de regulamentação devem ser justificadas e
262
resistir à crítica, com a consequência de que o público pode formar uma opinião e
tomar uma posição. Isso é importante principalmente para aqueles que não foram
ouvidos pelos atores públicos na fase preliminar. Mas mesmo um debate parlamentar
após a negociação geralmente carece do poder de conectar o estado e o discurso
social, porque o resultado da negociação é fixo e o parlamento não constitui mais um
fórum no qual diferentes entendimentos ou interesses negligenciados podem ser
afirmados de forma significativa.
Ao examinar as consequências, no entanto, não se pode parar no parlamento.
As fraquezas também se estendem ao produto do processo parlamentar, o estatuto,
ou seu substituto informal, a garantia privada de cumprimento. Eles geralmente não
desenvolvem o nível de aceitação geral que tem um efeito legitimador.
Afinal, as negociações não são feitas com todos os afetados, apenas com os veto
players. Assim, seus interesses têm maior probabilidade de serem considerados. Isso
não se deve ao poder acumulado independentemente do Estado, que em certa medida
deve ser aceito como consequência da liberdade, mas a um procedimento oferecido
pelo Estado. Assim, promove posições de poder social que devem ser neutralizadas
por meio do processo legislativo regulado constitucionalmente.
A democracia negocial também diminui a importância das eleições.
As eleições são um ato democrático fundamental que determina os representantes do
povo, que, com base nessa legitimação, estão autorizados a tomar decisões em nome
da comunidade como um todo. Se essas decisões forem negociadas com interesses
privados, as eleições não determinam mais quem influencia o processo de tomada de
decisão do estado. Certamente, como eleitores todos são iguais. Mas a desejada
igualdade interna dos produtos do parlamento eleito não está mais assegurada, uma
vez que algumas entidades privadas privilegiadas não se limitam ao seu direito de voto
e à representação organizada de seus interesses perante o Estado, mas podem mudar
o equilíbrio a seu favor por meio de seu envolvimento nos processos de tomada de
decisão do Estado. O estado ajuda seus interesses a um nível elevado de consideração.
No entanto, não é apenas o princípio da democracia que paga um preço; o estado

de direito também paga uma penalidade. A submissão do poder público à lei e a
conseqüente segurança individual, bem como os recursos judiciais contra a ação do
Estado, são pedras angulares do estado de direito. Ambos são mediados por estatutos,
que por sua vez estão sujeitos à revisão de sua constitucionalidade. Vários órgãos
públicos podem iniciar uma revisão judicial abstrata, os tribunais ordinários podem
iniciar uma revisão judicial concreta e os indivíduos podem requerer uma revisão das
leis que consideram onerosas por meio de uma reclamação constitucional. Tudo isso
contribui significativamente para a legitimidade do direito nas condições de uma
legislação pautada pela política partidária com todos os seus conhecidos déficits.
Quando as negociações levam a garantias privadas de bom comportamento em
troca da renúncia estatal à regulamentação, não há objeto de revisão judicial. Não
existe um padrão para uma revisão da legalidade por meio de tribunais administrativos
nem um objeto para revisão do tribunal constitucional. Os tribunais também não têm
possibilidade de apurar o cumprimento de compromissos privados, ainda que os
pressupostos para isso sejam desfavoráveis pela divisão entre negociação
263
Capacidade de Constitucionalização? â•¢ 263
partes e os sujeitos da obrigação do lado privado: os negociadores são comumente as

associações, enquanto os sujeitos da obrigação são as empresas.
Muitas vezes nem a administração verifica se as obrigações estão sendo cumpridas.
Quando o resultado da negociação permanece inédito, a mídia e as iniciativas cidadãs
não podem preencher essa lacuna de supervisão.
A democracia negocial distancia-se assim muito dos princípios fundamentais da
constituição. A regulamentação a que se submete o processo legislativo justamente
no interesse da participação, da deliberação, da transparência e do controle não
abrange a democracia negocial. A participação privilegiada toma o lugar da participação
geralmente aberta, a negociação substitui a deliberação, a transparência cede lugar a
negociações de bastidores e o cumprimento contratual substitui a revisão. Perde-se o
efeito disciplinador que deriva da ameaça implícita de revisão judicial e as possibilidades
associadas de correções que beneficiam outras partes afetadas. Se alguém deseja
manter a reivindicação da constituição com relação a decisões coletivamente válidas,
então não há dúvida sobre a necessidade de regulamentação constitucional. A questão
é se essa necessidade pode ser atendida.
4. Capacidade de Constitucionalização?
Ao buscar soluções constitucionais, é aconselhável eliminar de antemão duas

alternativas radicais. A primeira é a proibição desses arranjos. Embora ameacem
minar as principais proteções constitucionais, uma proibição não parece promissora,
pois há razões estruturais para a transição para a democracia negociativa. As
negociações com os originadores de problemas privados em relação a padrões
comportamentais são uma resposta politicamente racional ao dilema que o Estado
enfrenta quando se espera que ele resolva um problema regulatório sem ser capaz ou
disposto a usar a lei imperativa para realizar essa tarefa. Quando uma lei ineficaz, não
implementada ou contraproducente for a alternativa, as soluções consensuais parecem
preferíveis.
A segunda alternativa é a eliminação das causas da democracia negociativa. Como
se encontram na expansão das tarefas estatais, estas teriam de ser podadas de volta
às suas dimensões liberais clássicas. Se o Estado se reduzir a salvaguardar os
mecanismos de mercado e a segurança pública, evitará a maior parte dos problemas
que o impedem de recorrer ao direito imperativo. Mas o Estado violaria outros princípios
constitucionais, em particular os do estado social. Apesar de toda a imprecisão inerente
a isso, não permite uma reversão ao liberalismo laisser-faire. Além disso, dada a
complexidade das matérias a serem reguladas mesmo na clássica missão estatal de
segurança pública, é difícil chegar a soluções efetivas sem envolver os originadores
privados dos problemas.
A única alternativa que resta é adaptar a constituição à democracia negociativa.
Isso o legitimaria ao mesmo tempo em que o sujeitaria à disciplina constitucional. A
menos que o último seja capaz de ter sucesso, não há sentido em prosseguir com
esta proposta. O reconhecimento constitucional sem regulamentação simplesmente
envolveria a prática em um manto de legitimidade sem reduzir os perigos a ela
inerentes. Dúvidas quanto ao sucesso da tentativa derivam do fato de que
264
os arranjos de negociação são ortogonais à estrutura das constituições modernas em

dois aspectos. Em primeiro lugar, eles cruzam a fronteira entre o Estado e a sociedade,
que determina a área de aplicação da democracia, do estado de direito e dos direitos
básicos. Em segundo lugar, vive de sua informalidade, enquanto o constitucionalismo
exige expressamente a formalidade.
Assim, como a constitucionalização da democracia negociativa significa sua aceitação,
suas idiossincrasias devem ser aceitas. Isso reduz consideravelmente as possibilidades
de regulamentação constitucional. Não é possível nacionalizar os participantes privados
nas negociações de normas, nem eles podem ser legitimados democraticamente sem,
ao mesmo tempo, despojá-los de seu status de portadores de interesses parciais. É
igualmente impossível formalizar as negociações ou seus resultados comparáveis à
legislação estadual, caso se pretenda manter sua finalidade. Primeiro, a constituição só
pode ser aplicada no lado do estado. Em segundo lugar, não pode intervir diretamente,
mas apenas por meio do controle contextual. No que diz respeito à necessidade e
natureza da intervenção, é útil distinguir entre o início, a execução, o resultado e a revisão
das negociações.
Quando as negociações destinadas a levar a acordos em vez de legislação são
iniciadas, uma obrigação de publicar como equivalente à introdução de um projeto de lei
no parlamento é uma ideia óbvia. Isso poderia chamar a atenção do público para esse
processo e motivar outras partes afetadas que não estão incluídas nas negociações. No
entanto, é justamente a informalidade das negociações que dificulta a definição de um
patamar para o desencadeamento de tal obrigação. As transições das aberturas iniciais
para a negociação orientada a resultados são fluidas.
Ao contrário da legislação, os textos ficam no final, e não no início do processo.
Limites estabelecidos artificialmente acabariam com a informalidade. Quando a conclusão
das negociações é iminente, a publicação não pode mais cumprir sua função.
Além disso, há a questão de saber se existem limites objetivos para o início de
negociações com o objetivo de um acordo no lugar do estatuto. Em um aspecto, isso é
fácil de responder: o governo alemão só pode negociar dentro da competência legislativa
do governo federal. Em contraste, não há necessidade de limitar sua autoridade negocial
à área de regulamentos ou decretos. Isso desconsideraria a realidade legislativa. O
governo é a força motriz da legislação e detém o poder de iniciativa, sendo que a grande
maioria dos projetos de lei tem origem no governo. Tal restrição também não é necessária
para preservar os direitos do parlamento, pois nas negociações que evitam o estatuto, o
governo pode controlar seu direito de iniciativa, mas não pode vincular o parlamento.
Pela mesma razão, também não requer permissão parlamentar para negociar.
A situação torna-se mais difícil quando se coloca a questão dos limites materiais de
tais negociações. Como um grande perigo dos acordos de negociação é que nem todas
as partes afetadas pelo resultado podem afirmar seu interesse nas negociações, a ideia
de permitir soluções negociais apenas quando duas partes negociadoras com interesses
opostos se enfrentam, e as consequências do acordo são restritas a eles ou àqueles que
eles representam, foi considerada. No entanto, é altamente questionável se assuntos
que atendem a esse pré-requisito jamais se tornarão objeto de negociações entre público
e
265
Capacidade de Constitucionalização? • 265
atores privados. Mesmo os acordos coletivos de trabalho entre associações patronais

e sindicatos de trabalhadores, que provavelmente inspiraram esta proposta, têm efeitos
que vão muito além do grupo de negociantes coletivos.
As negociações que o Estado conduz com particulares na área da legislação
referem-se inteiramente a conflitos entre interesses particulares e gerais. O que
complica essas negociações é o fato de que os interesses e os lados da negociação
não são congruentes. Em um sistema em que o crescimento econômico é uma tarefa
do Estado, os interesses particulares do lado privado podem sempre pretender
contribuir para o bem-estar geral, por exemplo, a preservação do emprego, enquanto
do lado do Estado os vínculos com os clientes e o autointeresse político diluem o
interesse público. conexão com o bem-estar geral. O objetivo é, portanto, mediar entre
interesses particulares com um aspecto de bem-estar geral e outros aspectos de bem-
estar geral. Por esta razão, parece que o estado atual das coisas deve permanecer
inalterado: um acordo em vez de lei só está fora de lugar quando uma lei é exigida pela constituição.
Quando as negociações são preparadas, a questão do acesso torna-se primordial.
Esta questão adquire o seu significado pelo facto de geralmente estarem representados
do lado privado apenas os interessados na renúncia à regulação ou na regulação
mínima, e não os interessados na maior limitação.
O Estado fala por eles, mas submete seus interesses às negociações sem lhes dar
voz. O facto de os privados também sujeitarem os seus interesses à negociação não
anula a disponibilidade do Estado para ceder, porque as exigências do bem-estar geral
tal como definidas pelo Estado assentam já numa ponderação de interesses legítimos
em conflito. As negociações de acordo com o modelo atual correm, portanto, o risco
de produzir resultados desequilibrados devido à limitada participação e informação.
Por outro lado, não se pode ignorar a situação à qual a democracia negociadora
deve seu desenvolvimento. As negociações com atores privados sobre padrões de
comportamento interferem onde o kit de ferramentas tradicional de orientação
estatutária de comportamento atinge seu limite de capacidade. Nessas circunstâncias,
questiona-se se o objetivo da regulação pode ser alcançado de forma mais adequada
por meio de soluções consensuais. O consenso que deve ser assegurado aqui é o dos
originadores privados do problema regulatório. Sua disposição de intermediar um
consenso é suficientemente grande apenas quando a alternativa de uma regulamentação
estatutária ainda é ameaçadora o suficiente para que o caminho da negociação pareça
valer a pena. As disposições constitucionais não devem eliminar as condições para
isso.
Isso não exclui automaticamente os direitos de acesso dos representantes dos
interesses opostos. No entanto, a questão é: quem pode representá-los? Por se
tratarem de negociações na área da legislação, o alcance das partes afetadas não é
tão facilmente delimitado como no caso da aplicação de leis a indivíduos específicos.
Os interesses opostos aos das partes negociadoras privadas são em grande parte os
da sociedade em geral. Os interesses do ar limpo, da alimentação saudável e das
usinas elétricas seguras são do público em geral, que, ao contrário dos interesses
corporativos, não podem ser organizados na forma de federações. Ainda assim, os
movimentos civis podem assumir tais interesses gerais. É certo que carecem de mandato e obrigator
266
poder, mas muitas vezes possuem conhecimento especializado e potencial para

mobilização pública.
A existência de tais movimentos civis enriquece o processo democrático.
No entanto, eles não podem ser facilmente integrados nas estruturas da democracia
negociativa. Como o objetivo das negociações só é alcançado quando os originadores
do problema se comprometem a cumprir o acordo, o envolvimento de outros
participantes incentiva a passagem para etapas preliminares e fóruns subsidiários nos
quais os resultados são negociados. A constituição é impotente diante de tais práticas.
Isso, por sua vez, suscita dúvidas a respeito de uma ordem constitucional, sem falar
nas dificuldades de definir os pré-requisitos para a participação. No entanto, o lado
estadual deve dar a esses grupos a oportunidade de expressar suas opiniões, como é
comum no processo legislativo.
Isso não requer uma regulamentação constitucional; o lugar apropriado para isso é nos
estatutos.
No que diz respeito ao conteúdo dos acordos, é claro que o Estado negociador não
pode escapar de seus vínculos constitucionais, em particular de seu dever de proteger
direitos básicos. De acordo com o Tribunal Constitucional Federal alemão, o Estado
não só é obrigado a abster-se de violar os direitos básicos, mas também tem o dever
de protegê-los contra perigos de outras fontes. Isso geralmente é feito por meio de
estatutos. A forma como o legislativo cumpre essas obrigações de proteger os direitos
básicos é uma questão de seu próprio critério político. Mas a constituição exige um
nível de proteção proporcional à importância dos direitos a serem protegidos e à
magnitude do perigo. Se esse dever de proteção for cumprido por meio de acordos em
vez de estatutos, estes também podem não violar a proibição de ação insuficiente.
Mesmo quando as negociações não resultam em um ato formal, elas acabam sendo
concluídas. A conclusão é bem-sucedida quando o governo aceita o compromisso
vinculativo do lado privado e renuncia expressa ou tacitamente à regulamentação
estatutária. Como se trata de um ato legislativo funcionalmente, as regras
correspondentes também se aplicam aqui. Assim como o governo federal como um
todo detém o direito de iniciativa no processo legislativo, o acordo substitutivo deve
obter a anuência do gabinete, e não apenas do ministério negociador. Isso não é
apenas uma questão de forma. O envolvimento do gabinete garante que os interesses
de diferentes ministérios sejam levados em consideração e efeitos colaterais
indesejados ou consequências em outros setores sejam evitados tanto quanto possível.
Se os acordos são implementados na forma de estatutos ou regulamentos, não

existe um problema de conhecimento nem de proteção legal. É diferente no caso dos
acordos substitutivos, pelo que devem ser publicados.
Isso é democraticamente necessário, para garantir que o público e o parlamento
possam intervir. Embora o parlamento raramente substitua o acordo por uma lei, isso
pelo menos dá à oposição a oportunidade de examinar criticamente o acordo e forçar
a maioria a justificar sua posição. Além disso, defeitos na execução podem levar a
mudanças de atitude. Consequentemente, a obrigação de notificação deve ser
estendida ao cumprimento do contrato. Como parece que em nenhum lugar
267
Conclusão â•¢ 267
quase todos os acordos são publicados, uma emenda à constituição para incluir uma
obrigação de publicação está longe de ser supérflua.
Além disso, a publicação é o pré-requisito para a proteção legal. Acordos, como
estatutos, devem estar sujeitos a revisão judicial constitucional. Isso é, na melhor das
hipóteses, duvidoso sob a lei atual. De acordo com a Lei Básica, o objeto da revisão
judicial é 'lei federal ou estadual'. Exige que os tribunais submetam 'leis' que são
fundamentais para a sua decisão e que considerem inconstitucionais ao Tribunal
Constitucional Federal para revisão. No entanto, esses acordos não são leis, mas
padrões comportamentais informais. Independentemente disso, eles cumprem a
função da lei. Uma extensão expressa da revisão judicial na Lei Básica para acordos
no lugar de estatuto e uma modificação correspondente dos vários códigos processuais
parece, portanto, necessária.
A proteção legal é a compensação mais importante para o acesso restrito às
negociações. Se isso for estendido a acordos no lugar de lei, o Tribunal Constitucional
Federal pode revisar se os interesses afetados, na medida em que constitucionalmente
reconhecidos em direitos básicos ou objetivos do estado (como a proteção da base
natural da vida) foram colocados em um relacionamento apropriado, assim como na
revisão judicial dos estatutos. Se houver déficit aqui, o tribunal teria que ordenar que a
República Federativa (ou um estado) cumprisse seu dever de proteger. A natureza
desse cumprimento permaneceria uma questão política, como sempre no cumprimento
das obrigações de proteção respeitantes aos direitos básicos. O governo pode tentar
reabrir as negociações e conseguir um resultado diferente, ou pode seguir a via
legislativa. Mas, em princípio, isso exigiria a adoção de certas emendas constitucionais.1
V. conclusão
As respostas constitucionais propostas aos novos instrumentos de democracia

negocial não justificam, reconhecidamente, a esperança de que estes representem
substitutos plenamente adequados às disposições constitucionais que regulam as
formas tradicionais de ação do Estado. Em vez disso, deve-se aceitar o fato de que a
constituição não pode estender totalmente seu efeito à esfera da cooperação público-
privada e acordos informais. A força vinculante da constituição diminui, mas isso não
é motivo para cair na resignação constitucional e deixar de utilizar o grau de disciplina
constitucional que pode realmente ser aplicado a essa nova forma de ação.
1 Inserido entre o art. 80 e art. 80a GG: 'Se o governo federal chegar a acordos no lugar de
estatutos com particulares na área de sua autoridade legislativa, o Bundestag e o Bundesrat devem
ser informados do acordo e de seu cumprimento.' Inserido no art. 93 (1) nº. 2 GG após 'lei federal
ou lei estadual': 'assim como acordos substitutivos'.
Inserido após o art. 100 (1) sen. 2 GG como terceira frase: "O mesmo se aplica, portanto, quando
se trata da conformidade dos acordos substitutivos com a Lei Básica." Este último supõe que o
recurso legal é aberto na lei ordinária para o caso de os afetados verem seus direitos violados pelo
conteúdo ou descumprimento de acordos.
268

269
Parte VII
EUROPEANIZAÇÃO
270

271
ÿ 13 ÿ
O Papel das Constituições Nacionais

numa Europa Unida
eu. O Objetivo da Constituição
A mudança de significado a que as constituições nacionais estão sujeitas em

uma Europa unida pode ser totalmente apreciada apenas considerando o
objetivo originalmente inerente às constituições nacionais. Esse objetivo deriva
das condições em que o constitucionalismo surgiu.1 A constituição moderna se
desenvolveu no final do século XVIII como consequência de duas revoluções
bem-sucedidas na América do Norte e na França, nas quais o regime tradicional
foi derrubado e teve de ser substituído por um novo. Nessa situação, a ideia
muito mais antiga de que a legitimidade do governo político se baseia no
consentimento dos governados adquiriu significado prático pela primeira vez. O
governo político não poderia ser derivado nem do direito divino, nem do direito
inerente do governante, nem de uma compreensão superior do bem comum, e
certamente não da mera posse de poder. Tinha que ser fundado no povo.
A dificuldade era que o povo, como portador do poder de governar, não tinha a
capacidade de exercer esse poder em si. Por conseguinte, teve de ser confiado a
representantes. Sob a condição de soberania popular, o governo político tornou-se
uma questão de mandato. Juntamente com outra ideia ressurgente – que a
autoridade governante não deve ser concedida incondicionalmente, mas apenas
para um propósito específico e por um período limitado e que, para proteger a
liberdade e a igualdade dos indivíduos, ela deve ser distribuída entre diferentes
titulares – essa convicção levou ao formulação de condições para um governo
legítimo, com base nas quais os indivíduos eram então nomeados para exercer o
poder. Dotadas de validade jurídica, essas condições formavam a constituição, cuja
origem era atribuída ao povo. Para cumprir sua função, a constituição prevaleceu
sobre todos os atos daqueles encarregados do exercício do governo.
A ambição da constituição foi assim definida. Constitui regra legítima e ao
mesmo tempo regula sua posse e exercício de forma consistente, abrangente e
obrigatória . . Mas significa que toda autoridade para governar deve derivar de
1 Veja os caps. 1 e 2 deste volume. 2 Cfr. Caps. 1 e 15 deste volume.
272
272 • Constituições Nacionais na UE
a constituição e estar em conformidade com os requisitos da lei constitucional. Os

detentores do poder não podem perseguir fins proibidos pela constituição, nem empregar
meios constitucionalmente proibidos ou exceder os limites impostos pela constituição. A
pretensão de validade da constituição moderna, portanto, proíbe detentores
extraconstitucionais de poder governante e formas e meios extraconstitucionais de exercer
o governo. Dentro do corpo político que é constituído por ela, a constituição aplica-se
universal e exclusivamente.
Tal forma de governo só poderia ser concebida uma vez que existisse um objeto que
fosse passível de regulamentação sistemática e abrangente por uma lei especificamente
projetada para controlar a atividade política. Tal objeto estava faltando na Idade Média.
Na sociedade medieval, os direitos de governo se referiam a pessoas e não a territórios e
eram divididos entre numerosos detentores mutuamente independentes. Portanto, carecia
de uma constituição nesse sentido e não poderia ter uma. Foi a concentração dos vários
direitos de domínio num único titular e a sua cristalização como um poder uniforme relativo
a um território definido, que surgiu apenas no final do século XVI e foi rapidamente
entendido como um 'estado', que permitiu regulamentação por meio de uma constituição.
Historicamente, o estado era o pré-requisito essencial para a constituição. A constituição
moderna era a constituição do Estado.
Naturalmente, o fato de que a reivindicação do constitucionalismo foi estabelecida nas

primeiras constituições não forneceu nenhuma garantia de que todas as constituições
subsequentes realizariam essa reivindicação. Uma vez que a constituição moderna
emergiu e adquiriu um apelo substancial mesmo em países que não haviam experimentado
a revolução, tornou-se possível declarar documentos como constituições que realizaram
o projeto constitucional apenas parcialmente ou nada. De fato, existiam constituições que
não eram movidas por nenhuma vontade séria de restringir a política. Pode-se chamar
isso de pseudo-constitucionalismo. Da mesma forma, foram elaboradas constituições que
não colocaram o poder de governar em um novo fundamento legitimador, mas apenas
limitaram um poder de governar preexistente em um aspecto ou outro – isto é, elas apenas
modificaram, em vez de constituírem o governo. Constituições dessa natureza expressam
o semiconstitucionalismo.
No entanto, nenhuma constituição sujeitou o poder de seu próprio estado ao domínio
estrangeiro ou reconheceu ações de autoridades estrangeiras como obrigatórias dentro
de sua própria área territorial de aplicação. Isso resultou da circunstância de os estados
formarem as unidades políticas de mais alto nível e reivindicarem o direito de
autodeterminação dentro de seu território. Acima dos estados não havia zona sem lei. Em
vez disso, o nível supra-estatal estava sujeito ao direito internacional. Mas o direito
internacional consistia inteiramente em direito de tratados ou direito consuetudinário e,
portanto, derivava sua validade da vontade dos Estados, que se vinculavam
voluntariamente. O princípio supremo do direito internacional era, portanto, a soberania
do Estado, que assegurava aos Estados autonomia interna e independência externa. Os
títulos sob o direito internacional aplicavam-se apenas com relação às relações externas
e só poderiam atingir a validade dentro do Estado se o Estado os transformasse em direito
nacional. Como não existia nenhuma capacidade para fazer valer as obrigações do direito
internacional, os Estados foram efetivamente deixados à sua própria sorte.
273
Surgimento do Poder Soberano Supranacional â•¢ 273
A constituição estadual poderia, assim, cumprir sua reivindicação abrangente de

regulamentação porque o poder público era idêntico ao poder estatal e um poder público
supra-estatal não existia. Embora existisse uma multiplicidade de poderes estatais, havia
apenas um para cada território, e sua autoridade terminava em suas fronteiras . mesmo
mencionado.
Pelo contrário, tornou-se apenas aparente como um pré-requisito para a validade da

constituição desde que os Estados começaram a estabelecer órgãos supranacionais com o
objetivo de aumentar sua capacidade de resolução de problemas. Ao contrário das ligas e
alianças tradicionais, esses órgãos supranacionais não se limitam a coordenar as atividades
estatais; eles também adquiriram direitos de soberania para atingir objetivos comuns, que
podem exercer validamente dentro dos Estados e em resposta aos quais os Estados não
podem invocar seu direito à autodeterminação.
ii. O Surgimento do Poder Soberano Supranacional
Esta é a base da mudança no significado das constituições modernas. Como consequência

do surgimento do poder supranacional, a identidade do poder público e do poder do Estado
se dissolve. As origens deste processo são anteriores à integração europeia. A formação do
poder soberano supranacional começou com a fundação da Organização das Nações
Unidas (ONU) em 1945. Os Estados membros da ONU não apenas renunciam ao seu direito
de resolver seus conflitos pela força (exceto para legítima defesa); eles também capacitam
a ONU a afirmar essa renúncia ao uso da força onde ela é violada, por meios militares, se
necessário, mas também por meio de ferramentas civis, como processos judiciais. A ONU
alcançou, assim, uma parcela do poder público. As fronteiras nacionais tornaram-se
permeáveis aos atos do poder público da ONU. A estrita separação entre assuntos internos
e externos em que se baseava o cumprimento da reivindicação constitucional de
regulamentação abrangente não existe mais.
Este desenvolvimento continuou a evoluir. Em princípio, o direito da ONU à intervenção

humanitária é reconhecido hoje quando um Estado viola os direitos humanos fundamentais
de sua população ou grupos populacionais específicos. Os Tribunais Penais Internacionais
da ex-Iugoslávia e Ruanda foram estabelecidos com base em resoluções do Conselho de
Segurança, não em tratados, e as atividades desses órgãos são independentes do
consentimento dos Estados afetados.
Além disso, sob o guarda-chuva da ONU estão se formando regras de direito internacional
que reivindicam validade como ius cogens independentemente da aprovação dos Estados e
que os obrigam quando concluem tratados. Fora da ONU, mas abrangendo a maioria das
nações, a Organização Mundial do Comércio adquiriu autoridade para afirmar acordos
comerciais por meio de um processo de arbitragem semelhante a um tribunal que também
não está vinculado ao consentimento dos estados afetados.
3 O Bundesstaat é um caso especial, no qual o poder do Estado é dividido horizontal e verticalmente, mas reivindicações
conflitantes de poder são evitadas por meio de uma clara divisão de tarefas e hierarquização.
274
Em nenhum lugar, no entanto, esse desenvolvimento progrediu tanto quanto na Europa.

Reconhecidamente, as intervenções da ONU, quando ocorrem, podem ter consequências importantes.
Mas eles não ocorrem com frequência, em parte porque a grande maioria dos Estados membros não
apresenta um motivo para intervenção e em parte porque um membro permanente do Conselho de
Segurança exerce seu veto. Quanto ao seu objeto, o poder soberano da ONU não só é mais restrito
do que o dos Estados, mas também, ao contrário do poder soberano dos Estados, raramente é
exercido e apenas sobre países que o justifiquem. A maioria das nações nunca esteve sujeita a uma
ação soberana da ONU. Não é assim no que diz respeito à integração europeia. Os poderes
transferidos para as instituições europeias não incluem a força física – esta é reservada aos Estados.
Mas os Estados membros estão constantemente sujeitos aos efeitos dos atos soberanos europeus.
Deve ser feita aqui uma distinção entre o Conselho da Europa e a União Europeia. O Conselho da
Europa atua principalmente nos Estados por meio da Corte Européia de Direitos Humanos (TEDH),
cuja tarefa é garantir o cumprimento da Convenção Européia de Direitos Humanos (CEDH). A CEDH
deve a sua validade jurídica nos Estados membros à ratificação nacional que também determina o
estatuto jurídico da CEDH dentro da hierarquia das normas nacionais. O TEDH pode rever as ações
dos Estados membros por violação da CEDH, mas está restrito a julgamentos declaratórios e não tem
o direito de reverter os atos do Estado em caso de violação. A obrigação de cumprimento dos Estados
membros é de direito internacional e não pode ser aplicada pelo Conselho da Europa. A este respeito,
a protecção europeia dos direitos humanos permanece no quadro do direito internacional tradicional.
No entanto, isso é transcendido na medida em que os indivíduos que afirmam que seus direitos à
Convenção foram violados por um Estado membro podem iniciar uma ação.
Em contrapartida, a autoridade da União Europeia (UE) é muito mais ampla.

Os Estados-Membros atribuíram direitos de soberania à UE que esta pode exercer de forma autónoma.
Isso afeta todos os ramos da ação do Estado: os poderes legislativo, executivo e judiciário foram
atribuídos. As ações da UE no exercício desta autoridade, incluindo normas legais, são diretamente
válidas dentro dos estados membros.
De acordo com a jurisprudência do Tribunal Europeu de Justiça (ECJ), eles têm precedência sobre a
lei nacional – até mesmo a lei nacional mais elevada, a lei constitucional. Embora o direito da UE não
possa abolir o direito nacional, porque os dois fluem de fontes distintas e uma norma de colisão como
o art. 31 da Lei Básica Alemã, a lei nacional que se opõe à lei europeia não pode ser aplicada enquanto
esta última estiver em vigor. Embora a UE careça dos meios obrigatórios de afirmar a validade de sua
lei dentro dos Estados membros, isso não altera o fato de que, no âmbito do direito europeu, este
último não pode mais agir de maneira autodeterminada.
Por outro lado, a UE ainda não adquiriu o direito de determinar a sua própria base jurídica. Consiste
em tratados de direito internacional que os Estados membros concluíram por consentimento unânime.
Os tratados não são apenas o modo para o surgimento da base jurídica. Ao contrário da base jurídica
dos estados federais, a base jurídica da UE não é colocada à disposição da União, mas
275
Um Filtro para o Direito Europeu • 275
permanece nas mãos dos Estados membros. Somente eles estão autorizados a
alterá-lo. Isso requer um acordo de tratado mútuo adicional. Os Estados membros
permanecem, por assim dizer, 'mestres dos tratados'. Mesmo o fracassado tratado
constitucional europeu não procurou mudar isso. Isso também significa que os
Estados membros determinam autonomamente quais direitos soberanos eles
atribuem à UE e como a UE deve exercê-los. A UE não pode decidir quais os direitos
soberanos dos Estados-membros que pretende assumir. Os estados membros
mantêm Kompetenz Kompetenz. 4 No que diz respeito à sua base legal, a UE é controlada externa
Isso distingue a base legal da UE de uma constituição, na qual uma unidade
política determina autonomamente o propósito, a forma e o conteúdo de sua união
política. Se, apesar disso, os tratados são muitas vezes referidos como a “constituição”
da UE5, isso é verdade na medida em que cumprem uma série de funções que
cabem à constituição de um Estado. Eles estabelecem a União, determinam suas
tarefas, instalam suas instituições, definem suas competências, regulam seus
procedimentos, organizam suas relações com os Estados membros e assim por
diante. Mas falta o elemento constitutivo da autodeterminação da constituição, e
também a atribuição do poder europeu aos cidadãos da União como fonte da
autoridade pública. Pela mesma razão, a UE ainda não se tornou um Estado, embora
há muito tenha superado o formato jurídico das organizações internacionais
tradicionais para se tornar uma estrutura que transcende as formas convencionais de
cooperação e para a qual ainda não foi cunhado um termo adequado. 6
iii. A Constituição Nacional como Filtro

para o direito europeu
O fato de que a base legal da UE não deriva da própria UE, mas dos estados
membros por meio de tratados tem um significado considerável para a importância
das constituições nacionais. Assegura que as constituições dos estados membros
influenciam o direito primário da UE, até porque os estados membros são obrigados
pelas suas constituições no que diz respeito à assinatura e ratificação de tratados.
Por um lado, os requisitos processuais das constituições nacionais podem afetar o
resultado, como ficou claro no contexto da aceitação do tratado constitucional
europeu. Na França e na Holanda, por exemplo, o tratado não conseguiu aprovação
em referendos, embora provavelmente tivesse sido aprovado por seus parlamentos.
4
É difícil encontrar evidências de uma visão conflitante, mas veja: I. Pernice, 'Multilevel Constitutionalism and the
Tratado de Amsterdã' [1999] 36 Revisão da Lei do Mercado Comum 710.
5 A literatura sobre isso é extensa: ver, por exemplo, A. Peters, Elements of a Theory of the Constitution of Europe (Berlin:
Duncker & Humblot, 2001); Armin von Bogdandy (ed.), Direito Constitucional Europeu (Berlin: Springer, 2003); T. Giegerich,
Constituição Europeia e Constituição Alemã no Processo de Constitucionalização Transnacional (Berlin: Springer, 2003).
Para minha própria posição ver, por exemplo, Dieter Grimm, 'Does Europe need a Constitution?' (1995) 1 European Law
Journal 282.
6
Para uma lista de tentativas, ver Vivien A. Schmidt, Democracy in Europe (Oxford: Oxford University Press, 2006), p. 8 e
segs.
276
Em segundo lugar, as disposições constitucionais materiais podem adquirir importância

quando as constituições nacionais proíbem a ratificação de tratados que colidam com
requisitos constitucionais específicos. Nesta medida, as constituições nacionais
fornecem um filtro para o direito primário europeu.
No entanto, esse efeito de filtragem não pode impedir todos os desvios da constituição
nacional que estão associados ao exercício de direitos soberanos por organizações
supranacionais como a UE. O Estado que o exigisse tornar-se-ia incapaz de participar
de organizações supranacionais. Como o Tribunal Constitucional Federal Alemão
concluiu em sua decisão Eurocontrol, toda transferência de direitos soberanos resulta
em uma alteração do sistema constitucionalmente definido de competências e, portanto,
em substância, uma emenda constitucional.7 Se um estado não quiser se excluir da
cooperação internacional associada com a transferência de direitos soberanos, deve
aceitar restrições de sua própria constituição e deve se contentar em definir os pré-
requisitos e limites de tais transferências em sua constituição e criar compensação para
transferências de poder intra-estatais, como é alcançado pelo art. 23 (2)–(7) da Lei
Básica Alemã.
As respectivas provisões das constituições dos estados membros determinam o que
esse filtro captura e o que ele permite. Em arte. 24, a Lei Básica retirou a pretensão
exclusiva do estado alemão de governar desde o início, abrindo a República Federal à
lei de outras fontes legais. Desde então, isso foi ampliado por uma autorização expressa
para participar da UE no art. 23 (1) da Lei Básica, que foi adotada em 1992. As
constituições da maioria dos outros estados membros também contêm autorizações
semelhantes. Em alguns países, como a França e a Irlanda, trata-se apenas de
autorizações ad hoc para permitir a ratificação de tratados individuais que alteram o
direito primário europeu. Eles se esgotam após serem exercidos uma vez, de modo que
cada ato de transferência subseqüente requer outra emenda constitucional.
Formalmente, tanto o art. 24 (1) e art. 23 (1) da Lei Básica exigem uma lei que
permita a transferência de direitos soberanos. Esta é também a regra nos outros
Estados-Membros. Alguns estados permitem referendos ou os exigem em certas
circunstâncias, por exemplo, na Eslováquia para adesão e devolução e na Dinamarca
quando uma maioria simples, mas não a necessária maioria de cinco sextos, é
alcançada. Na República Checa, o Tribunal Constitucional deve, antes da ratificação,
determinar que o tratado é compatível com a constituição. Algumas constituições exigem
uma maioria prescrita para emendas constitucionais nos casos em que o conteúdo do
tratado se desvia da constituição ou torna tais desvios necessários. O n.º 1 do artigo
23.º da Lei Básica vincula a ratificação de disposições de tratados que alterem ou
modifiquem o conteúdo da Lei Básica aos requisitos do art. 79 (2) e (3) da Lei Básica.
A Lei Básica também impõe restrições substantivas à transferência de direitos

soberanos para a UE. O artigo 23.º, n.º 1, estabelece o compromisso da UE com os
princípios democráticos, sociais e federais de acordo com os pré-requisitos do Estado de direito
7 BVerfGE 58, 1 (36) (1981).

277
Um Filtro para o Direito Europeu • 277
para uma maior participação da Alemanha na integração europeia. Isso corresponde

às disposições que definem os objetivos do estado estabelecidos no art. 20, os
princípios que o art. 79 (3) exceto emendas. Outro requisito é a proteção dos direitos
básicos comparáveis à Lei Básica, incluindo as disposições do art. 1, que também não
são modificáveis. Outro pré-requisito é que a UE cumpra o princípio da subsidiariedade.
Tais condições materiais para a ratificação do direito primário europeu são menos
comuns nas constituições de outros estados membros, mas podem ser encontradas,
por exemplo, em Portugal e na Suécia.
A função das constituições nacionais como filtros na formação do direito primário

europeu é particularmente clara quando os tribunais constitucionais nacionais ou os
tribunais supremos com jurisdição constitucional podem examinar os tratados quanto
à sua compatibilidade com a constituição nacional. O ponto de referência aqui é a lei
nacional de ratificação. Em termos formais, este é o único objeto de revisão.
No entanto, como este é sem conteúdo, a questão de saber se o conteúdo do tratado
a que se refere a ratificação é conciliável com a constituição nacional torna-se o
assunto em questão. Para evitar que um tratado inconstitucional torne-se obrigatório
no direito internacional, o Tribunal Constitucional Federal permite petições de revisão
de uma lei de ratificação antes da promulgação e a posterior apresentação ou troca de
documentos de ratificação. Em seu art. 54, a Constituição francesa permite, inclusive,
que um tratado seja revisto antes da ratificação e, se contiver elementos
inconstitucionais, só poderá ser ratificado mediante emenda à constituição.
Não é apenas na Alemanha que a promulgação do direito primário europeu

dependeu várias vezes da revisão constitucional com base na constituição nacional.
Na Irlanda, a ratificação do Ato Único Europeu foi revista, não obstante uma disposição
constitucional destinada a evitar uma colisão entre o direito comunitário e o direito
nacional porque a constituição não menciona explicitamente o Ato Único Europeu.8 Na
Alemanha e outros estados membros, Maastricht e o Os Tratados de Lisboa foram
objeto de rigoroso escrutínio constitucional.9 O Tribunal Constitucional Federal
considerou-os compatíveis com a Lei Básica, mas aproveitou para elucidar os limites
à integração que decorrem da condição de Estado alemão. A Suprema Corte
dinamarquesa promulgou uma decisão semelhante.10 O Conseil Constitutionnel
francês declarou os tratados de Maastricht e Amsterdã incompatíveis com a Constituição
francesa, de modo que estes não poderiam ser ratificados até depois de uma emenda
constitucional.11
8
Crotty v. An Taoiseach, 9 de abril de 1987 (Supremo Tribunal da Irlanda).
9
BVerfGE 89, 155 (1993); BVerfGE 123, 267 (2009).
10
A Suprema Corte, decisão de 6 de abril de 1998, Carlsen et al. Rasmussen, I 361/1997, UfR 1998, p.800, I 361/1997.
11
Conselho Constitucional, decisão de 9 de abril de 1992, Rec. S.55; v. 2.9.1992, Rec. S.76; v. 23.9.1992, Rec. S.94;
v. 31.12.1997, Rec. S. 344.
278
4. A Influência das Constituições Nacionais sobre

o Processo Legislativo Europeu
A influência das constituições nacionais não termina com a declaração e ratificação do

direito primário da UE. De forma atenuada, continua a atuar na criação de direito derivado
da UE. A razão para isso é que a lei primária atribui aos Estados membros um papel
central no processo legislativo da União. A natureza única da UE como uma federação
de estados é aparente, entre outras coisas, no fato de que o corpo legislativo primário
não é o Parlamento Europeu, eleito pelos cidadãos dos estados membros, mas o
Conselho, que é composto pelo governo provisões dos Estados membros. Certo, o
Conselho não tem direito de iniciativa; isso cabe à Comissão. Também não é ainda o
único corpo legislativo. Os direitos de participação do Parlamento foram continuamente
expandidos, mais recentemente pelo Tratado de Lisboa. No entanto, o Parlamento só
pode responder às resoluções do Conselho; ela mesma não pode assumir a liderança.
Até o momento, os esforços para adaptar essa estrutura ao longo de um modelo mais
semelhante ao estado falharam.12
Mas a elaboração do direito secundário difere muito da criação do direito primário.
Este último é promulgado por meio de tratados que seguem as regras do direito
internacional, enquanto o direito derivado é criado por meio de resoluções de acordo
com as regras do direito primário europeu. O Conselho, que promulga a resolução, não
é uma conferência de Estados, mas um órgão da UE. Exerce competências que foram
transferidas para a UE e não está vinculada às constituições nacionais. Ao contrário de
todas as outras instituições da UE, no entanto, é composto por membros de uma
instituição estatal nacional, ou seja, os governos dos estados membros. Esse arranjo
permite que os membros do Conselho façam valer seus interesses nacionais e, portanto,
os requisitos de suas constituições nacionais no processo legislativo.
Na medida em que as suas constituições nacionais os obriguem, estes adquirem uma
influência indireta no processo legislativo europeu.
A respectiva constituição determina se tal obrigação existe.
Para responder a esta pergunta para a Alemanha, faz sentido primeiro separar a área
em que as atividades da UE não são totalmente regulamentadas pela lei europeia, mas
requerem uma ação coordenada. Até ao Tratado de Lisboa, esta área incluía os dois
pilares da UE de política externa e de segurança conjunta e assuntos internos e de
justiça. Nesta área, a colaboração manteve-se intergovernamental. Hoje, os mecanismos
de resgate estabelecidos para resolver a crise financeira seguem esse padrão.
O método de tomada de decisão assemelha-se ao da negociação de tratados ao abrigo
do direito internacional e, por conseguinte, aplicam-se os mesmos padrões de
comportamento. Os representantes alemães devem insistir nos requisitos da Lei Básica
e, portanto, não podem concordar com uma proposta legislativa que viole a Lei Básica.
Nas áreas comunitárias, as restrições constitucionais ao governo alemão foram
controversas quando este participou de um ato legislativo do Conselho pelo qual, dentro
da Alemanha, os Länder seriam responsáveis. em tal
12
Veja Dieter Grimm, 'From the Council to the Chamber of States' em seu The Constitution and Politics. Objections in
Incidents (Munique: Beck, 2001), p. 264
279
Influência no Processo Legislativo Europeu • 279
Nesse caso, o Tribunal Constitucional Federal considerou que o governo alemão era
obrigado a preservar quaisquer direitos da República Federal em oposição à
legislação comunitária e defendê-los efetivamente nas instituições da UE. Não pode
simplesmente desrespeitar a falta de competência da UE. Apenas em casos
excepcionais razões urgentes de política externa ou de integração podem justificar
que o governo alemão não insista em sua posição. que não seja compatível com a
constituição alemã deve ser evitado.14
Esses princípios podem ser generalizados. Mas a natureza única do processo

legislativo europeu não pode ser negligenciada.15 Embora o direito derivado da UE
seja criado por resolução e não por tratado, o Conselho é menos um corpo
deliberativo do que negociador. Os membros do Conselho seguem principalmente
seus interesses nacionais e os objetivos políticos dos partidos nacionais que
compõem seu governo. A legislação no Conselho é muitas vezes o resultado de
pacotes negociados cuja criação exige compromissos de todas as partes. Nessas
circunstâncias, o governo nacional só pode representar seus interesses nacionais
com sucesso quando tiver latitude nas negociações. Em termos de resultado global,
um vínculo constitucional rígido pode resultar em desvantagem para a constituição.
No entanto, a Lei Básica deve permanecer primordial mesmo no caso de
compromissos. Posições constitucionais individuais só podem ser renunciadas em
casos excepcionais, quando isso permitir prevenir dano constitucional maior.16
Aprovação de lei da União que fere o art. 23 (1) da Lei Básica nunca seria admissível.
No entanto, a garantia de conformidade com a constituição nacional só existe

quando os tratados exigem a unanimidade para a promulgação do direito da UE.
Nesta área, deve-se assumir que o governo alemão está especificamente vinculado.
A exigência de unanimidade reconhece o fato de que os interesses de cada estado
membro individual têm tal peso que este estado pode prevalecer sobre todos os
outros, embora apenas negativamente: a constituição nacional pode inibir leis da UE
incompatíveis, mas não obrigar leis da UE compatíveis. Assim, a flexibilidade e as
habilidades de compromisso necessárias para influenciar as decisões da maioria não
justificam um relaxamento da restrição constitucional. Uma vinculação irresolúvel de
projeto de lei que requer unanimidade com outro para o qual a maioria simples é
suficiente não ocorre na prática e, portanto, não requer nenhuma exceção adicional
à estrita obrigação constitucional.
No entanto, o que é verdade para os representantes do governo alemão no
Conselho não se aplica nem aos comissários nomeados pela Alemanha nem aos
membros do Parlamento Europeu eleitos na Alemanha. Em contraste com
13 14
BVerfGE 92, 203 (1995). BVerfGE 80, 74 (1989).
15
Ver Armin von Bogdandy, Legislação Governamental (Tübingen: Mohr Siebeck, 1999); Hartmut A. Grams, Sobre a Legislação da
União Européia (Neuwied: Luchterhand, 1998); Stefan Kadelbach e Christian Tietje, 'Autonomy and Binding Legislation in Tiered Legal
Systems' (2008) 66 VVDStRL, 7 e 45.
16
Ver também BVerfGE 4, 157 (168 f.) (1955).
280
280 â•¢ Constituições Nacionais na UE
os representantes do governo no Conselho, os comissários não são

simultaneamente membros de um órgão estatal alemão. Os níveis de ação
europeu e nacional não estão interligados nestes órgãos. Portanto, os membros
alemães não estão sujeitos à obrigação de fidelidade à constituição nacional
quando tomam decisões no Parlamento ou na Comissão. Arte. 14 do Tratado da
União Europeia (TUE) descreve os representantes eleitos para o Parlamento
Europeu como representantes dos cidadãos da União. Como tal, eles não estão
sujeitos às constituições de seus respectivos povos. O artigo 17.º do TUE concede
aos membros da Comissão «total independência» e obriga-os a defender o
interesse geral da União.
v. A Prioridade do Direito Comunitário
As constituições nacionais são decisivas para a transferência da competência

legislativa para a UE. Podem influenciar indiretamente o exercício da competência
legislativa do Conselho. Uma vez criada, no entanto, a lei da UE é válida
independentemente das constituições nacionais. No entanto, isso não determina
como as leis europeia e nacional funcionam quando as duas entram em conflito.
O Tratado de Roma não regulou expressamente esta questão. As constituições
dos Estados membros também não contêm, salvo algumas exceções, disposições
que regulem a interação das duas ordens jurídicas. Esta questão não foi decidida
pelo ECJ até alguns anos após a fundação da Comunidade Econômica Européia
(CEE) de uma maneira que diferia das regras normais do direito internacional e
elevava as Comunidades Européias a esse status especial entre as organizações
internacionais e federais. estados que ainda mantém hoje.17
Em 1963, o Tribunal decidiu que a lei comunitária é diretamente aplicável nos
Estados membros e deve ser executada pelos tribunais nacionais.18 Isso privou
a legislatura nacional de seu papel de guardiã em relação à lei da UE. Seguiu-se,
um ano depois, a decisão de que o direito comunitário prevalece sobre o direito
nacional19. Em 1970, o Tribunal afirmou esta precedência mesmo sobre o direito
constitucional nacional. validade. Em seu raciocínio, o TJCE assumiu que o direito
comunitário havia se tornado independente de sua origem no direito internacional
e alcançado uma validade autônoma, enquanto outros assumem que a prioridade
do direito europeu deriva da autorização dos Estados membros.
17
Ver Karen J. Alter, Estabelecendo a supremacia do direito europeu (Oxford: Oxford University Press, 2001); J. Weiler, 'A
Transformação da Europa' (1991) 100 Yale Law Journal 2403; Alec Stone Sweet, The Judicial Construction of Europe (Oxford:
Oxford University Press, 2004).
18 19
Van Gend & Loos (1963) Caso 26/62. costa v. ENEL (1964) Caso 6/64.
20
Empresa de Comércio Internacional Ltda. Escritório de importação e armazenamento de grãos e ração animal (1970) Caso 11/
70; Administração Financeira v. SpA Simmenthal (1978) Processo 106/77.
281
A Prioridade do Direito Comunitário • 281

No que diz respeito às consequências jurídicas de uma colisão entre o direito nacional e o
direito europeu, o Tribunal de Justiça inicialmente tendeu para a suposição de que o direito
comunitário anula a oposição ao direito nacional. Um estado membro não seria mais capaz de
determinar sua própria constituição de maneira soberana. A soberania, que no estado
constitucional já havia recuado para a do poder constituinte do povo, teria, mesmo nesse nível
de retirada, sido subsumida. Mais tarde, a Corte adotou a opinião de que o conflito com o direito
europeu não anula o direito nacional, mas apenas o torna inaplicável.21 A prioridade do direito
comunitário não é de validade, mas de aplicação. Se o obstáculo comunitário fosse suprimido,
o direito nacional seria automaticamente revivido. Como consequência, o TJE não invalida a lei
nacional22 e deixa as conclusões a serem tiradas de suas interpretações da lei comunitária
para as instituições nacionais.
Mas a prioridade de aplicação também atua como uma restrição nas constituições nacionais.
O bloqueio na aplicação da lei nacional que viola a lei europeia concede a todas as instituições
estatais que aplicam a lei, tanto tribunais quanto órgãos administrativos, a autoridade para
revisar a aplicabilidade da lei nacional e ignorá-la em caso de conflito. Por respeito ao parlamento
diretamente legitimado democraticamente e para evitar decisões contraditórias quanto à
aplicabilidade das leis, a Lei Básica retirou essa autoridade dos tribunais e, definitivamente, das
autoridades públicas. O Tribunal Constitucional Federal detém o monopólio da rejeição das leis
alemãs. Mas as decisões do ECJ puseram fim a isso.
No que diz respeito ao direito europeu, este estendeu o controle normativo às autoridades e
tribunais, reduzindo assim a posição do parlamento pretendida pela Lei Básica.
A interpretação do direito da UE adquire uma importância distinta na medida em que a sua
prioridade de aplicação desloca o direito constitucional nacional. Nas interpretações da
Comissão e do ECJ, as quatro liberdades básicas do art. 26 do Tratado sobre o Funcionamento
da União Europeia (TFUE) e suas expressões nos tratados desenvolveram uma dinâmica
significativa que os coloca em potencial conflito com o entendimento nacional de direitos
fundamentais, e os coloca na defensiva. A partir de Cassis de Dijon, 23 o ECJ, no curso da
realização do Mercado Comum, interpretou o ex art. 28 EC para significar que os produtos que
atendem aos requisitos legais de seu país de origem também podem ser colocados à venda em
todos os outros estados membros. Os Estados-Membros já não são, portanto, capazes de
defender os seus próprios padrões de proteção, mesmo que estes tenham sido impostos para
cumprir as suas obrigações de proteção dos direitos fundamentais.
Desde então, a Comissão, com o respaldo do Tribunal, adotou uma ativa política de
liberalização,24 que passou a visar, em particular, as instituições dos Estados membros
organizadas em regime de direito público. Se estes tiverem concorrentes privados, as instituições
europeias consideram o financiamento de direito público
21
Ministério das Finanças v. IN.CO.GE 90 (1998) Caso 10/97.
22
Jongeneel Kaas v. Niederlande (1984) Caso 237/82.
23
Rewe Central AG v. Federal Spirits Monopoly Administration (Cassis de Dijon) (1979) Caso 120/78.
24
Veja Martin Höpner e Armin Schäfer, 'Uma nova fase de integração europeia' em Höpner &
Schäfer (eds), The Political Economy of European Integration (Frankfurt am Main: Campus, 2008), p. 129
282
como um subsídio estatal, o que é proibido pelo ex art. 81 e segs. CE quando se

considera que distorce a concorrência. As razões de bem-estar geral que foram
determinantes para a escolha da forma organizativa de direito público são irrelevantes
devido à obsessão da Comissão pela concorrência. A consequência é uma assimetria
entre a integração negativa que elimina os obstáculos do mercado e a integração
positiva que realiza as correções do mercado. Enquanto a integração negativa ocorre
no modo não político da aplicação administrativa ou judicial da lei e pode ser afirmada
com um golpe de caneta, a integração positiva requer legislação e é muito mais difícil
de realizar.25
Os objetivos constitucionais do estado social assumem as consequências.
É verdade que os Estados membros não são impedidos por lei de persegui-los.
No entanto, a política europeia de liberalização restringe drasticamente as suas
possibilidades de facto, enquanto a estabilização do estado social a nível europeu
parece praticamente sem esperança devido aos sistemas de segurança social
extremamente díspares dos estados membros.26 O preço também é pago pelos
direitos básicos nacionais, que estão sendo cada vez mais substituídos pelas liberdades
de mercado. Enquanto no nível nacional os direitos básicos pessoais, comunicativos e
culturais são geralmente mais bem protegidos do que os direitos econômicos, e os
tribunais constitucionais tendem a revisar as leis que regulam a atividade econômica
com indulgência, essa hierarquia é invertida no nível europeu. No domínio em que as
constituições nacionais conferem maior margem de manobra aos legisladores, a
interpretação do direito comunitário torna-a a menor.
vi. A Reserva Nacional

Tribunais Constitucionais
O Tribunal de Justiça sustenta que a prioridade do direito comunitário se aplica sem

restrições. O alcance dos tribunais constitucionais nacionais termina com a revisão de
se a constituição nacional se opõe a uma transferência de competência para a UE,
mas a constituição nacional é irrelevante no que diz respeito à forma como a UE exerce
a competência transferida. Na visão do ECJ, isso é verdade mesmo para a questão de
saber se a UE possui uma certa competência.
É certo que o Tribunal não nega que possam ocorrer violações de competência por
parte das instituições da UE. No entanto, insiste na exclusividade do direito primário
como norma de revisão, da qual o próprio Tribunal é o intérprete definitivo. Se um
Estado membro acredita que a UE não tem competência para tomar uma determinada
decisão, pode interpor recurso de anulação perante o Tribunal de Justiça.
Os tribunais nacionais podem recorrer ao processo prejudicial. De acordo com o ECJ,
o tribunal constitucional nacional não tem jurisdição.27 Ele teria que considerar tal
ação inadmissível.
25
Ver Fritz Scharpf, Governing in Europe (Oxford: Oxford University Press, 1999), pp. 43–83.
26
Ver Fritz Scharpf, 'The European Social Model' (2002) 40 Journal of Common Market Studies 645.
27
Foto Frost v. Principal Alfândega Lübeck-Ost (1987) Processo 314/85.
283
Reserva dos Tribunais Constitucionais Nacionais • 283
Alguns Estados membros aceitam isso sem reservas. A Eslováquia concede a

precedência da lei da UE em sua constituição nacional. Em arte. 29, a Constituição
irlandesa estipula expressamente que nenhuma de suas disposições pode ser citada
em oposição a atos de direito comunitário.28 A Constituição holandesa concede
prioridade sobre a lei nacional às disposições geralmente obrigatórias dos tratados e
resoluções de organizações internacionais em seu art. . 94. Nenhuma disposição
correspondente pode ser encontrada nas constituições dos demais Estados membros.
Embora estejam abertas ao direito internacional, como por exemplo a Lei Básica no
art. 24 desde a sua criação e desde 1992 especificamente para o direito europeu no
art. 23, eles não abordam a questão da precedência. Em alguns deles, no entanto, os
tribunais constitucionais nacionais ou tribunais supremos começaram a erguer uma
barreira constitucional contra a precedência do direito da UE.
Especificamente, o Tribunal Constitucional italiano, em sua decisão sobre Costa v.
ENEL, 29 negou esse precedente com base em uma abordagem de direito internacional
em relação à fonte de validade do direito europeu. Após a decisão principal do Tribunal
de Justiça nesta matéria,30 o Tribunal Constitucional italiano reverteu a sua decisão,
mas reservou-se o direito de decidir sobre a não aplicabilidade da lei nacional em cada
caso individual de colisão.31 É esta prática que o Tribunal de Justiça rejeitou no caso
Simmenthal.32 Desde então, a Corte italiana recuou para a posição de que o direito
europeu em geral tem precedência até mesmo sobre a constituição italiana, mas insiste
que a constituição justifica o 'controlimiti'. A precedência aplica-se apenas na medida
em que os princípios fundamentais e os direitos humanos inalienáveis não são
afetados.33 Na França, é o Conseil d'Etat, não o Conselho Constitucional, que é a
fonte de resistência sustentada.34
Em 1967, ao contrário, o Tribunal Constitucional Federal Alemão se recusou a
revisar uma reclamação constitucional contra o direito comunitário porque mesmo 'uma
necessidade absolutamente urgente de política legal' não poderia expandir a jurisdição
do Tribunal . , com base no significado fundamental dos direitos básicos para a
legitimação do governo político,
28
O artigo 29.º afirma: «Nenhuma disposição desta Constituição invalida as leis promulgadas, os actos praticados ou as
medidas adoptadas pelo Estado que sejam exigidas pelas obrigações decorrentes da adesão à União Europeia ou às
Comunidades, nem impeça a promulgação de leis, actos praticados ou medidas adoptadas por pela União Europeia ou pelas
Comunidades ou pelas suas instituições, ou pelos organismos competentes ao abrigo dos Tratados que instituem as
Comunidades, tenham força de lei no Estado».
29
Tribunal Constitucional, Acórdão de 5 de Fevereiro de 1964, Nr. 14/64, Costa v ENEL e soc. Edisonvolta em Foro Italiano
1964, I, p. 465.
30
costa v. ENEL (nº 19).
31
Tribunal Constitucional, Acórdão de 27 de Dezembro de 1973, Nr. 183/73, Frontini v Ministro das Finanças, no Foro
Italiano 1974, I, p. 314.
32
Administração Financeira v. SpA Simmenthal (nº 20).
33
Tribunal Constitucional, acórdão de 31 de Março de 1994, nº 117/94, Fabrizio Zerini, in: Colecção oficial do sen
decisões e despachos do Tribunal Constitucional 1994, p. 785, in Foro Italiano 1995, I, p. 1077.
34
Ver sp. Conselho de Estado, decisão de 22 de dezembro de 1978, Ministro do Interior contra Cohn-Bendit, Rec. 1978,
pág. 524.
35
BVerfGE 22, 293 (1967).
284
reivindicou autoridade para revisar atos jurídicos europeus contra os direitos

fundamentais da Lei Básica, desde que o nível comunitário carecesse de uma
proteção adequada dos direitos básicos . A Corte Constitucional declarou no caso
Solange II que não exerceria mais sua autoridade enquanto uma proteção
adequada dos direitos básicos no nível comunitário fosse assegurada.37 No
entanto, essa reivindicação não foi renunciada, apenas suspensa. Essa
competência de revisão está suspensa enquanto a UE oferecer proteção suficiente
para os direitos básicos – e pode ser revivida se isso mudar.
A Carta dos Direitos Fundamentais da UE, proclamada em 2000 e transformada

em lei válida pelo Tratado de Lisboa, reforça ainda mais a proteção dos direitos
básicos no nível normativo. Em termos de suas disposições, a Carta não é menos
ambiciosa do que a Lei Básica. Pelo contrário, segue o modelo da Lei Básica e
também formula questões que o Tribunal Constitucional Federal desenvolveu por
meio da interpretação dos direitos básicos como direitos básicos independentes e,
em muitas áreas, até excede o nível de proteção oferecido pela Lei Básica Lei. A
proteção adequada dos direitos básicos na aceção da decisão Solange (“desde
que”), no entanto, também inclui a exigibilidade dos direitos básicos no tribunal e
sua efetiva afirmação pelo Tribunal de Justiça. A esse respeito, entretanto, surgem
novas dúvidas por conta da tendência descrita anteriormente. Consequentemente,
a implementação da Carta não torna a decisão Solange discutível.
Em contraste, o Tribunal Constitucional Federal reservou expressamente para
si o direito de decisão final em questões relativas à transgressão de competências .
a lei de ratificação. A questão de saber se esta ordem foi emitida é de direito
nacional, que deve ser decidida pelos tribunais nacionais. Na medida em que o
legislador nacional não conseguiu transferir uma competência, os atos jurídicos da
UE roubam as instituições estatais alemãs de seu escopo de ação
constitucionalmente concedido de maneira inadmissível.
Consequentemente, o Tribunal Constitucional Federal reivindica o poder de proibir

a aplicação de tal ato legal no território abrangido pela Lei Básica.
Isso também se aplica quando o ECJ decide uma questão de competência em
favor da UE, mas ao fazê-lo cruza a linha entre a interpretação do tratado e a
alteração do tratado.
Os tribunais constitucionais ou supremos da Dinamarca, França, Grécia, Irlanda,
Itália e Espanha também reivindicaram tal jurisdição final em questões de
competência; uma tendência para seguir este exemplo pode ser vista em outros
estados membros.39 Embora seja geralmente reconhecido que a validade dos
atos jurídicos europeus nos estados membros não depende de sua conformidade
com a constituição nacional, a condição de estado ou soberania do membro estados, o
36 37 38
BVerfGE 37, 271 (1974). BVerfGE 73, 339 (1987). BVerfGE 89, 155 (1993).
39
Para uma análise completa, ver Franz C. Mayer, Exceeding Competence and Final Decision (Munich: Beck, 2000), pp.
140-257, 260. Cf. Monica Claes, Mandato dos Tribunais Nacionais na Constituição Europeia (Oxford: Hart, 2006), p. 385 e segs.
285
Interação entre Sistemas de Justiça • 285
os princípios fundamentais de suas constituições, as competências remanescentes dos

estados e o padrão de proteção dos direitos básicos são, de qualquer forma, defendidos
contra a pretensão de validade abrangente do direito da UE. Parece lógico que é o
sistema de justiça estadual que está erguendo essa barreira, já que a reivindicação de
validade incondicional do direito europeu não se origina dos tratados, mas é estabelecida
apenas pelas decisões do Tribunal de Justiça.
vii. Interação entre nacionais
e Sistemas de Justiça Europeus
Nenhuma 'guerra dos juízes'40 ainda estourou. Os tribunais constitucionais nacionais já

não resistem à precedência do direito da UE. Pelo contrário, ajudam a afirmá-lo. Na
Alemanha, o reconhecimento do ECJ como um 'juiz legítimo' na acepção do art. 101 (1)
da Lei Básica é uma alavanca para isso.41 Como consequência, uma violação de um
tribunal alemão de última instância da obrigação do art. 267 TFUE para se referir é, ao
mesmo tempo, uma violação da Lei Básica, que pode ser repreendida pelo Tribunal
Constitucional alemão. A competência de revisão dos tribunais constitucionais nacionais,
pelo contrário, permanece reservada para ameaças graves à relação básica entre os
Estados-Membros e a UE e aos princípios fundamentais das suas constituições. Desta
forma, os tribunais constitucionais nacionais afirmam a condição de estado essencial dos
estados membros e, ao mesmo tempo, obstruem uma 'transformação' da UE em um
estado, que muitos veem como o objetivo final da integração europeia.
Consequentemente, os tribunais da UE não podem culminar em um único pico

hierárquico, como em um estado. Assim como os níveis nacional e europeu interagem no
estabelecimento de normas, há também uma interdependência mútua entre os tribunais
constitucionais nacionais ou supremos tribunais e o Tribunal de Justiça, no qual
permanece aberto quem tem a última palavra.42 Certamente, o Tribunal de Justiça
geralmente pode assumir que as suas decisões serão respeitadas pelos mais altos
tribunais dos Estados-Membros no interesse da aplicação igualitária do direito da UE. No
entanto, não está em posição de impor os requisitos da legislação da UE em nenhuma
circunstância, como seria possível em uma posição no topo de uma hierarquia. Se deseja
evitar a colisão de duas decisões opostas de última instância, deve levar em consideração
as decisões dos tribunais constitucionais nacionais para não esbarrar em barreiras intransponíveis.
Esta interação também caracteriza a relação entre o TEDH e os tribunais constitucionais
nacionais. Certamente, a CEDH está em uma posição mais fraca em comparação com o
direito da UE, porque não pode reivindicar precedência sobre o direito nacional. No
entanto, também não é subordinado. As decisões do TEDH são vinculativas para os
40 Claes (no. 39). Esta expressão é encontrada pela primeira vez no caso Cohn-Bendit : 'Nem governo de juízes nem guerra
de juízes. Deve haver espaço para o diálogo dos juízes”. Ver Mayer (n. 39), p. 154.
41
BVerfGE 73, 339 (1986) (366 e seguintes). No entanto, essa alavancagem funciona apenas na instância final dos tribunais
decisórios. Ver Ulrich Haltern, Europarecht (Tübingen: Mohr Siebeck, 2ª ed., 2007), p. 337.
42
Lago Claes (n. 39); Ingolf Pernice, A relação entre os tribunais europeus e nacionais na União Europeia
União Constitucional (Berlim: de Gruyter, 2006).
286
Estados membros do Conselho da Europa contra os quais o processo é instaurado. O

Tribunal Constitucional Federal estabeleceu isso para os tribunais alemães que ignoraram
os julgamentos do TEDH. Considerou que o desrespeito das decisões do TEDH pelos
tribunais alemães era uma violação do princípio do Estado de direito consagrado na Lei
Básica.43 Tal como a violação do art. 267 do TFUE, a não consideração das decisões do
TEDH pode ser contestada perante o Tribunal Constitucional Federal. Isso torna este último,
como o mais alto tribunal nacional, o defensor do direito internacional pelo sistema de justiça
nacional.
No entanto, também aqui se fazem reservas. O Tribunal Constitucional Federal também
esclareceu que a consideração não significa necessariamente o cumprimento.
O direito nacional deve ceder à CEDH apenas na medida em que permite margem de
interpretação por parte da instituição requerente. Neste âmbito, os tribunais nacionais têm
de seguir o TEDH mesmo quando tal implique a renúncia à jurisprudência nacional
estabelecida. No entanto, onde falta tal escopo, seja porque a situação jurídica alemã não o
permite, seja porque o cumprimento de uma decisão do TEDH levaria a uma violação da Lei
Fundamental, o direito nacional prevalece sobre a CEDH. De acordo com as decisões do
Tribunal Constitucional Federal, isso se aplica especialmente quando o direito nacional
relevante é um subsistema equilibrado que concilia diferentes posições sobre direitos
básicos, no qual as decisões do TEDH não podem ser inseridas.
Isso, por sua vez, obriga o TEDH a considerar a situação jurídica nacional, particularmente
os direitos básicos nacionais e a jurisprudência nacional sobre direitos básicos, se quiser
garantir a implementação de suas decisões. O frequentemente negligenciado art. 53 da
CEDH oferece uma ferramenta para isso. Ao abrigo desta disposição, o TEDH não pode
interpretar a Convenção de modo a limitar ou prejudicar os direitos fundamentais
reconhecidos pelo direito nacional. Esta regra torna-se especialmente significativa quando o
Tribunal deve revisar as decisões nacionais decorrentes de processos de direito civil em
que ambas as partes podem invocar direitos básicos e os tribunais nacionais devem chegar
a um equilíbrio razoável entre duas posições de direitos básicos de igual nível. Se o TEDH
permitir o recurso da parte vencida no processo nacional, isso necessariamente diminui a
proteção dos direitos básicos nacionais para a parte vencedora no processo nacional.
No entanto, o TEDH não tem mandato para unificar o direito na Europa. Deve assegurar
um padrão mínimo de direitos básicos que seja reconhecido por todos os Estados membros
do Conselho da Europa, e não implementar o mesmo padrão de direitos básicos para todos.
Particularmente quando o objetivo é reconciliar razoavelmente posições conflitantes de
direitos básicos, deve haver margem suficiente para soluções nacionais. As decisões de
Caroline são um exemplo disso.44 Os vários estados europeus chegam a resultados
diferentes ao resolver o conflito entre a liberdade de imprensa e a proteção da privacidade.
Enquanto na França a proteção da privacidade geralmente tem precedência, isso é
normalmente revertido no Reino Unido (UK). Guiado pelo princípio
43
BVerfGE 111, 307 (2004).
44
Ver BVerfGE 101, 36 (1999)—Per contra EGMR, julgamento de 24 de junho de 2004, v. Hanôver ./. Alemanha,
reclamação n. 59320/00, ECHR 2004-VI, e EuGRZ 2004, p. 404; BVerfGE 120, 180 (2008).
287
Papel na Implementação da Lei Comunitária • 287
de concordância prática entre direitos básicos conflitantes, a Alemanha assume uma

posição entre esses dois pólos. Se o TEDH resolver a tensão em favor de uma das
posições extremas, corre-se o risco de que o Estado afetado não possa cumprir por
motivos derivados de sua própria constituição.
Os diferentes contextos em que os tribunais nacionais e internacionais operam
também promovem uma relação cooperativa entre os tribunais nacionais e os tribunais
internacionais em um sistema não hierárquico. Os tribunais nacionais geralmente estão
inseridos em um contexto de participação e responsabilidade mais denso do que os
internacionais. Embora os tribunais gozem de independência em virtude de sua função,
isso não os afasta do contexto culturalmente moldado dentro do qual a lei nacional é
criada e aplicada, e que forma autopercepções da função e prática dos juízes. Os
juízes nacionais operam ainda num contexto deliberativo muito mais denso, tanto no
âmbito social geral como no âmbito jurídico especial, que se manifesta no seu
comportamento decisório e os mantém em contacto com a sociedade para a qual
exercem a sua função. Os tribunais internacionais carecem de uma matriz comparável
que sustente o estado de direito. Eles, portanto, têm maior liberdade do que os juízes
nacionais e devem equilibrar essa liberdade por meio de uma maior sensibilidade às
características nacionais.
viii. O Papel da Constituição Nacional na

a Implementação do Direito Comunitário
Finalmente, as constituições nacionais permanecem significativas na medida em que

o legislador europeu exerce a competência transferida de tal maneira que suas normas
não podem ser aplicadas diretamente nos estados membros, mas requerem uma
transformação ou complementação pelos legisladores nacionais. É o caso das decisões-
quadro e das directivas. Eles concedem à legislatura nacional poder de decisão ou,
pelo menos, um escopo de decisão. A legislatura pode então usar isso como bem
entender, mas não em violação da constituição nacional.
A obrigação constitucional começa onde termina a do direito da UE. As instituições
nacionais não podem prescindir da obrigação constitucional afirmando simplesmente
que aplicam o direito europeu.
As legislaturas nacionais tinham a maior liberdade no que diz respeito às decisões-
quadro na acepção do ex-art. 34 UE. Destinadas ao terceiro pilar da UE, a cooperação
em matéria de assuntos internos e judiciários, foram assim elaboradas fora das
estruturas supranacionais de decisão e, consequentemente, situam-se no domínio do
direito internacional, e não do direito comunitário. Assim, as decisões-quadro só podiam
ser aprovadas por unanimidade. O Parlamento Europeu não tinha direito de
participação, devendo apenas ser ouvido. Como elemento do direito internacional, as
decisões-quadro dependiam adicionalmente da transformação em direito nacional e
eram obrigatórias apenas em termos de seus fins, enquanto as formas e os meios
ficavam a critério dos Estados membros. O parlamento nacional tinha assim a
possibilidade de as rejeitar. O Tratado de Lisboa aboliu esta
instrumento.
288
As legislaturas nacionais têm menos liberdade na implementação das diretivas

europeias. As diretivas são um instrumento da política da UE. Eles são regidos pelas
regras do direito da UE e não pelo direito internacional. Não é necessária qualquer
transposição para o direito nacional. O parlamento nacional é obrigado quanto ao
objetivo, mas livre para escolher os meios. Na medida em que o direito da UE lhe
permite discricionariedade, aplica-se novamente a força vinculativa da constituição
nacional. Tanto a alocação federal de competências quanto a separação de poderes
entre o Legislativo e o Executivo são decisivos – assim como os direitos básicos
nacionais. Estes não são considerados apenas na medida em que uma diretiva da lei
europeia não deixa aos estados membros nenhum escopo de implementação. O
legislador nacional carece, então, de opções de estruturação, cujo exercício possibilitaria o impacto do
O Tribunal Constitucional Federal pode verificar se os órgãos legislativos nacionais
cumpriram a restrição constitucional. No caso das decisões-quadro, isso ocorreu no
processo de reclamação constitucional contra a lei que implementa o mandado de
prisão europeu.45 Nesse caso, o Tribunal Constitucional Federal concluiu que o
legislador não poderia se desviar arbitrariamente da proibição de extradição de cidadãos
alemães para países da UE, mas sim deve observar a reserva legal qualificada
expressa no art. 16 (2) da Lei Básica e o princípio da proporcionalidade. Como uma lei
que restringe os direitos básicos, a lei de implementação teve que obedecer a todas as
restrições constitucionais e estruturar as limitações dos direitos básicos acordados na
decisão-quadro o mais moderadamente possível. Como o Bundestag havia promulgado
a lei sem ter agido com conhecimento de seu escopo de ação, a maioria dos juízes
considerou toda a lei nula, fazendo com que o Bundestag reavaliasse o assunto
completamente.
A natureza passível de revisão da implementação das diretivas há muito é

reconhecida. No entanto, ao ampliar a decisão Solange II , o Tribunal Constitucional
Federal agora esclareceu que a implementação intra-estadual de tais diretrizes que
estabelecem requisitos obrigatórios e não deixam aos estados membros margem para
implementação está isenta de revisão, desde que a proteção adequada dos direitos
básicos existem direitos a nível europeu que devem ser cumpridos essencialmente da
mesma forma que os previstos na Lei Básica.46 Anteriormente, isso era apenas
reconhecido para os regulamentos. No entanto, não se aplica apenas às diretivas que,
como os regulamentos, se aplicam diretamente nos Estados membros. O único critério
para a revisão de uma lei de implementação pelo Tribunal Constitucional Federal é se
a diretiva concede margem de ação ao legislador nacional.
Os tribunais nacionais e as agências administrativas encarregadas de aplicar as
disposições de uma lei de implementação de uma diretiva europeia também estão
sujeitas aos direitos básicos na medida em que essas diretivas concedem ao legislador
nacional margem de ação. No entanto, as autoridades nacionais estão restritas aqui,
pois de acordo com as decisões do ECJ, os requisitos legais nacionais que implementam
as diretivas não são divorciados da diretiva a que se referem - mesmo quando são
45 46
BVerfGE 113, 273 (2005). BVerfGE 118, 79 (95 e segs.) (2007).
289
Constituições Nacionais na Balança â•¢ 289
não diretamente aplicável. Essa restrição contínua afeta as interpretações, que devem estar em
conformidade com a diretiva.47 A lei nacional deve ser interpretada à luz do texto e do objetivo da
diretiva. O ECJ baseou esta opinião no ex art. 10 EC. No entanto, por este meio também limita a
suscetibilidade de revisão pelo tribunal constitucional nacional. Em caso de conflito entre uma
interpretação compatível com a diretiva e uma interpretação compatível com os direitos básicos,
prevalece a interpretação compatível com a diretiva, desde que a proteção reduzida dos direitos básicos
nacionais seja compensada pela proteção dos direitos básicos sob a legislação da UE.
Isso também não mudou depois que a Carta dos Direitos Fundamentais da UE entrou em vigor.
É verdade que os direitos fundamentais europeus não se aplicam apenas às instituições da UE:
estendem-se também a todas as instituições nacionais quando aplicam o direito da UE. No entanto, a
Carta dos Direitos Fundamentais não se impõe aos direitos básicos nacionais da mesma forma que os
direitos básicos da Lei Básica prevalecem sobre os direitos básicos nas constituições dos Länder de
acordo com o art. 142. Quando o Estado alemão executa o direito da UE, está vinculado aos direitos
fundamentais da Carta Europeia. Quando implementa o direito da UE, está vinculado aos direitos
básicos nacionais. Devido a esta regra, as instituições estatais, os tribunais e as autoridades públicas
devem cumprir diferentes padrões de direitos básicos, dependendo se eles estão envolvidos na
execução do direito europeu ou nacional.
No entanto, nenhuma lacuna na proteção dos direitos básicos pode ocorrer.
ix. Constituições Nacionais na Balança
O papel que resta à constituição nacional após os desenvolvimentos discutidos anteriormente é

determinado pelo fato de que é a constituição de um estado e, portanto, não pode ter maior relevância
do que é concedido ao estado em uma Europa unida. A importância da constituição nacional diminui
proporcionalmente ao grau em que o Estado transfere ou perde competências para as instituições
europeias. Reduz-se a regular aquela parcela do poder público que continua sendo o poder do Estado.
Mesmo nessa medida, no entanto, não pode mais afirmar plenamente sua reivindicação de
regulamentação abrangente. Como a UE depende em grande parte das administrações e tribunais dos
Estados membros para atingir seus objetivos, eles agem, em maior ou menor grau, como instituições
para o exercício da legislação da UE, mas sem se tornarem instituições da UE.48 Quando atuam nessa
capacidade, eles devem abandonar a sua dependência da constituição nacional no interesse de uma
aplicação uniforme da lei europeia em todos os estados membros.
Mas seria errado olhar apenas para o lado devedor do saldo. Através da comunitarização de
competências anteriormente exclusivamente estatais, os estados membros da UE ganham
simultaneamente oportunidades de exercer influência a nível europeu e através desta sobre os outros
estados membros. Ao exercer suas oportunidades de
47
Por Colson v. Estado da Renânia do Norte-Vestfália (1984) Caso 14/83.
48
Veja para esta opinião, J. Temple Lang, 'The Duties of National Courts under Community Constitutional
Law' (1997) 3 European Law Review 3; Pernice (n. 4), p. 710, 718,
290
exercer influência, o estado é amarrado pela constituição nacional, que assim estende
sua área de influência para além das fronteiras do estado, mas encontra a mesma
reivindicação de outras constituições. Isso necessariamente interrompe a influência de
uma constituição individual. Na área em que as decisões europeias requerem o
consentimento unânime de todos os Estados membros, as violações das constituições
nacionais podem ser evitadas. Na pior das hipóteses, um regulamento não é promulgado.
No entanto, é praticamente impossível afirmar imperativos da constituição nacional que
só podem ser cumpridos através da ação e não da omissão naquelas áreas onde a unanimidade é nece
Os estados membros da UE ainda mantêm a maior liberdade onde determinam sua
própria ordem fundamental. O poder constituinte não está sujeito a quaisquer
constrangimentos externos. É legalmente ilimitado. Desta forma, a UE difere de um
estado federal. No entanto, certos exercícios dessa liberdade representariam uma ruptura
com a União e levariam à retirada ou expulsão da UE.49 Se um Estado deseja permanecer
na UE, não pode invalidar os pré-requisitos para adesão nem inverter a relação
fundamental União em sua constituição. O primeiro seria o caso se um estado membro
eliminasse a democracia ou renunciasse a elementos significativos do estado de direito.
No entanto, diferentes variantes da democracia e do estado de direito permanecem
possíveis. Este último seria o caso, por exemplo, se um estado estipulasse em sua
constituição, de forma análoga ao art. 31 da Lei Básica, 'O direito do Estado prevalece
sobre o direito europeu'.
A liberdade não é mais desqualificada. Uma vez que a organização intra-estatal e a
execução e afirmação do direito da UE permanecem em grande parte uma questão da
administração pública e dos tribunais dos Estados-Membros, a sua estrutura e
competência não podem ser indiferentes à UE. A UE impõe exigências à organização
intra-estatal e ao sistema jurídico nacional que são pré-requisitos para a aplicação
uniforme da legislação da UE. A decisão Simmenthal do Tribunal de Justiça,50 relativa
ao monopólio de rejeição do Tribunal Constitucional italiano, é um exemplo disso. O
Reino Unido foi forçado a incluir medidas provisórias contra a Coroa em seu sistema
legal.51 Muitos estados membros viram-se confrontados com a necessidade de alterar
seu sistema de responsabilidade estatal por razões de eficácia da lei da UE.52 Se os
regulamentos relevantes não forem promulgados em a lei comum de um estado membro,
mas contida na constituição, este estado também está sob pressão para se adaptar de
acordo.
No que diz respeito à transferência de competência para a UE, a constituição pode,
naturalmente, especificar em que circunstâncias e em que medida o Estado pode
participar da comunidade supranacional. No entanto, o exercício dos direitos soberanos
transferidos pela UE não está mais sujeito às regras das constituições nacionais porque
isso significaria nada além de validade e aplicação diferenciada em cada estado membro.
Para evitar isso, em uma longa cadeia de
49 Essas duas posições não são suficientemente diferenciadas em Pernice (n. 4), p. 710.
50
Administração Financeira v. SpA Simmenthal (nº 20).
51
R v. Secretário de Estado dos Transportes, ex parte Factortame Ltd. (1990) Processo 213/89.
52
Francovich u. Bonifací v. República Italiana (1991) Caso 6/90 e C-9/90.
291
Constituição Europeia como compensação? â•¢ 291
decisões, o ECJ tem continuamente repelido a influência das constituições nacionais

em sua própria área de aplicação. Embora algumas de suas decisões tenham
provocado resistência por conta do ganho insidioso de competências para a UE, em
geral essa linha de jurisprudência ofereceu poucas oportunidades para tentativas
concretas de reversão da política. Isso se deve à abordagem seletiva, gradual e
aparentemente apolítica, característica dos tribunais e que só posteriormente atraiu a
atenção do público. É esse desenvolvimento conduzido pelo juiz que é comumente
referido como a 'constitucionalização' dos tratados.53
Os tribunais constitucionais nacionais agem apenas para recuar contra a
consequência extrema desses esforços, que é a completa subordinação do direito
constitucional nacional ao direito da UE. Mas, mesmo sem este último passo, a
constituição nacional não pode mais cumprir as expectativas originalmente nela
depositadas. Isso é verdade tanto para sua função de ordenação quanto para sua
função de legitimação. No que diz respeito à função ordenadora, ela não pode mais
cumprir sua pretensão de regular de forma abrangente o poder de governar dentro de
seu território de aplicação. Em oposição a essa pretensão, existem titulares
extraconstitucionais do poder soberano e formas e meios extraconstitucionais de
exercer o governo no território do Estado que ele constitui. Regula a regra aí exercida
apenas em parte. Fenômenos análogos dentro dos estados reforçam essa tendência.54
No que diz respeito à função de legitimação, a constituição nacional não pode mais
cumprir sua reivindicação de que todo governo exercido no território de sua aplicação
deriva sua legitimidade do povo. Certamente, o poder de governo cedido à UE não
carece de uma base de legitimação. Esta consiste nos tratados que criaram a
Comunidade e a regulam juridicamente. No entanto, esta lei não se origina do povo do
estado que está sujeito a esta regra. O poder de governo da UE deriva dos estados. O
fato de serem eles próprios democráticos não confere uma legitimação democrática a
esse fundamento jurídico, como é o caso das constituições.
Também não garante que o povo esteja sujeito apenas aos atos de governo aos quais
seu próprio estado consentiu em um processo democrático. Garante a cada estado
membro o direito de participar no processo legislativo da UE, mas não qualquer
afirmação do povo.55
x. Constituição Europeia como compensação?
A importância que a constituição nacional ganha com o maior alcance do poder do

Estado em uma Europa unida não compensa a perda de importância dentro de seu
território de aplicação. O ganho de significação é relativizado pela necessidade
53
Ver Joseph H. H. Weiler, The Constitution of Europe (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), p. 19
e Ch. 14 deste volume.
54
Veja os caps. 11 e 12 deste volume.
55 Essas diferenças são elididas em Pernice (n. 4) para quem basta que nas origens da integração europeia
tenha havido um ato de vontade e, portanto, pode-se afirmar que as decisões da instituição comunitária são
resultado da vontade de as pessoas. Desta forma, pode não haver desde o início nenhum problema de
legitimação. Ver Helge Rossen-Stadtfeld, 'Demokratische Staatlichkeit in Europa: ein verblassendes Bild' (2005)
53 Jahrbuch des öffentlichen Rechts NF 45.
292
de muitos estados, cada um obrigado por sua própria constituição, a trabalhar

juntos, enquanto a perda de importância nos assuntos internos se manifesta com
força total. Naturalmente, isso não significa que a perda de status de Estado que os
Estados-nação sofrem com a comunitarização de numerosas áreas políticas seja
mais grave do que o ganho em capacidade de resolução de problemas e manutenção
da paz que a acompanha. A UE é sem dúvida uma das maiores e mais promissoras
inovações na construção de instituições políticas. No entanto, isso não elimina a
questão de saber se a perda de significado das constituições nacionais pode ser
compensada a nível europeu.
Por muito tempo, as esperanças repousaram em uma constituição européia.
Após o fracasso do tratado constitucional na França e na Holanda, isso é discutível
por enquanto. No entanto, mesmo antes dos esforços para uma constituição
europeia, não faltou a juridificação do poder público que a UE exerce. Esta função,
que a constituição cumpre a nível estatal, foi assumida a nível europeu pelos
tratados. Não era necessária uma constituição para isso. O que separa os tratados
de uma constituição no sentido estrito do termo é a falta de referência aos sujeitos
da norma.56 São os Estados membros, e não os cidadãos da UE, que são a fonte
do poder público. Os Estados membros dispõem da base legal da UE, enquanto os
cidadãos da União nada têm a ver com ela, nem como cidadãos ativos nem mesmo
como entidades a quem é atribuído o poder público europeu. Os tratados não
cumprem a função de legitimação que decorre do poder constituinte do povo sob o
domínio do Estado.
Claro que isso pode ser mudado. Ao contrário de uma política medieval, a UE,
que não fica muito aquém do governo central de um estado federal em termos de
densidade organizacional e escopo de competência, é um "objeto passível de
constitucionalização".57 Para transformar os tratados que atualmente formam a
base legal da UE em uma constituição, os estados membros teriam que abrir mão
de seu poder de disposição sobre a base legal da União e transferi-la para a UE.
Eles então não seriam mais "mestres dos tratados". Em vez disso, a própria UE
poderia determinar seu próprio fundamento legal, não importa quanto poder o corpo
constituinte da UE optasse por conceder aos estados membros. Se o direito de
autodeterminação fosse exercido ou atribuído aos cidadãos da UE como fonte do
poder público europeu, isso dotaria os tratados daquele elemento cuja falta
atualmente os separa de um
constituição.
A questão é apenas se tal constituição européia poderia ter um desempenho

comparável às constituições dos estados-nação e, assim, compensar sua perda de
importância em um nível mais alto. Isso depende sobretudo da sua capacidade para
dotar a UE dos recursos de legitimidade e solidariedade que o Estado-nação sempre
56
Ver Dieter Grimm, 'Europe's Constitution' in Gunnar Folke Schuppert, Ingolf Pernice e Ulrich Haltern (eds), Europawissenschaft
(Baden-Baden: Nomos, 2005), p. 177
57 Veja os caps. 1 e 11 deste volume.
293
Constituição Europeia como compensação? • 293
possuído.58 No entanto, os pré-requisitos para isso não são favoráveis.59 Mesmo

quando observamos os déficits democráticos nos Estados membros, eles ainda têm
estruturas de sociedade civil relativamente densas, mecanismos eficazes de mediação
entre cidadãos e instituições estatais e um amplo conjunto de meios de comunicação
que mantém o fluxo de comunicação entre Estado e sociedade e, assim, imbui de
vida a relação de legitimação e responsabilidade pretendida pelo direito constitucional
de modo que, no conjunto, se poderia, pelo menos, falar de um material, e não
meramente formal democracia.
Na UE, ao contrário, esses pré-requisitos sociais para uma democracia funcional
são pouco desenvolvidos ou totalmente inexistentes. A comunicação política como
condição fundamental da democracia ainda é largamente determinada pelos
interesses e hábitos nacionais e pára nas fronteiras nacionais. Os pré-requisitos
económicos para meios de comunicação europeus com um impacto generalizado e
uma perspectiva verdadeiramente europeia não deverão existir por muito tempo.
Mesmo quando se supõe que os partidos políticos europeus surgirão rapidamente
após a nacionalização da UE, as estruturas de comunicação entre os que estão no
poder e a base permaneceriam muito menos densas do que dentro dos estados. A
vontade de arcar com contribuições especiais por um sentimento de solidariedade
nacional, que sempre pode ser assumido dentro de um estado, será difícil de promover
em uma União em crescimento contínuo.
No entanto, uma União autossustentável exigiria muito mais de tudo isso do que
uma suportada pelos Estados membros, sem qualquer esperança de poder
redirecionar para si seus recursos de legitimação e solidariedade. Esperar isso de
uma constituição seria superestimar seu poder. Como as raízes do problema são de
natureza social, não podem ser resolvidas por meio de reformas institucionais nos
moldes do Estado. Em vez disso, é de se temer que uma UE dissociada da
responsabilidade dos Estados membros seja cortada da legitimação fornecida por
eles sem ser capaz de invocar um nível comparável de legitimidade própria. No final,
estaria mais distante dos cidadãos da UE do que nunca. Isso leva à conclusão de que
a responsabilidade básica dos Estados membros para com a UE precisa ser
aumentada em vez de reduzida. Uma constituição européia no sentido próprio do
termo resultaria exatamente no oposto.
Isso tem consequências para a relação entre o direito constitucional nacional e o

direito europeu.60 Embora as constituições nacionais nunca recuperem seu antigo
significado, deve ser do interesse da Europa evitar que caiam ao nível das
constituições estaduais em um sistema federal. Em uma associação de estados como
a UE, todas as constituições nacionais são meramente constituições parciais que não
podem cumprir sua reivindicação de regulamentação abrangente por si mesmas, mas
58
Veja o Capítulo 6 deste volume. Ulrich Haltern, 'Europa—Constituição—Identidade' em Christian Calliess (ed.),
Mudança constitucional na associação europeia de estados e constituições (Tübingen: Mohr Siebeck, 2007), p. 21
59
Ver Fritz Scharpf, Reflections on Multilevel Legitimacy, MPIfG Working Paper 07/3.
60
Ver Ingolf Pernice, Peter M. Huber, Gertrude Lübbe-Wolff e Christoph Grabenwarter, 'Direito constitucional europeu e
nacional' (2001) 60 VVDStRL 148–415.
294
apenas com a fundação legal semelhante à constituição da UE. Os dois

são, portanto, dependentes um do outro. Nesse sentido, pode ser
apropriado falar de uma 'associação constitucional' . essa relação
apenas sob o aspecto de precedência faz mais mal do que bem.62 Isso
diminuiria desnecessariamente a conquista do constitucionalismo,
mesmo além do grau inevitável.
61 'União Constitucional', ver Pernice et al. ibid; Matthias Jestaedt, 'A União Constitucional Europeia' em Calliess (n. 58), p. 93
62
C. Joerges, Repensando a Supremacia do Direito Europeu, EUI Working Papers, Law 2005, p. 17.
295
ÿ 14 ÿ
Os custos democráticos da constitucionalização:

O Caso Europeu
eu. Constitucionalismo e Democracia
1. Interdependência
Democracia e constitucionalismo geralmente não são vistos como mutuamente

contraditórios. Ambos surgiram simultaneamente. Os protótipos surgiram como
constituições democráticas baseadas no princípio da soberania popular. As constituições
não democráticas eram consideradas uma forma deficiente de constitucionalismo.
Sempre que as pessoas travavam batalhas por constituições, as constituições que
tinham em mente eram democráticas. Onde as nações passaram de regimes autoritários
ou ditatoriais para a democracia, começaram a redigir constituições. Como então a
constitucionalização pode colocar em risco a democracia? Antes de nos voltarmos para
o caso europeu, pode ser útil dar uma olhada na ideia de constitucionalismo, como ela
encontrou expressão nos primórdios.
As constituições modernas foram o produto de duas revoluções bem-sucedidas contra
o domínio tradicional, colonial na América do Norte e absolutista na França. Essas
revoluções diferiam das muitas revoltas e revoltas do passado porque não se contentavam
em substituir um governante por outro. Em vez disso, visavam a um sistema de governo
diferente, que planejaram antes de chamar pessoas individuais ao poder. A falta de
poder público legítimo que a revolução deixou e os princípios que orientaram a construção
do futuro regime apontavam para as constituições.
Esses princípios não foram inventados pelos revolucionários. Eles foram desenvolvidos
na teoria da lei natural muito antes.1 Mas, apesar de seu nome, a lei natural não era lei.
Era um sistema filosófico que não ganhou reconhecimento legal antes das revoluções.
Somente depois que os colonos americanos e as classes médias francesas falharam em
alcançar seus objetivos de reforma – autogoverno na América do Norte,
1
Veja na rica literatura, Bernard Bailyn, The Ideological Origins of the American Revolution (Cambridge,
Mass: Belknap Press, 1967); Bernhard Groethuysen, Filosofia da Revolução Francesa (Paris: Gallimard,
1956); Wolfgang Kersting, A Filosofia Política do Contrato Social (Darmstadt: Primus Verlag, 1994);
Diethelm Klippel, Liberdade Política e Liberdades na Lei Natural Alemã do Século XVIII (Paderborn:
Schöningh, 1970); John W. Gough, The Social Contract (Oxford: Oxford University Press, 2ª ed., 1957);
Ian Shapiro, A Evolução dos Direitos na Teoria Liberal (Cambridge: Cambridge University Press, 1986).
296
296 • Os Custos Democráticos da Constitucionalização
remoção do feudalismo e liberalização da economia na França - dentro da estrutura

da ordem legal existente eles recorreram ao direito natural para justificar a ruptura
com o antigo sistema e projetar um novo.
Havia duas suposições básicas da teoria da lei natural: que o governo deveria ser
legitimado pelo consentimento dos governados e limitado pelos direitos inatos dos
indivíduos. No entanto, essas suposições serviram apenas como um teste para a
legitimidade dos sistemas políticos antes das revoluções. Os sistemas políticos eram
considerados legítimos se organizados de modo a obter o consentimento de pessoas
razoáveis. A razão ensinou que esse consentimento só poderia ser esperado se os
indivíduos não fossem obrigados a abrir mão de sua liberdade natural ao entrar em
um estado. Em vez disso, o governo foi estabelecido para tornar segura a liberdade
natural.
Na situação revolucionária, esses princípios tornaram-se diretrizes para a ação
política e, assim, transcenderam a teoria filosófica. Os próprios filósofos não estavam
preparados para elaborar constituições. Eles desenvolveram condições para a
legitimidade do governo, mas não refletiram sobre os meios pelos quais poderiam
ser implementados. Com uma exceção – Emer de Vattel em seu Droit des gens de
17582 – nenhum dos teóricos levou as ideias a um postulado para constituições
formais, legais e escritas. Forçados pela tarefa de reconstruir a autoridade pública,
os revolucionários fizeram exatamente isso. Os ingredientes do constitucionalismo
precederam a revolução, as próprias constituições foram um produto da revolução.
Cada elemento central dos novos sistemas, tanto a democracia quanto os direitos
fundamentais, exigia regulamentação. O problema do governo democrático é que o
povo é a fonte de toda a autoridade pública, mas não pode governar a si mesmo,
como bem entenderam os revolucionários da América do Norte e da França quando
colocaram suas ideias em prática. O governo democrático era necessariamente um
governo por mandato. O mandato tinha de ser conferido e as condições de regra
obrigatória tinham de ser fixadas. Diferentemente do regime tradicional ou absolutista,
o regime democrático precisa ser organizado antes que as pessoas sejam chamadas
a exercer o poder.
O mesmo é verdadeiro para o governo limitado. Limites devem ser definidos e
sanções determinadas para casos de transgressão. O governo deve ser organizado
de forma que melhor garanta a liberdade individual. Como consequência, as
legislaturas revolucionárias nas colônias norte-americanas e na França começaram
com a adoção de Bills of Rights antes mesmo que as constituições fossem promulgadas.
Do ponto de vista dos cidadãos, eram salvaguardas da liberdade individual; do
ponto de vista do governo, eram restrições ao poder público. O poder público só era
legítimo se respeitasse e protegesse os direitos dos cidadãos.
2
Emer de Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle (Leiden, 1758), § 27. Cf. Heinz Mohnhaupt
e Dieter Grimm, Constituição. Sobre a história do termo desde a antiguidade até o presente (Berlim: Duncker
& Humblot, 2ª ed., 2002), pp. 91, 105.
297
Constitucionalismo e Democracia • 297

As regras tinham de ser obrigatórias para o governo. Isso exigia sua transformação
em direito positivo. Só a lei poderia torná-los obrigatórios e exigíveis, desvinculando-
os do momento histórico da adoção e dos seus formuladores e estendendo-os ao
futuro. Na verdade, a lei desenvolve melhor seu potencial regulatório onde organiza
e limita o comportamento humano. A lei era, portanto, o meio apropriado para alcançar
os fins revolucionários. A contribuição dos revolucionários para uma nova ordem
política não foi o desenvolvimento dos princípios do direito natural, mas sua
transformação em direito positivo.
Uma pré-condição para que as normas cumprissem sua função era que gozassem
de primazia sobre todos os atos do governo, incluindo a legislação. As constituições
trazem à existência o governo legítimo e formulam as condições para o exercício do
poder público. Eles, portanto, são anteriores ao governo e não estão à sua disposição.
A consequência foi uma distinção entre pouvoir constituant e pouvoir constitué3 e,
consequentemente, a divisão da lei em duas partes: uma que é atribuída ao povo e
vincula o governo – a lei constitucional; e aquela que emana do governo e obriga os
cidadãos — a lei comum. A primeira parte regula a criação de regras, enquanto a
própria criação de regras é deixada para a segunda parte. Essa distinção é crucial
para o constitucionalismo.
O governo democrático e os direitos fundamentais foram o objetivo das revoluções
americana e francesa. Constituições foram os meios para torná-los eficazes. No
entanto, isso não significa que as constituições sejam necessariamente democráticas
ou comprometidas com os direitos fundamentais. Uma vez inventada a constituição,
tornou-se possível usar a forma sem subscrever a substância. Podemos encontrar
constituições com direitos fundamentais, mas sem democracia; podem-se encontrar
constituições com democracia, mas sem direitos fundamentais; e pode-se até
encontrar constituições que carecem de ambos, direitos e democracia.4 Se essas
constituições não são meras fachadas, elas podem ter um impacto limitado. Mas eles
ficam aquém da conquista do constitucionalismo. 5 Uma constituição que se baseie
em um princípio de legitimidade diferente do democrático colocará em risco a
supremacia de suas normas, pois em casos de conflito o princípio de legitimidade,
seja ele divino, hereditário ou elitista, prevalecerá sobre os limites que a constituição
impõe no governo. Da mesma forma, uma constituição sem direitos fundamentais
colocará em risco a autonomia do indivíduo, cuja proteção é função do governo
legítimo. Como diz Jürgen Habermas: democracia e direitos são co-iguais.6
3
Formulado pela primeira vez por Emmanuel Joseph Sieyes, O que é o Terceiro Estado? (Paris, 1789). Ver Pasquale Pasquino,
Sieyes e a invenção da constituição francesa (Paris: Editions Odile Jacob, 1998).
4
Veja Dieter Grimm, 'Types of Constitutions' em Michel Rosenfeld e András Sajó (eds), The Oxford Handbook
de Direito Constitucional Comparado (Oxford: Oxford University Press, 2012), p. 98.
5 Veja cap. 18 deste volume.
6
Jürgen Habermas, A inclusão do outro (Cambridge: Polity Press, 2002).
298
298 â•¢ Os custos democráticos da constitucionalização

2. Tensão
Se alguém quiser usufruir plenamente dos benefícios do constitucionalismo, a democracia e

os direitos devem coexistir. Isso não quer dizer, porém, que a democracia e os direitos
fundamentais estejam sempre em harmonia e nunca possam colocar em risco o projeto constitucional.
A democracia pode minar direitos. Os direitos podem sobrepujar a democracia. Há uma
tensão no próprio constitucionalismo quando emergiu das duas revoluções. Carl Schmitt até
via esses dois elementos das constituições modernas como contraditórios, de modo que, em
última análise, uma escolha entre os dois se tornaria necessária.7 Daí a pergunta: há uma
tensão ou uma contradição?
A tensão abre espaço para a acomodação, a contradição a exclui. Isso levanta a questão
de saber se cada um deles poderia ficar por si só. A democracia, para começar, tem algumas
pré-condições. Depende de eleições livres que, por sua vez, requerem cidadãos livres. Eles
devem ser politicamente livres para formar e expressar suas opiniões, articular seus interesses
e associar-se para fortalecer sua influência política. A mídia livre é uma condição indispensável
para a liberdade política dos cidadãos. Mas os cidadãos também devem ser livres em sua
esfera privada, pois a liberdade política não prosperará sem autonomia privada. A própria
democracia não pode garantir essas pré-condições. Dependem da proteção dos direitos
fundamentais.
Os direitos também têm pré-condições. Eles não se impõem. Eles precisam ser protegidos
e devem ser limitados para tornar as muitas liberdades ou as liberdades de muitos compatíveis
entre si. Em suma, dependem do poder governamental. No entanto, o poder governamental é
em si uma ameaça à liberdade individual. Como os dois podem ser reconciliados? Dentre as
diversas formas de governo, a democracia parece ser a que melhor atende à autonomia do
indivíduo, pois fundamenta o poder público na vontade dos titulares de direitos e rejeita os
princípios de legitimidade que se sobrepõem aos direitos.
Portanto, o antagonismo afirmado por Schmitt entre direitos e democracia só existe se eles
forem levados ao extremo. A democracia radical é estritamente majoritária. Reconhece
apenas um direito fundamental: o direito de cada cidadão de participar na formação da
vontade política do povo. Todos os outros limites do governo são incompatíveis com essa
noção de democracia. A minoria se rende incondicionalmente às decisões da maioria. Em
uma democracia radical, as constituições se reduzem a uma série de regras que regulam a
formação e a execução da vontade organizacional e processualmente. A democracia
majoritária é a democracia formal.
Mas, assim como a democracia radical tende a minimizar as regras legais que limitam a
ação política, o fundacionalismo de direitos, como Bruce Ackerman o chama,8 tende a
minimizar a democracia. A razão é que todas as matérias regulamentadas no plano
constitucional não estão abertas à decisão política. O que foi decidido na constituição é
7 Carl Schmitt, Teoria Constitucional (Durham, NC: Duke University Press, 2008); Carl Schmitt, Legalidade e
Legitimidade (Durham, NC: Duke University Press, 1997).
8
Bruce Ackerman, Nós, o Povo. Fundações (Cambridge, Mass.: Belknap Press, 1991), p. 10.
299
Constitucionalismo e Democracia • 299

não o objeto, mas a premissa das decisões políticas. Isso significa também que as
eleições não importam tanto quanto a lei constitucional se estende. No final, toda a
política se reduz à execução da constituição. O poder público passa das próprias
pessoas e de seus representantes eleitos para os tribunais.
Ambas as versões radicais desenvolvem uma dinâmica autodestrutiva. A
democracia radical pode assumir a forma de ditadura popular. Ele não pode nem
mesmo se defender contra a abolição do governo da maioria pelo voto da maioria.
Por outro lado, o fundacionalismo de direitos reduz a importância das eleições e
põe em perigo a adaptabilidade das leis às circunstâncias em mudança. Portanto,
corre o risco de a constituição dificultar a mudança democrática e se tornar uma
barreira para lidar com novos desafios. Quanto mais fortes forem os desafios, mais
cedo a política reaparecerá e contornará ou suspenderá a constituição para alcançar
o que eles entendem como o bem comum.
Pode haver, e muitas vezes há, muito pouco constitucionalismo. Mas também
pode ser que haja muito. Ambos os desvios desconsideram a distinção crucial entre
as regras para a tomada de decisões políticas e as próprias decisões políticas,
cada uma a seu modo. No primeiro caso, a tensão se dissolve em favor da política.
A constituição falhará em cumprir sua função de orientar e limitar o governo de
forma eficiente. Tal constituição dificilmente será capaz de legitimar o exercício do
poder público. No segundo caso, a tensão se dissolve em favor da lei.
O processo democrático está agrilhoado. A política é reduzida a uma execução de
prescrições constitucionais. A administração e o judiciário marginalizam o legislativo.
Não há princípios universalmente aplicáveis para determinar o que pertence a

uma constituição e o que não. As novas constituições reagem às experiências
passadas e buscam prever um futuro melhor. Cada país deve decidir por si mesmo
o que considera tão importante para um futuro melhor que deve ser isento da
vontade vacilante de maiorias simples. Essas questões não são incontroversas.
Acordos entre diferentes forças em uma convenção ou assembléia constituinte
requerem compromissos. Alguns só podem ser alcançados deixando lacunas onde
se esperaria uma regra, alguns outros só podem ser alcançados acomodando
muitos interesses e, assim, inflando a constituição.
No entanto, mesmo que seja difícil formular regras substantivas para a
elaboração de constituições, a função das constituições permite algumas
generalizações que transcendem o desenho particular dos sistemas políticos, que
diferem de país para país: federal ou unitário, presidencial ou parlamentar, sistema
de votação pluralista representação tem ou proporcional, parlamento bicameral ou
unicameral, com ou sem revisão judicial, com ou sem direitos sociais e econômicos,
etc. A função das constituições é legitimar e limitar o poder político, mas não
substituí-lo. As constituições são uma estrutura para a política, não o modelo para
todas as decisões políticas.
Onde a distinção entre uma constituição e lei ordinária, ou democracia dualista
nos termos de Ackerman, é perdida, não se desfrutará dos benefícios do
constitucionalismo. A constituição fornece a estrutura básica e os princípios
duradouros para a política. A política os concretiza e preenche o espaço que eles deixam
300
de acordo com as preferências e circunstâncias mutáveis. As constituições fornecem, assim,

uma estrutura durável para a mudança. Eles combinam princípios que gozam de um amplo
consenso com flexibilidade para enfrentar novos desafios ou mudar as maiorias e, assim,
permitir uma transição pacífica de poder.
No entanto, o texto da constituição é uma coisa, sua interpretação e aplicação a casos
individuais é outra bem diferente. Mesmo que o texto evite os riscos do radicalismo, os tribunais
podem interpretá-lo de forma a estreitar cada vez mais o espaço para decisões políticas. Na
mesma medida, o poder dos tribunais aumentará.
A constitucionalização da lei ordinária por meio da interpretação pode ter o mesmo efeito
consolidador. Quanto mais a lei comum for considerada constitucionalmente mandatória, menos
a política pode alterá-la se isso for exigido pelas circunstâncias ou por uma mudança de
preferências políticas.
Esse perigo existe especialmente onde os tribunais têm a última palavra sobre o significado
das disposições constitucionais. É verdade que as constituições são de pouco valor sem a
aplicação judicial. Certamente, os tribunais devem ter o poder de adaptar o direito constitucional
a novos desafios. Mas, embora possa ser difícil de definir, há uma distinção entre interpretar o
direito e fazer o direito sob o disfarce da interpretação. Quando os tribunais ultrapassam essa
linha, o único remédio para a política é reprogramar o judiciário por meio de emendas à
constituição, o que é fácil em alguns países, mas extremamente difícil em outros. Quanto mais
difíceis forem as emendas constitucionais, menos espaço resta para o redirecionamento
democrático dos tribunais.
ii. Europa: Constitucionalização dos Tratados
1. A Causa: Supremacia do Direito da UE
É geralmente aceite que a União Europeia (UE) padece de um défice democrático que afeta a
sua legitimidade. Mas raramente se percebe que esse déficit tem origem no estado do
constitucionalismo europeu. Como isso pode ser verdade, mesmo que a UE não tenha uma
constituição? Afinal, a base legal da UE são os tratados de direito internacional, originalmente
concluídos por seis estados membros em Roma em 1957, várias vezes alterados, e agora em
vigor na forma do Tratado de Lisboa de 2010, ratificado por vinte e oito membros depois que o
chamado Tratado sobre uma Constituição para a Europa de 2003 falhou em dois referendos.
No entanto, o tratado cumpre muitas funções de uma constituição. Especifica os propósitos

da UE, estabelece seus órgãos, determina seus poderes e procedimentos, regula o
relacionamento com os estados membros e contém uma carta de direitos fundamentais, assim
como as constituições. Difere de uma constituição porque não tem sua fonte em um ato
autônomo de um poder constituinte europeu. Em vez disso, é entregue à UE pelos Estados-
Membros e continua a depender do seu acordo. Só eles têm o poder de emenda.
Eles são os 'Mestres dos Tratados'.

Embora sugerida de tempos em tempos, a transformação dos tratados em constituição no
sentido pleno do conceito não foi realizada até
301
Constitucionalização dos Tratados • 301
para agora. Mesmo o Tratado Constitucional de 2003, o esforço mais abrangente para
formar uma união mais estreita, não tentou mudar a natureza da base jurídica da União.
Se adotado por todos os Estados membros, ainda teria permanecido um tratado sob o
direito internacional, uma vez que o poder constituinte não foi entregue à própria UE.
Em vez disso, os Estados membros reservaram esse poder para si mesmos, de modo
que nenhuma transição de heterodeterminação para autodeterminação ocorreu.9
Aplicada à UE, a palavra 'constitucionalização' deve, portanto, ter um significado
diferente do usual. Não denota um processo de elaboração de uma constituição nem a
permeação do direito comum pelo direito constitucional através da interpretação, o que
é característico de vários estados com um forte tribunal constitucional. Na Europa, a
expressão é mais utilizada para caracterizar o resultado de dois acórdãos inovadores
do Tribunal Europeu de Justiça (TJE) que dotaram os tratados de efeitos típicos do
direito constitucional.
Foi um observador americano, Joseph Weiler, quem primeiro descreveu esse efeito
como 'constitucionalização'.10
Em 1963, o ECJ inicialmente confrontou a relação entre o direito europeu e nacional.
A resposta tradicional a essa pergunta era clara: sendo o direito europeu um direito
internacional, ele vincula os Estados membros, mas produz efeitos jurídicos para os
cidadãos individuais somente após ter sido incorporado ou concretizado pelo direito
nacional. Esta foi a posição de vários Estados membros quando defenderam o caso em
tribunal, e foi igualmente a posição do Advogado-Geral do Tribunal. Em contraste, o
ECJ declarou que a lei europeia é diretamente aplicável nos estados membros, no
sentido de que os indivíduos poderiam dela derivar direitos e reivindicá-los perante os
tribunais nacionais sem esperar por uma concretização posterior pelo legislador
nacional.11
No entanto, a decisão inicial não respondeu à questão do que aconteceria se o
direito europeu e o nacional entrassem em conflito. A resposta veio um ano depois em
uma segunda decisão decisiva.12 A Corte declarou que os tratados, e o direito europeu
em geral, gozavam de primazia sobre o direito nacional, mesmo sobre as constituições
nacionais. A lei nacional que contradiz a lei europeia perde a sua aplicabilidade. Nenhum
tribunal nacional ou outra agência foi autorizado a aplicá-lo. Em caso de dúvida, os
tribunais nacionais tinham de submeter a questão da compatibilidade ao Tribunal de
Justiça, cuja decisão era vinculativa para eles.
O ECJ abriu a porta para esses julgamentos por uma virada metodológica.13 Em sua
opinião, o direito europeu não fazia parte do direito internacional nem dependia
9 Esta distinção separa um tratado de uma constituição, ver Dieter Grimm, 'Treaty or Constitution?' em Erik Oddvar Erikson
et al. (eds), Desenvolvendo uma Constituição para a Europa (Londres: Routledge, 2004), p. 69; Dieter Grimm, 'Constituição
—Tratado Constitucional—Tratado sobre uma Constituição' in Olivier Beaud et al. (eds), L'Europe en voie de Constitution
(Bruxelas: Bruyant, 2004), p. 279.
10 Joseph HH Weiler, 'A Transformação da Europa' (1991) 100 Yale Law Journal 2403.
11 12
Van Gend & Loos v. Holanda (1963), ECR 1. costa v. ENEL (1964), ECR 585.
13 Stephan Grundmann, A interpretação do direito comunitário pelo Tribunal Europeu de Justiça: Ao mesmo tempo, um
estudo jurídico comparativo sobre a interpretação do direito internacional e do direito comunitário (Constance: Hartung-Gorre,
1997); Jochen Anweiler, Os métodos de interpretação do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Frankfurt am
302
uma ordem nacional para aplicá-la, mas uma ordem jurídica autônoma que se
emancipou das fontes nacionais. É por isso que o Tribunal de Justiça não considerou
necessário interpretar o direito europeu à maneira cautelosa do direito internacional,
enfatizando a vontade das partes contratantes e limitando os impactos negativos sobre
a soberania nacional. Em vez disso, o TJE começou a interpretar os tratados europeus
de modo constitucional, ou seja, como mais ou menos desvinculados da vontade dos
Estados membros e orientados por um propósito objetivado.
Parte desse programa metodológico foi o chamado effet utile, que 'arredonda' o
efeito direto e a supremacia do direito europeu. De acordo com esta máxima, o direito
europeu deve ser interpretado de forma a dar o máximo efeito às suas disposições. Se
houver várias interpretações possíveis, os juízes devem escolher aquela que favorece
a eficácia do direito europeu e, consequentemente, restringe a aplicação do direito
nacional. O TJCE entende esta máxima não apenas como uma diretriz para si, mas
sobretudo para os tribunais nacionais quando decidirem casos que envolvam o direito
europeu.
Em retrospectiva, esses julgamentos foram percebidos como revolucionários.
Quando foram transmitidos, permaneceram em grande parte abaixo do limiar da
atenção do público. Apareceram como decisões em casos singulares e não conspícuos,
proferidas por um tribunal que passou mais ou menos despercebido. Eles foram
revolucionários porque nem o efeito direto nem a primazia do direito europeu foram
explicitamente mencionados nos tratados. Em vez disso, eles resultaram de uma
interpretação proposital que não era de forma alguma sem alternativa. Eles foram
revolucionários também porque, sem eles, a UE não teria se tornado o que é hoje, ou
seja, uma entidade política sem precedentes em algum lugar entre uma organização
internacional e um estado federal, mas pela quantidade de seus poderes e pela
densidade de sua estrutura organizacional. estrutura mais próxima do último do que do primeiro.
No entanto, esses julgamentos merecem a caracterização de revolucionários por
ainda outro motivo: eles mudaram radicalmente a posição do próprio Tribunal de
Justiça. Embora permanecendo completamente dentro do quadro de seus limites
processuais, a Corte ampliou seu próprio poder pela interpretação extensiva do direito
material. Ao redefinir a natureza jurídica dos tratados, o Tribunal ganhou uma posição
que excedeu em muito os poderes de um tribunal internacional e se assemelhava mais
ao dos tribunais constitucionais. Seus julgamentos participaram do efeito direto e da
primazia do direito europeu, não apenas em relação aos órgãos da UE, mas também
aos dos Estados membros. Não era mais o poder exclusivo dos estados membros
ajustar suas leis aos requisitos europeus. O próprio TJE poderia fazer isso declarando
inaplicável a lei nacional que considerava incompatível com a lei europeia.
No entanto, o objetivo deste capítulo não é discutir a questão de saber se esses

julgamentos foram "certos" ou "errados" do ponto de vista jurídico. Foram aceites pelos
Estados-Membros e, em princípio, também pelos tribunais nacionais de cuja cooperação
depende o Tribunal de Justiça. Eles são agora a lei da UE. A única
Principal: Longo, 1997); Carsten Buck, Sobre os métodos de interpretação do Tribunal de Justiça da Comunidade
Europeia (Frankfurt am Main: Lang, 1998).
303
Constitucionalização dos Tratados â•¢ 303
A questão que é contestada é a questão de saber se a identidade das constituições

nacionais impõe um limite externo à supremacia do direito europeu e quem está autorizado
a determinar se a UE agiu ultra vires, apenas o Tribunal de Justiça ou também os tribunais
constitucionais nacionais , como assumem muitos tribunais constitucionais dos Estados
membros. O que interessa aqui são as consequências desses julgamentos.
2. O Efeito: Despolitização
Como consequência imediata dos dois julgamentos revolucionários, os Estados membros

não eram mais necessários para estabelecer o mercado único. O efeito direto e a supremacia
do direito europeu permitiram à Comissão (como órgão encarregado de fazer cumprir os
tratados perante os Estados membros) e ao Tribunal de Justiça (como órgão encarregado
de determinar o significado dos tratados em casos concretos) tomar a tarefa de implementar
a integração econômica em suas próprias mãos. Se eles declarassem que a lei nacional
impedia o mercado comum, a lei nacional se tornaria inaplicável sem que os Estados
membros tivessem uma chance realista de defender sua própria lei de maneira efetiva.
Uma pré-condição era, no entanto, que o ECJ tivesse a oportunidade de usar seu poder
expandido. Isso dependia, em particular, da disposição dos tribunais nacionais de se
referirem às questões luxemburguesas relativas à compatibilidade do direito interno com o
direito europeu. Os tribunais inferiores podem fazer isso, os tribunais de última instância
têm que fazê-lo. Em geral, os tribunais nacionais cooperaram com o ECJ. Apenas alguns
julgamentos do ECJ, que foram difíceis de engolir para os tribunais nacionais, reduziram
temporariamente sua vontade de encaminhar mais questões a Luxemburgo.
Mais uma vez, devemos a explicação desse comportamento - nada evidente - dos tribunais
nacionais a uma observadora americana, Karen Alter.14
Tudo dependia agora de como o TJE interpretaria os tratados, privilegiando a uniformidade
ou a diversidade do direito, favorável ao mercado ou favorável à regulação, liberal ou social.
Como se viu, o ECJ perseguiu o objetivo da integração do mercado com zelo considerável,
subordinando outras preocupações a esse objetivo.
Era um tribunal com uma agenda, como Rainer Wahl colocou.15 Os poderes transferidos
para a UE foram interpretados de forma ampla, os poderes retidos pelos estados membros
de forma restrita. O mesmo pode ser observado em relação ao princípio da proporcionalidade.
Quando aplicado às leis nacionais, o ECJ os submeteu a um escrutínio rigoroso; quando
aplicado às leis européias, usava um padrão de revisão brando.
Os principais beneficiados foram as quatro liberdades fundamentais, todas de natureza
econômica (livre circulação de bens, pessoas, serviços e capitais) e sua concretização nos
tratados. Essas liberdades foram transformadas de princípios objetivos para a legislação
em direitos subjetivos dos participantes do mercado que poderiam reivindicá-los contra os
Estados membros perante os tribunais nacionais. Deles
14
Karen Alter, Estabelecendo a Supremacia do Direito Europeu (Oxford: Oxford University Press, 2001). Veja também
Alec Stone Sweet, The Judicial Construction of Europe (Oxford: Oxford University Press, 2004).
15
Rainer Wahl, 'A lei da comunidade de integração da União Europeia' em Perseverance—Move, Festschrift
para Michael Kloepfer (Berlim: Duncker & Humblot, 2013), p. 233, pág. 248
304
a implementação tornou-se, assim, uma questão de jurisdição e não de legislação.

Não há espaço suficiente para descrever isso em detalhes.16 Três exemplos do impacto da
jurisprudência da Corte devem ser suficientes para ilustrar isso.
Em primeiro lugar, o TJE não só impediu os Estados-membros de manterem medidas
protecionistas em favor da economia nacional, como era explicitamente determinado pelos
tratados. As disposições antiprotecionistas dos tratados também foram interpretadas como
disposições antiregulamentadoras. Qualquer lei nacional que, na visão da Corte, impedisse
as quatro liberdades econômicas conforme concretizadas nos tratados tornou-se alvo de
revisão sob o tratado de proibição de direitos aduaneiros e restrições quantitativas às
importações e exportações, bem como medidas de “efeito equivalente” «, independentemente
de a lei ter uma finalidade protecionista ou mesmo económica e independentemente de o
mercado poder fornecer os bens ou serviços da mesma forma. A norma, com isso, perdeu
seus contornos, pois quase toda lei pode ser entendida como um impedimento às liberdades
econômicas.
O passo decisivo foi um julgamento do ECJ que insistia que qualquer bem produzido
legalmente em um estado membro era comercializável em todos os outros estados membros,
não obstante as leis desse estado.17 O mesmo é verdade para os subsídios concedidos
pelos estados membros que distorcem ou ameaçam para distorcer a livre concorrência. O
Tribunal de Justiça não limitou esta proibição às empresas privadas, mas estendeu-a aos
serviços públicos, novamente independentemente de o motivo por trás dos subsídios estar
influenciando a concorrência ou perseguindo outros propósitos. Em contraste, as exceções
para certos impedimentos ou subsídios, que os tratados permitiam no interesse da moral
pública, da ordem pública, da segurança pública, etc., eram geralmente interpretadas de
forma restritiva.
Em segundo lugar, a posição do ECJ sobre as diretivas europeias revela a mesma
abordagem ativista. Em contraste com os regulamentos da UE, as diretivas são obrigatórias
para os estados membros apenas na medida em que estipulam objetivos, enquanto cabe
aos estados membros determinar as formas e meios de alcançá-los. No entanto, o espaço
para as decisões dos estados membros tem sido constantemente reduzido. O Tribunal de
Justiça decidiu que, em caso de incumprimento ou cumprimento insuficiente, a diretiva
aplica-se diretamente nos Estados membros, desde que seja suficientemente clara e precisa.
Como era de se esperar, isso encorajou a UE a tornar as diretivas cada vez mais detalhadas.
O Tribunal também exigiu que os tribunais nacionais interpretassem o direito nacional
em conformidade com as diretivas, independentemente de a lei específica implementar uma
diretiva ou ser causada por uma diretiva. As diretivas são declaradas aplicáveis antes
mesmo de terminar o prazo de implementação. Se uma directiva não for implementada
atempadamente ou de forma deficiente, o Estado-membro pode ter de pagar indemnizações
a quem puder provar prejuízos em virtude desse incumprimento. Esta responsabilidade extracontratual
16
Para um relato abrangente, ver Anna Katharina Mangold, Community Law and German Law
(Tuebingen: Mohr Siebeck, 2011).
17
Veja as decisões Dassonville (1974), ECR 837, e Cassis de Dijon (1978), ECR 649. Geralmente Martin Höppner
e Armin Schäfer (eds), The Political Economy of European Integration (Frankfurt am Main: Campus Verlag, 2008).
305
Custos democráticos â•¢ 305
estende-se mesmo à chamada injustiça judicial, ou seja, uma interpretação «errada» do direito
europeu pelos tribunais nacionais.
Em terceiro lugar, o passo mais recente do TJCE diz respeito ao âmbito da Carta Europeia
dos Direitos Fundamentais que se tornou juridicamente vinculativa com o Tratado de Lisboa.
De acordo com seu art. 51, a Carta vincula todas as instituições da UE, ao passo que os
Estados-Membros são obrigados “apenas quando implementam o direito da União”.
No entanto, para o TJE, a implementação do direito da União inclui a implementação do direito
nacional, desde que tenha alguma conexão com o direito europeu.18 Devido ao grau de
emaranhamento entre o direito europeu e o direito nacional, o TJE tem pouca dificuldade em
encontrar tal conexão onde quer que queira. .
Além disso, o âmbito da Carta Europeia é limitado na medida em que, de acordo com o art.
53, sua interpretação não pode acarretar a diminuição do padrão nacional de proteção dos
direitos fundamentais em seu campo de aplicação. Uma vez que este campo está definido no
art. 51, o valor do limite depende do entendimento do Tribunal sobre esse dispositivo. O
problema é agravado em constelações em que dois direitos fundamentais entram em conflito,
de modo que os tribunais precisam acomodá-los por meio de um processo de ponderação.
Toda objeção ao resultado da ponderação dos tribunais nacionais acarretará inevitavelmente
a diminuição do direito fundamental que gozava de prioridade no plano nacional.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça deixa marcas profundas no direito e na política

nacionais.19 A interpretação ampla dos impedimentos ao comércio priva os Estados membros
da possibilidade de defender os padrões nacionais de defesa do consumidor, proteção dos
trabalhadores, proteção da saúde, etc. de subsídios estatais proibidos aos serviços públicos
priva os Estados membros do poder de determinar a fronteira entre o setor público e o setor
privado. A privatização de muitos serviços públicos encontra aqui a sua origem. A jurisprudência
sobre diretivas restringe o espaço para a legislação nacional. O escopo expandido dos direitos
da Carta e a relevância das quatro liberdades fundamentais impõem a preferência do Tribunal
de Justiça pelas liberdades econômicas nos Estados membros, cujas cortes constitucionais
tendem a priorizar os direitos pessoais, comunicativos, culturais e sociais sobre as liberdades
econômicas.
iii. Custos Democráticos
1. O problema: excesso de constitucionalização
A jurisprudência favorável à integração do Tribunal de Justiça é geralmente contada como uma

história de sucesso. E é uma história de sucesso, pelo menos no que diz respeito à integração
econômica da Europa. Mas a perspectiva econômica não é a única possível.
O sucesso econômico tem uma desvantagem de legitimidade cujas razões mais profundas são
18
Veja a decisão Åkerberg Fransson (2013), EC-617/10. Outras decisões mostram, no entanto, que ainda não há uma
jurisprudência estável sobre este assunto, ver, por exemplo, Gabriele Britz, 'Grundrechteschutz by the Federal
Constitutional Court and the European Court of Justice' (2015) 42 Europäische
Franzius, 'EstratégiasGrundrechte-Zeitschrift 275
para otimizar os direitos ; Claudio
fundamentais
na Europa' (2015) 42 European Fundamental Rights Journal 139.
19
Ver Mangold (n. 16).
306
ainda não suficientemente percebido. A desvantagem se manifestou quando o público

percebeu que o objeto da integração não era mais apenas a economia, mas também
a política, mas sem que o povo ou seus representantes tivessem a chance de influenciá-
la.
Devido à jurisprudência do Tribunal de Justiça, existem agora dois caminhos para
a integração em vez de um. O caminho original, previsto pelos tratados, consiste na
criação do direito primário europeu e na promulgação do direito derivado europeu.
Este caminho pode ser percorrido apenas pelos Estados membros – quanto aos
tratados, por decisão unânime na Conferência dos Chefes de Estado e de Governo,
seguida de ratificação em cada Estado membro; e no direito derivado, por decisão do
Conselho de Ministros que também exigia unanimidade até ao Acto Único Europeu de
1987 e tem sido difícil de concretizar até aos dias de hoje.
O novo caminho consiste na aplicação dos tratados tal como entendidos pelo TJE.
Este caminho está aberto aos poderes executivo e judicial da UE.
Os dois caminhos para a integração diferem consideravelmente. Com base no
primeiro, os poderes são transferidos pelos estados membros para a UE. Este caminho
é político e envolve os governos democraticamente legitimados e responsáveis dos
Estados membros e, em graus variados, os parlamentos dos Estados membros, bem
como – mais recentemente – o Parlamento Europeu. Com base no segundo caminho,
a UE restringe as competências dos Estados membros por meio de uma interpretação
ampla dos tratados. Este caminho é administrativo e judicial por natureza. Os governos
democraticamente legitimados e controlados dos Estados membros, seus parlamentos,
bem como o Parlamento Europeu, não têm participação nisso. É a integração furtiva.20
No entanto, o modo apolítico de tomada de decisão na segunda via não despoja as

próprias decisões de seu caráter político. Apenas transfere o poder de decidir questões
de alto impacto político dos órgãos políticos da UE para instituições não políticas. Na
mesma medida, os meios políticos para garantir a legitimidade democrática e a
responsabilidade não funcionam. No domínio da aplicação dos tratados, os órgãos
administrativos e judiciais da UE estão dissociados do processo democrático nos
Estados-Membros e na UE e gozam de ampla independência. Isso tem uma série de
consequências.
A diferença entre o modo político e não político de integração é responsável pela
assimetria entre integração negativa e positiva identificada pela primeira vez por Fritz
Scharpf.21 Integração negativa significa desregulamentação no nível nacional; a
integração positiva significa uma nova regulamentação a nível europeu. Como
consequência da constitucionalização dos tratados, a integração negativa ocorre de
modo apolítico por um golpe de caneta da Comissão ou do Tribunal de Justiça,
enquanto a integração positiva requer uma decisão política onde os Estados membros,
o Parlamento Europeu e o Comissão
20
Ver Domenico Majone, Dilemmas of European Integration (Oxford: Oxford University Press, 2005).
21
Fritz Scharpf, Governar na Europa: eficaz e democrático? (Oxford: Oxford University Press, 1999), p. 43.
Ver também Majone (n. 20), p. 143.
307
Custos democráticos • 307
deve chegar a um acordo. Isso funcionou em alguns campos, como a proteção do

meio ambiente, mas falhou em outras áreas.
A assimetria também explica a tendência liberalizante da jurisprudência do ECJ.22
Isso não quer dizer que o ECJ persiga uma agenda de liberalismo econômico. Em vez
disso, persegue o objetivo do tratado de estabelecer e manter o mercado único. Ainda
assim, uma vez que a grande maioria dos pedidos de decisão prejudicial, que chegam
ao Tribunal de Justiça, tem origem em ações de agentes económicos que veem os
seus interesses ameaçados pela legislação nacional, e uma vez que o Tribunal de
Justiça só pode contribuir para o estabelecimento do mercado único negativamente, o
resultado é um viés estrutural em favor da liberalização. Isso, por sua vez, afeta a
política social. Embora reservada aos Estados membros, a política social sofre pressão
devido aos efeitos liberalizantes da jurisprudência do TJCE, combinados com os efeitos
da globalização, a política social nacional sofre pressão porque a manutenção de um
alto padrão de segurança social tende a enfraquecer a competitividade das economia.23
Por que tudo isso é motivo de preocupação? Os Estados membros não são os
'Mestres dos Tratados'? Eles não estão em posição de parar essas tendências criadas
judicialmente se não estiverem felizes com elas? Afinal, eles decidem no Conselho
Europeu a direção, extensão e ritmo da integração e são os principais atores da
legislação europeia no Conselho de Ministros. Isso deve dar-lhes a oportunidade de
reprogramar a jurisprudência do Tribunal de Justiça por meio de legislação explícita,
caso não reconheçam suas intenções na interpretação do Tribunal dos tratados ou
observem os efeitos prejudiciais causados por essa interpretação.
Neste ponto, o caráter especial da quase-constituição européia vem à tona. Ao
contrário das constituições nacionais, os tratados não se limitam às disposições que
refletem as funções de uma constituição. Eles estão cheios de disposições que seriam
lei ordinária nos Estados membros. É por isso que eles são tão volumosos. Enquanto
os tratados fossem tratados como direito internacional, isso não era um problema.
Assim que foram constitucionalizados, seu volume tornou-se problemático: na UE, a
diferença crucial entre as regras para as decisões políticas e as próprias decisões é
em grande parte nivelada. A UE está superconstitucionalizada. Isso tem duas
consequências importantes.
Em primeiro lugar, a superconstitucionalização limita severamente o papel dos
Estados membros como 'Mestres dos Tratados'. Existe no que diz respeito às emendas
formais, mas é prejudicado no nível da aplicação do tratado. O princípio de atribuição
que limita o poder da UE às competências que foram explicitamente transferidas pelos
Estados membros é prejudicado. O Kompetenz-Kompetenz, que garante que apenas
os Estados membros têm o poder de determinar a distribuição de competências,
também é prejudicado. Há uma mudança de poder rastejante
22
Ver Vivien Schmidt e Mark Thatcher (eds), Resilient Liberalism in Europe's Economy (Cambridge: Cambridge
University Press, 2013).
23
Ver Fritz Scharpf, Community and Autonomy (Frankfurt am Main: Campus, 2010), pp. 221, 353; Fritz Scharpf e
Vivien A. Schmidt (eds), Bem-Estar e Trabalho na Economia Aberta, 2 vols, (Oxford: Oxford University Press,
2000); Christian Joerges e Florian Rödl, 'Política Informal, Direito Formalizado e o “Déficit Social” da Integração
Europeia: Reflexões após os Acórdãos do Tribunal de Justiça nos casos Viking e Laval' (2009) 15 European Law
Journal 1 .
308
dos Estados membros para a UE que obscurece a fronteira entre a emenda do

tratado e a interpretação do tratado e incomoda particularmente o Tribunal
Constitucional alemão.24
Em segundo lugar, a falta de diferenciação entre o nível do direito constitucional
e o nível do direito comum, combinada com a constitucionalização dos tratados,
imuniza a Comissão e, em particular, o TJE contra qualquer tentativa das instituições
democraticamente responsáveis da UE de reagir à jurisprudência do Tribunal
mudando a lei. Da mesma forma, imunizam as instituições executivas e judiciais da
UE contra a pressão pública. Na medida em que o tratado se estende, as eleições
não importam. Os atores políticos que devem levar em conta a opinião pública não
podem mudar nada. Os atores administrativos e judiciais que poderiam mudar as
coisas não precisam ficar atentos à opinião pública.
Para ter certeza, os estados membros não estão sem meios para se defender
contra a mudança de poder rastejante para a UE. Podem interpor recurso de
anulação das decisões da Comissão se, na sua opinião, violarem as competências
da UE. E eles podem alterar os tratados. Mas o uso prático desses instrumentos é
limitado. Dada a atitude pró-integração de um Tribunal de Justiça que não se
entende como um árbitro entre a UE e os Estados membros, há poucas chances de
sucesso de uma ação de anulação. As emendas aos tratados estão praticamente
indisponíveis devido aos obstáculos extremamente elevados que enfrentam. Parece
quase impossível mobilizar esse instrumento para atingir um objetivo aparentemente
menor como a correção de uma linha de jurisprudência.
Assim, o exemplo da UE confirma a afirmação de que mais direito constitucional
significa menos democracia. A confusão de elementos de direito constitucional com
elementos de direito comum nos tratados favorece as instituições não eleitas e não
responsáveis da UE em detrimento dos órgãos democraticamente legitimados e
responsáveis. Decisões de grande impacto político são tomadas de forma não
política. O resultado é um estado de integração com o qual os cidadãos nunca
foram solicitados a concordar, mas também não podem mudar, mesmo que não o apoiem.
2. O remédio: repolitização
O excesso de constitucionalização não é a única causa do problema de legitimidade

que a UE enfrenta, mas é o mais negligenciado. A cegueira em relação aos efeitos
deslegitimadores da superconstitucionalização desorienta a busca de remédios. A
razão para o déficit democrático da UE é procurada principalmente na falta de
poderes adequados do Parlamento Europeu. Não possui todas as competências
que os parlamentos nacionais costumavam ter. Portanto, muitos acreditam que o
déficit democrático seria reparado se apenas o Parlamento Europeu fosse dotado
das competências de que gozam os parlamentos em uma democracia parlamentar.
24
Ver BVerfGE 123, 267 (2009); Dieter Grimm, 'Defending Statehood Sovereign against Transforming the
European Union into a State' (2009) 5 European Constitutional Law Review 353.
309

O apelo ao aumento dos poderes do Parlamento não é de forma alguma infundado.
O Parlamento Europeu é necessário como contrapeso ao domínio dos interesses
nacionais no Conselho e às tendências tecnocráticas na Comissão. Mas parece
duvidoso que a parlamentarização total possa resolver os problemas mais profundos
da democracia europeia. As razões são múltiplas.
Em geral, os parlamentos são os perdedores na crescente internacionalização da
política. Isso joga nas mãos do executivo. Seria surpreendente se apenas o Parlamento
Europeu fosse isento dessa tendência secular.
Mas também existem razões europeias específicas que contribuem para este efeito.
O Parlamento Europeu é muito menos representativo do que os parlamentos
nacionais.25 A principal razão para isso é que as eleições europeias não são
verdadeiramente europeizadas. O Parlamento Europeu é eleito de acordo com vinte e
oito leis eleitorais nacionais. Os assentos são alocados de acordo com cotas nacionais
que não refletem o tamanho da população nacional. Os eleitores podem votar apenas
em partidos nacionais, que fazem campanha com programas nacionais. O resultado
da eleição é geralmente avaliado sob uma perspectiva nacional: os partidos nacionais
no poder ou os partidos nacionais da oposição venceram?
No entanto, após a realização das eleições, os partidos políticos nacionais
(actualmente 200) não desempenham um papel decisivo no Parlamento Europeu. Lá,
as facções européias, associações frouxas de partidos ideologicamente relacionados,
são decisivas, mas essas facções não estão enraizadas na sociedade nem mantêm
contato com os eleitores. Isso afeta a relevância das eleições europeias. Os partidos
em que se pode votar não são os atores do Parlamento Europeu. As facções que são
os atores a nível europeu não concorrem às eleições. A cadeia de legitimidade que vai
dos eleitores ao parlamento é assim interrompida.
Finalmente e mais importante, a esfera pública europeia e o discurso público
europeu são fracos em comparação com a situação nacional (que, por si só, nem
sempre é satisfatória). As instituições que fazem a mediação entre o povo e os órgãos
políticos da UE estão ausentes ou subdesenvolvidas. Não há partidos europeus.
Grupos de interesse, movimentos populares, organizações não-governamentais são
bastante fracos a nível europeu e, mais importante, não há meios de comunicação
europeus. A ausência de uma subestrutura social suficiente necessária para uma
democracia vibrante torna improvável que a parlamentarização plena alcance seu
objetivo, ou seja, fechar a lacuna entre os cidadãos e as instituições.
Além disso, o poder do Parlamento Europeu não pode ser aumentado sem diminuir
o poder do Conselho. Na verdade, muitos planos de reforma pretendem reduzir o
Conselho a uma segunda câmara do Parlamento Europeu. Por sua vez, a Comissão
seria elevada a um verdadeiro governo europeu dependente do apoio parlamentar.
Para muitos, um presidente europeu eleito diretamente é o ápice da reforma. No
entanto, o reforço do Parlamento a nível institucional pouco acrescentaria à democracia
europeia
25
Ver Richard Rose, Representing Europeans (Oxford: Oxford University Press, 2013).
310
enquanto a subestrutura sociopolítica do parlamentarismo estiver ausente ou subdesenvolvida.
Pelo contrário, deve-se temer que a estrutura de legitimidade da UE seja enfraquecida

em vez de fortalecida. Originalmente, a legitimidade democrática da política europeia
emanava exclusivamente dos Estados membros. O Conselho, no qual seus governos estão
representados, era o órgão central da UE e seu legislador exclusivo. Uma decisão do
Conselho exigia unanimidade. Isso significava que nenhum Estado membro estava sujeito
a leis com as quais seus órgãos legitimados democraticamente não haviam consentido. Se
os cidadãos discordassem de seus governos, eles poderiam expressar isso nas eleições
nacionais.
A exigência de unanimidade foi abandonada após um longo período de estagnação com
o Ato Único Europeu de 1987. Em certas matérias, o Conselho agora deliberava por maioria.
Como consequência, pode acontecer que os Estados membros estejam sujeitos a leis e
atos jurídicos com os quais seus representantes democráticos e responsáveis não tenham
concordado. Na mesma medida, foi quebrada a cadeia de legitimação que ia das eleições
nacionais para o parlamento e governo nacionais aos órgãos europeus, pelo menos para
os estados que foram derrotados no Conselho.
Essa lacuna de legitimação não poderia mais ser preenchida por democracias nacionais.
Como compensação, o Parlamento Europeu obteve uma participação na legislação europeia
que aumentava a cada emenda ao tratado. A legitimação monista da UE foi substituída por
uma dualista. O projeto de reforma retornaria a uma legitimação monista, mas que não
consistiria em heterolegitimação, mas em autolegitimação. Portanto, a questão é se a UE
tem recursos de legitimação suficientes para se sustentar. Isso é mais do que duvidoso,
dada a fraca infra-estrutura social da democracia européia. Pelo contrário, é provável que
uma parlamentarização total da UE minimize a legitimação externa sem ser capaz de
aumentar a legitimação interna.
Finalmente, e mais importante neste contexto, a parlamentarização da UE deixaria os

efeitos da superconstitucionalização completamente inalterados. Na área que é determinada
pela lei constitucional, as eleições não importam e os parlamentos não têm voz. Esta fonte
do défice democrático só pode ser reparada por uma politização dos processos de tomada
de decisão na UE.
Se alguém quiser aumentar a legitimidade da UE, o poder de decidir questões de alta
relevância política deve ser transferido dos poderes executivo e judiciário para os órgãos
políticos, o Conselho e o Parlamento Europeu. A única maneira de atingir esse objetivo é
reduzir os tratados a seus elementos verdadeiramente constitucionais e rebaixar todas as
disposições de tratados de natureza não constitucional ao status de direito derivado.
Isso não deve ser entendido como uma reversão da constitucionalização dos tratados e
um retrocesso do atual estado de integração. Em vez disso, extrai as consequências
precisamente dessa constitucionalização ao dar aos tratados constitucionalizados a
aparência de uma constituição. Nem um único
311

a norma dos tratados seria sacrificada. Nem a função do ECJ como guardião
dos tratados seria prejudicada. Esta solução apenas abriria a porta a um
redireccionamento da jurisprudência do Tribunal pelos órgãos politicamente
legitimados e responsáveis da UE, caso o considerassem necessário. Legalmente
falando, isso é fácil. Politicamente, é difícil enquanto os custos democráticos do
excesso de constitucionalização escaparem da atenção pública.
312

313
Parte VIII
INTERNACIONALIZAÇÃO
314

315
ÿ 15 ÿ
A Constituição no Processo
de Desnacionalização
eu. A reivindicação da Constituição
Em 1973, Niklas Luhmann ainda podia afirmar que uma mudança radical do
estado da constituição e da compreensão institucional e operacional dos
arranjos constitucionais comparável ao estabelecimento do estado
constitucional no final do século XVIII nunca mais ocorreu.1 Nesse ínterim ,
tal mudança está se aproximando. Sua causa é o processo de declínio do
estado (Entstaatlichung), que não poderia ser previsto. Em essência, isso
consiste na transferência do poder público para atores não estatais e seu
exercício em procedimentos não estatais. Isso tem consequências para a
constituição porque originalmente se referia ao estado. Seu significado
histórico residia na juridificação (Verrechtlichung) do poder público, e o poder
público era idêntico ao poder estatal. Devido às vantagens associadas a
isso, a constituição foi considerada uma conquista civilizadora até os dias de
hoje.2 As formas pré-estatais de governo político não apenas não tinham
constituição, como não poderiam ter tido. A questão é se essa conquista
pode sobreviver na 'constelação pós-nacional'.3 Por constituição, entendo
aqui a lei produzida por meio de uma decisão política que regula o
estabelecimento e o exercício do governo político. A constituição, nesse
sentido, é uma novidade do século XVIII que, claro, não surgiu do nada, mas
não existia anteriormente nessa forma.4 A constituição normativa surgiu em
1776 na periferia do que era então o mundo ocidental, na América do Norte.
Treze anos depois, em 1789, chegou à Europa. Na Europa e nas outras
partes do mundo que influenciou, todo o século XIX foi permeado e
determinado pela luta em torno da difusão da constituição. Mas a vitória que
a ideia do constitucionalismo parecia ter conquistado no final da Primeira
Guerra Mundial acabou sendo de curta duração. Somente no final do século XX, após nu
1 Niklas Luhmann, 'Constituições Políticas no Contexto do Sistema Social' (1973) 12 O Estado 4.

2 Niklas Luhmann, 'Constitution as an Evolutionary Achievement' (1990) 9 Legal History Journal 176.
3
Jurgen Habermas, The Postnational Constellation (Cambridge: MIT Press, 2001).
4
Veja o Capítulo 2 deste volume. Ver mais Dieter Grimm, German Constitutional History (Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 3rd edn, 1995), p. 10
316
316 • A Constituição no Processo de Desnacionalização

o constitucionalismo prevaleceu universalmente. Hoje, os estados sem constituição são a
exceção, o que, é claro, não quer dizer que a constituição deva ser ou seja levada a sério em
todos os lugares.
Quanto à sua novidade, não nos devemos deixar enganar pelo facto de a noção de
'constituição' ser mais antiga do que as constituições dos Estados Unidos e da França. Antes
de seu surgimento, não era um conceito normativo, mas empírico.5 Trazido para a linguagem
política a partir da descrição da natureza, designava a condição de um país, moldado pelo
caráter de seu território e habitantes, seu desenvolvimento histórico e relações de poder, suas
normas jurídicas e instituições políticas. Com o crescente esforço da filosofia social para
restringir o poder do Estado em favor da liberdade dos súditos, a noção de 'constituição' foi
estreitada; seus elementos não normativos foram gradualmente descartados até que a
constituição finalmente apareceu como a condição determinada pelo direito público. No
entanto, não foi o cerne das normas constitucionais, mas sim a condição que elas
determinaram que foi designada pela palavra 'constituição'.
Somente com as revoluções do final do século XVIII na América do Norte e na França, que
derrubaram violentamente o domínio ancestral e estabeleceram uma nova ordem com base
no planejamento racional e na codificação legal, houve uma transição de um conceito
descritivo para um prescritivo. Desde então, a constituição tem sido comumente identificada
com o complexo de normas que regulam fundamentalmente e de forma abrangente o
estabelecimento e o exercício do poder do Estado. A constituição empírica não desapareceu,
mas voltou na forma da 'realidade constitucional' que influencia o direito. Mas quando falamos
de constitucionalização, falamos sempre da constituição jurídica e não da constituição fática.
A constituição legal não reproduz a realidade social, mas dirige-se a ela expectativas, cujo
cumprimento não é óbvio e por isso mesmo requer suporte legal. A constituição, portanto,
distancia-se da realidade política e só assim adquire a capacidade de servir como padrão de
comportamento e julgamento político.
Se a constituição legal não surgiu antes, é porque depende de pressupostos que não
existiam no passado. Durante muito tempo, a constituição no sentido de uma lei especializada
em normatizar o governo político careceu de objeto.6 Antes da diferenciação funcional da
sociedade não havia sistema social que, por sua delimitação de outros sistemas, se
especializasse no exercício do governo político . Em vez disso, as tarefas de governar foram
divididas por local, assunto e função entre numerosos portadores independentes. Não havia
um corpo político abrangente ao qual os direitos particulares de governo pudessem ser
atribuídos.
Os direitos referiam-se menos a territórios do que a pessoas. Seus portadores os exercitavam
5
Ver Heinz Mohnhaupt e Dieter Grimm, Constitution (Berlim: Duncker & Humblot, 2ª ed., 2002).
6
Ver Helmut Quaritsch, State and Sovereignty (Frankfurt am Main: Athenaeum, 1970), p. 182. Sobre a
antiga ordem de dominação, ver ibid., p. 196; Otto Brunner, Land and rule (Darmstadt: Scientific Book
Society, 6ª ed., 1970). Sobre o significado da transição para a diferenciação funcional, ver Niklas
Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997), p. 595, e Die Politik
der Gesellschaft (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2000), p. 69
317
A Reivindicação da Constituição • 317
não como funções independentes, mas como complemento de um certo status social, ou
seja, como proprietários de terras. O que agora é separado como privado e público ainda
estava misturado.
Isso não quer dizer que o governo foi exercido sem quaisquer limites legais. Ao contrário,
havia uma densa malha de vínculos jurídicos que remontavam a um fundamento divino ou
eram mantidos tradicionalmente. Por esta razão, eles tinham prioridade sobre a lei promulgada
e não podiam ser alterados por ela. Mas esses vínculos legais não representavam uma
constituição no sentido de uma lei particular especializada no exercício do poder político.
Assim como a autoridade para governar era apenas um complemento dependente de outras
posições legais, ela era regida pela lei correspondente. A partir disso, vemos que nem toda
juridificação da autoridade resulta em uma constituição. As muitas obras dedicadas à
constituição antiga ou medieval não perdem por isso o seu valor. Mas não se deve confundir
essas constituições com o texto normativo, implementado a partir de uma decisão política,
que pretende regular a regra.
Da perspectiva que nos interessa aqui, o declínio da condição de Estado, porém, é mais
significativo que somente com o Estado moderno surja um objeto capaz de ter uma
constituição. Assim como a constituição normativa, o Estado também foi uma novidade
histórica, mas temporalmente precedeu a constituição.
A construção do Estado surgiu quando as divisões religiosas removeram a base da ordem
medieval baseada na revelação divina e uma nova forma de dominação política se
desenvolveu na Europa continental em reação às guerras civis confessionais dos séculos
XVI e XVII . a convicção, elaborada por Bodin e outros teóricos franceses, de que as guerras
civis só podem ser resolvidas por um poder superior que se eleva acima das partes em
conflito e possui recursos de poder suficientes para estabelecer e impor uma nova ordem
independente das verdades religiosas contestadas e, assim, restabelecer a paz doméstica.
Nesse esforço, os príncipes de vários territórios, a começar pela França, empreendem

unir as numerosas e dispersas prerrogativas e consolidar o poder público abrangente sobre
o território. Por causa da necessidade de construir uma nova ordem, o poder público incluía
também o direito de fazer leis, que não era mais limitado por uma lei superior derivada de
Deus. Na verdade, os governantes continuaram a se considerar legitimados por Deus e não
negaram a obrigatoriedade do comando divino. Mas esse comando não tinha mais efeito
legal. Em vez disso, a lei foi feita por uma autoridade mundana e, nesse sentido, positivada.
Como positivo, não mais extraía sua validade de sua concordância com o plano de Deus
para a salvação, mas da vontade do governante; a lei divina ou natural, apesar de seu nome,
perdeu sua qualidade legal e agora era apenas moralmente obrigatória.
A noção anteriormente desconhecida de "estado" logo se tornou corrente para esse novo
tipo de governo. Se mais tarde foi aplicado pelos historiadores também a períodos anteriores,
tratava-se da reatribuição de um objeto de outro tipo. O Estado
7
Ver Roman Schnur, The French Lawyers in the Sixteenth-Century Confessional Civil War (Berlin: Duncker
& Humblot, 1962); Charles Tilly (ed.), A Formação dos Estados Nacionais na Europa Ocidental (Princeton:
Princeton University Press, 1975); Perry Anderson, The Rise of the Absolutist State (Londres: Verso, 1979);
Kenneth Dyson, The State Tradition in Western Europe (Oxford: Oxford University Press, 1980).
318
possuía soberania, definida como o poder supremo, subordinado a nenhum outro poder
externo ou interno. Como a coisa que designava, esse conceito também era novo.8 Em
sua essência, a soberania significava o direito do governante de fazer a lei para todos
os seus súditos sem que ele próprio estivesse legalmente vinculado. Externamente,
designava o direito de determinar as condições internas livres da interferência de outros
Estados. O meio para impor essa reivindicação era o monopólio do uso da força no
sentido de Max Weber,9 cujo outro lado era a eliminação de todos os poderes
intermediários. O estabelecimento do estado soberano, portanto, acompanhou a
privatização da sociedade. A mistura de privado e público foi dissolvida.
É claro que o estabelecimento do estado não foi um evento, mas um processo que
não chegou a sua conclusão em nenhum lugar do continente antes da Revolução
Francesa e mal havia começado na Inglaterra quando foi limitado pela Revolução
Gloriosa de 1688.10 Diferente do francês e as revoluções americanas que se seguiram
um século depois, a Inglaterra viu uma revolução em defesa da velha ordem, ou seja,
os direitos do parlamento, contra os desígnios transformadores da coroa. Por isso não
deu origem a uma constituição no sentido moderno.11 No continente, porém, havia
agora um objeto capaz de ter uma constituição na forma de um Estado que não detinha
uma série de prerrogativas, mas o poder público, e especializada no seu exercício. Se,
no entanto, nenhuma constituição no sentido moderno surgiu, foi porque o estado se
desenvolveu nessas condições como um estado principesco absolutista, definido
precisamente por não estar sujeito à lei.
Isso não é para afirmar a completa ausência de restrições legais ao governante.

Havia restrições desse tipo mesmo sob a monarquia absoluta. Mas na medida em que
não eram simplesmente vestígios de camadas históricas anteriores, eles só podiam ser
concebidos como auto-restrições ao poder principesco. Normalmente elas eram
arrancadas do governante por grupos particulares de súditos bem posicionados e
fixadas nas chamadas cartas (Herrschaftsverträgen), cuja validade se baseava na
vontade unânime dos participantes.12 Como vinculantes contratualmente, porém, essas
restrições sempre pressupunham autoridade do monarca para governar. Eles restringiram
sua autoridade para governar, que era em princípio abrangente, apenas pontualmente.
Eles não beneficiaram todos os súditos; ao contrário, seus efeitos foram reservados para os privilegiad
8
Lago Quaritsch (n. 6); Helmut Quaritsch, Sovereignty (Berlim: Duncker & Humblot, 1986); Hans Boldt et al., 'Estado e
Soberania' em Otto Brunner, Werner Conze e Reinhart Koselleck (eds), Historical Basic Concepts, vol. 6 (Stuttgart: Klett, 1990),
p. 1; Paul Ludwig Weinacht, Estado (Berlim: Associação Geral das Associações Alemãs de História e Antiguidade, 1968).
9
Max Weber, Economia e Sociedade, 1921, pt. eu, cap. 1 §17; pt. II, cap. 8 §2; CH. 9 §2. Ver Andreas Anter, Max Webers
Teoria do Estado Moderno (Berlim: Duncker & Humblot, 1995).
10
Ver Hans-Christoph Schröder, The Revolutions of England in the 17th Century (Frankfurt am
Principal: Suhrkamp, 1986).
11
Mas veja o 'Instrumento de Governo' de curta duração imposto após a abolição da monarquia sob Cromwell: Samuel
Gardiner (ed.), The Constitutional Documents of the Puritan Revolution (Oxford: Oxford University Press, 1968), p. 405.
12
Ver Rudolf Vierhaus (ed.), contratos de poder, capitulações eleitorais, leis fundamentais (Göttingen: Vandenhoek
e Rupert, 1977).
319
parceiros contratuais. Na medida em que se estenderam, eles juridificaram o governo

político, mas em nenhum lugar apareceram com a reivindicação abrangente de
legitimação e regulamentação que distingue a constituição moderna.
Tampouco a filosofia social da época, que viu de imediato que a nova concentração
de poder a confrontava com a questão de uma legitimação não transcendental do
governo, estendeu seus esforços até a ideia de uma constituição.13 Para a filosofia
social , qualquer regra que - assumindo um comportamento racional - pudesse ser
pensada como emergindo do livre acordo de todos era legítima. Dessa forma, o
consenso dos sujeitos de governo foi elevado à categoria central fundamentadora da
legitimidade. Na teoria do contrato social, no entanto, não foi rastreado até um contrato
real nem fixado em um acordo escrito, mas sim usado como um teste hipotético para
saber se alguém poderia consentir em governar. A teoria do contrato social, portanto,
não questionava fundamentalmente a regra existente que era independente do
consenso, desde que correspondesse aos imperativos racionais particulares para os
quais o contrato era apenas uma ponte teórica.
No entanto, as condições sob as quais a filosofia assumiu a prontidão dos seres
racionais para deixar o estado de natureza e se submeter ao governo mudaram no
decorrer do tempo.14 Em resposta à guerra civil, chegou até a uma justificativa de
dominação absoluta: somente quando o indivíduo cedesse todos os seus direitos
naturais ao estado e se submetesse completamente a ele, o estado estaria em
condições de garantir sua segurança física, que, diante da ameaça existencial da
guerra civil, tinha a mais alta prioridade. Uma vez que o estado absolutista concluiu
com sucesso a guerra civil e restabeleceu a paz doméstica, a renúncia completa aos
direitos naturais não parecia mais plausível. Agora bastava ao indivíduo abrir mão do
direito de usar a força em busca de seus próprios interesses. Caso contrário, ele
manteve suas liberdades naturais, e o estado extraiu sua justificativa precisamente de
proteger essas liberdades de usurpações.
Essas ideias foram postas em ação quando na América do Norte e na França o
domínio ancestral foi derrubado pela revolução e o vácuo de poder resultante teve de
ser preenchido. Nesta situação, foi decisivo para o surgimento da constituição que em
ambos os casos os revolucionários não se contentassem em substituir os governantes
derrubados por outros. Atuando como representantes do povo, eles primeiro projetaram
um modelo de governo legítimo e somente com base nesse modelo os indivíduos foram
chamados a exercer os direitos de governo. Centrais aqui eram dois princípios básicos
que haviam sido desenvolvidos em teoria como meras ideias reguladoras e agora foram
reformulados como condições reais: primeiro, que o poder legítimo surgiu do consenso
daqueles a ele sujeitos; e segundo, que este último tinha direitos inatos e inalienáveis,
cuja garantia era o objetivo legitimador do governo político.
13 A única exceção foi Emer de Vattel, The Law of Nations or Principle of Natural Law (Leiden, 1758);
ver Mohnhaupt e Grimm (n 5), pp. 91, 105.
14
Ver Otto von Gierke, Johannes Althusius e o desenvolvimento das teorias do direito natural do estado
(Aalen: Scientia, 5ª ed., 1958); Wolfgang Kersting, A Filosofia Política do Contrato Social (Darmstadt:
Scientific Book Society, 1994); Diethelm Klippel, Liberdade Política e Liberdades no Direito Natural
Alemão do Século XVIII (Paderborn: Schöningh, 1976).
320
A tarefa de garantir a igualdade de liberdade, que segundo a convicção da época

levaria à prosperidade e à justiça sem a intervenção do Estado, também exigia
poder. A Revolução Francesa, portanto, não tocou nem no estado nem em seu
atributo de soberania. Em vez disso, completou a construção do Estado que havia
começado sob o absolutismo, dissolvendo os poderes intermediários que haviam
sobrevivido sob o regime absolutista, tornando assim o poder público e o poder
estatal idênticos. Pelo mesmo golpe, porém, o titular do poder do Estado foi
substituído. A nação tomou o lugar do monarca. O governo, portanto, não poderia
ser legitimado por si mesmo, mas apenas um direito derivado. O artigo 3º da
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 formulou o princípio básico
do estado constitucional democrático: 'O princípio de toda soberania reside
essencialmente na nação. Nenhum órgão ou indivíduo pode exercer qualquer
autoridade que não provenha diretamente da nação.' Ao contrário da França, na
América a revolução não foi precedida pela construção do Estado no sentido
continental. Na pátria dos colonos americanos, a desunião religiosa não levou ao
surgimento de uma monarquia absolutista, mas, ao contrário, ao fortalecimento do
parlamento e de uma ordem jurídica essencialmente liberal.
Os revolucionários americanos, portanto, não estavam em condições de assumir um
Estado no sentido continental para dotá-lo de uma nova base de legitimidade e
ajustá-lo ao princípio da liberdade individual. No entanto, eles também constituíam
uma unidade política que entendiam como governo, que possuía as qualidades dos
Estados. Embora o estado americano ficasse atrás dos estados continentais em
suas tarefas, instrumentos e aparato burocrático, ele também era o ponto focal de
todo o poder público, que ele tirou do povo para que não pudesse mais haver
qualquer pretensão de governar que não pudesse ser rastreada de volta à sua vontade.
A posse e o exercício do poder público foram assim separados. O sistema político
devia, portanto, organizar-se de forma a estabelecer uma relação de legitimação e
responsabilidade entre os que detinham os poderes de governo e os que os
exerciam, evitando ao máximo o seu uso indevido. Foram essas tarefas construtivas
de organização e limitação do Estado que quase obrigaram a regulamentação legal.
Somente a lei tinha a capacidade de elevar o consenso sobre o projeto de governo
legítimo acima da fugacidade do momento, de fazê-lo durar e de lhe dar força
obrigatória. Ajudou os americanos, que foram os primeiros a dar esse passo, o fato
de já terem um modelo familiar para a organização juridicamente vinculativa do
poder público nas declarações inglesas de direitos e cartas coloniais outorgadas a
eles pela metrópole,15 enquanto em sua revolução treze anos depois, a França
poderia olhar para o modelo americano.
Antes, porém, era preciso transpor outro obstáculo: desde sua positivização, a
lei que deveria obrigar o Estado era produto justamente desse Estado. Nessas
circunstâncias, o Estado só poderia ser vinculado com sucesso se
15
Ver Alfred H. Kelly e Winfried A. Harbison, The American Constitution (Nova York: Macmillan, 4ª ed., 1963),
caps. 1 e 2; Willi Paul Adams, Constituição republicana e liberdades civis (Darmstadt: Luchterhand, 1973), p.
30; Donald Lutz, The Origins of American Constitutionalism (Baton Rouge: Louisiana State University Press,
1988), p. 13; Gerald Stourzh, Paths to Fundamental Rights Democracy (Viena: Böhlau, 1989), p. 1.
321

recorreu-se à ideia de hierarquia das normas, mas cortou-a de suas raízes transcendentais. Isso
levou a uma cisão da ordem jurídica positivada em dois complexos: um tradicional, produzido pelo
Estado e vinculado ao indivíduo; e um novo que provinha ou era atribuído ao soberano e vinculava o
estado. Esta última é a constituição como distinta das leis e tendo precedência sobre elas. Esse foi o
exato passo pelo qual os americanos superaram a "constituição" inglesa.16 Embora a "constituição"
inglesa não constituísse o governo, mas apenas o restringisse parcialmente, a lei constitucional
americana e depois francesa precederia todos os poderes governamentais. Na constituição, a lei
tornou-se portanto reflexiva: o processo de legislação e implementação foram, por sua vez, juridificados.
A primazia é, portanto, um elemento indispensável do constitucionalismo. Onde está faltando, a

constituição não pode realizar a tarefa para a qual foi inventada.17 Na América e na França isso ficou
claro desde o início. Nos Federalist Papers, ela era comparada à relação do principal com o deputado,
do servo com o mestre.18 Sieyès resumiu isso na distinção entre o pou voir constituant e o pouvoir
constitué. 19 O pouvoir constituant gera o pouvoir constitué; sua decisão, portanto, não é juridicamente
vinculada. Mas não vai além de criar e regular regras legítimas. Governar em si é uma questão para
o pouvoir constitué. No entanto, este último só pode agir com base e dentro da estrutura da
constituição. Em um estado constitucional não pode haver poderes extra ou supraconstitucionais
abaixo do pouvoir constituant. Só assim o objetivo da constitucionalização do poder público pode ser
assegurado – um 'governo de leis e não de homens'.20
Em oposição às restrições legais mais antigas sobre a regra, a constituição não apenas modificava
a regra, mas também a constituía, limitando o poder do estado não apenas para o benefício de um
grupo privilegiado, mas em geral, e implantando seu efeito de limitação do estado não apenas em
certos aspectos, mas de forma abrangente. 21 Isso não é para afirmar a total juridificação do estado.
Isso tornaria a política impossível e, finalmente, a dissolveria em uma mera implementação da
constituição. A constituição não é para tornar a política supérflua, mas apenas para canalizá-la,
comprometê-la com certos princípios e contê-la dentro de certos limites. Ela prescreve certos princípios
e procedimentos, não resultados. Mas é abrangente na medida em que ninguém que carece de
legitimação constitucional está habilitado a exercer o poder público, e nenhum ato normativo pode
pretender validade que não seja compatível com os requisitos constitucionais.
Isso pressupõe tacitamente a concentração de toda a autoridade governante no estado.

Somente com base nessa pressuposição poderia ser redimida a pretensão de juridificar de forma
abrangente o governo político por meio de um conjunto especial de normas jurídicas dirigidas ao Estado.

17 18
Ver Rainer Wahl, 'The Priority of the Constitution' (1981) 20 The State 485. O Federalista, nº 78.
19 Emmanuel Sieyes, 'Was ist der Dritte Stand?' em Eberhard Schmitt e Rolf Reichardt (eds), Emmanuel Sieyès, Politische
Schriften (Berlin: Akademie, 1975), pp. 117–96; Pasquale Pasquino, Sieyès e a invenção da constituição na França (Paris: Odile-
Jacob, 1998).
20
Marbury v. Madison, 5 US (1 Cranch) 137, em 163.
21
Veja mais cap. 1 deste volume.
322
322 â•¢ A ConstituiÃ§Ã£o no Processo de DesnacionalizaÃ§Ã£o
Este pressuposto implica a clara distinção entre privado e público.

Somente quando a sociedade é privatizada no sentido de que não possui os instrumentos
de governo, enquanto, inversamente, todas as autoridades para governar estão
concentradas no Estado, o princípio da liberdade, que é fundamental para o privado, e o
princípio do a obrigatoriedade, que é fundamental para o Estado, se mantém. Aqui não
temos uma forma concebível de constituição entre outras, mas uma característica
constitutiva do constitucionalismo em geral. A constituição seria prejudicada se o estado
gozasse da liberdade do privado, assim como se o privado possuísse os meios coercitivos
do estado. Nesse sentido, a fronteira entre privado e público é essencial para o
constitucionalismo.
Mas a constituição também estava vinculada à constituição estadual no sentido de que
sua pretensão de validade abrangente era territorialmente limitada desde o início.
Embora a ideia de constitucionalismo reivindicasse validade universal, ela foi realizada
em diferentes estados e de diferentes maneiras desde o início. Estes eram separados por
fronteiras, além das quais o poder do Estado não se estendia. As fronteiras podem mudar,
por exemplo, como resultado de guerras. Mas isso não alterava o fato de que apenas um
poder estatal existia no território de um estado e que não compartilhava seu direito de
governar com ninguém. Nessa medida, a constituição também pressupunha uma clara
separação entre dentro e fora. Se suas fronteiras fossem permeáveis a exigências
externas de governo, ele não poderia satisfazer as suas próprias. Acima do estado não
havia um espaço sem lei, mas sim o direito internacional. No entanto, regulava apenas as
relações entre os Estados e carecia de um poder supranacional que pudesse dominar
independentemente do poder do Estado.
É claro que uma constituição poderia falhar em cumprir sua função de juridificar de
forma abrangente o poder público, por exemplo, porque era porosa e contraditória desde
o início, era incapaz de se ajustar a mudanças sociais posteriores ou perdeu aceitação.
Há muitos exemplos disso na história constitucional. Mas tal falha desacredita o
constitucionalismo tão pouco quanto a existência de numerosas semi e pseudo-
constituições que surgiram logo após a fundação do estado constitucional nas revoluções
americana e francesa, e continuam a aparecer hoje. O caráter da constituição como uma
conquista é demonstrado pelo fato de que, em tais casos, sua função só pode ser
assumida por outra constituição, não sustentada sem uma. Nenhum equivalente funcional
pode substituir uma constituição falha ou ineficaz.22
ii. As Consequências da Desnacionalização
O declínio da condição de Estado coloca em questão não as constituições individuais,

mas o constitucionalismo como tal. A razão para isso está na referência da constituição
ao estado. A ascensão do Estado despertou a necessidade de domá-lo legalmente e ao
mesmo tempo permitiu que fosse satisfeito na forma da constituição. Do ponto de vista
histórico, a constituição pressupõe o Estado como forma de poder político.
22
Ver Luhmann (n. 1), p. 168.
323
As Consequências da Desnacionalização • 323
comunidade. Distingue-se das formas mais antigas da comunidade política pelo

agrupamento dos vários poderes dispersos e sua concentração em um poder público
uniforme, incluindo a autoridade para usar a força física dentro de um território delimitado.
A desnacionalização significa, portanto, que a autoridade governante é destacada do
estado e transferida para portadores não estatais. Essa transição não precisa
necessariamente levar ao fim do estado. É perfeitamente possível que permaneça como
unidade básica de uma nova ordem política; porém, assim como inicialmente ainda não
se arrogou todos os poderes, no futuro não terá mais todos os poderes.
É claro que a constituição não é afetada apenas quando o estado desaparece.
Sua pretensão de regular de forma abrangente o governo político já é prejudicada quando
a identidade do poder estatal e do poder público se dissolve, de modo que atos de
autoridade pública possam ser realizados no território do estado por, ou com a participação
de, instituições não estatais. A compreensão da desnacionalização permite apreender
dois processos iniciados na segunda metade do século XX, sem que inicialmente se
percebessem suas consequências para o constitucionalismo. Eles dizem respeito
precisamente às duas fronteiras que são pressupostas e constitutivas da constituição:
aquela entre dentro e fora, e aquela entre privado e público. No âmbito doméstico, trata-
se da participação de atores privados no exercício do poder público. Fora do estado, tem
a ver com o surgimento de entidades ou instituições supranacionais que podem tomar
decisões que reivindicam validade no território do estado.
Sobre a fronteira entre o privado e o público,23 chama a atenção o fato de que muitas
vezes as medidas soberanas já não se concretizam por meio de decisões estatais
unilaterais em procedimentos legalmente regulamentados, mas sim o resultado de acordos
bilaterais entre órgãos estatais e interesses privados que saem de negociações informais.
Encontramos tais negociações nas áreas de administração e julgamento, mas também na
legislação. Ou o Estado negocia o conteúdo de uma lei com seus destinatários privados
ou estes negociam com o intuito de evitar ou mitigar a regulamentação. O resultado pode
ser um projeto de lei negociado que deve passar pelos procedimentos prescritos
constitucionalmente para se tornar obrigatório. Mas o poder legislativo também pode servir
apenas como uma ameaça para chegar a um acordo em que um particular que cria um
problema concorda em se comprometer com o 'bom comportamento' enquanto o Estado
responde renunciando à regulamentação.
Enquanto os acordos que resultam em projeto de lei só atingem seu objetivo quando,
posteriormente, adquirem forma jurídica por meio dos procedimentos estatais designados,
no caso dos acordos substitutivos da lei, não apenas a negociação, mas também seu
resultado, a solução do problema, permanecem em questão. o reino informal. Mesmo
assim, o efeito desejado só se estabelece quando ambos os lados se sentem vinculados
a ele. Por esta razão, tais negociações não podem ser equiparadas à influência de longa
data de grupos de pressão sobre a legislação. A tentativa de influenciar a legislação limita-se a uma
23
12 deste volume .
324
fase que não é regida pelo direito constitucional, sendo a decisão final da competência
exclusiva do Estado. Onde acordos informais substituem a lei, no entanto, os resultados
das negociações e o conteúdo da regulamentação são idênticos. Portanto, não faz
justiça às negociações descrevê-las em termos de influência. Eles só podem ser
adequadamente apreendidos em termos de participação.
No que diz respeito à desnacionalização, isso significa, por um lado, que agora
existem particulares que não estão mais restritos ao seu estatuto cívico geral como
eleitores, participantes do discurso público e representantes de interesses; além disso,
participam da tomada de decisão política sem estarem sujeitos aos princípios de
legitimação e responsabilização a que a constituição submete os titulares do poder
público. Por outro lado, na medida em que o Estado se compromete na mesa de
negociações, as instâncias decisórias e os procedimentos constitucionalmente
prescritos são rebaixados. Isso afeta o legislador em particular. As negociações não
são conduzidas por ele, mas pelo governo. Se surgir um projeto de lei, ele só poderá
obter validade jurídica por meio de uma decisão parlamentar. Os partidos majoritários,
no entanto, estão sob pressão praticamente irresistível para ratificar. Se houver um
acordo para renunciar à regulamentação, o parlamento permanece totalmente fora do
jogo.
Sem parlamento, as vantagens dos procedimentos parlamentares são perdidas.
Estes são, acima de tudo, transparência, participação e controle. Eles não têm lugar
nas negociações. As negociações não são públicas, incluem apenas aqueles que
possuem poder de veto, e não todos os afetados, e não dão chance à oposição de
intervir. Mas o enfraquecimento do parlamento também afeta o conteúdo da lei ou seu
substituto informal. Como o governo só negocia com quem tem poder de veto, seus
interesses têm mais chances de serem considerados. Nestas circunstâncias, a lei corre
o risco de ficar aquém da aceitação geral em que se baseia a sua legitimidade. A razão
para privilegiar particulares particulares não reside em sua força pré-política, que até
certo ponto pode ser minimizada, mas nos procedimentos criados pelo Estado que
recompensam precisamente as posições de poder social que a constituição procurou
neutralizar.
As perdas afetam não apenas a reivindicação democrática da constituição, mas
também o estado de direito. A base de todas as funções constitucionais é a lei.24 Sem
a formalidade inerente à lei, seu efeito não seria alcançado. Os acordos, porém, fogem
dessa formalização. Como regra, eles são escritos, mas não necessariamente
divulgados. Em vez disso, as partes da negociação têm liberdade para decidir se e
como serão anunciadas. A conformidade não é garantida institucionalmente. Às vezes,
funções de relatórios e mecanismos de controle são incluídos, às vezes não. Acima de
tudo, no entanto, terceiros afetados não têm proteção legal contra acordos informais.
Muitas vezes falta até o conhecimento necessário do conteúdo do acordo. Se alguém
não sabe nada sobre isso, não pode apresentar uma reclamação contra ele nem revisá-
lo. Na ausência de uma lei há
24
Para mais detalhes, ver Dieter Grimm, The Future of the Constitution (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991), p. 159
325
nem um padrão legal para controlar o cumprimento nem um objeto para revisão
constitucional.
Apesar dessas perdas para a democracia e o estado de direito, a prática não pode
ser simplesmente eliminada porque tem sua própria lógica. Isso resulta do fato de que
muitas tarefas estatais não podem mais ser adequadamente cumpridas com a ferramenta
estatal específica do direito imperativo. Às vezes, as tarefas são tais que o uso de
ferramentas imperativas é de fato impossível porque escapam à regulamentação.
Resultados de pesquisa ou recuperação econômica não podem ser comandados. Às
vezes, o uso de ferramentas imperativas não é permitido legalmente porque os direitos
básicos garantem a liberdade de escolha dos atores privados. Ordená-los a investir ou
obrigá-los a criar empregos seria inconstitucional. Às vezes, as ferramentas imperativas
são de fato possíveis e permitidas, mas ineficazes ou inoportunas, seja porque os
destinatários da regulação poderiam evitá-las, porque o Estado carece de informações
para uma direção eficaz ou porque os custos de implementação são muito altos.
A negociação deve seu surgimento a essa situação. Nessa medida, tem causas
estruturais e, portanto, é amplamente imune à proibição constitucional. A reivindicação
da constituição, portanto, só pode ser restabelecida pela constitucionalização da prática
da negociação. Isso seria, obviamente, essencialmente para aprová-lo, incluindo sua
característica básica, sua informalidade. Uma formalização completa o privaria de sua
distinção e, portanto, tem poucas chances de sucesso. Por outro lado, se a informalidade
for mantida, a regulamentação constitucional não pode penetrar no cerne do fenômeno,
mas apenas alterar seus parâmetros, por exemplo, exigindo publicidade, tornando
obrigatória a informação do parlamento e abrindo possibilidades para revisão
constitucional.25 Isso não não muda o fato, entretanto, de que a constituição não
consegue lidar satisfatoriamente com fenômenos que cruzam a fronteira entre o privado
e o público. Ele pode cumprir sua pretensão de regulamentação abrangente apenas em
grau reduzido.
Assim como a fronteira entre público e privado, a fronteira entre dentro e fora não
desapareceu.26 Nas relações entre os Estados, ela mantém seu significado tradicional.
A autoridade do Estado e a aplicabilidade do direito interno terminam na fronteira. Acima
dos Estados, entretanto, desenvolveram-se entidades e organizações que, embora
existam por tratados internacionais entre Estados, diferem das organizações internacionais
tradicionais, pois sua atividade não se limita ao âmbito internacional, mas penetra nos
Estados. Isso porque estão autorizados a praticar atos de poder público que reivindiquem
validade interna sem que sejam transformados pelo Estado em direito nacional. Por
outro lado, a partilha da soberania não foi tão longe que vários estados foram fundidos
em um novo superestado que deslocaria, em vez de relativizar, as fronteiras entre dentro
e fora.
Este desenvolvimento não é expressamente dirigido contra a constituição.

Constituições mais recentes muitas vezes se abrem ao direito internacional ao estipular
25
Ver Winfried Brohm, 'Legal Principles for Standard-Replace Agreements' DÖV 1992, 1025.
26
Sobre o significado das fronteiras do estado, ver Udo di Fabio, The Constitutional State in World Society
(Tübingen: Mohr Siebeck, 2001), 51.
326
que seja aplicada domesticamente ou permitindo a transferência de direitos soberanos.27

Mesmo assim, a constituição não permanece intocada. Determina as condições em que os
Estados podem transferir direitos soberanos para entidades supranacionais. Uma vez
transferido, no entanto, seu uso por essas entidades não está mais sujeito às regras da
constituição nacional.28 Ela então regula as leis domésticas e sua aplicação apenas
parcialmente – ou seja, na medida em que decorrem de uma fonte nacional de direito.
Estes são, no entanto, confrontados com um número crescente de medidas legais que
fazem a mesma pretensão de validade do direito nacional, mas sem terem de satisfazer
os mesmos requisitos constitucionais. O exemplo mais avançado disso é a União Européia
(UE), com seus numerosos direitos soberanos substituindo o poder regulador do Estado-
nação.
Até agora não houve nenhum arranjo supranacional da mesma densidade fora da
Europa ou em escala global. Mas outras organizações internacionais também contribuem
para a relativização das fronteiras. A mais proeminente delas é a Organização Mundial do
Comércio (OMC).29 Com certeza, ela não faz leis, mas fornece um fórum para os acordos
de tratados de seus estados membros. Mas, desde 1995, seu mecanismo de solução de
controvérsias tornou a lei baseada em tratados independente das partes contratantes e as
submeteu às decisões da autoridade da OMC. O Banco Mundial e o Fundo Monetário
Internacional carecem de tais poderes.30 Eles não podem interferir na política dos Estados.
No entanto, direito e justiça não são considerados política nesse sentido. Como resultado,
eles muitas vezes condicionam sua assistência financeira a mudanças legais internas que
os países afetados geralmente não podem evitar. Nesta medida, as exigências de suas
próprias constituições sobre decisões políticas são suplantadas.
Ao lado dessas instituições criadas pelos Estados, entretanto, estão atores globais
como empresas multinacionais e organizações não-governamentais, que, em virtude da
abrangência de suas atividades, podem seguir em grande parte sua própria lógica sistêmica
sem ter que respeitar os padrões e obrigações que prevalecem dentro estados. Mesmo
assim, eles também não podem viver sem regulamentação legal. O setor globalizado da economia
27
Ver Udo di Fabio, The Law of Open States (Berlim: Erich Schmidt, 1998); Stefan Hobe, O estado constitucional aberto entre
soberania e independência (Berlin: Duncker & Humblot, 1998); Rainer Wahl, 'Internationalization of the State' em Joachim
Bohnert (ed.), Constituição - Filosofia - Igreja, Festschrift para Alexander Hollerbach (Berlim: Duncker & Humblot, 2001), p. 193;
Rainer Wahl, 'O indivíduo no mundo além do estado' em Wahl e Joachim Wieland (eds), O direito do homem no mundo (Berlin:
Duncker & Humblot, 2002), p. 59; Jan Hecker, 'Lei de Base e Abertura Horizontal do Estado' (2002) 127 Arquivo de Direito
Público 291.
28 Isso é reconhecido em princípio, embora os detalhes ainda sejam contestados. Ver a decisão do Bundesverfassungsgericht
sobre a revisão da legislação europeia, BVerfGE 37, 271 (1974); 73, 339 (1986); 89, 155 (1993). Ver Dieter Grimm, 'The
European Court of Justice and National Courts' (1997) 3 Columbia Journal of European Law 229; Anne-Marie Slaughter, Alec
Stone Sweet e Joseph H. H. Weiler (eds), The European Court and National Courts (Oxford: Hart, 1998).
29
Ver Armin von Bogdandy, 'Dimensões Constitucionais da Organização Mundial do Comércio' (2001)
264 Justiça Crítica 264, 425; Markus Krajewski, Perspectivas Constitucionais e Legitimação da Lei da Organização Mundial do
Comércio (Berlin: Duncker & Humblot, 2001).
30
Ver Jerzy Kranz, Entre l'influence et l'intervention (Frankfurt am Main: Peter Lang, 1994); Ibrahim Shihata,
O Banco Mundial em um Mundo em Mudança, 2 vols. (Washington DC: Banco Mundial, 1995).
327

depende de uma lei transnacional que nenhum legislador nacional pode fornecer. Mas mesmo as
organizações internacionais desenvolvidas pelos Estados só podem satisfazer essa necessidade em parte.
Atores globais, portanto, assumem eles mesmos a elaboração de leis. Além dos Estados-nação e das
organizações internacionais, eles estabeleceram formas de legislar que não estão mais sob o controle
da política, seja nacional ou internacional, mas são conduzidas principalmente por grandes escritórios
de advocacia globais e painéis de arbitragem internacionais.31
Além disso, os tribunais internacionais relativizam a constituição na medida em que não se mantêm
no quadro tradicional do direito internacional e só podem administrar a justiça se as partes se
submeterem previamente a julgamento em um caso concreto. A Corte Européia de Direitos Humanos
é um dos primeiros exemplos disso. Entretanto, surgiram tribunais penais internacionais para julgar
crimes de guerra e crimes contra a humanidade, mesmo quando se trata de membros de Estados que
não se submeteram à sua jurisdição ou se recusaram a entregar o acusado.32 Novamente, a jurisdição
do a UE ocupa uma posição excepcional. Foi o Tribunal Europeu que garantiu a validade imediata do
direito comunitário e a sua precedência sobre o direito nacional, incluindo as constituições nacionais.
Desta forma, estreitou consideravelmente o campo de aplicação deste último, e por sua vez assumiu
funções que os tribunais constitucionais possuem em nível nacional.33
Este desenvolvimento, no entanto, ainda está longe do fim da estatidade. Os Estados estão
cedendo funções a unidades e organizações supranacionais. Mas eles estão fazendo isso no interesse
de aumentar a capacidade de resolução de problemas, sem com isso se tornarem supérfluos. Em vez
disso, no final, as organizações supranacionais e até os atores econômicos globais dependem dos
Estados. A razão é que até agora nenhuma unidade política supranacional ou organização internacional
possui os meios de coerção física, que pertencem especificamente aos Estados. Assim que for
necessária a aplicação coerciva ou a implementação do direito internacional, as autoridades nacionais
devem intervir. Isso é verdade até mesmo na UE. As normas cuja implementação está em questão
podem ser feitas externamente; sua implementação é uma questão nacional e está sujeita à legislação
nacional. Mas isso não muda o fato de que o escopo de validade da constituição nacional se restringe
à medida que o da lei feita externamente se expande.
A questão que isso levanta é se e como a conquista do constitucionalismo pode ser preservada
em vista desse desenvolvimento. Aqui devemos distinguir
31
Ver Gunther Teubner, Global Law without a State (Aldershot: Dartmouth, 1997); Boaventura de Sousa Santos,
Toward a New Common Sense (Nova York: Routledge, 1995); Klaus Günther, 'Legal Pluralism and Universal Code
of Legality' in Festschrift for Habermas (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2001), p. 539.
32
Ver Antonio Cassese, 'Sobre as Tendências Atuais em Prossecução Criminal e Punição de Violações do Direito
Internacional Humanitário' (1998) 9 European Journal of International Law 2; Theodor Meron, War Crimes Law Comes
of Age (Oxford: Oxford University Press, 1998); Simpósio: 'Genocídio, Crimes de Guerra e Crimes Contra a
Humanidade' (1999) 23 Fordham International Law Journal 275 ss.
33
Ver Joseph HH Weiler, 'A Transformação da Europa' em seu The Constitution of Europe (Cambridge: Cambridge
University Press, 1999), p. 10; Carlos Rodriguez Iglesias, 'O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias como
Tribunal Constitucional' (1992) 27 Direito Europeu 225; Franz C. Mayer, 'Jurisdição Constitucional Europeia' em
Armin von Bogdandy (ed.), Direito Constitucional Europeu (Berlin: Springer, 2003), p. 229
328
entre o nível nacional e o internacional. No nível nacional, as possibilidades

parecem limitadas. Constituições nacionais podem prever a abertura do Estado
a acordos supranacionais e estabelecer as condições para a transferência de
direitos soberanos. Além disso, podem salvaguardar requisitos constitucionais
na determinação de posições negociais nacionais para processos decisórios
supranacionais, como a participação parlamentar. Isso não deixa de ser
importante, uma vez que a legislação supranacional é consistentemente uma
legislação executiva, seguindo um modelo de negociação e não de deliberação.34
Isso não garante, no entanto, que essas posições prevalecerão. Outras
possibilidades em nível nacional não são visíveis. A constituição nacional não
tem influência formal nem material sobre as leis que penetram no Estado de fora.
A questão mais importante é, portanto, se a constituição pode ser transferida
para o nível internacional. Tem havido muita discussão sobre isso ultimamente.
Os estudiosos veem a constitucionalização em ação em todos os lugares. A
constitucionalização da UE foi verificada muito cedo. Mas, entretanto, percebeu-
se também uma constitucionalização de organizações internacionais como a
OMC e a ONU. Supõe-se que até mesmo o direito internacional como um todo
esteja a caminho de uma constituição.35 Esta observação é correta na medida
em que um forte impulso para a juridificação vem ocorrendo no nível internacional.
Mas nem toda juridificação merece o nome de constitucionalização .
34
Ver Armin von Bogdandy (ed.), Legislação Governamental (Tübingen: Mohr Siebeck, 1999).
35
Sobre a UE, ver Weiler (n. 33); Ingolf Pernice, 'Multilevel Constitutionalism' (1999) 36 Common Market Law
Review 427; Christoph Möllers, 'Poder Constituinte - Constituição - Constitucionalização' em von Bodgandy
(ed.), Direito Constitucional Europeu (Berlim: Springer, 2003), p. 1; Peter Badura, 'The Federal Constitution of
the European Union' in Festschrift for Martin Heckel (Tübingen: Mohr Siebeck, 1999), p. 695; Stefan Oeter, 'A
integração europeia como um processo de constitucionalização' (1999) 59 ZaöRV 901; Anne Peters, Elements
of a Theory of the Constitution of Europe (Berlin: Duncker & Humblot, 2001). Sobre a CEDH, ver Christian
Walter, 'The EMRK as a process of Constitutionalization' (1999) 59 ZaöRV 961. Sobre a OMC, ver Ernst-Ulrich
Petersmann, Constitutional Functions and Constitutional Problems of International Economic Law (Fribourg:
University Press, 1991) ; Stefan Langer, Fundamentos de uma constituição econômica internacional (Munique:
Beck, 1995); por Bogdandy (n. 29); Markus Krajweski, Perspectivas Constitucionais e Legitimação da Lei da
Organização Mundial do Comércio (Berlin: Duncker & Humblot, 2001); Peter-Tobias Stoll, 'Livre Comércio e
Constituição' (1997) 57 ZaöRV 83; Martin Nettesheim, 'Da diplomacia de negociação à ordem constitucional
internacional' em Claus-Dieter Classen (ed.), 'Para servir a paz mundial em uma Europa unida...', Liber amicorum
Thomas Oppermann (Berlim: Duncker & Humblot, 2001) , pág. 381. Sobre a ONU, ver Bardo Fassbender, 'The
United Nations Charter as Constitution of the International Community' (1998) 36 Columbia Journal of
Transnational Law 529. Sobre direito internacional, ver Jochen A. Frowein, 'Constitutionalization of International
Law' ( 1999) 39 BDGVR 427.
36
Sobre constitucionalização e direito constitucional 'internacional', ver Giovanni Biaggini, 'The Idea of the
Constitution – Realignment in the Age of Globalization?' (2000) 119 ZSR 445; Robert Uerpmann, 'Direito
Constitucional Internacional', (2001) JZ 565; Christian Walter, 'As Consequências da Globalização para a
Discussão Constitucional Europeia' (2000) DVBl.1 ; Ingolf Pernice, Peter M. Huber, Gertrude Lübbe-Wolff e
Christoph Grabenwarter, 'Direito constitucional europeu e nacional' (2001) 60 VVDStRL 148-349 (esp. 155ff,
199ff ); Rainer Wahl, 'Constitucionalização – um conceito orientador ou um conceito cotidiano?' em A mudança
do estado antes dos desafios do presente, Festschrift para Winfried Brohm (Munique: Beck, 2002), p. 191; Ulrich
Haltern, 'Direito Constitucional Internacional?' (2003) 128 Arquivos de Direito Público 128.
329
distinguidos por um certo padrão de juridificação. Esse padrão inclui uma origem
democrática, supremacia e abrangência.37 A necessidade de juridificação se
desenvolve onde o governo político é exercido. Se isso pode ser satisfeito na
forma de uma constituição depende de certas pré-condições e padrões a serem
cumpridos. Colocado de forma mais contundente, a questão é se a constituição,
como forma de juridificação que originalmente se referia ao Estado, pode ser
desvinculada dele e transferida para entidades políticas não estatais que exercem o
poder público. Caso contrário, permanecerá uma questão de mera juridificação, que
não é de forma alguma inútil, mas não deve ser considerada equivalente a uma
constituição. Evidentemente, a questão não pode ser respondida da mesma forma
para todas as entidades políticas que se verifique exercerem poderes de soberania
ou tomarem decisões cujo efeito seja equivalente a tais poderes. Há diferenças
importantes entre eles no grau de consolidação e plenitude de poderes que são
relevantes para a possibilidade de constitucionalização.
Se fizermos esta pergunta em primeiro lugar sobre a UE, encontraremos uma
estrutura que cresceu muito além das organizações internacionais tradicionais, mas
ainda não se tornou um Estado. Ele reúne um número considerável de direitos
soberanos em diferentes campos políticos que podem ser exercidos com validade
imediata nos Estados membros. Mesmo sem o monopólio do uso da força, que seus
membros até agora detêm, ela está intimamente ligada aos estados membros e suas
ordens jurídicas de maneira semelhante ao nacional e aos estados membros de um
estado federal. A consequente necessidade de uma juridificação do poder público
certamente já foi satisfeita há muito tempo. O direito comunitário primário, que se
difundiu passo a passo, cobriu a UE com uma rede bem tecida de disposições que
têm preeminência sobre o direito comunitário secundário produzido pela UE e cumpre
a maioria das funções das constituições dos Estados membros.
Medidos pelo exigente conceito de constituição que se tornou o padrão desde as
revoluções americana e francesa, eles carecem apenas de um elemento - que, no
entanto, é certamente essencial. São, não só no seu desenvolvimento mas também
pela sua natureza jurídica, tratados internacionais que foram celebrados pelos
Estados membros e só podem ser por eles alterados na Conferência
Intergovernamental, que não é um órgão da UE, com posterior ratificação dentro de
cada estado membro. O poder público que a UE exerce, portanto, não emana do
povo, mas dos Estados membros. A responsabilidade pela ordem básica que
estabelece seus objetivos, estabelece seus órgãos e regula suas autoridades e
procedimentos não pode ser atribuída ao poder constituinte do povo. Nem qualquer
órgão da UE que represente as pessoas é responsável por isso. Diferentemente da
constituição como ordem jurídica básica dos Estados, ela é determinada de forma
heteronômica, não autônoma.38 Não sendo atribuída ao povo, ela carece de origem
democrática, que é um elemento de uma noção um tanto significativa de constituição.
37 Veja mais cap. 1 deste volume.

38
Veja Dieter Grimm, 'A Europa precisa de uma Constituição?' (1995) 1 European Law Journal 282.
330
É certo que não há dúvida de que a UE, pela sua consolidação e amplitude de
poderes, é passível de constitucionalização. Nada impede que os Estados membros
desistam de seu controle sobre a ordem jurídica básica da UE em um tratado
internacional final, colocando a União em bases democráticas e, assim, conferindo-lhe
autodeterminação sobre a forma e o conteúdo de sua comunidade política. Eles
poderiam, então, ainda reservar o direito de participar de emendas à constituição -
não, entretanto, como detentores do poder federal, mas sim como partes de seus
órgãos. Com isso, os tratados, sem exigir qualquer outra alteração substantiva,
transitariam para uma constituição no sentido pleno da palavra. No entanto, por tal ato,
a UE se transformaria silenciosamente de uma federação de estados em um estado
federal. Pois a linha que separa os dois é a heteronomia ou autodeterminação de sua
ordem básica.
Uma UE constitucionalizada, no entanto, não seria mais imune a uma relativização
de suas fronteiras do que os Estados-nação.39 Sua constituição não poderia, mais do
que as constituições nacionais, cumprir a pretensão de regulamentar de forma
abrangente todos os atos de governo em seu território. A questão constitucional é,
portanto, novamente colocada em nível global. Aqui também o processo de juridificação
está avançando rapidamente. Seus principais campos de aplicação são, embora
desconexos, as relações econômicas e os direitos humanos. A parcela de direito
internacional compulsório que, portanto, tem primazia sobre o poder de fazer tratados
dos Estados está aumentando. Também é cada vez mais exequível judicialmente. Que
a constitucionalização interna (dos estados) está agora sendo seguida pela
constitucionalização externa (da comunidade de estados), como é afirmado,40
entretanto, não se prova verdadeiro quando examinado mais de perto. Se mantivermos
a distinção entre juridificação e constitucionalização, verifica-se que já falta a
precondição básica para esta última: um objeto que possa ser constitucionalizado.
Assim como o poder público no nível internacional se divide em numerosas
instituições desconexas com jurisdições nitidamente limitadas, sua regulamentação
legal se decompõe em numerosas ordens parciais desconexas. Um agrupamento que
poderia fazê-los aparecer como a expressão de uma intenção unificada e também
permitir uma interpretação unificada deles não é de se esperar, mesmo a longo prazo.
Além disso, a legitimação e a responsabilidade democráticas estão distantes. A
aspiração contida no conceito de constitucionalismo não pode, portanto, nem mesmo
ser aproximadamente realizada em nível global. Isso não é motivo para dar pouco
valor aos avanços ligados à crescente juridificação da ordem mundial. Igualá-lo à
constituição, entretanto, é encobrir a diferença fundamental e criar a impressão de que
a importância cada vez menor das constituições nacionais pode ser compensada no
nível internacional. Não há perspectiva disso por enquanto.
39 40
Ver Walter (n. 36). Ver Di Fabio (n. 26), p. 68.
331
ÿ 16 ÿ
Constitucionalismo Societário: Compensação

pela Declínio da Importância da
Constituição Estadual?
eu. Uma Nova Tendência: Constitucionalização
Uma nova palavra está rapidamente ganhando espaço no discurso jurídico-político:

constitucionalização. Ao contrário da elaboração constitucional tradicional, a
constitucionalização não denota um ato que coloca uma constituição em vigor, mas
um processo que termina em uma constituição. Este processo não opera em estados;
as constituições tornaram-se virtualmente universais no nível estadual. Em vez disso,
a constitucionalização refere-se ao nível supra-estatal, internacional. O termo surgiu
pela primeira vez no contexto do direito primário da Comunidade Europeia, que na
visão de vários autores adquiriu uma qualidade constitucional através da jurisprudência
do Tribunal Europeu de Justiça.1 Hoje, está sendo cada vez mais aplicado em nível
global . Também aí, muitos observadores notam que está em curso um processo de
constitucionalização que envolve diversos organismos internacionais, sobretudo a
Organização das Nações Unidas (ONU) e a Organização Mundial do Comércio
(OMC), mas também documentos jurídicos internacionais como a Convenção Europeia
sobre Direitos Humanos e até mesmo todo o corpo do direito internacional.2 O
conceito de constitucionalismo societal transcende até mesmo o nível de organização
internacional e instrumentos legais: ele também considera processos auto-organizados
pelos quais o poder de atores privados globais é restringido como formas de
constitucionalização .3 O foco é, portanto, inteiramente em objetos que no passado
não eram usualmente associados ao conceito de constituições.
1
Ver, por exemplo, J. Weiler, The Constitution of Europe (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), p. 10.
2
Ver, por exemplo, B. Fassbender, 'A Carta das Nações Unidas como Constituição da Comunidade Internacional' (1998)
36 Columbia Journal of Transnational Law 529; D. Cass, A Constitucionalização da Organização Mundial do Comércio (Oxford:
Oxford University Press, 2005).
3
Visto. 16 mais adiante no capítulo.
332
332 â•¢ Constitucionalismo Societal
ii. A perda de significado de

a constituição estadual
1. A erosão da condição de
Estado Mudanças conceituais desse tipo geralmente não ocorrem por acaso, mas se
originam de uma mudança nas condições a que o termo se refere. Tal mudança
também parece ser a principal razão para a extensão do conceito constitucional para
o nível internacional. A constituição moderna, tal como existe há duzentos anos,
relaciona-se com o estado. Mas, nos últimos anos, o Estado tem dado sinais de
erosão, decorrentes do facto de, devido às condições em mutação, os Estados se
verem cada vez mais confrontados com desafios que não podem enfrentar sem a
cooperação de atores privados e instituições supraestatais. Isso confunde as fronteiras
entre interno e externo, bem como entre privado e público, que são constitutivas do
Estado.4 Os Estados não são mais os únicos detentores do poder público, mas
encontram detentores supranacionais e privados da autoridade pública na esfera
suas atividades soberanas.
Isso é novo. Durante vários séculos, o Estado reivindicou o monopólio do poder
público e pôde continuar a afirmá-lo até muito recentemente. O poder público era o
poder do Estado. De fato, foi essencialmente a concentração da autoridade pública
em um cargo, que até a Idade Média recaiu sobre numerosos titulares mutuamente
independentes e pertencia a indivíduos e não a territórios, que transformou uma
política em um estado. O estado reivindicou o poder indiviso e irresistível dentro de
seu território e não reconheceu nenhum outro poder acima de si mesmo. O termo
'soberania' foi adotado para descrever essas características e tornou-se
inseparavelmente associado ao Estado. Internamente, a soberania significava a
autoridade máxima e exclusiva para governar, enquanto seu oposto era a privatização
da sociedade; externamente, a soberania representava a independência legal de
outros estados, o que assegurava a autodeterminação a todos os estados. O pré-
requisito de ambos era o domínio dos limites territoriais.
A área acima dos estados não era uma zona sem lei. Era regida pelo direito
internacional. No entanto, o direito internacional diferia fundamentalmente do direito
interno precisamente por causa da soberania. A soberania do Estado não era
conciliável nem com uma legislatura supraestatal nem com um poder de execução supraestatal.
O direito internacional baseava-se, assim, no consentimento voluntário dos Estados
na forma de tratado ou direito consuetudinário, que dependia de transformação para
sua aplicação interna. Os únicos princípios que se aplicavam independentemente dos
tratados, por serem pré-requisitos sistêmicos, eram a doutrina do pacta sunt servanda
e a proibição de intervenção. Mesmo assim, não havia nenhuma instância supraestatal
que pudesse obrigar o cumprimento desses princípios, de modo que o direito
internacional não impedia o uso da força para a afirmação de direitos, algo ilegítimo
dentro do Estado, nas relações entre os Estados. A resolução pacífica de conflitos,
por exemplo pelos tribunais, dependia do reconhecimento voluntário.
4
Veja cap. 15 deste volume.
333
Erosão das Constituições Estaduais â•¢ 333
Tudo isso mudou após a Segunda Guerra Mundial, começando com a fundação da
ONU e avançando rapidamente desde o fim do confronto leste-oeste.
Para garantir a paz e melhorar suas capacidades de resolução de problemas, os
Estados estabeleceram organizações internacionais que, ao contrário das alianças
tradicionais, ganharam competências para fazer e fazer cumprir o direito internacional
ao qual os Estados não podem se opor ao seu direito à autodeterminação. A União
Européia (UE) é o produto mais avançado desse desenvolvimento. Consequentemente,
o estado controla suas próprias fronteiras apenas com referência a outros estados, e
não mais com referência a organizações internacionais às quais atribuiu autoridade soberana.
Isso é acompanhado por processos normativos de atores privados transnacionais que
ocorrem fora da esfera política, baseados no reconhecimento de fato, aos quais os
estados individuais não podem se opor efetivamente. As possibilidades de transcender
as fronteiras do estado virtualmente com a ajuda da moderna tecnologia da informação
aumentaram ainda mais a porosidade.
2. A Conquista da Constituição
A constituição, que tradicionalmente se refere ao Estado, não pode deixar de ser

afetada pela erosão da condição de Estado. No entanto, a natureza desse efeito não
pode ser reconhecida até que a essência de uma constituição tenha sido determinada.
Não basta dizer que o objetivo da constituição é a juridificação da política, como
muitas vezes se supõe. Esse tipo de juridificação sempre existiu. Mesmo em estados
absolutos, o governo não era limitado por lei. Em vez disso, o objetivo da constituição
era uma forma específica de regulamentação do governo, que pode ser melhor
compreendida pela reconstrução das condições em que surgiu.5 Foi o produto de
duas revoluções bem-sucedidas no final do século XVIII na América do Norte. e a
França, que diferiu das numerosas revoltas e mudanças de poder da história, pois não
simplesmente substituiu um governo por outro, mas reestruturou o sistema de governo
antes de nomear indivíduos para governar com base nisso.
Os princípios da nova ordem já haviam sido desenvolvidos teoricamente e
encontraram grupos de apoio social que os adotaram e os transformaram em
reivindicações políticas anteriores à revolução. A ruptura revolucionária deu-lhes a
oportunidade de realizar esses princípios. Eles se tornaram os princípios orientadores
da revolução. Eles derivam de quatro pressupostos fundamentais: todas as pessoas
nascem livres e iguais; o direito de alguns indivíduos de governar os demais não pode,
portanto, derivar nem de uma legitimação transcendental nem de um direito hereditário,
mas apenas do consenso de todos os indivíduos; isso, racionalmente, só é concedido
quando a liberdade e a igualdade dos indivíduos são mantidas e asseguradas pelo
poder do Estado; isso não é possível sem restrições à liberdade, e para isso o Estado
requer poder, mas seu poder é limitado à finalidade de governar e, para evitar o abuso
de poder, é dividido entre múltiplos ramos que se fiscalizam.

334
334 • Constitucionalismo Societário
Isso compreende tudo o que caracteriza a constituição posterior, sem que os

teóricos que desenvolveram esses princípios tenham chegado à ideia de uma
constituição legal. Antes da revolução, esses princípios funcionavam como ideias
reguladoras que descreviam as condições do governo legítimo e serviam como teste
para a legitimidade do governo existente. Mas não levaram à exigência de uma lei que
prescrevia como o governo deveria ser estabelecido e organizado e de acordo com
quais padrões deveria ser exercido. Foram as revoluções que transformaram a filosofia
em direito. A lei liberou os princípios de sua dependência de circunstâncias
momentâneas e dos participantes do consenso e os colocou em uma perspectiva
multigeracional de longo prazo. Dotou-os de força normativa e não meramente
argumentativa e impôs sanções à sua violação.
Havia, porém, uma dificuldade. Desde sua positivização, o direito tornou-se um
produto da tomada de decisões do Estado. A questão tornou-se então: como o estado
poderia ser submetido a uma lei que ele poderia fazer à vontade? A resposta foi dividir
o direito positivo em dois corpos: um atribuível à autoria do povo ou da nação e
obrigatório para aqueles que governam, e outro imposto por aqueles que governam e
obrigatório para o povo. A lei constitucional formava o primeiro corpo e a lei estatutária
o outro. Os dois estavam ligados de tal forma que a criação do segundo corpo é
regulada pelo primeiro. O pré-requisito para isso era que o primeiro corpo de lei tivesse
precedência sobre o segundo - como uma lei superior. Esse dualismo é constitutivo da
constituição moderna. Nas constituições, a lei torna-se reflexiva. A lei pode ser aplicada
à lei e, assim, aumentar o seu potencial. Isso estava teoricamente implícito na distinção
de Sieyes entre pouvoir constituant e pou voir constitué.
A constituição no sentido moderno é assim caracterizada por cinco elementos:
1. É um epítome de normas legais, não um compêndio de princípios filosóficos nem

uma descrição das relações de poder reais em um corpo político.
2. Estas normas jurídicas têm por objecto a instauração e o exercício do poder político
ou do poder público.
3. A constituição o regula de forma sistemática e integral. A constituição não tolera
nem poderes extraconstitucionais nem formas e meios extraconstitucionais de
governar.
4. Como a regra só é legítima quando constituída e limitada pela constituição, a lei
constitucional prevalece sobre todos os outros actos normativos. Estes são válidos
apenas quando estão em conformidade com o quadro constitucional.
5. As normas constitucionais nascem do povo, pois qualquer outro princípio de
legitimação do governo minaria todos os outros elementos e prevaleceria sobre a
constituição em caso de conflito.
A constituição moderna, portanto, difere dos vínculos jurídicos pré-constitucionais da

regra na medida em que constitui e não apenas modifica a regra, aplica-se
universalmente e não seletivamente, e restringe a regra ao benefício de todos, e não
apenas ao benefício de alguns poucos privilegiados. indivíduos. O pré-requisito para a
possibilidade de uma constituição entendida nesse sentido era a concentração de todos os direitos
335
Erosão das Constituições Estaduais â•¢ 335
de governo em um poder público uniforme - em outras palavras, o estado moderno.

A Idade Média não teve constituições nesse sentido; não poderia tê-los porque
faltava o objeto que permitia um ato de regulamentação tão sistemático e abrangente.
Mas o direito internacional também carecia das características de uma constituição.
Não formava o dualismo característico das constituições: não era superior aos
Estados, mas era pactuado entre eles, dizia respeito apenas a direitos e obrigações
seletivos e, como qualquer contrato, aplicava-se apenas às partes e não de modo
geral.
Uma constituição que demonstra todos os cinco elementos é uma das grandes
conquistas da civilização: doma o poder político no interesse da autonomia do
indivíduo, fornece aos indivíduos um comportamento confiável em suas relações
com os detentores do poder e permite mudanças pacíficas no poder. Naturalmente,
nem tudo o que foi chamado de constituição ao longo da história possui essas
propriedades. A invenção da constituição também possibilitou semi e pseudo-
constituições. No entanto, é importante notar que a constituição no sentido pleno do
termo não é apenas um ideal que serve como uma meta última inatingível para a
realidade. Existem constituições que possuem todos os cinco elementos.
Eles permanecem hoje o foco de inúmeras esperanças. As constituições que não
preenchem totalmente essas condições – como as constituições alemãs do século
XIX, que apenas modificaram, e não constituíram, regra – ainda podem cumprir
funções-chave de uma constituição. Mas eles ficam aquém da realização da
constituição na medida em que faltam elementos essenciais das constituições.6
3. Os Efeitos da Internacionalização
Nesse contexto, agora é possível determinar com mais precisão como a

internacionalização impacta a constituição e se ela pode ser reconstruída no plano
internacional. No que diz respeito à ONU, os Estados membros comprometeram-se
na Carta a renunciar à violência, exceto em casos de legítima defesa. Se essa fosse
toda a importância da Carta da ONU, é claro, esse compromisso voluntário por parte
dos Estados não excederia o escopo do direito internacional clássico. Mas a ONU
vai mais longe. Ao contrário da Liga das Nações, a ONU também está autorizada a
impor a renúncia à violência e dispõe dos meios necessários. Além disso, não parou.
Sua autoridade se expandiu. Hoje, a intervenção humanitária em Estados que
sistematicamente violam os direitos humanos, especialmente a prática de genocídio,
é um princípio reconhecido.
Apenas a discussão dos pré-requisitos e limites permanece controversa.
Há também uma jurisdição da ONU. Enquanto os tribunais mais antigos,
especificamente a Corte Internacional de Justiça, só podem se tornar ativos com o
consentimento dos Estados em disputa, os Tribunais Penais Internacionais para a
ex-Iugoslávia e para Ruanda vão muito além. Diferentemente da Corte Internacional
de Justiça, eles não foram criados por tratado, mas estabelecidos pelo Conselho de Segurança, e
6 cf. N. Luhmann, 'The Constitution as an Evolutionary Achievement' (1990) 9 Legal History Journal 176.
336
336 • Constitucionalismo Societário
podem se tornar ativos sem o consentimento dos estados afetados. Em última análise,
desenvolveu-se sob a égide da ONU um ius cogens internacional que não se baseia
em tratados entre Estados, mas que os vincula quando os tratados são concluídos.
Conseqüentemente, desde que a ONU foi fundada, nenhum estado membro é mais
soberano no mesmo sentido que era na Era Vestefália. No entanto, isso não é palpável
de forma aguda para a maioria dos Estados, seja porque são membros permanentes
do Conselho de Segurança e, portanto, podem bloquear ações contra si mesmos, seja
porque não fornecem motivos para intervenção.
A situação é diferente no que diz respeito à UE. Os estados membros atribuíram
uma parcela significativa de seus direitos soberanos à UE em todas as áreas —
legislativa, administrativa e judicial. A UE os exerce com efeito imediato nos estados
membros. No processo, tem precedência sobre a lei nacional, incluindo a lei
constitucional nacional. Isso ocorre não apenas em casos isolados e com relação a
Estados membros específicos que não estão cumprindo com suas obrigações, mas
diariamente em relação a todos os Estados membros. Certamente, os Estados membros
mantiveram seu direito de autodeterminação na medida em que decidem quais poderes
atribuem à UE. No entanto, uma vez atribuídos esses poderes, seu exercício é percebido
pelos Estados membros como um ato de heteronomia, pelo menos na medida em que
não requerem uma resolução unânime dos representantes dos Estados.7 Além disso,
outras organizações internacionais existentes , como a OMC, excedem o escopo do
direito internacional tradicional e podem tomar decisões com efeito vinculante para os
Estados membros.
A identidade do poder público e do poder do Estado foi assim cortada. Isso tem um
impacto diferenciado nos cinco elementos constitutivos da constituição estadual: 1. Sua
característica como epítome das normas jurídicas permanece inalterada.

2. Da mesma forma, continua a ter por objecto a constituição e exercício do poder
público do Estado que constitui.
3. No entanto, como o poder do Estado e o poder público não são mais idênticos, eles
perdem seu caráter regulador abrangente. Já existem atores que exercem o poder
público no território dos estados sem estarem sujeitos ao quadro de legitimação e
responsabilidade prescrito pelas constituições nacionais, e há atos normativos que
são válidos nos estados sem ter que cumprir os requisitos que as constituições
estipular tais atos.
4. Consequentemente, a precedência da constituição já não é incondicional.
Aplica-se apenas ao direito interno e atos jurídicos do Estado, e não universalmente.
5. As constituições nacionais continuam a originar-se do povo, mas já não podem
assegurar que todo o poder público exercido e aplicado no Estado tenha origem e
seja democraticamente legitimado pelo povo soberano.
Em última análise, a emergência do poder público internacional não tornou as

constituições nacionais irrelevantes ou sem sentido. No entanto, sua importância tem
7
337
Constitucionalismo Internacional? • 337

recusou. Eles não podem mais fazer valer sua reivindicação de legitimação e
regulação abrangentes do poder público que atua na área territorial que governam.
iii. Pergunta complementar: Outlook

para o Constitucionalismo Internacional?
Como o poder público deve ser legalmente domesticado, independentemente de

ser exercido por um Estado ou por organismos internacionais, questiona-se como
se pode compensar a perda de significação das constituições nacionais, sendo
razoável buscar resposta em uma constitucionalização do poder público além da
esfera estadual. No entanto, a constitucionalização não está sendo apenas afirmada
como uma demanda, mas também considerada um evento que já está ocorrendo
ou mesmo concluído. Nessa visão, a Carta da ONU torna-se uma constituição
mundial, a lei primária da UE uma constituição européia, o estatuto da OMC sua
própria constituição.8 Isso é correto na medida em que a regra exercida
internacionalmente está sujeita a crescente juridificação. No entanto, juridificação
não é a mesma coisa que constitucionalização. Em vez disso, a constitucionalização
é um subcaso particularmente ambicioso e bem-sucedido da juridificação da política.
A questão é, portanto, se a juridificação do nível internacional merece o nome de 'constitucionaliz
Considerando as condições que tiveram que ser preenchidas antes que as
constituições no sentido moderno pudessem surgir, a primeira questão que surge é
se existem objetos no nível internacional que são adequados para a
constitucionalização. Esta questão pode ser respondida afirmativamente para a UE.
Embora não seja um estado, possui poderes tão extensos e densidade organizacional
que não é muito diferente do nível federal de um estado federal. O poder público
que exerce é passível de regulação ampla e sistemática. E tal regulamentação já
existe na forma dos tratados europeus que diferem de uma constituição apenas
porque não surgiram por meio de um ato de autodeterminação de uma sociedade
europeia, mas foram outorgados à UE externamente por meio de tratados concluídos
por estados independentes , que só pode ser alterado desta forma e não através de
um ato da própria UE. No entanto, isso não impediria que os estados membros
abandonassem seu poder sobre o quadro legal básico da UE para a própria UE.
Isso transformaria os tratados em uma constituição e a UE seria reformulada como
um estado federal. Nesta medida, a questão é apenas se este passo é desejável,
não se é possível.
A nível global, porém, não existe nenhuma organização com um leque de
poderes e uma densidade organizacional semelhante à UE, mas apenas instituições
isoladas com funções específicas e poderes singulares a elas relacionados, que
não estão interligados e por vezes até agem em oposição a uns aos outros - ilhas
em um mar de relações internacionais tradicionais. Isso também vale para a ONU. Embora
8
Veja o nº 1 no início do capítulo; ainda R. Wahl, 'Constitucionalização – conceito principal ou conceito cotidiano?'
em C.-E. Eberle et al. (eds), A transformação do estado diante dos desafios do presente: Festschrift para Winfried
Brohm (Munique: Beck, 2002), p. 191; U. Haltern, 'Direito Constitucional Internacional?' (2003) 128 Arquivos de
Direito Público 511.
338
sua missão de manter a paz a coloca muito acima de todas as outras organizações
internacionais ativas globalmente detentoras de direitos soberanos, seus poderes
soberanos não se estendem além e de forma alguma agrupam toda a autoridade
governante internacional. Sua base legal está, portanto, muito distante de uma constituição
global. É ainda mais o caso das outras organizações internacionais, como a OMC, o
Fundo Monetário Internacional, a Organização Internacional do Trabalho, etc. É verdade
que seus estatutos regulam as competências dessas organizações e determinam os atos
jurídicos que praticam, mas os paralelos terminam aí. Com seus poderes seletivos e sua
organização completamente antidemocrática, eles não são adequados para o ato
específico de regulamentação por uma constituição. Aqueles que ainda falam de
constituições aqui estão empregando um conceito bastante vazio de constituição que
elimina a diferença entre juridificação e constitucionalização.
4. Constitucionalismo Societário como Solução?
1. Constitucionalismo Societal de Sciulli
É aqui que a teoria do constitucionalismo societário se firma. Seus defensores não

esperam que o direito internacional ou os estatutos de organizações internacionais
assumam a função no nível supraestatal que a constituição cumpre no estado. Em sua
opinião, as instituições internacionais poderiam, na melhor das hipóteses, "constitucionalizar-
se", isto é, desenvolver um dualismo interno de direito superior e derivado, mas não
desenvolver uma ordem fundamental que vincule democraticamente o Estado e a
sociedade da mesma forma que uma constituição o faz.9 Em vez disso, eles assumem
que essa lacuna só poderia ser preenchida se o conceito de constituição fosse separado
de seus laços tradicionais com o estado e a esfera política e expandido para a esfera
social. Uma terceira ordem jurídica autônoma – o direito transnacional – surgiria então e
tomaria seu lugar ao lado do direito nacional e internacional. Isso emergiria de processos
da sociedade civil e não de processos políticos, e teria potencial para se desenvolver em
uma nova forma de constitucionalismo apropriada à constelação pós-nacional.10
O termo 'constitucionalismo social' foi introduzido pelo sociólogo americano David

Sciulli.11 Sciulli está respondendo à crítica de que as democracias ocidentais estão
falhando em sua promessa de restringir interesses parciais, e que todas as tentativas de
melhoria empreendidas ao longo de história falhou.
No entanto, ele não recorre a uma crítica marxista do capitalismo, que espera melhorias
apenas sob um sistema diferente. Em vez disso, ele contesta a conclusão de
"possibilidades esgotadas" apontando para o constitucionalismo social, no qual ele vê um
potencial inexplorado para aproximar as democracias ocidentais do cumprimento
9 Cfr. G. Teubner, 'Constituições Civis Globais: Alternativas à Teoria Constitucional Centrada no Estado' (2003)
63 ZaöRV 5, em 13.
10 cf. A. Fischer-Lescano e G. Teubner, Regime colisions: On the fragmentation of global law (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2006),
pp. 43, 57.
11
D. Sciulli, Theory of Societal Constitutionalism (Cambridge: Cambridge University Press, 1992).
339
Solução social? • 339
a promessa deles. O que Sciulli tem em mente é melhor ilustrado pelo exemplo com o qual
seu ensaio começa e ao qual ele se refere repetidamente para explicar sua teoria:
Um jovem químico, William, trabalha em uma das dezenas de grandes divisões de pesquisa
de uma grande empresa farmacêutica. Ele apresenta a seu supervisor, Scott, os resultados
mais recentes de suas análises de laboratório. Dando uma olhada, Scott os devolve, dizendo:
'Olha, William, eu dei a você um conjunto de compostos para testar extraído de um projeto
muito maior. Centenas de horas de trabalho já foram investidas neste projeto. Seus resultados
não estão nem perto dos resultados que precisamos para o seu conjunto de compostos. Isso
pode atrasar todo o projeto. Pior ainda, poderia reduzir o orçamento do próximo ano para
nossa divisão. Tenha em mente que uma vez que este projeto esteja online, ninguém jamais
irá desmontá-lo e testar novamente seus vários conjuntos de compostos isoladamente.
Ninguém no governo, na Federal Drug Administration. Ninguém nesta empresa. Nem
ninguém na empresa de qualquer concorrente.
E, certamente, nenhum de seus professores do Departamento de Química de sua faculdade
da Ivy League. Portanto, seja um profissional, William. Seja um jogador de equipe e me traga
resultados que possamos usar. Pode até haver um bônus nisso para nós dois.'12
Este exemplo é retirado de uma área em que, pela forma jurídica privada e pela organização
hierárquica, prevalecem os interesses do orientador e da empresa sobre os interesses da
pesquisa, ou seja: prevalece a racionalidade específica do sistema econômico sobre a
racionalidade do sistema científico, e o Estado é incapaz de coibir esse comportamento
porque carece das informações necessárias.
Com Sciulli, no entanto, não estamos operando em uma esfera além do estado. Tampouco
é uma esfera fundamentalmente afastada da influência do Estado e das leis que ele
promulga. O que acontece no exemplo, e provavelmente resulta em William cedendo às
instruções de Scott, não é apenas uma violação dos padrões científicos, mas provavelmente
também uma violação da lei. Se ficar impune, não descreveríamos isso como uma falha da
lei, mas no máximo uma fraqueza na implementação.
No entanto, Sciulli duvida que o estado e sua lei reguladora limitem e monitorem o poder
social. Em vez disso, baseando sua abordagem em uma síntese de Parsons, Fuller e
Habermas,13 ele vê um papel para aquelas forças sociais opostas que se dedicam a uma
lógica diferente da racionalidade econômica. Em particular, incluem as formas
organizacionais das profissões que não se especializam na “razão” econômica (no exemplo
acima, a profissão científica dentro da empresa).
Espera-se que estes desenvolvam normas e padrões de comportamento adequado e,
assim, estabeleçam limites à racionalidade econômica e seus agentes que não podem mais
ser esperados do direito estadual. Isso é o que Sciulli quer dizer com 'constitucionalismo social'.
É tarefa do Estado garantir legalmente os necessários espaços de autonomia dentro das
instituições privadas, o que nenhum Estado ocidental fez até hoje.14
O paralelo com o constitucionalismo tradicional do estado não é imediatamente
aparente.15 Em nenhum lugar Sciulli define o que ele entende por 'constitucionalismo'.
12 Ibid., pág. 11. 13 Ibid., pp. 85 e segs. 14 Ibid., pp. 205 e segs.
15
Alguns aspectos lembram a “autorregulação regulada” como discutido na Alemanha, que é menos
sobre direito constitucional do que sobre legislação conforme a constituição. Ver 'Autorregulação regulada
como um conceito de controle do estado garantidor' (2001) 4 Administração, Suplemento.
340
No entanto, ele sugere que isso deve ser buscado na limitação das posições de poder
que existem tanto nos setores empresarial quanto político e que podem ser exploradas
para instrumentalizar os sistemas sociais menos poderosos para seus próprios fins sistêmicos.
No que diz respeito ao poder político, a constituição funciona como uma salvaguarda
contra o abuso de poder, por exemplo, na forma de direitos fundamentais. No exemplo
acima, são as relações de poder privado que são limitadas por padrões profissionais, que
então aparecem como 'constitucionalismo societal'. Isso não se refere necessariamente à
transferência do poder público para o nível internacional. Sciulli não percebe os sinais de
erosão do estado, mas preenche os espaços em que o estado não é eficaz mesmo
quando o bem comum está em jogo. O constitucionalismo tradicional não é afetado por
isso.
2. A transferência para o nível internacional
No que diz respeito ao nível internacional, Gunther Teubner em particular adotou a ideia
do constitucionalismo societal.16 Ao contrário de Sciulli, Teubner é um jurista formado em
teoria de sistemas. Seu ponto de partida é o fenômeno fundamental da era moderna, a
diferenciação funcional da sociedade, na qual não há centro nem ápice, mas apenas
subsistemas autorreferenciados, autossuficientes, que obedecem à sua própria
racionalidade e não podem ser controlados externamente. Segundo Teubner, essa
diferenciação está agora se espalhando para o nível internacional e ocorrendo globalmente.
Isso é verdade não apenas para a economia; muitos outros sistemas funcionais também
estão transcendendo as fronteiras nacionais e operando em todo o mundo. Só o sistema
político não consegue acompanhar. O Estado é incapaz de fazê-lo porque explicitamente
não tem alcance internacional de ação. Mas as organizações internacionais criadas pelos
Estados também são incapazes de acompanhar os atores globais, pois, ao contrário do
Estado, possuem apenas competências seletivas e não podem atuar de forma ampla ou
universal.
Como consequência desta “assimetria de subsistemas da sociedade totalmente
globalizados e política simplesmente internacionalizada”,17 as funções desempenhadas
pelo sistema político no quadro nacional, nomeadamente manter os egoísmos sistémicos
dos outros sistemas funcionais dentro dos limites do que é mutuamente toleráveis, são
realizadas de forma extremamente ineficaz a nível internacional.
Os sistemas funcionais que se expandem para a dimensão global atingem, assim, “graus
de liberdade para aumentar radicalmente sua respectiva racionalidade interna, que eles
exploram sem levar em conta outros sistemas sociais e sem levar em conta seus
ambientes naturais e humanos”.18 Ainda assim, eles não podem fazer isso inteiramente .
sem serviços específicos que o sistema político desempenha no contexto nacional. eles dependem
16 Teubner (n. 9); Fischer-Lescano e Teubner (n. 10), pp. 53 e segs. A seguir, focarei nessas interpretações.
Para outras publicações que abordam o constitucionalismo social, consulte H. Schepel, The Constitution of
Private Governance (Oxford: Hart, 2005); LC Backer, 'Globalização econômica e o surgimento de sistemas
eficientes de legislação privada global' (2007) 39 Relatório da lei de Connecticut 1739; Ladeur e Viellechner,
'A Constituição da Governança Privada' (2008) 46 AVR 42; A. Fischer-Lescano, 'Globalverfassung: Verfassung
der Weltgesellschaft' (2002) 88 ARSP 349.
17 Teubner (n. 9), p. 12. 18 Fischer-Lescano e Teubner (n. 10), p. 27
341
sobre as regras e sobre a observância das regras. Consequentemente, eles desenvolvem uma
necessidade de lei estruturando suas transações globais que não são mais limitadas territorialmente.
Isso não pode ser atendido pelos Estados, nem pela comunidade internacional que não formou
tal capacidade de ação coletiva, mas apenas por algumas organizações internacionais que operam
globalmente com competências e poderes estreitamente definidos. Os sistemas funcionais globais
são, portanto, forçados a cobrir sua própria necessidade de lei por meio de processos autônomos
de formação de normas relacionados à função: 'Direito global sem Estado'.19
O principal exemplo de Teubner é a lex mercatoria da Idade Média, originalmente uma lei para
comerciantes viajantes, que geralmente era aderida por considerações de benefício a longo prazo;
é hoje uma lei autocriada de conglomerados globalmente ativos que concordam com ela para
suas transações transnacionais e confiam a instâncias internacionais de arbitragem, e não a uma
jurisdição nacional, sua aplicação em caso de conflitos. A lei pactuada e a prática decisória dos
órgãos de arbitragem são utilizadas nos contratos subseqüentes, de modo que aos poucos se
desenvolve um corpo de leis, que hoje está sendo registrado por algumas instituições privadas em
listas constantemente atualizadas. Outro exemplo é o regime de internet da Internet Corporation
for Assigned Names and Numbers (ICANN), que rege a emissão de domínios e representa para
Teubner uma 'constituição digital' ou uma 'lex electronica'. Outro exemplo é a lei do esporte com
jurisdição esportiva criada pelas associações esportivas internacionais.20 Os objetivos de Teubner
são vínculos jurídicos desses subsistemas globalmente ativos, que, por um lado, reconhecem a
racionalidade interna de seus subsistemas, mas impedem, por outro lado, a instrumentalização de
outros subsistemas ou excessos autodestrutivos. Devido às limitadas oportunidades de
intervenção da esfera política e na ausência de um sistema político global, esses vínculos não
podem ser impostos de fora, mas devem ocorrer por meio de um processo de
autoconstitucionalização. Ao contrário da maioria dos proponentes da tese da constitucionalização,
no entanto, Teubner evita ver uma constituição em toda juridificação do poder exercido
internacionalmente. Em vez disso, ele adere à diferenciação entre juridificação e constituição. Seu
conceito constitucional não é, portanto, a forma diluída do constitucionalismo supranacional, mas
uma forma ambiciosa que se orienta expressamente para a realização da constituição estadual.
As constituições civis devem alcançar para o poder privado exercido globalmente o que as
constituições estatais alcançam para o poder político territorialmente limitado.
Para tornar o conceito de constituição adequado para uso internacional, ele deve 'generalizá-
lo'. Em outras palavras, ele deve desconectá-lo do estado, e 'respecificá-lo', ou seja, adequá-lo
aos parâmetros globais. Ao fazê-lo, surgem várias diferenças fundamentais: o constitucionalismo
societário não é produto de um legislador.
As constituições sociais não entram em vigor por meio de um ato autoritário, mas se formam em
'processos evolutivos subliminares e de longo prazo',21 embora estes possam ser encorajados ou
apoiados por poderes políticos. Eles não são meramente
19
G. Teubner (ed.), Direito Global sem Estado (Aldershot: Dartmouth, 1997).
20 Outros exemplos podem ser encontrados em Fischer-Lescano e Teubner (n. 10). 21 Teubner (n. 9), p. 15
342
textos legais nem ordens sociais puramente de facto. Acima de tudo, não se relacionam com a totalidade
do poder privado exercido internacionalmente. Ao contrário das constituições estaduais abrangentes,
mas territorialmente limitadas, elas se dividem em uma infinidade de constituições civis globalmente
eficazes, mas limitadas setorialmente. Ao princípio da diferenciação territorial das ordens jurídicas
nacionais sobrepõe-se o princípio da diferenciação setorial do direito globalmente aplicável. Além disso,
porém,
algumas características estruturais das constituições estaduais devem ocorrer novamente no
constitucionalismo social antes que isso possa merecer o nome de 'constituição'.
Teubner fornece quatro critérios para isso:22
1. À semelhança das constituições estaduais, as constituições civis são lei superior que regula a criação
de lei inferior.
2. A lei superior deve definir a estrutura dos processos internos de tomada de decisão do sistema, assim
como as disposições organizacionais e processuais das constituições estaduais.
3. Deve também estabelecer os limites do sistema, equiparáveis aos direitos fundamentais das
constituições estaduais.
4. Por fim, como o controle de constitucionalidade no direito constitucional estadual, ele deve prever
possibilidades de controle que possibilitem o exame do cumprimento de regras no estabelecimento
privado de normas.
Teubner admite que, até o momento, esses elementos estão presentes apenas de forma rudimentar
(“constitucionalismo rastejante”),23 mas argumenta que eles têm o potencial de se desenvolver
plenamente.
3. Perspectivas de sucesso
O modelo de Teubner é muito mais ambicioso do que a maioria das teorias de constitucionalização
política. Mas também é mais exigente em seus pré-requisitos. A avaliação depende principalmente do
estado desses pré-requisitos. Essencialmente, o objetivo é, como o próprio Teubner diz, “garantir as
oportunidades de afirmação das chamadas lógicas de ação não racionais contra a tendência dominante
de racionalização, conquistando espaços de autonomia para a reflexão social sobre longas lutas e
garantindo-os institucionalmente”.24 No Estado de direito, essa é a tarefa de proteção dos direitos
fundamentais. Os direitos fundamentais garantem não apenas a liberdade individual de ação, mas
também a autonomia de sistemas sociais funcionais que podem cumprir sua função apenas com base
em sua própria racionalidade específica.
Isso inclui expressamente aqueles em que 'lógicas não racionais de ação' têm uma oportunidade de
articulação: ciência, arte, religião, educação, mídia. Mas essa autonomia depende da garantia prestada
pelo Estado. Não pode ser construído apenas sobre os indivíduos que atuam dentro do sistema.
22 Ibid., pág. 16 e segs. 23 Ibid., pág. 13.
24 Ibid., pág. 11 (para uma explicação do termo ambíguo 'não-racional' ver p. 9).
343
Surge, então, a questão de como o modelo será bem-sucedido quando o Estado

não existe no nível internacional e ninguém mais toma seu lugar. As constituições civis
não podem escapar de suas condições originárias. São complexos privados de normas,
aplicam-se apenas dentro de setores e são autocriados. Cada uma dessas
características tem consequências. O caráter privado dos complexos de normas
significa que eles refletem interesses parciais. A validade sectorial significa que
obedecem à racionalidade específica do respectivo sector. A consequência da
autocriação é que os interesses externos, como os das pessoas afetadas, outros
sistemas funcionais da sociedade como um todo, são levados em consideração apenas
na medida em que isso está de acordo com o interesse próprio. O interesse próprio e
o interesse externo ou geral podem coincidir até certo ponto, mas não inteiramente. O
interesse próprio pode ser interpretado como curto prazo ou longo prazo, mas não
excedido dentro do sistema. É difícil compreender como, nestas condições, as
constituições civis podem desempenhar as funções de uma constituição política.
Além disso, aqui, como no constitucionalismo internacional, falta a participação dos
afetados, a percepção dos problemas para além do interesse próprio e o elemento
democrático-representativo que foca na conciliação de interesses, e sem estes o
autocontrole que excede o autocontrole o interesse dificilmente pode ocorrer. Teubner
não ignora este ponto. Ele se baseia em uma concordância evolutiva entre o direito
transnacional que controla instituições dos vários sistemas sociais e tribunais de
arbitragem com o direito promulgado por organizações internacionais e Estados e seus
tribunais. O resultado pode ser novas regras de colisão que, diferentemente da lei
tradicional de colisão, não determinam qual lei nacional deve ser aplicada no caso de
casos com influência estrangeira. Em vez disso, o foco está em uma lei 'que se
restringe a criar uma relação frouxa entre ordens jurídicas parciais fragmentadas'.
sistemas funcionais na arena global? E quem pode afirmá-la quando ela se opõe aos
interesses do sistema?
Na verdade, as instituições internacionais e, mais ainda, as instituições estatais

não estão de forma alguma completamente ausentes nas relações transnacionais. Até
o momento, a internacionalização da esfera política parou antes do monopólio estatal
do poder legítimo. Os particulares per se não dispõem de meios de compulsão. Até
agora, nenhuma das organizações internacionais recebeu o uso de meios de
compulsão, para não mencionar o monopólio da força, nem mesmo a UE altamente
integrada. Na fragmentada sociedade civil global, não há execução compulsória per
se. Se a lei autocriada dos atores globais ou as decisões das instâncias de arbitragem
por eles designadas não forem cumpridas voluntariamente, eles devem depender para
a propositura de ações judiciais em tribunais estaduais ou tribunais internacionais
estabelecidos pelos estados e, se suas decisões forem não obedecido, sobre oficiais
de justiça e policiais estaduais.
25 Fischer-Lescano e Teubner (n. 10), p. 57

344
Assim, por ora, o Estado parece permanecer como o único lugar onde o cumprimento
dos limites do sistema e a autonomia protegida pelos direitos fundamentais podem ser
afirmados com consequências, e para o Estado, estas decorrem das constituições
nacionais e dos documentos jurídicos internacionais. No entanto, isso não seria suficiente
para fechar a lacuna criada pelo processo de desnacionalização. Tendo em vista a
autolimitação de longo alcance com a qual os atores globais teriam de concordar, é
improvável que o direito transnacional pudesse desenvolver as quatro características que,
segundo Teubner, o elevariam ao nível de 'constitucionalismo societal'. Sem esta âncora,
o 'constitucionalismo societário' está longe de compensar a perda sofrida pela constituição
nacional que merece o nome de 'constitucionalismo'.
v. Uma avaliação preliminar
Chegamos às seguintes conclusões preliminares: 1.
Quando a constituição atingiu seu apogeu no final do século XX, sua erosão interna já
havia começado. Isso não o torna sem sentido, mas significa que ele não pode mais
cumprir completamente sua promessa.
2. Em contrapartida, intensificou-se a juridificação das relações internacionais. No entanto,
só merecerá o nome de constitucionalismo se alguém estiver preparado para aplicar o
termo a qualquer coisa que se assemelhe vagamente a ele.
3. É improvável que o constitucionalismo societário possa substituir o desempenho de
constituições politicamente relacionadas. Apenas à sombra do poder público tem uma
chance limitada de eficácia.
4. A erosão da condição de Estado é irreversível. Consequentemente, não é possível

manter o nível de aspiração dos Estados constitucionais bem-sucedidos. No momento,
não está claro como seria uma compensação para isso.
5. Nessas circunstâncias, não se deve estar muito pronto para sacrificar o estado.
Apesar dos sinais de erosão, as conquistas que constituíram a constituição ainda
repousam nela com maior segurança.
345
ÿ 17 ÿ
Níveis do Estado de Direito: sobre a

possibilidade de exportar uma conquista ocidental
eu. Adesão da Ação Governamental à Lei
No cerne da ideia do estado de direito está a exigência de que o estado exerça seu
poder na forma da lei.1 Isso significa que o estado governa pela lei e de acordo com a
lei. Governar por regras legais significa que o que o Estado exige do povo é articulado
e baseado na lei. Governar de acordo com regras legais significa que o Estado não
apenas prescreve regras para seu povo, mas também se submete a elas. É da
natureza das normas jurídicas que não sejam concebidas para tratar de um caso
particular, mas sim que se apliquem a uma ampla gama de casos futuros; que a lei
não será alterada à medida que um caso particular estiver sendo decidido; que a lei
trata todos igualmente; e que decide casos iguais.
Governar sob o estado de direito é a antítese do governo arbitrário.
O exercício do poder público na forma da lei impede que o Estado converta muito
facilmente o poder em ordens ou medidas. Num regime de Estado de Direito, o
exercício do poder depende de competências e procedimentos. Somente o cumprimento
delas estabelece o caráter vinculante dos atos de poder. Um guarda de trânsito não
pode se divorciar de um casal; um registrador não pode controlar veículos. Nos
procedimentos parlamentares, ninguém pode ser punido; em processos criminais, o
parlamento não pode ser dissolvido. Quando o Estado é incompetente ou viola seus
requisitos processuais, é o Estado que ainda assim manda, e não o cidadão que se
recusa a cumprir. Em suma, o cerne do estado de direito é que a ação governamental
é vinculada pela lei. O estado não tem o direito de desrespeitar a lei em um estado
regido pelo estado de direito.
O Estado é, no entanto, a fonte da lei. A grande maioria das leis deve sua validade
a atos do governo. Isso significa que o estado pode revogar ou alterar essas leis a
qualquer momento. No entanto, o poder de emendar não inclui o poder de ignorar a
lei. Deve ser seguido mesmo que seu cumprimento seja inconveniente para os
governantes ou tenha implicações que eles considerem prejudiciais. Não são apenas
as autoridades inferiores que têm de cumprir a lei. Os mais altos ramos do governo
também devem cumprir a lei – essa é a essência do estado de direito. Colocar
1 A literatura sobre o estado de direito é vasta: ver Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat (Tübingen: Mohr
Siebeck, 1997).
346
346 â•¢ NÃveis do Estado de Direito
mais concretamente, a principal preocupação é que o poder executivo cumpra as leis

que o Legislativo promulgou. Nesse contexto, os juristas falam do conceito de
legalidade da administração.2 A regularidade da ação governamental, que visa reduzir
a arbitrariedade, é um valor em si, independente do conteúdo da lei que vier a
vigorar. É um valor em si porque torna a ação do governo previsível para aqueles que
são afetados por ela. A estabilidade das leis permite que os cidadãos organizem seu
comportamento de forma que não entrem em conflito com a lei e oferece aos atores
econômicos o grau de segurança jurídica de que precisam para planejar racionalmente.
Portanto, uma parte importante de qualquer regime de estado de direito é a proibição
de leis retroativas,3 porque retroatividade significa que o comportamento privado
acarreta consequências legais que não faziam parte da lei no momento da ação, de
modo que era impossível prevê-las e para organizar o próprio comportamento de
acordo. Os benefícios do estado de direito estão ausentes em um sistema com leis
retroativas.
ii. Segurança Jurídica como Valor Intrínseco
Por mais plausível que seja o postulado da vinculação da lei ao Estado, alcançá-lo é
igualmente precário. O cumprimento da lei pode impedir os políticos de perseguir
determinados objetivos ou tomar certas ações que são importantes para eles. O
cumprimento das normas legais pelas autoridades pode ter consequências indesejáveis.
Os suspeitos de crimes podem ser libertados porque as provas contra eles não são
suficientes. Em outras ocasiões, as provas não podem ser utilizadas porque foram
obtidas ilegalmente. Em tais situações, a obediência à lei pode parecer um formalismo
vazio que impede a realização da justiça substantiva. Um estado que então se
sobrepõe a esses requisitos legais frequentemente tem até mesmo a opinião pública
do seu lado. Mas não seria um estado de direito (Rechtsstaat) se não possuísse a
disposição de cumprir a lei mesmo quando ela é impopular, inconveniente ou irritante.
Se o Estado quiser remediar um arranjo insatisfatório, ele deve mudar a lei para o
futuro, mas não pode desconsiderá-la agora. Uma vez aceito que em certas
circunstâncias pode haver razões para ignorar a lei, está a apenas um pequeno passo
de desrespeitar a lei para todos os tipos de propósitos ilegítimos: porque não
corresponde ao senso subjetivo de justiça de cada um; porque o resultado neste caso
particular não parece desejável; porque há benefícios em descumprir a lei; evitar
problemas com os que estão no poder; porque os oponentes políticos podem ser
prejudicados ao fazê-lo, etc. Se um estado de direito deseja ter sucesso, ele precisa
apreciar a segurança jurídica como um valor intrínseco, independentemente de alguém
acreditar que o resultado da proteção legal é bom, ruim, útil, ou prejudicial.4
2
Ver Dietrich Jesch, Law and Administration (Tübingen: Mohr Siebeck, 2ª ed., 1968).
3
Ver Bodo Pieroth, Retroactivity and Transitional Law (Berlin: Duncker & Humblot, 1981).
4
Ver Andreas von Arnauld, Segurança jurídica (Tübingen: Mohr Siebeck, 2006).
347
Reserva e Força Vinculativa das Leis â•¢ 347
No entanto, os requisitos para isso não são igualmente favoráveis em todos os lugares.
A razão está em uma diferença fundamental cuja importância aparecerá mais de uma vez.
Há estados que se veem a serviço de uma verdade absoluta predeterminada. Isso pode
ser uma verdade religiosa ou secular. Nesse caso, a autoridade política deriva sua
legitimidade dessa verdade. É legítimo na medida em que ajuda a impor a verdade. Mas
também há estados que não se identificam com uma verdade particular e reconhecem
uma pluralidade de reivindicações de verdade.
Eles não derivam sua legitimidade para governar de uma única verdade que é obrigatória
para todos, mas do consenso de seus cidadãos quanto às condições de coexistência
pacífica, apesar das divergências sobre o bem e o justo.
Para o estado de direito essa diferença é significativa, pois os estados que se veem a
serviço de uma verdade absoluta têm maiores dificuldades de aderir aos princípios do
estado de direito do que os pluralistas. Eles não veem o direito como autônomo e
desenvolvem uma relação puramente instrumental com o direito positivo.
Quando as alegações de verdade entram em conflito com os deveres legais, eles
geralmente dão preferência à verdade sem pensar duas vezes. Sociedades pluralistas,
com ideias concorrentes de bem comum e justiça, são mais propensas a aceitar o estado
de direito porque a lei é produto de uma decisão política que seguiu regras estabelecidas,
permitiu a participação e pode ser alterada a qualquer momento.
iii. Reserva e Força Vinculativa das Leis
Tornar a lei obrigatória para o poder do Estado como um valor central do estado de direito
assume outro aspecto. O caráter obrigatório que o estado de direito exige é derivado da
legislação. Consequentemente, estende-se apenas até onde a legislação existe. Onde
não há lei, também não pode haver restrições legais. Uma vez que o Estado também é o
legislador, ele detém, portanto, a extensão do caráter obrigatório de sua lei em suas
próprias mãos. Na medida em que o Estado se abstém de estabelecer leis, ele não se
submete a regras. Nessas circunstâncias, o Estado de Direito revela lacunas. O estado
pode explorar essas lacunas legais para todos os tipos de propósitos.
Portanto, o estado de direito só é alcançado se o estado puder perseguir certos objetivos
apenas com base em uma autorização legal para fazê-lo, a chamada reserva da lei.5
Tradicionalmente, a área em que o estado não pode atuar sem a autorização legal é
demarcada por direitos fundamentais. O Estado não pode infringir os direitos
fundamentais de ninguém sem autorização legal. Obviamente, essas autorizações
estatutárias também devem ter um conteúdo regulatório capaz de obrigar as autoridades
estaduais para funcionarem efetivamente. Isso é particularmente importante em áreas
onde o indivíduo é intensamente afetado por ações estatais, como no direito criminal ou
policial. Dar cheques em branco ao poder do governo não pode resultar em força
obrigatória. Nem as leis que consistem em frases vagas e abertas
5
Ver Jesch (n. 2), p. 30; Wolfgang Hoffman-Riem, 'Lei e reserva legal em transição' (2005) 130
Arquivo de Direito Público 5.
348
348 • Níveis do Estado de Direito

produzir efeitos de ligação suficientes. Não se deve inferir disso, no entanto, que a força
obrigatória da lei aumenta quanto mais detalhada a lei se torna. Quanto mais casuística
uma legislatura tentar regular uma questão, mais brechas deixará para trás.
No entanto, o grau de obrigatoriedade de uma lei não depende apenas da vontade dos
políticos de formular normas vinculantes. Também é influenciado pela matéria que a lei
pretende regular. Enquanto a tarefa do Estado se limitava em grande parte a manter uma
ordem social existente considerada justa, uma regulamentação efetiva da atividade
governamental era bastante fácil. Manter a ordem é uma atividade retroativa, estritamente
definida e previsível. Ele pode ser capturado em normas legais que seguem o padrão 'se-
então', definem claramente o que conta como uma violação da ordem e indicam quais
consequências legais as autoridades relevantes podem tomar para prevenir a desordem ou
restaurar a ordem.
Em contraste, as tarefas do moderno estado de bem-estar e regulamentação são
prospectivas, abrangentes e menos previsíveis. Não se aplica aqui o tipo de norma que
visa a manutenção de uma determinada ordem. Assim, nestas áreas prevalece um tipo de
norma que, em contraste com os programas condicionais tradicionais, é identificada como
um programa intencional. A legislatura no moderno estado regulatório e assistencial só
pode estabelecer certos objetivos políticos e nomear uma série de fatores que devem ser
considerados na busca dos objetivos pela administração.
Mas a maneira como as agências alcançam esses objetivos na prática fica a cargo delas
no processo de implementação dessas normas. Essa situação está resumida no livro
intitulado Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts [Aumento
das tarefas do Estado – diminuição da capacidade regulatória da lei].6 Esse é um problema
do estado de direito em países desenvolvidos com um compromisso com os princípios do
estado de direito.
4. Estado de direito material por meio de vinculação

Direitos fundamentais
Quando se disse em declaração anterior que a submissão do Estado à lei é um valor em

si, deve-se agora acrescentar que é apenas um valor limitado. Um estado de direito que se
esgotaria em submeter o executivo às leis permanece puramente formal. O caráter
obrigatório se estenderia apenas à forma da lei, enquanto o conteúdo da lei não seria
importante. O estado de direito em um sentido puramente formal é compatível com a
legislação opressiva, exploradora e discriminatória. Essa visão formal do estado de direito
se desenvolveu na Alemanha na segunda metade do século XIX.7 No entanto, naquela
época, o fundamento subjacente
6
Dieter Grimm (ed.), Growing State Tasks - Declining Controllability of the Law (Baden-Baden: Nomos,
1990); Dieter Grimm, The Future of the Constitution (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 3ª ed., 2002), p. 159;
Helge Rossen, Execução e Negociação (Tübingen: Mohr-Siebeck, 1999).
7
Ver Olivier Jouanjan (ed.), Figures of the Rule of Law. O Rechtsstaat na história intelectual e constitucional
da Alemanha (Estrasburgo: Strasbourg University Press, 2001).
349
Estado de Direito Relevante • 349
de uma cultura jurídica liberal sempre foi assumida tacitamente. As consequências

dessa concepção estreita do estado de direito só vieram à tona por meio da decadência
da cultura jurídica durante o regime nazista. Experimentar em primeira mão que a lei
também pode se tornar uma ferramenta para a injustiça levou a um retorno ao
entendimento original e material do estado de direito.
Um estado dedicado ao estado de direito em um sentido substantivo é, portanto, não
apenas aquele em que o estado está submetido à lei, qualquer que seja seu conteúdo,
mas aquele em que a lei reflete certas noções de justiça. Obviamente, tudo então
depende da questão de quais noções de justiça são decisivas no processo legislativo.
Se se trata de uma noção de justiça baseada em uma verdade absoluta da qual ninguém
pode ficar isento, será difícil alcançar o estado de direito. Como mencionado
anteriormente, quando reivindicações de verdade e deveres legais entram em conflito,
o último geralmente cede ao primeiro. O estado de direito, em contraste, baseia-se em
ideias de justiça que reconhecem o valor intrínseco de cada indivíduo e decorrem disso
sua liberdade e igualdade.
A tentativa de alcançar a justiça de uma ordem social por meio de uma estrutura de
direitos fundamentais não é isenta de exigências. Os direitos fundamentais são
projetados principalmente para limitar o poder do governo no interesse da
autodeterminação individual. Como mostra a experiência do século XIX, esse objetivo
só pode ser alcançado se o Estado não for cego às condições reais de gozo da
liberdade. Caso contrário, a liberdade ou é inútil para quem não tem os meios
necessários ou é coercitiva, porque leva as pessoas a condições de dependência. É por
causa dessa experiência que o estado de direito evoluiu gradualmente para um estado
de bem-estar no qual o governo se compromete a atender às necessidades básicas dos
cidadãos, cuidar dos doentes, desempregados e idosos e eliminar a exploração de seus
mais fracos
membros.
Além disso, o estado de direito como entendido em sentido substantivo também seria
incompleto se não abordasse os perigos para os direitos fundamentais que emanam,
não do governo, mas de terceiros e outras forças sociais. Esses perigos aumentaram
consideravelmente com o progresso sem paralelo da ciência e da tecnologia e o uso
comercial de seus resultados. É verdade que o Estado possui meios para mitigar esses
riscos. Mas, à medida que crescem a partir de atividades protegidas por direitos
fundamentais, são necessárias leis para lidar com os riscos. Se fosse permitido ao
legislador permanecer passivo nesse conflito de direitos constitucionais, os interesses
mais assertivos tenderiam a prevalecer sobre os interesses dos necessitados de
proteção. Portanto, é um elemento essencial de um conceito substantivo de estado de
direito hoje que os direitos fundamentais não servem apenas como controles sobre o
poder do governo, mas também incorporam o dever de proteger seus cidadãos contra
os perigos que resultam das atividades constitucionalmente protegidas de terceiros.8

350
350 • Níveis do Estado de Direito

v. Proteções legais contra ações do Estado
e Revisão Judicial
Essas observações sugerem que não se pode esperar que a ideia do estado de direito se
venda sozinha. Isso vale não apenas para regimes autocráticos ou teocráticos, mas
também para sociedades pluralistas e estados democráticos. Portanto, é de suma
importância perguntar o que um Estado deve esperar quando opta por ignorar sua
submissão à lei. Se os indivíduos agirem ilegalmente, o Estado pode intervir com seus
poderes de polícia. Mas se o próprio estado infringe a lei, não há autoridade superior para
fazer cumprir a lei. O estado de direito é, portanto, dependente da existência de dispositivos
dentro de sua própria estrutura que monitoram a legalidade da ação do estado. Em países
de direito consuetudinário, esses dispositivos sempre existiram. O executivo pode ser
processado na Justiça. Em países com passado absolutista, o Estado conseguiu escapar
desse tipo de escrutínio judicial.
Em geral, foram necessários enormes esforços para que o judiciário pudesse recuperar
o poder de fiscalizar a legalidade dos atos governamentais. Na Alemanha, a proteção legal
contra o Estado tornou-se a demanda mais importante depois que a tentativa de
democratizá-lo fracassou em 1849. O resultado desses esforços foi o estabelecimento de
tribunais administrativos especiais, ao invés da expansão da competência dos tribunais
ordinários como no modelo de direito consuetudinário.9 No entanto, ainda existem muitos
países nos quais os cidadãos não podem responsabilizar as autoridades públicas, seja no
nível mais alto ou no mais baixo. Em Estados que derivam sua legitimidade de uma
verdade absoluta e não de um consenso, a falta de revisão judicial tende a ser a regra.
Como toda a experiência nos ensina, o estado de direito está em terreno instável sem a
possibilidade de controle judicial.
Se o Estado de Direito não se define apenas em termos formais, mas materiais, então
não se esgota na legalidade da administração. A legislatura também está sujeita a
restrições legais estabelecidas na constituição. No entanto, a adesão do legislativo à
constituição não pode ser determinada por tribunais administrativos. Se a legislatura não
pode ignorar a constituição impunemente, então suas ações também devem estar sujeitas
à revisão judicial. Essa é a conclusão a que os Estados Unidos já haviam chegado quando
sua Constituição foi adotada. No resto do mundo, esse insight só encontrou aceitação
gradual após experiências amargas com regimes flagrantemente injustos. A segunda
metade do século XX viu o triunfo da decisão constitucional, com a revisão judicial da
legislação em seu cerne.10 Hoje, a revisão judicial é amplamente considerada como um
componente integral do estado de direito.
A existência de revisão judicial por si só significa muito pouco, no entanto, se os

tribunais não forem independentes, mas permanecerem vinculados à cadeia política de comando.
É uma parte essencial do estado de direito que as leis, uma vez promulgadas, emancipem
9
Veja Regina Ogorek, 'Proteção legal individual contra a autoridade do estado. Sobre o desenvolvimento da
jurisdição administrativa no século XIX' em Jürgen Kocka (ed.), Bürgertum im 19. Jahrhundert, vol. 1 (Göttingen:
Vandenhoeck & Ruprecht, 1988), p. 372
10
Ver C. Neal Tate e Torbjörn Vallinder, The Global Expansion of Judicial Power (Nova York: Nova York
University Press, 1995).
351
Condições do Estado de Direito â•¢ 351
do controle político e obtenham um status autônomo, ou seja, que sejam interpretados

e aplicados de acordo com critérios legais e não políticos. Essa é a única forma de
garantir que os poderes políticos estejam vinculados à lei. A garantia para isso é a
separação de poderes.11 É por isso que o estado de direito é fraco não apenas onde
não há revisão judicial, mas também onde não há separação de poderes. A separação
de poderes é mais do que o exercício de funções públicas por vários departamentos;
também implica a independência dos poderes dentro de suas áreas funcionais. Isso é
difícil para os países que estão comprometidos com uma verdade absoluta aceitarem.
Verdades absolutas exigem hierarquia; a separação de poderes impede a hierarquia.
vi. Condições do Estado de Direito
Em suma, o estado de direito mostra-se cheio de condições. Isso também responde à

questão de saber se é uma panaceia para o mundo inteiro. Não é porque faltam em
muitas partes do mundo as condições para sua realização. Eles também não podem
ser provocados tão facilmente. À primeira vista, o estado de direito parece ser um
dispositivo jurídico meramente técnico que poderia ser estabelecido em qualquer lugar,
desde que houvesse vontade política. Na verdade, trata-se de uma conquista cultural
que não se enraíza necessariamente em outros contextos culturais. No mundo
ocidental, ajudou a superar a tensão entre o poder político e o autodesenvolvimento
individual, impondo limites legais à governança no interesse das liberdades individuais.
O estado de direito não encontra terreno favorável em culturas nas quais o
autodesenvolvimento não tem valor e o direito não está associado à proteção da
liberdade.
No entanto, isso não significa que a propagação do estado de direito fora do contexto
cultural do qual o conceito emergiu represente um obstáculo intransponível. Em vez
disso, para exportar a ideia do estado de direito, é de crucial importância perceber que
existem diferentes níveis do estado de direito. O estado de direito não é uma questão
de tudo ou nada, mas de mais ou menos. Na verdade, o estado de direito não é um
processo, como frequentemente se afirma; é um estado de coisas. Mas sua realização
pode assumir a forma de um processo, nível por nível. Mesmo no mundo ocidental,
nem todos os níveis foram alcançados no início. Muitos foram conquistados apenas
após amargos reveses e duras lutas. Ainda hoje esses níveis diferem de país para país.
Cada novo passo significa um avanço em relação ao nível anterior. Mesmo o
conceito mínimo de tornar a lei obrigatória para a administração, independentemente
do conteúdo da lei, é um progresso em comparação com a regra arbitrária. Quanto
mais elementar o nível embarcado, maior a demanda por ele. Pode-se esperar que
essa demanda de ser submetido a um governo baseado em regras, e não arbitrário,
encontre aprovação universal. Para o atendimento de tal demanda,
11
Ver Christoph Möllers, The Three Branches: A Comparative Model of Separation of Powers (Oxford: Oxford
University Press, 2013). Sobre a independência judicial, ver Karl August Bettermann, The Independence of the
Judge (Colônia: Carl Heymanns Verlag, 1969); Kurt Eichenberger, Independência judicial como um problema
constitucional (Berne: Stämpfli and Cie, 1960).
352
352 â•¢ NÃveis do Estado de Direito
pode-se facilmente mobilizar o apoio popular. Outros níveis do estado de direito podem ser
do interesse dos próprios líderes políticos, embora o interesse seja frequentemente
pragmático e não necessariamente um interesse baseado em princípios no estado de
direito. Um estado que depende do crescimento econômico, por exemplo, aceitará os
elementos do estado de direito que são propícios para atrair investidores.
No entanto, a realização do estado de direito torna-se mais exigente a cada nível
adicional. Isso afeta não apenas as perspectivas de sucesso, mas também a mera vontade
de experimentá-lo. Nem todo progresso na realização do estado de direito pode contar com
o apoio popular. Qualquer um que esteja convencido da existência de uma ordem dada por
Deus sobre a qual os seres humanos não podem dispor terá dificuldade em ver os benefícios
que a liberdade religiosa e a liberdade de expressão trazem. Sem a aceitação da liberdade
como um direito humano, não pode haver estado de direito no sentido substantivo descrito
acima. Onde todo o poder público está a serviço de uma verdade absoluta, pareceria
contraditório se o poder supremo pudesse ser impedido de impor tal verdade por um órgão
independente de revisão judicial.
vii. Estado de Direito e Democracia
Isso nos leva finalmente à relação entre o estado de direito e a democracia. Será que um
vai necessariamente com o outro? Esta questão é obviamente de grande importância para
a disseminação global do estado de direito. De uma perspectiva histórica, a pergunta pode
ser respondida pela negativa. Antes de se tornar uma democracia, a Alemanha foi um
estado de direito por mais de cem anos. Já na era do absolutismo esclarecido do século
XVIII, o estado de direito tornou-se cada vez mais aceito. Foi nessa época que começaram
as grandes codificações. Os governantes abriram mão de sua prerrogativa de revogar
sentenças judiciais e substituí-las por meras decisões de autoridade. Nas monarquias
constitucionais do século XIX, os príncipes vinculavam-se ao exercício do poder público por
constituições, que concediam direitos fundamentais aos seus cidadãos e permitiam que
representantes eleitos participassem do processo legislativo.
No entanto, esses estados pré-democráticos não atingiram todos os níveis que hoje
associaríamos à ideia de estado de direito. Mesmo que os monarcas esclarecidos
estivessem dispostos a tratar seus súditos de acordo com as leis que eles promulgaram
unilateralmente, eles não estavam preparados para subordinar seu poder à lei. Eles estavam
sujeitos à lei apenas na medida em que estavam dispostos a cumpri-la. Eles podiam se
afastar dela a qualquer momento e os súditos não tinham meios para fazer cumprir a lei
contra o governante. Embora os monarcas constitucionais não derivassem seu poder da
constituição - eles haviam concedido constituições voluntariamente por meio de
autovinculação - eles não eram mais livres para retirá-las unilateralmente. Mas a força
obrigatória da constituição não se estendia além do concedido pelo monarca, e a revisão
judicial era considerada incompatível com os princípios monárquicos.
Pelos padrões de hoje, então, o estado de direito não é plenamente realizado em

estados não democráticos. Por outro lado, não é o caso que as democracias são
353
Estado de Direito e Democracia • 353

sempre acompanhado por um regime de estado de direito totalmente desenvolvido. Assim como
existem muitos regimes políticos diferentes que poderiam ser chamados de 'não-democráticos',
também existem inúmeras formas de governança que poderiam ser chamadas de 'democráticas'.
Onde a democracia é identificada com o governo da maioria e a proteção das minorias e não há
garantia de livre competição política e comunicação, a democracia pode facilmente se transformar
em uma tirania da maioria. Essa noção de ditadura da maioria sozinha deveria bastar para
demonstrar que uma democracia sem estado de direito parece contraditória e tende à
autodestruição.
A democracia sem estado de direito não é imune à privação de direitos das minorias; mas, da
mesma forma, o estado de direito sem democracia não é imune ao particularismo. Quando
aqueles que são afetados por uma lei não podem participar da elaboração da lei, é improvável
que um equilíbrio razoável de interesses entre todos os setores da população seja alcançado.
Aqueles que não estão envolvidos na formação da vontade do Estado podem facilmente, e sem
consequências, ser negligenciados no processo de tomada de decisão política. Eles se tornarão
meros objetos do poder governamental, por mais bem-intencionado que seja esse poder. Por
essas razões, tanto o estado de direito quanto a democracia tratados independentemente correm
o risco de falhar no bem comum. Somente em conjunto constituem a conquista que, em última
análise, assegura o interesse comum.12
12
Ver Jürgen Habermas, Between Facts and Norms (Cambridge: Polity Press, 1996); Jurgen Habermas, O
Inclusão do Outro (Cambridge, Mass: MIT, 2000).
354

355
Parte IX
CONCLUSÃO
356

357
ÿ 18 ÿ
A Conquista do Constitucionalismo e suas

Perspectivas em um Mundo Mudado
eu. Culminação Externa - Erosão Interna
O constitucionalismo é uma inovação relativamente recente na história das instituições políticas.

Surgiu no último quartel do século XVIII a partir de duas revoluções bem-sucedidas contra os
governantes hereditários, primeiro nas colônias britânicas da América do Norte, depois na
França. Imediatamente entendido como uma conquista importante, atraiu muitas pessoas fora
dos países de origem, e as tentativas de introduzir constituições modernas começaram em toda
a Europa e logo também em outras partes do mundo. O século XIX foi um período de luta pelo
constitucionalismo em muitos países. Mas depois de muitos desvios e contratempos, o
constitucionalismo finalmente ganhou reconhecimento universal no final do século XX. Hoje,
apenas um punhado dos quase 200 estados do mundo ainda não tem uma constituição.
Isso não quer dizer que essas constituições sejam levadas a sério em todos os lugares, ou
que as normas constitucionais sempre prevaleçam em casos de conflito com intenções políticas.
Mas o reconhecimento universal do constitucionalismo como modelo de organização e
legitimação do poder político é demonstrado pelo fato de que mesmo os governantes que não
estão inclinados a se submeter às normas legais se sentem compelidos ao menos a fingir que
estão exercendo seu poder dentro da ordem constitucional. estrutura. Além disso, a disposição
geral dos governantes de governar de acordo com as provisões da constituição aumentou
consideravelmente recentemente, como é indicado pelo grande número de tribunais
constitucionais ou tribunais com jurisdição constitucional que foram estabelecidos durante o
último quartel do século XX. Depois de 225 anos, o constitucionalismo parece ter atingido o
ápice de seu desenvolvimento.
Esse sucesso externo do constitucionalismo, no entanto, não deve enganar o observador. É
acompanhado por uma erosão interna que começou quase despercebida na sequência de uma
transformação do estado, tanto nacional quanto internacionalmente, e acabou custando ao
estado o monopólio do poder público sobre seu território.1 Hoje, o estado compartilha seu
poder com uma série de atores não estatais,
1
Para as causas e efeitos domésticos, que não são a preocupação central deste capítulo, ver Dieter Grimm,
Die Zukunft der Verfassung (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991, 3ª edn, 2002), p. 399. Veja mais cap. 1
deste volume.
358
358 • A Conquista
a maioria delas organizações internacionais para as quais foram transferidos direitos

soberanos e cujo exercício escapa às disposições das constituições nacionais. Isso
difere do fato de que as normas constitucionais podem ser violadas ou ter pouco
impacto na ação política; tal lacuna entre norma e fato sempre existiu, mas por si só
não mina o potencial do constitucionalismo. A erosão interna, ao contrário, põe em
risco a capacidade da constituição de cumprir sua pretensão de estabelecer e regular
todo poder público que incide sobre o território onde a constituição vigora. É por isso
que a erosão afeta não apenas esta ou aquela constituição, mas a realização do
constitucionalismo como um todo.
Uma resposta a esse desenvolvimento foi a tentativa de elevar o constitucionalismo

ao nível internacional. O recente boom do termo “constitucionalização” é um indicador
dessa tendência. Diferentemente da elaboração tradicional de constituições, descreve
não um ato pelo qual uma constituição adquire força legal, mas um processo que
eventualmente termina em uma constituição. Tais processos já estão em andamento,
certamente na Europa onde a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) e o
direito primário da União Europeia (UE) são analisados em termos de direito
constitucional, mas também globalmente. Para muitos autores, o direito internacional
público está adquirindo status constitucional. A Carta das Nações Unidas (ONU), bem
como os estatutos de outras organizações internacionais, como a Organização Mundial
do Comércio (OMC), são interpretados como constituições. Até mesmo redes globais
de políticas públicas e processos de auto-organização de atores globais privados são
discutidos em termos de constitucionalismo – todos objetos não considerados como
constituições apenas alguns anos atrás.2
2 A literatura está aumentando rapidamente. Ver em geral R. St.J. Macdonald e DM Johnston (eds), Towards
World Constitutionalism (Leiden: Brill, 2005); A. Peters, 'Constitucionalismo Compensatório: A Função e Potencial
das Normas e Estruturas Internacionais Fundamentais' (2006) 19 Leiden Journal of International Law 579; E. de
Wet, 'The International Legal Order' (2006) 55 International & Comparative Law Quarterly 51; R.
Uerpmann, 'Direito Constitucional Internacional' (2001) Juristenzeitung 565; M. Knauff, 'Constitucionalização no
direito interno e supranacional' (2008) 68 Journal of Foreign Public Law and International Law 453;
'Constitucionalismo na Era da Globalização e Privatização' (2008) 6 Revista Internacional de Direito Constitucional
números 3 e 4; C Walter, 'Conconstitucionalizando a Governança Internacional' (2001) 44 Anuário Alemão de
Direito Internacional 170; R. Kreide e A. Niederberger (eds), Transnational Juridification (Frankfurt am Main:
Campus, 2008). Para o direito internacional público, ver: JA Frowein, 'Constitutionalization of International Law' (1999)
39 Relatórios da Sociedade Alemã de Direito Internacional 427. Para a ONU, ver B. Fassbender, 'The United
Nations Charter as Constitution of the International Community' (1998) 36 Columbia Journal of Transnational Law 529.
Para a OMC, ver D Cass, The Constitutionalization of the World Trade Organization (Oxford: Oxford University
Press, 2005); JP Trachtman, 'The Constitution of the WTO' (2006) 17 European Journal of International Law 623.
Para a CEDH, ver C. Walter, 'Die EMRK als Konstitutionisierungsprozess' (1999) 59 Journal of Foreign Public Law
and International Law 961. Para a UE, a literatura é imensa: ver, por exemplo, J. Weiler, The Constitution of
Europe (Cambridge: Cambridge University Press, 1999); I. Pernice, 'Constitucionalismo Multinível e o Tratado de
Amsterdã' (1999) 36 Revisão da Lei do Mercado Comum 703; A. Peters, Elements of a Theory of the Constitution
of Europe (Berlin: Duncker & Humblot, 2001). Para o constitucionalismo social, ver G. Teubner, 'Global Civil
Constitutions: Alternatives to State-Centered Constitutional Theory' (2003) 63 Journal of Foreign Public Law and
International Law 1; A. Fischer-Lescano e G. Teubner, Regime Collisions (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2006);
H Schepel, A Constituição da Governança Privada (Oxford: Hart, 2005). Para algumas vozes críticas, ver R. Wahl,
'Conconstitucionalização – um conceito orientador ou um conceito cotidiano?' em C.-E. Eberle (ed.), A mudança
do estado diante dos desafios do presente. Festschrift para W. Brohm (Munique: Beck, 2002), p. 191; U. Haltern,
'Direito Constitucional Internacional?' (2003) 128 Arquivos de Direito Público 511; P. Dobner,
359
Pré-condições â•¢ 359
Para perceber até que ponto o desenvolvimento afeta a constituição em

nível nacional, é preciso ter uma noção clara do que o constitucionalismo
implica. Isso nem sempre está presente nas discussões sobre o processo de
constitucionalização e o futuro do constitucionalismo. Muitos autores tendem a
identificar o constitucionalismo como envolvendo uma submissão da política à
lei. Isso não está errado, mas não é toda a história. A legalização da política
não é novidade; já existia muito antes de a constituição surgir. Uma noção clara
de constitucionalismo pode, portanto, ser melhor obtida se tentarmos determinar
o que havia de novo na constituição quando ela emergiu das duas revoluções e
quais condições deveriam estar presentes antes que ela pudesse emergir.3
Isso, por sua vez, irá permitir uma comparação do constitucionalismo no sentido
tradicional com os novos desenvolvimentos no plano internacional e permitir
avaliar a possibilidade de sua reconstrução no plano global.
ii. A conquista e suas pré-condições
A emergência da constituição moderna da revolução não é acidental.

As revoluções americana e francesa diferiram das muitas convulsões e revoltas
da história porque não se contentaram em substituir um governante por outro.
Eles pretendiam estabelecer um novo sistema político que diferisse
fundamentalmente daquele que haviam acusado de ser injusto e opressor. Para
isso, elaboraram um plano de governo legítimo, com pessoas chamadas a
governar com base e de acordo com essas condições pré-estabelecidas. A
novidade histórica desse passo é muitas vezes obscurecida pelo fato de que a
legalização da política não começou com as primeiras constituições.
O termo 'constituição' também não era novo. Já estava em uso muito antes do
surgimento do constitucionalismo. Mas os vínculos legais anteriores da política
eram de um tipo diferente e o termo 'constituição' tinha um significado diferente
antes e depois da ruptura revolucionária.4 Em seu significado tradicional, o
termo se referia ao estado de um país determinado por vários fatores, como
as condições geográficas, a natureza de sua população, a divisão de poder.
Também entre esses fatores estavam as regras legais fundamentais que
determinavam a estrutura social e política de um país. Mais tarde, no século
XVIII, a noção foi usada em sentido mais restrito, referindo-se ao estado do país
formado pelas regras fundamentais. Mas ainda assim o termo 'constituição' não
designava essas regras. Era uma noção mais empírica do que normativa.
Entendido em um sentido descritivo, cada
Konstitutionalismus als Politikform (Baden-Baden: Nomos 2002); ver também cap. 15 deste volume. D. Grimm, 'A Constituição no Processo
de Desnacionalização' (2005) 12 Constelações 447.
3
Lago Grimm (n. 1), p. 31; D. Grimm, história constitucional alemã (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 3ª ed.,
1995), pág. 10 e segs.
4
Ver H. Mohnhaupt e D. Grimm, Constituição. Sobre a história do termo desde a antiguidade até o presente (Berlim: Duncker & Humblot,
2ª ed., 2002); CH McIlwain, Constitucionalismo, Antigo e Moderno (Ithaca: Cornell University Press, 1940).
360
360 • A Conquista
país tinha uma - ou mais precisamente estava em uma - constituição. Se usada em

sentido normativo, a constituição designava algumas leis específicas, como as leis
promulgadas pelo imperador no Sacro Império Romano (Constitutio Criminalis Carolina).
Por outro lado, existiam leis que regulavam o exercício do poder público, embora não
fossem chamadas de “constituições”, mas formas de governo, leges fundamentales etc.
Na era medieval, essas leis fundamentais eram consideradas de origem divina. Eles
eram, por definição, uma lei superior e os poderes políticos não podiam dispor deles. A
função da política consistia em fazer cumprir a vontade de Deus.
A legislação, se ocorria, não era entendida como criação da lei, mas como concretização
da lei eterna, adaptando-a às exigências do tempo e do espaço. Esse entendimento
perdeu seu fundamento com a Reforma do início do século XVI. As devastadoras guerras
civis que se seguiram ao cisma fizeram da restauração da paz social a principal função
do governante. Isso exigia uma concentração de todos os poderes e prerrogativas, que
na ordem medieval haviam sido dispersos entre muitos titulares independentes que os
exerciam não como uma função separada, mas como um complemento de um certo
status, por exemplo, o de proprietário de terras. Além disso, esse poder não se estendia
a um território; referia-se a pessoas de modo que várias autoridades coexistiam no
mesmo território, cada uma delas exercendo diferentes prerrogativas.
A restauração da paz interna parecia possível apenas se todos os detentores de

prerrogativas fossem destituídos de seu poder em favor de um único governante,
historicamente o príncipe, que os reunisse em sua pessoa e os condensasse ao poder
público no singular. Esse poder não estava mais limitado à aplicação da lei. Incluía o
direito de criar uma ordem legal que fosse independente das fés concorrentes e de
natureza secular. A lei eterna perdeu assim a sua validade legal e recuou para uma
obrigação moral. A fim de fazer cumprir a lei contra grupos de resistência na sociedade,
o príncipe reivindicou o monopólio do uso legítimo da força, o que acarretava, por outro
lado, a privatização da sociedade civil. Uma nova noção para esse tipo completamente
novo de governo político logo entrou em uso: o estado, cujo atributo mais importante era
a soberania, entendida desde a obra seminal de Bodin como o direito do governante de
ditar a lei para todos sem estar ele mesmo vinculado a ela.5 O estado originou-se como
um estado absoluto.
O absolutismo, no entanto, permaneceu uma aspiração dos governantes que não foi
completamente cumprida antes que a Revolução Francesa encerrasse esse período.
A soberania, embora definida como autoridade máxima e indivisível sobre todos os
súditos, era apenas relativa na prática. Antigos laços que datam do período medieval
sobreviveram, novos foram estabelecidos. Mas eles não formavam um todo integral.
A maioria dessas leis tinha uma base contratual. Eles assumiram a forma de acordos
entre o governante e as propriedades privilegiadas de um território de cujo sustento o
governante dependia. Eles eram considerados mutuamente vinculativos e, às vezes,
podiam até ser aplicados pelos tribunais. No entanto, nenhuma dessas normas legais questionou
5
J. Bodin, Os Seis Livros da República (Paris: Du Puys, 1576).
361
Pré-condições • 361
o direito do governante de governar. Com base na legitimação transcendental ou hereditária,

esse direito antecedia os vínculos legais. Eles apenas limitaram o direito neste ou naquele
aspecto, não de forma abrangente, e em favor das partes do acordo, não universalmente.
A existência de tais vínculos jurídicos, primeiro eternos e depois seculares, indica que não
bastaria para caracterizar o constitucionalismo como uma submissão da política ao direito.
Diferentemente dos antigos vínculos legais do poder político, as novas constituições não
modificaram um direito preexistente de governar: elas precederam o direito de governar dos
governantes. Eles criaram esse direito, determinaram o procedimento pelo qual os indivíduos
eram chamados para o cargo e estabeleceram as condições sob as quais eles tinham o direito
de exercer o poder que lhes foi dado. Em contraste com os vínculos jurídicos mais antigos, a
constituição regulava o poder público de forma coerente e abrangente. Isso não quer dizer que
o poder político foi novamente reduzido à imposição da lei, como na ordem medieval. Significa,
antes, que o constitucionalismo não reconhecia nenhum titular extraconstitucional do poder
público, nem formas e meios extraconstitucionais de exercer esse poder perante os cidadãos.
Por fim, a regulamentação legal do poder público favoreceu não apenas determinados grupos
privilegiados da sociedade que possuíam suficiente poder de barganha, mas a sociedade como
um todo.
Essas diferenças tiveram algumas consequências que caracterizam ainda mais a
constituição. Como um ato que constituía o poder público legítimo em primeiro lugar, a
constituição não poderia emanar do próprio governante. Pressupunha uma fonte diferente. Esta
fonte foi encontrada nas pessoas que decidiram formar uma política. O princípio legitimador da
constituição moderna era a soberania popular, e não a monárquica. Esta não foi de forma
alguma uma ideia original dos revolucionários americanos e franceses. Tinha raízes mais
antigas e ganhou amplo reconhecimento quando a religião deixou de servir como base da
ordem social após a Reforma. Na ausência de uma legitimação divina, os filósofos da época
voltaram-se para a razão como um dom comum da humanidade, independente de credos
religiosos. A fim de descobrir como o governo político poderia ser legitimado, eles se colocaram
em um estado de natureza fictício onde todos eram, por definição, igualmente livres. A questão,
então, era por que e sob quais condições pessoas razoáveis estariam dispostas a deixar o
estado de natureza e se submeter a um governo.
A razão para isso era a insegurança fundamental da vida e dos membros no estado de
natureza. Sair do estado de natureza tornou-se um ditame da razão. Dada a igual liberdade de
todos os indivíduos, a passagem do estado de natureza para o governo exigia um acordo geral.
A legitimidade só poderia ser adquirida por um governo baseado no consentimento dos
governados. Também cabia aos governados determinar as condições em que o poder político
poderia ser exercido. Essas condições variaram ao longo do tempo. Para aqueles filósofos que
elaboraram sua teoria tendo como pano de fundo as guerras religiosas dos séculos XVI e XVII,
acabando com a guerra civil e permitindo a coexistência pacífica de crentes em diferentes
religiões, gozava de prioridade absoluta. Para eles, esse objetivo só poderia ser alcançado se
os indivíduos entregassem todos os seus direitos naturais ao
362
362 • A Conquista
governante em troca do bem abrangente de segurança. Aqui, a teoria do contrato

social justificava o absolutismo.
Quanto melhor o governante absoluto cumprisse sua função histórica de pacificar
a sociedade, menos plausível parecia a alegação de que a coexistência pacífica em
uma sociedade exigia uma renúncia total a todos os direitos naturais. A tarefa do
governante era agora vista como a proteção da liberdade individual, que não exigia
mais dos indivíduos do que entregar o direito à autojustiça. A partir de meados do
século XVIII, os tratados de direito natural continham catálogos crescentes de direitos
fundamentais que o Estado era obrigado a respeitar e proteger.
Isso coincidiu com a teoria econômica de que a liberdade de contrato e de propriedade
seria uma maneira melhor de alcançar justiça e bem-estar na sociedade do que o
feudalismo e a regulamentação estatal da economia. Também ganhou força a ideia
de que a liberdade individual permanecia ameaçada diante de um poder governamental
concentrado. Para garantir que o Estado respeitasse os direitos individuais, alguma
separação de poderes e certos freios e contrapesos eram considerados indispensáveis.
Embora essas teorias contivessem todos os ingredientes que mais tarde apareceram
nas constituições, elas não foram levadas adiante pelo postulado de uma constituição
pelos filósofos. Para eles, funcionavam como um teste de legitimidade de um sistema
político: um sistema político era considerado legítimo se pudesse ser considerado
estabelecido por um consenso dos governados. Como o estado de natureza, o
contrato social era fictício. Com a única exceção de Emer de Vattel,6 não foi exigido
documento nem decisão popular. O contrato social serviu como uma ideia reguladora.
Não foi considerado o resultado de um processo real de construção de consenso. Sua
autoridade baseava-se na argumentação, não na promulgação. Nenhum governante
antes da revolução estava disposto a adotá-lo, e a maioria dos governantes o rejeitou
explicitamente. Direito natural e direito positivo se contradizem
uns aos outros.
Somente após a ruptura revolucionária com o domínio tradicional essas ideias

puderam se tornar um projeto para o estabelecimento da nova ordem necessária para
preencher o vácuo do poder público legítimo. Por sua própria natureza, eles
trabalharam em favor de uma constituição. A soberania popular era o princípio
legitimador da nova ordem. Mas ao contrário do monarca soberano, o povo era
incapaz de governar a si mesmo. Eles precisavam de representantes que governassem em seu nom
O governo democrático é um governo por mandato e, como tal, precisa ser organizado.
Além disso, o mandato não foi conferido incondicionalmente aos representantes. Em
contraste com o poder ilimitado do Parlamento britânico e do monarca francês, os
revolucionários queriam estabelecer um governo limitado. Os limites de escopo e
tempo, bem como a divisão de poder entre os vários ramos do governo, também
exigiam uma determinação na forma de regras.
Assim, a contribuição dos revolucionários americanos e franceses foi transformar

a ideia da filosofia em lei. Só a lei tinha a capacidade
6
E. de Vattel, O Direito das Nações ou o Princípio do Direito Natural (Leiden: 1758), I, 3 § 27.
363
dissolver o consenso sobre a finalidade e a forma de governo desde o momento histórico e

transformá-lo em regra obrigatória para o futuro, de modo que não mais se baseie no poder
de persuasão, mas no poder de um compromisso. Havia, no entanto, o problema de que,
após o colapso da ordem jurídica medieval divinamente inspirada, todo direito havia se
tornado produto de decisão política. O direito era um direito irredutivelmente positivo. Nada
mais poderia ser verdadeiro para a lei cuja função era regular o estabelecimento e o exercício
do poder político. A questão que emergiu dessa positivização do direito foi como um direito
que emanou do processo político poderia ao mesmo tempo vincular esse processo.
Este problema foi resolvido retomando a velha ideia de uma hierarquia de normas (divinas
e seculares) e reintroduzindo-a no direito positivo. Isso foi feito por uma divisão do direito
positivo em dois corpos diferentes: um que emanava ou era atribuído ao povo e vinculava o
governo, e outro que emanava do governo e vinculava o povo. A primeira regulou a produção
e aplicação da segunda. A lei tornou-se reflexiva. Isso pressupunha, no entanto, que o
primeiro tivesse primazia sobre o segundo. Os teóricos revolucionários tinham uma noção
clara dessa consequência da constituição.
Os americanos o expressaram como 'lei suprema' e desenvolveram a distinção entre mestre

e servo ou principal e agente, enquanto Sieyes o conceituou na dicotomia de pouvoir
constituant e pouvoir constitué. 7 Sem esta distinção e a consequente distinção entre direito
constitucional e direito ordinário e da subordinação deste ao primeiro, o constitucionalismo
não teria podido cumprir a sua função.
O constitucionalismo, portanto, não é idêntico à legalização do poder público.

É uma forma especial e particularmente ambiciosa de legalização. suas características
agora pode ser resumido:
1. A constituição no sentido moderno é um conjunto de normas legais, não uma construção

filosófica. As normas emanam de uma decisão política e não de uma verdade pré-
estabelecida.
2. Estas normas destinam-se a regular a constituição e o exercício do poder público e não a
mera modificação de um poder público preexistente.
3. O regulamento é abrangente no sentido de que não são reconhecidos titulares

extraconstitucionais do poder público nem formas e meios extraconstitucionais para o
exercício desse poder.
4. O direito constitucional tem a sua origem no povo como única fonte legítima de poder. A
distinção entre pouvoir constituant e pouvoir con stitué é essencial para a constituição.
7
J. Madison, A. Hamilton e J. Jay, The Federalist Papers (1788), nº 78; E. Sieyes, Qu'est-ce le Tiers Etat? (Paris:
1789).
364
364 • A Conquista
5. O direito constitucional é direito superior. Goza de primazia sobre todas as outras

leis e atos legais emanados do governo. Atos incompatíveis com a constituição não
adquirem força legal.
Estas cinco características referem-se à função da constituição. Como tal, diferem das
muitas tentativas de descrever a constituição moderna em termos substantivos:
democracia, estado de direito, separação de poderes, direitos fundamentais.
A razão é que o constitucionalismo deixa espaço para muitas formas de constituição e
organização do poder político: monárquico ou republicano, unitário ou federal,
parlamentar ou presidencial, unicameral ou bicameral, com ou sem declaração de
direitos, com ou sem revisão judicial, etc. isso é deixado para a decisão do pouvoir
constituant. Mas isso não quer dizer que a constituição no sentido moderno seja
compatível com qualquer conteúdo. A razão é fornecida pela função da constituição,
ou seja, estabelecer o governo legítimo e regular seu exercício pelos governantes de
forma abrangente. Um sistema que rejeita a origem democrática do poder público e
não está interessado em um governo limitado não atende aos padrões da constituição
moderna.
Os dois elementos do constitucionalismo, o elemento democrático e o elemento do
estado de direito, não podem ser separados um do outro sem diminuir a conquista do
constitucionalismo. É amplamente aceito que um documento que não tenta submeter
a política à lei não merece ser chamado de “constituição”. Mas não é tão claro quanto
à democracia como princípio necessário para legitimar o poder público. No entanto,
todo princípio de legitimidade que não seja a democracia prejudicaria a função da
constituição. Se o poder político se baseia em alguma verdade absoluta, seja ela
religiosa ou secular, a verdade sempre prevalecerá nos casos de conflito com o direito
positivo. Isso também acontecerá se uma elite reivindicar uma visão superior do bem
comum e derivar dessa visão o direito de governar independentemente do
consentimento popular. Por esta razão, seria errado reconhecer dois tipos de
constituições como representando igualmente a realização do constitucionalismo: um
tipo democrático e um tipo estado de direito . plenamente do constitucionalismo.
O constitucionalismo, nesse sentido, merece ser chamado de conquista,9 porque

exclui qualquer poder absoluto ou arbitrário dos homens sobre os homens. Ao submeter
toda ação governamental a regras, torna previsível o uso do poder público e permite
aos governados antecipar o comportamento governamental frente a si mesmos e
enfrentar os agentes públicos sem medo. Ele fornece uma base consensual para
pessoas e grupos com ideias e interesses diferentes resolverem suas disputas de
maneira civilizada. E permite que seja feita uma transição pacífica de poder. Em
condições favoráveis, pode até contribuir para a integração de uma sociedade.10
8
Para esta tentativa, ver C. Möllers, 'Constituting Power - Constitution - Constitutionalization' in A. von Bogdandy
(ed.), Europäischeserfassungssrecht (Baden-Baden: Nomos, 2003), p. 1.
9
Ver N. Luhmann, 'The Constitution as an Evolutionary Achievement' (1990) 9 Rechtshistorisches Journal 176.
10
Veja o Capítulo 6 deste volume; H. Vorländer (ed.), Integração através da Constituição (Wiesbaden: Westdeutscher
Verlag, 2002).
365
Embora não haja conquista sem falhas, o constitucionalismo caracterizado pelas cinco
características não é um tipo ideal no sentido weberiano que permite apenas uma
aproximação, mas nunca pode ser totalmente alcançado. É uma realidade histórica
que, em princípio, já estava plenamente desenvolvida nas primeiras constituições da
América do Norte e da França e cumpriu sua promessa em vários países que adotaram
constituições nesse sentido.
No entanto, as cinco características não descrevem tudo o que na história
constitucional ou na atualidade se apresenta sob o nome de 'constituição'. Há muito
mais documentos legais rotulados como 'constituição' ou considerados como
constituições do que constituições no sentido pleno da realização. A razão é que uma
vez que a constituição foi inventada e inspirou muitas esperanças, tornou-se possível
usar a forma sem adotar todas as características que caracterizam a conquista.
Houve constituições que deixaram intocado um direito pré-constitucional de governar.
Houve constituições sem uma intenção séria de limitar o poder do governante.
Houve constituições cujas regras não gozavam de total primazia sobre os atos do
governo, mas podiam ser legalmente substituídas por decisões políticas. Mas, na
medida em que essas constituições careciam de algumas das características essenciais
do constitucionalismo, elas falharam em alcançar a conquista e foram consideradas deficientes.
O fato de a conquista ter sido alcançada tardiamente na história alimenta a presunção
de que precondições adicionais deveriam existir antes que uma constituição no sentido
aqui descrito, ou seja, diferente de uma mera legalização do poder público, pudesse
chegar. Embora as primeiras constituições tenham sido produto de revoluções, uma
ruptura revolucionária não é uma pré-condição indispensável da constituição. Para a
invenção da constituição, a ruptura com a regra tradicional, combinada com uma nova
imaginação de governo legítimo, pode ter sido necessária. Mas, uma vez inventada, a
constituição não depende mais de uma origem revolucionária. Pode ser adotado de
forma evolutiva. Basta que as questões de legitimidade e organização do poder político
estejam abertas à decisão política. Se a ordem política é pré-determinada
independentemente do consenso do povo, não há lugar para uma constituição. Um
documento que leva esse nome dificilmente gozará de primazia, mas estará subordinado
a uma verdade última.
No entanto, entendida como uma regulamentação coerente e abrangente do
estabelecimento e exercício do poder público, a constituição não poderia surgir a menos
que duas outras pré-condições estivessem presentes. Em primeiro lugar, deve haver
um objeto passível de ser regulado na forma específica de uma constituição. Tal objeto
não existia antes do surgimento do estado moderno nos séculos XVI e XVII. Ao contrário
da ordem medieval, o estado era caracterizado pela concentração de todas as
prerrogativas em um determinado território em uma das mãos. Somente depois que o
poder público se tornou idêntico ao poder do Estado, ele pode ser amplamente
regulamentado em uma lei específica. O mundo medieval não tinha uma constituição, e
não poderia ter tido.11 Todos falam sobre a constituição do
11
Ver H. Quaritsch, State and Sovereignty (Frankfurt am Main: Athenaeum, 1970), p. 184; ai credo
Böckenförde, 'Desenvolvimento histórico e mudança no significado da constituição' em Festschrift para R. Gmür
(Bielefeld: Gieseking, 1983), p. 9; Grimm (n. 1), pág. 37 e segs.
366
366 • A Conquista
antigo Império Romano, ou de reinos medievais, ou da constituição britânica refere-se a um

objeto diferente.
Embora sendo uma condição necessária para a realização da constituição, o estado não
era uma condição suficiente. Por razões históricas, o Estado surgiu no continente europeu
como o Estado absoluto. Isso significava que não dependia do consentimento de seus
cidadãos; reivindicou poder ilimitado sobre eles.
Ao contrário do poder político que é exercido na forma de um mandato, o poder que um
governante reivindica como seu próprio direito não requer regulamentação da relação entre
principal e agente. A onipotência é então a única regra de hierarquia constitucional.
Mas mesmo que o governante tenha um mandato, mas seja incondicional, nenhum
regulamento é necessário. O governo ilimitado se opõe ao governo constitucional. Somente
quando se enraizou a ideia de que o poder do Estado deveria ser limitado no interesse da
liberdade individual e da autonomia de várias funções sociais, uma constituição foi necessária.
A concentração de todo o poder público nas mãos do Estado tem um corolário: a

privatização da sociedade. A constituição não mudou isso. Só mudou a ordem entre os dois.
A liberdade individual tem primazia enquanto a tarefa do Estado é protegê-la contra
agressores e criminosos. Para cumprir essa função limitada, o Estado continuou a reivindicar
todo o poder público e o monopólio da força legítima. Limitavam-se apenas o fim a que se
destinava e as condições em que poderia ser utilizado. A fronteira entre o público e o privado
é, portanto, constitutiva da constituição.12 Um sistema em que o Estado goze da liberdade
dos indivíduos teria tão pouca constituição quanto um sistema no qual os indivíduos possam
exercer o poder público. Se os cidadãos ganham uma participação no poder público, a
constituição não pode mais cumprir sua pretensão de regular o estabelecimento e o exercício
do poder público de forma abrangente, a menos que os atores privados se submetam a
regras constitucionais pelas quais perderiam seu status de membros livres da sociedade.
O fato de um objeto passível de constitucionalização ter surgido na forma do Estado

territorial teve como consequência a existência de uma pluralidade de Estados lado a lado.
Uma segunda pré-condição para a reivindicação de validade abrangente da constituição era,
portanto, que o poder público do estado não tivesse um competidor externo dentro do
território. Conseqüentemente, sua força legal terminava na fronteira do território. Nenhuma
constituição submeteu o poder doméstico a uma potência estrangeira ou concedeu atos de
uma potência estrangeira com força obrigatória na esfera doméstica. Assim como a fronteira
entre o público e o privado é de importância constitutiva para a constituição, também o é a
fronteira entre o externo e o interno . funcionamento de sua constituição.
Acima dos estados não havia zona sem lei. Em vez disso, aplicaram-se as regras do
direito internacional público. Mas o direito internacional público repousava no pressuposto básico
12
Veja cap. 1 deste volume; S. Sassen, Território, Autoridade, Direitos (Princeton: Princeton University Press, 2008).
13 Ch. 1 deste volume; R. Walker, Inside/ Outside (Cambridge: Cambridge University Press, 1993).
367
Prospects sob Condições Alteradas â•¢ 367
da soberania e da integridade dos Estados. Regulava sua relação com base na

proibição de intervenção nos assuntos internos dos Estados. Os vínculos jurídicos
entre os Estados eram, portanto, reconhecidos apenas se emanassem de um acordo
voluntário que se limitasse às relações externas dos Estados. Apenas a pré-condição
desta ordem, a regra pacta sunt servanda, era válida independentemente do
consentimento. Mas a ordem internacional carecia de meios para fazer cumprir as
obrigações contratuais. É por isso que a guerra não pode ser descartada. Mas não
havia meios legais para os estados ou a comunidade internacional interferirem nos
assuntos internos de um estado. Os dois corpos de direito – o direito constitucional
como direito interno e o direito internacional como direito externo – poderiam, portanto,
existir independentemente um do outro.
iii. Prospects sob Condições Alteradas
Se a constituição moderna só pôde vir a existir devido ao desenvolvimento anterior de

certas condições, não se pode negar que essas condições podem desaparecer, assim
como chegaram antes. Isso não significa necessariamente que a constituição deixará
de existir. É improvável que o desaparecimento de tais condições seja um evento
repentino. Se ocorresse, provavelmente seria um longo processo com consequências
remotas e não imediatas. Mas se a constituição sobrevivesse, é quase certo que
adquiriria um novo significado e produziria efeitos diferentes. É, portanto, de crucial
importância para o futuro do constitucionalismo indagar se, ou em que medida, a
situação que deu origem à constituição mudou, e avaliar como isso afeta a realização
do constitucionalismo. A questão das perspectivas da constituição é uma questão
relativa à existência continuada de suas pré-condições.
Para duas dessas pré-condições, a resposta parece direta. Eles não representam
um problema, pelo menos na maior parte do mundo. Questões de ordem política
continuam abertas à decisão política. Eles não são considerados pré-determinados por
alguma vontade transcendental e afastados da influência política. Além disso, a ideia
de governo limitado ainda é o conceito dominante nos países da tradição ocidental. O
problema surge antes em relação ao Estado e suas duas fronteiras constitutivas: a
fronteira entre interno e externo e entre público e privado. Observa-se geralmente que
estamos vivendo um período de erosão da condição de Estado,14 embora nem sempre
seja determinado com precisão em que consiste. Se a característica que distinguia o
Estado das anteriores entidades políticas era a concentração do poder público num
determinado território e o facto de este poder não estar submetido a qualquer vontade
externa, parece provável que aqui se deva procurar a origem da erosão. .
14
Ver, por exemplo, S. Leibfried e M. Zürn (eds), Transformations of the State? (Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 2006); M. Beisheim et ai. (eds), Na era da globalização? Teses e dados sobre a desnacionalização
social e política (Baden-Baden: Nomos, 1999); D. Held et ai. (eds), Transformações Globais (Stanford:
Stanford University Press, 1999); S. Sassen, Perder o controle? Soberania na Era da Globalização (Nova
York: Columbia University Press, 1996); Sáb (n. 12); Cap. 15 deste volume.
368
368 • A Conquista
Na verdade, ambos os limites tornam-se indistintos. A fronteira entre público e

privado tornou-se porosa como consequência da expansão das tarefas estatais.
Não mais apenas um guardião da liberdade individual e da economia de mercado, o
Estado regula a economia, engaja-se no desenvolvimento social e na política de
bem-estar e tenta proteger a sociedade contra todos os tipos de riscos potenciais.
Muitas dessas tarefas não podem ser realizadas com os instrumentos tradicionais
de ordem e execução. Em um número crescente de casos, o Estado depende de
negociações com atores privados, em vez de ordens legais dirigidas a eles. Os
acordos substituem as leis. Isso significa que os atores privados ganham participação
no poder público, mas sem serem integrados no quadro de legitimação e
responsabilidade que a constituição estabelece para os atores públicos. Além disso,
existem modalidades decisórias que não se submetem aos requisitos previstos na
constituição para os atos do poder público. Como há razões estruturais para esse
desenvolvimento, ele não pode ser simplesmente proibido nem totalmente
constitucionalizado.15 O mesmo vale para a fronteira entre dentro e fora. Depois
de quase 300 anos sem contestação, a fronteira tornou-se permeável quando, para
aumentar sua capacidade de resolução de problemas, os Estados começaram a
estabelecer organizações internacionais para as quais transferiram direitos de
soberania que essas organizações exercem dentro dos Estados e sem impedimentos
por seu direito à autodeterminação. O primeiro passo nessa direção foi a fundação
da ONU em 1945, cuja tarefa era não apenas coordenar as atividades do Estado,
mas também cumprir uma missão própria de manutenção da paz. Para tanto, os
Estados membros não apenas abriram mão do direito de resolver seus conflitos por
meio da violência, exceto em casos de legítima defesa. Como autolimitação, isso
teria permanecido dentro da estrutura do direito internacional tradicional e deixado intacta sua sobe
Eles também autorizaram a ONU a impor a proibição, se necessário por meio de
intervenção militar. Como consequência, o direito à autodeterminação é limitado às
relações entre os Estados, mas não pode ser invocado contra o poder público
exercido pela organização internacional.
Entretanto, este desenvolvimento progrediu ainda mais. Não há mais dúvidas de
que, se um Estado desrespeita completamente os direitos humanos de sua população
ou de minorias dentro da população, a ONU tem, em princípio, o poder de intervenção
humanitária. Além disso, foram estabelecidos tribunais internacionais que podem
processar crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Alguns desses tribunais,
os tribunais criminais da ex-Iugoslávia e de Ruanda foram estabelecidos não por
meio de tratados, mas por decisão do Conselho de Segurança e podem atuar no
território dos Estados independentemente de sua permissão. Além disso, sob a
égide da ONU, desenvolveu-se um jus cogens que reivindica validade
independentemente do consentimento do Estado, mas que, por sua vez, os limita
em seu poder de fazer tratados. Efeitos semelhantes ocorreram com a fundação da
OMC, basicamente um fórum para negociações e acordos de Estados, mas
independente desses Estados por meio de seu mecanismo de aplicação de tratados semelhante a
15
369
Perspectivas sob Condições Alteradas • 369
Conseqüentemente, nenhum Estado permanece tão soberano quanto o eram antes de

1945. Mas em nenhum lugar esse desenvolvimento progrediu tanto quanto na Europa.
É verdade que as intervenções da ONU, se ocorrerem, podem ser muito mais massivas do
que atos de instituições europeias. Mas eles não ocorrem com frequência, em parte porque
a grande maioria dos Estados membros não fornece motivos para uma intervenção, em
parte porque alguns Estados são membros permanentes do Conselho de Segurança e,
portanto, gozam de um direito de veto que podem usar para impedir intervenções. Ao
contrário do poder soberano dos estados, o poder da ONU se atualiza muito raramente e
apenas em relação aos estados que desconsideram suas obrigações de tratados e provocam ações da ON
A maioria dos Estados nunca foi submetida a medidas da ONU. Para eles, a mudança
ocorrida com a fundação da ONU é menos visível, a perda de soberania não é óbvia.
Isso é diferente no nível europeu. Embora nenhuma organização européia tenha

adquirido o poder de usar a força física em relação aos seus membros, os estados estão
constantemente sujeitos a atos jurídicos europeus que devem observar.
Apenas o grau varia. No que diz respeito ao Conselho da Europa, trata-se de atos judiciais.
O Conselho da Europa exerce o poder público exclusivamente através do Tribunal Europeu
dos Direitos do Homem (TEDH). Seus julgamentos são obrigatórios para os quarenta e seis
estados membros, mas não têm efeito direto dentro deles.
O TEDH não é um tribunal de recurso com poderes para reverter as sentenças dos tribunais
nacionais. Ele só pode declarar uma violação da Convenção Européia, mas deve deixar a
reparação para os próprios Estados. Ainda assim, os efeitos nos sistemas jurídicos dos
Estados membros são de longo alcance. Podem até incluir a obrigação de mudar a
constituição nacional.
O poder da UE é mais amplo em escopo e mais profundo em efeito sobre a soberania
dos estados membros. Inclui atos legislativos, administrativos e judiciais.
É verdade que a UE tem apenas os poderes que os estados membros lhe transferiram. No
que diz respeito à transferência de direitos soberanos, eles mantêm seu poder de
autodeterminação. Eles permanecem os 'mestres dos tratados'. Uma vez transferidos, no
entanto, os poderes são exercidos por órgãos da UE e reivindicam não apenas efeito direto
dentro dos Estados membros, mas também primazia sobre o direito interno, incluindo as
constituições nacionais. Embora isso não tenha uma base explícita nos tratados, foi aceito
em princípio como uma pré-condição necessária para o funcionamento da UE. Apenas os
limites externos permanecem controversos, já que tanto o Tribunal Europeu de Justiça
quanto alguns tribunais constitucionais dos Estados membros reivindicam a última palavra
sobre atos ultra vires da UE.16
Assim, o Estado não é mais a fonte exclusiva do direito dentro de seu território. Leis e
atos de aplicação da lei reivindicam validade dentro do estado que emanam de fontes
externas e prevalecem sobre a lei doméstica. A identidade de poder público e poder de
Estado que estava implícita na noção de soberania e tinha sido a base tanto da ordem
nacional quanto da ordem internacional é assim
16
Ver FC Mayer, competência superior e decisão final (Munich: Beck 2000); M Claes, Mandato dos
Tribunais Nacionais na Constituição Europeia (Oxford: Oxford University Press, 2006); AM Slaughter et
ai. (eds), Tribunal Europeu e Tribunais Nacionais (Oxford: Oxford University Press, 1998).
370
370 • A Conquista
dissolvendo. Este desenvolvimento não pode deixar de afetar a constituição.17 Uma vez
que a constituição pressupunha o Estado e se referia ao seu poder, a fragmentação do
poder público acarreta inevitavelmente uma diminuição do impacto da constituição.
Claro, a perda não ocorreu contra a vontade dos estados. Os direitos soberanos foram
abandonados voluntariamente porque esperavam algo em troca: um aumento na capacidade
de resolução de problemas em questões que não podiam mais ser efetivamente tratadas
em nível nacional. Além disso, os Estados costumam manter uma participação nos
processos de tomada de decisão das instituições internacionais que agora exercem esses
direitos. Mas isso não pode compensar a diminuição da legitimação constitucional e a
limitação do poder público.
Com relação aos cinco critérios considerados constitutivos da constituição moderna, as
consequências são as seguintes:
1. A constituição continua a ser um conjunto de normas jurídicas cuja validade depende de

uma decisão política.
2. O seu objecto continua a ser a constituição e o exercício do poder público
poder, mas apenas na medida em que é o poder do Estado.
3. Não sendo mais congruentes o poder público e o poder do Estado, a Constituição deixa
de regular o poder público de forma coerente e abrangente.
4. Consequentemente, o primado do direito constitucional já não é exclusivo. Prevalece
sobre o direito interno ordinário e atos de aplicação do direito interno, não em geral.
5. A constituição ainda emana ou é atribuída ao povo. Mas não pode mais garantir que
qualquer poder público que surja no Estado tenha sua origem no povo e seja legitimado
democraticamente pelo povo.
Em suma, o surgimento de um poder público internacional não torna a constituição obsoleta

ou ineficaz. Mas na medida em que o estado está se desgastando, a constituição está em
declínio. Ele encolhe em importância, pois não pode mais cumprir sua pretensão de legitimar
e regular toda autoridade pública que seja efetiva em seu âmbito. Os atos do poder público
que não emanam do Estado não se submetem aos requisitos da constituição estadual, e
sua validade no território estadual independe de sua harmonia com a constituição nacional.
A constituição se reduz a uma ordem parcial. Somente quando o direito constitucional
nacional e o direito internacional são vistos juntos é possível obter um quadro completo das
condições legais para o governo político de um país. O fato de muitas constituições
permitirem a transferência de direitos soberanos impede que a situação seja inconstitucional.
Mas não fecha a lacuna entre o alcance do poder público, por um lado, e o das normas
constitucionais, por outro.
17
Veja o capítulo 13 deste volume; M. Ruffert, Globalização como um desafio ao direito público
(Stuttgart: Boorberg, 2004); R. Escolha, Desafios e Respostas. Direito Público das últimas cinco
décadas (Berlim: De Gruyter, 2006).
371
Isto suscita a questão de saber se a perda de importância que a constituição sofre a

nível nacional pode ser compensada a nível internacional. O poder público carece de
legitimação e limitação, independentemente do detentor do poder. A constituição
resolveu com sucesso esse problema vis-à-vis o estado. Portanto, não é surpresa que
se coloque a questão de saber se a conquista do constitucionalismo pode ser elevada
ao nível internacional . escrita e discurso público. 'Constitucionalização' significa um
processo de construção constitucional além do estado.19 Aplica-se a entidades políticas
internacionais e documentos jurídicos internacionais e estende-se até mesmo à
regulamentação de parcerias público-privadas no nível internacional e de atores
privados globalmente ativos.
Tendo em vista os pré-requisitos que tiveram de ser preenchidos antes que as

constituições nacionais se tornassem possíveis, a questão é se um objeto passível de
ser constitucionalizado existe no nível internacional. A resposta não pode ser a mesma
para todas as organizações internacionais, pois as diferenças entre elas são muito grandes.
Isso é ainda mais verdadeiro se as instituições sociais forem incluídas na consideração.
O caso mais fácil parece ser a UE. A UE certamente não é um Estado, mas também
não é uma organização internacional no sentido usual. Difere de outras organizações
internacionais primeiro em sua gama de competências que não se limitam a uma única
questão, mas cobrem uma variedade crescente de objetos. Difere em segundo lugar
na densidade de sua estrutura organizacional, abrangendo todos os ramos do governo
possuídos por um estado. E difere finalmente na intensidade dos efeitos que suas
operações têm sobre os Estados membros e seus cidadãos. Dadas todas essas
características, a UE se aproxima bastante da comparação com a unidade central de
um estado federal.
O poder da UE não é de forma alguma desregulado. Ela está, ao contrário, inserida
em uma rede estreitamente entrelaçada de normas jurídicas. Embora essas normas
legais não estejam contidas em uma constituição, mas em tratados internacionais
concluídos pelos estados membros, os tratados cumprem dentro da UE a maioria das
funções que as constituições cumprem nos estados. Os tratados europeus
estabeleceram o que é hoje a UE. Eles criaram os órgãos da UE, determinaram seus
poderes e procedimentos, regularam a relação entre a UE e os estados membros, bem
como os cidadãos – todas as regras que no estado encontraríamos na constituição. Os
tratados também são direito superior: todos os atos jurídicos da UE devem cumprir as
disposições dos tratados. É por isso que muitos autores não hesitam em chamar os
tratados de constituição da UE, nem o Tribunal de Justiça Europeu.
No entanto, esse modo de falar negligencia um dos elementos que caracterizam
uma constituição no sentido pleno da noção.20 Diferentemente das constituições,
18
Ver as indicações sugeridas no n. 2 no início do capítulo.
19 Cfr. M. Loughlin, 'O que é constitucionalização?' em P. Dobner e M. Loughlin (eds), The Twilight of
Constitutionalism? (Oxford: Oxford University Press, 2010), cap. 3.
20
Veja D. Grimm, 'A Europa precisa de uma Constituição?' (1995) 1 European Law Journal 278; D. Grimm,
'Desenvolvimento e função do conceito de constituição' em T. Cottier e W. Kälin (eds), A abertura do
372
372 • A Conquista
os tratados não são uma expressão da autodeterminação de um povo ou de uma

sociedade sobre a forma e substância de sua união política. A UE não decide sobre o
seu próprio fundamento jurídico. Recebe esta fundação dos Estados membros que a
criam por meio de um acordo celebrado de acordo com o direito internacional.
Consequentemente, os tratados carecem de origem democrática. Isso não os torna
ilegítimos. Mas não gozam da legitimidade democrática que caracteriza uma
constituição. Os cidadãos da UE não participam na elaboração do documento de base.
Eles não dão mandato a uma assembléia constituinte. Eles não adotam o texto. A
ratificação dentro dos estados membros, mesmo que aconteça por referendo, não é
um ato europeu, mas um ato nacional que decide se um estado aprova o tratado. O
documento nem sequer é atribuído aos cidadãos como fonte de todo o poder público.
No entanto, existem exemplos na história em que uma constituição no sentido pleno

se origina na forma de um tratado concluído por estados que se unem em um estado
maior. Mas, nesses casos, o tratado fundador é apenas o modo de estabelecer uma
constituição. Assim que o tratado é adotado como fundamento legal da nova entidade
política, os Estados fundadores abrem mão do poder de determinar o futuro destino do
texto e entregam esse poder à nova entidade que, assim, ganha plena autoridade para
manter, modificá-lo ou aboli-lo. É um tratado por origem, mas uma constituição por
natureza jurídica. O teste é a provisão para emendas. Se o poder de emendar
permanecer nas mãos dos Estados membros e for exercido por meio de tratados, a
transição de tratado para constituição não ocorreu. Se o estado recém-criado ganhou
o poder de autodeterminação (mesmo que os estados membros mantenham uma
participação na decisão da nova entidade), a base legal se transformou em uma
constituição.
Essa transferência não ocorreu na UE. Nem sequer foi previsto pelo fracassado
Tratado Constitucional. Mesmo que ratificado em todos os Estados membros, não teria
adquirido a qualidade de uma constituição. No entanto, isso não priva a UE de sua
capacidade de ser um objeto potencial de constitucionalização. O seu estatuto de
entidade comparável à unidade central de uma federação qualifica a UE para um
fundamento jurídico na forma de uma constituição. Os estados membros simplesmente
teriam que desistir de seu poder de determinar por si mesmos o fundamento legal da
UE. A questão não é de possibilidade, mas de desejabilidade. No entanto, ao fazê-lo,
eles inevitavelmente transformariam a UE em um estado federal. É aqui que surgem
as dúvidas. A democratização formal da UE viria acompanhada de um ganho em
democracia substantiva, ou serviria melhor ao princípio democrático se a decisão
sobre a fundação legal da UE permanecesse nas mãos dos Estados onde os
mecanismos democráticos funcionam melhor do que no UE? Privaria a UE do seu
carácter inovador enquanto entidade genuína entre uma organização internacional e
um Estado federal?
A questão é diferente em nível global. Aqui, não existe nenhuma organização cuja
gama de poderes e densidade organizacional seja comparável à da UE.
Estado Constitucional, Lei Especial Edição 2005; D. Grimm, Constituição - Tratado Constitucional - Tratado que estabelece
uma Constituição, in O. Beaud et al. (eds), L'Europe en voie de Constitution (Bruxelas: Bruylant, 2004), p. 279
373
Existem algumas instituições isoladas com tarefas limitadas, a maioria delas

organizações de um único tema e com poderes correspondentemente limitados.
Eles não apenas estão desconectados, mas às vezes até perseguem objetivos
que não estão em harmonia entre si, como interesses econômicos de um lado e
interesses humanitários de outro. Ao invés de formar um sistema global de poder
público internacional, eles são ilhas dentro de um oceano de relações internacionais
tradicionais. A esse respeito, a ordem internacional atualmente se assemelha à
ordem medieval pré-estatal com seus muitos portadores independentes de poderes
dispersos.21 Como a ordem medieval, o nível internacional não é suscetível ao
tipo de regulamentação coerente e abrangente que caracteriza a constituição.
A ONU não é exceção. Destaca-se entre as organizações internacionais por
sua natureza abrangente, seu propósito de manutenção da paz e seus poderes
correspondentes. Mas está longe de agregar todo o poder público exercido em
nível global e ainda mais longe do poder público concentrado e abrangente do
Estado. Sua carta, portanto, não se aproxima de uma constituição mundial. Ele
marca um passo importante na legalização das relações internacionais, mas não
vai além. Isso se aplica duplamente a instituições como a OMC, o Fundo Monetário
Internacional, a Organização Internacional do Trabalho e outras semelhantes.
Seus estatutos regulam os poderes dessas instituições e os orientam no exercício
de suas funções. Mas suas competências limitadas e sua estrutura não democrática
não os qualificam para a forma específica de regulamentação que é característica
da constituição.
No entanto, tornou-se bastante comum ver processos de constitucionalização
em ação também nesse nível, e chamar de constituição os estatutos ou cartas de
organizações internacionais ou o jus cogens dentro do direito internacional público.
O termo, é claro, não é reservado a um único significado. Como se pode ver, a
noção de 'constituição' cobriu uma série de fenômenos no passado . cionalismo.
Sem dúvida, o direito internacional está passando por importantes mudanças,
abrindo novos caminhos e tornando-se mais efetivo.23 Mas chamá-lo de
constituição esvazia a noção e reflete uma ideia muito tênue de constitucionalismo.
Basicamente, identifica a constitucionalização com a legalização do poder público,
fenômeno que existia muito antes do surgimento da constituição e do qual a
constituição diferia consideravelmente. Esta diferença é nivelada pela nova
utilização do termo que não contribui para uma clarificação da situação actual.
Esse argumento se aplica com força ainda maior ao chamado constitucionalismo

societal.24 Esse tipo de constitucionalismo não está apenas desconectado do
Estado, mas também das organizações internacionais criadas pelos Estados. Os
proponentes do constitucionalismo societário percebem, por um lado, que o Estado é
21 22
Lago Sassen (n. 12). Ver Mohnhaupt e Grimm (n. 4).
23
Veja B. Zangl e M. Zürn (eds), Juridificação – blocos de construção para governança global? (Bona: Dietz, 2004); B.
Zangl, A Internacionalização do Estado de Direito (Frankfurt am Main: Campus, 2006).
374
374 • A Conquista
incapaz de regular as transações de atores globais. Por outro lado, eles também não
acreditam que as organizações internacionais tenham poder regulatório suficiente para
fornecer uma estrutura legal para as operações dos atores globais que os impeça de
perseguir seus próprios interesses de maneira ilimitada. Na melhor das hipóteses, as
organizações internacionais poderiam se 'constitucionalizar', ou seja, submeter suas ações a
padrões autocriados. A lacuna entre a criação de regras internacionais e as operações
transnacionais de atores privados só poderia ser fechada se a ideia de constitucionalismo
fosse desconectada de seu vínculo tradicional com a política e adaptada à esfera social.
Nesse caso, um corpo de direito transnacional surgiria ao lado do direito nacional e
internacional.
Esta lei é vista como capaz de cumprir a função das constituições perante os atores
globais privados. No entanto, isso requer uma adaptação da noção de 'constitucionalismo'
ao seu objeto, os atores privados globais. Em contraste com as constituições estaduais, as
constituições sociais não assumem força legal por um ato autoritário de um constituinte.
Surgem de um longo processo evolutivo, ainda que esse processo possa ser estimulado por
incentivos políticos ou amparado por exigências legais formais. As constituições sociais não
são meros textos legais, nem simplesmente reflexos da situação factual. E, mais importante,
não abrangem o poder privado internacionalmente exercido em sua totalidade. Em contraste
com as constituições estaduais tradicionais que cobrem o poder público de forma abrangente,
mas são territorialmente limitadas, as constituições societárias reivindicam validade global,
mas são limitadas a certos setores da sociedade. A diferenciação territorial do direito nacional
é relativizada pela limitação setorial do direito global.
Para merecer o nome de “constituição”, o direito societário deve apresentar, além disso,
alguns dos elementos estruturais das constituições estaduais. Em primeiro lugar, as
constituições sociais devem funcionar como uma lei superior que regule a elaboração da lei ordinária.
Em segundo lugar, esta lei superior deve conter dispositivos que regulem a organização e
os procedimentos dos atores globais. Em terceiro lugar, deve limitar o escopo de ação dos
atores globais privados, assim como os direitos fundamentais limitam o escopo de ação dos
atores estatais no direito interno. Finalmente, deve fornecer mecanismos de controle
semelhantes à jurisdição constitucional que garantam uma revisão efetiva dos atos de
organizações globais no que diz respeito ao cumprimento de leis superiores. Os proponentes
dessa ideia admitem que até agora o constitucionalismo social existe apenas de forma
rudimentar. Mas eles acreditam em seu potencial para institucionalizar dentro desses setores
globais o respeito pela autonomia de outros setores sociais e suas necessidades, bem como
o reconhecimento de áreas onde o comportamento dos atores globais pode ser observado
de forma independente e criticado livremente.
No entanto, esse potencial, se existir, depende de algumas pré-condições que não podem
ser tomadas como certas. Na ausência de um legislador global, a limitação pelas constituições
societárias será sempre uma autolimitação guiada pelo interesse do ator, não pelo interesse
comum. Ambos os interesses podem coincidir parcialmente, mas não completamente. Assim,
a autolimitação capaz de harmonizar os interesses próprios dos atores com os interesses
dos afetados por suas ações e os interesses comuns é improvável se não for imposta por
uma autoridade pública cuja tarefa é manter o interesse próprio dos diversos setores da
sociedade dentro dos limites do comum
375
Qual Conclusão? â•¢ 375
melhor. No nível nacional, o governo cumpre essa função. Mas como alcançar o
mesmo resultado em nível internacional na ausência de um equivalente do Estado
ou de outras instituições com poder regulador suficientemente amplo?
E mesmo que as instituições internacionais existentes possuíssem esse poder,
com que eficácia o usariam sem o elemento democrático e representativo que
garante a participação dos afetados pelas decisões e, assim, possibilita a
percepção de problemas para além dos interesses institucionais dos atores?
Nenhuma das chamadas constituições em nível internacional e transnacional é
ainda capaz de atender apenas às demandas democráticas mínimas.
4. Qual Conclusão?
Esta análise sugere que a lacuna entre o poder público e sua legitimação e
limitação constitucional, que está se abrindo como resultado da erosão da condição
de Estado e da transferência do poder público para o nível internacional, não pode
ser fechada por enquanto. Por um lado, não parece possível nem desejável
retornar ao sistema vestfaliano. Por outro lado, a conquista do constitucionalismo
não pode ser reconstruída no nível internacional ou transnacional.
As constituições nacionais não recuperarão sua capacidade de legitimar e regular
integralmente o poder público que se exerce no território do Estado. A
regulamentação do poder público exercido internacionalmente está em expansão,
mas continua sendo uma legalização incapaz de fazer jus ao padrão do
constitucionalismo. Quem invoca o constitucionalismo a esse respeito usa quase
sempre uma noção tênue de constitucionalismo com seu elemento democrático.
Se uma preservação total do constitucionalismo não estiver disponível, a
segunda melhor solução seria preservar o máximo possível das conquistas sob
determinadas condições. Em princípio, isso pode ocorrer em duas direções:
buscando uma maior acumulação do poder público no plano internacional,25 ou
limitando a erosão da condição de Estado no plano nacional. O fortalecimento do
nível internacional seria uma solução apenas se a ordem internacional pudesse se
transformar em um objeto passível de ser constitucionalizado no sentido da
realização, ou seja, diferente da mera legalização. Isso não é provável em uma
perspectiva de médio prazo, nem existem modelos convincentes para a governança
democrática em nível global.26 Uma democracia que não é privada de seu
elemento participativo, mas mantém uma perspectiva substantiva em vez de
puramente formal, incluindo as pré-condições sociais de governo democrático,
como um discurso público animado, já é difícil de realizar dentro da UE. No nível
global, mesmo uma democracia reduzida ao elemento formal de eleições livres parece improváv
25
Veja M. Lutz-Bachmann e J. Bohman (eds), Estado mundial ou mundo dos estados? (Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 2002); M. Albert e R. Stichweh (eds), Estado Mundial e Estado Mundial (Wiesbaden: Westdeutscher Verlag, 2007).
26
Ver A. Kuper, Democracy Beyond Borders (Oxford: Oxford University Press, 2004); J. Anderson (ed.), Transnational
Democracy: Political Spaces and Border Crossings (Londres: Routledge, 2002); A. Niederberger, 'Wie demokratisch
ist die transnationale Demokratie?' em Albert e Stichweh (n. 25), p. 109; G. de Burca, 'Developing Democracy Beyond
the State' (2008) 46 Columbia Journal of Transnational Law 221.
376
376 • A Conquista
A consequência seria colocar a ênfase nos Estados onde o constitucionalismo ainda encontra
condições mais favoráveis e onde o potencial de legitimação democrática e responsabilização
do poder público permanece maior do que no plano internacional. Isso não deve ser mal
interpretado como um chamado para restaurar o estado-nação tradicional. Pelo contrário, a virada
internacional da política precisa de mais desenvolvimento. Uma aproximação do âmbito da política
ao âmbito da ação dos atores globais privados parece um postulado urgente. Mas é igualmente
importante que os Estados democráticos continuem a ser a fonte mais importante de legitimação,
incluindo a legitimação de organizações internacionais. Devem ser impedidos de se tornarem
entidades autossustentáveis distantes do cidadão e amplamente incontroláveis em suas atividades
e irresponsáveis pelos resultados.
Na verdade, os Estados não estão de forma alguma fora do jogo internacional e transnacional.
Até agora o processo de internacionalização não tocou no monopólio do uso legítimo da força.
Nenhuma organização internacional possui seus próprios meios de força física, muito menos um
monopólio. A sociedade global fragmentada não tem mecanismos de imposição per se. Os
tribunais internacionais e ainda mais os órgãos de arbitragem privados dependem dos Estados
quando se trata de executar sentenças contra partes relutantes. Além disso, os estados mantêm
uma participação na direção e controle sobre as organizações internacionais que eles formaram.
Isto é tão importante na UE como a nível global. Em todos esses assuntos, eles são subservientes
às exigências de suas constituições nacionais. Esses laços não devem ser abandonados
prematuramente, nem severamente enfraquecidos.
Quanto ao nível supranacional, parece preferível sair do caminho constitucional e abandonar

completamente as noções de constitucionalismo e constitucionalização. Eles são enganosos na
medida em que alimentam a esperança de que a perda que as constituições nacionais sofrem
com a internacionalização e a globalização poderia ser compensada no nível supranacional. Isso
seria, no entanto, uma ilusão. A submissão à lei do poder público exercido internacionalmente
sempre ficará atrás da conquista do constitucionalismo no plano nacional.
As condições que permitiriam uma reconstrução da conquista além do estado-nação não são
dadas. A internacionalização do poder público é um fenômeno novo que coloca novos desafios.
A ilusão de que esses desafios poderiam ser superados a partir de um modelo que foi inventado
para um objeto diferente tende a obstruir a busca por soluções que se adequem à nova situação
e a ela se ajustem melhor.
377
Referências
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Manual de Direito Estadual, vol. 1 (Heidelberg, CF Müller, 3ª ed., 2003), pp. 3–43.
(Também em japonês e chinês.)
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(ed.), Acts of the 26th German Legal Historian Conference, vol. 1 (Frankfurt:
Klostermann, 1987), pp. 45–76. (Então, em espanhol e chinês.)
3. 'Direitos básicos no contexto da emergência da sociedade civil' em J. Kocka (ed.), Bürgertum
im 19. Jahrhundert, vol. I (Munich: dtv, 1988), pp. 340-71.
(Também em espanhol.)
4. 'Constituição II' em O. Brunner, W. Conze e R. Koselleck (eds), Historical Basic

Concepts, vol. 6 (Stuttgart: Klett, 1990), pp. 863-99. Em forma de livro: Heinz
Mohnhaupt e Dieter Grimm, Constitution. Sobre a história do termo desde a antiguidade
até o presente (Berlim: Duncker & Humblot, 1995, 2ª ed., 2002), pp. 100–44.
(Traduções em italiano e português.)
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direito público 489-508.
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208. Em alemão: 'Integration durch Verfassung' (2004) 32 Leviatã 448–63.
(Também em espanhol, polonês e croata.)
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Jurisprudência na Alemanha' em (2015) 13 Jornal Internacional de Direito
Constitucional 2–21. Em alemão: 'A importância dos direitos fundamentais após 60
anos de jurisprudência constitucional na Alemanha' em Viva Vox Iuris Civilis
(Budapeste: Szent István Társulat, 2012), pp. 134–56.
8. 'Retornar ao entendimento liberal dos direitos fundamentais?' em (1998) Lei. revista para
Educação e Prática 41–50. (Então, em espanhol.)
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Política' em B. Iancu (ed.), A Distinção Direito/ Política na Adjudicação de Direito Público
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10. 'Adjudicação Constitucional e Democracia' em M. Andenas (ed.), Judicial Review in
International Perspective. Liber amicorum Gordon Slynn, vol. 2 (Haia: Kluwer, 2000), pp.
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11. 'The Future of the Constitution' in (1990) 1 Political Science and State Practice 5–53.
(Também em italiano, espanhol e chinês.)
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378
378 • Referências
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Paper (eds), Manual de Direitos Fundamentais, vol. VI/2 (Heidelberg: CF Müller, 2009), pp. 3–
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(Munich: CH Beck, 2009), pp. 67–81.
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Realização' em (2011) 1 European-Asian Journal of Law and Governance 5–12. Em
alemão: 'Níveis do estado de direito. On the Export Capability of a Western Achievement'
in (2009) 64 Juristenzeitung 596-600.
18. 'The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World' em P. Dobner
e M. Loughlin (eds), The Twilight of Constitutionalism? (Oxford: Oxford University Press,
2010), pp. 3–22.
Alguns dos artigos também foram publicados em: Dieter Grimm, The Future of the
Constitution (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991, 3rd ed, 2002) e Dieter Grimm, The Future of
the Constitution II (Berlin: Suhrkamp, 2012).
379
Índice
responsabilidade, 222, 227, 229, 261, 306, 324, 368, 376 Inglês, 12, 14, 92–4, 321, 366
realização (do constitucionalismo), 34–5, 129, Europeu, 80, 143, 147, 153–5, 157, 292–3, 337
144, 201–02, 294, 297, 315, 322, 327, 335, 341, 357, 358, existencial, 122 formal, 46, 54, 97, 102, 129
364–5, 367, 371, 373, 375–6 administração, 17, 24, 26–7,
29, 49 , 57–8, 62, 68, Francês, 12–13, 16, 19, 23, 41, 53, 58–9, 80, 95, 97, 116,
104–05, 112, 117, 133, 135, 141, 179, 191–2, 200, 229, 150, 162–3, 277, 316, 333, 361, 365
238, 246, 249, 251–2, 256–7, 263, 289–90, 299, 323, 339, Alemão, 20–1, 24, 34, 58–60, 78–80, 97, 114–15, 117,
346, 348, 350–1 emenda, ver emenda constitucional antigo 151–2, 162, 166, 208, 214, 233, 276, 279
regime, 49, 77, 186 Alemão de 1848/49 (Paulskirchenverfassung), 114-15, 163,
213, 335 imperial (de 1871), 21, 24, 96-7, 119 imposto,
Austrália, 214 6, 109-10, 114-15 material, 64, 276
Áustria, 46, 78, 80, 82, 176, 213
barganha, 255, 259, 265–6, 328, 361, ver também Polonês, 59, 80–1
negociação Weimar, 21, 24, 120, 122–3, 145, 149, 152, 166, 213 escritos,
Lei Básica, 21, 25, 33–4, 85, 90, 96–7, 111–13, 116, 127, 54, 92, 106–08, 111, 113, 121, 180, 185, 248, 296 ato
133, 152–3, 155, 161, 164–6, 169, 171–4, 176, 180 , constitucional, 9, 236 julgamento constitucional, 167, 199,
184, 189, 210, 216, 233, 248, 255, 259, 267, 274, 276–9, 201–04, 213–21, 224, 228–9, 233, 350, 374 emenda
281, 283–6, 288–90 constitucional, 79, 115, 139–42,
Direitos básicos, ver direitos fundamentais
Declaração de Direitos, 6, 12, 41, 66, 72–3, 75, 86, 161, 163,
186, 217, 223, 364 156, 164–5, 223, 225, 233, 248, 256, 267, 276–7, 300,
Virgínia, 65, 93 372
burguesia, 7, 47, 49, 53-7, 59, 68-71, 75, 77-8, 81, corte constitucional, 41, 77, 124, 140, 149–50, 152, 161, 163,
84–5, 118, 128, 163, 239–40 167, 169, 176, 199, 201–04, 208, 210–11, 213–14, 218,
burocracia, 84, 137, ver também administração 221, 223–4 , 226, 228–9, 233, 256, 276–7, 282–3, 285, 289,
290–1, 301–03, 305, 327, 357, 369
Canadá, 171, 214 Alemanha Federal, 25, 140, 161, 165, 169–77, 179–81, 184,
Carta Constitucional, 58, 77, 79 serviço civil, 195–6, 208, 210, 221, 223, 225, 266–7, 276–7, 279, 281,
5, 29, ver também administração guerra civil, 4, 7–8, 283–6 , 288, 308 jurisdição constitucional, 20, 151, 199,
45, 48, 54, 91, 151, 199, 235, 317, 319, 201–02,
360, 361 277, 357
clero, 46–7, 69, 236 patriotismo constitucional, 152, 166 reforma

cartas coloniais, 56, 74, 92, 320 constitucional, 100, 127 revisão
concessão, princípio de, 307 consenso, constitucional, 14, 202, 204, 227, 229,
11, 17–18, 22–3, 30, 45–6, 85–6, 112, 135, 138, 144, 162, 277, 325
217, 220–2, 234–6, 239, 243, 245, 247–8, 265, 300, 319– direitos constitucionais, 13, 57, 60, 73, 201, 349, 365 estado
20, 333–4, 347, 350, 362–3, 365 constitucional, 12, 14, 16, 20, 23, 35, 44, 53, 65, 77, 80, 89, 113,
poder constituinte, 12, 16, 36, 75, 94, 110, 281, 290, 292, 297, 117, 123, 204 , 245–6, 249, 252, 281,
300–01, 321, 329, 334, 363–4 poder constituído, 12, 16, 315, 320–2, 342, 344
75, 94, 110–11 , 297, 321, teoria constitucional, 24, 109, 120–2, 127, 130, 142
334, 363 constitucionalismo, 6, 8, 9, 14–15, 18–20, 22–5, 29,
constituição, passim 34–5, 45, 53, 61, 65, 80–1, 89, 91, 102, 105, 116, 156, 162,
Americano, 12–13, 16, 19, 57, 59, 139, 145, 150–1, 153– 199–203, 213–15, 218–19, 228, 258, 264, 271– 2, 294–300,
5, 157, 162–3, 207, 315, 320–2, 333, 361, 363, 365 315–16, 321–3, 327, 331, 338–44, 357–9, 361, 363–5, 367,
371, 373–6 realização de, ver realização social, 331, 338–
Britânico, veja inglês 42, 344, 373–4

contraído, 111, 114
380
380 • Índice
constitucionalização, 3, 6, 16, 35, 37, 46, 55, 73, 80, 250, 235, 271, 275–6, 283–4, 286, 292, 295–6, 316–17,
255, 264, 291, 295, 300–01, 306–08, 310–11, 316, 321, 319–21, 333, 357, 365 liberdade, 7–8, 10–13, 16, 18–
328–31, 337–8, 341–2, 358–9, 371–3, 376 20, 23 –5, 27, 29, 47–52, 55–6, 59, 62, 65–73, 76–87, 99,
dificuldade contramajoritária, 208, 214 101, 105–08, 111, 124, 128–9, 132, 151, 162, 168 , 172,
República Tcheca, 276 175, 177–8, 180, 183–94, 196, 207, 209, 216, 221, 234–
42, 246, 249–50, 252, 258–9, 261–2, 281–2, 286 –8, 290,
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 13, 41, 66, 296, 298, 303–05, 316, 319–20, 322, 325, 333, 340, 342,
79–80, 86, 99, 320 349, 351–2, 361–2, 366, 368, ver também liberdade
Declaração de Independência, 7, 74, 150–1, 154 direitos fundamentais , 12 –14, 23–7, 52, 57, 59–60, 80,
Declaração, inglês, ver Declaração dos Direitos do Homem 132, 146, 152, 155–6, 161–5, 167–80, 184, 202, 205, 209–
e do Cidadão 10, 217, 221, 223 , 284, 296–8, 300, 305, 340, 342, 344,
democracia, 13, 26, 34, 62, 110, 124, 130, 140, 152, 175, 184, 347, 349, 352, 362, 364, 374
201–02, 204, 213–17, 219–21, 223, 228, 238, 240, 250,
252, 255–6, 258–60, 262–7, 290, 293, 295–9, 308–10,
325, 352–3, 364, 372, 375 desnacionalização, 323–4 Lei Básica Alemã, ver Lei Básica
República Democrática Alemã (RDA), 21 governo,
Dinamarca, 276, 284 12, 28, 31, 49, 56, 58–9, 72, 91–3, 99–100, 111–13, 118, 123,
regimes ditatoriais, 166, 295 130, 137, 140, 144, 147, 150, 152, 157, 172, 200–01, 215–
ditadura, 20, 124, 152, 201, 214, 299, 353 dever 16, 217–21, 223–4, 228, 249, 255–8, 260–1, 264, 266–7,
de proteger, 25–6, 176–8, 183, 192, 196, 251–2, 266– 7, 278–80, 292, 296–9, 306, 309–10, 319–21, 324, 339, 349,
349 351, 361–7, 375
Grécia, 284
economia, 7, 19, 33, 55, 62, 69, 74, 137, 235, 296, 304,
306–07, 326, 340, 362, 368 eleição, 27–8, 31, 114, heterodeterminação, 301
130, 147, 154 , 201, 203, 220–1, 226–9, 238, 245–6, 256, Holanda, Holanda, 58, 122, 214, 218, 275, 283, 292 direitos
262, 298–9, 308–10, 375 aplicação, aplicação da lei, 70, humanos, 9, 13, 37, 74, 79–80, 93, 95, 99, 156, 162, 165,
136, 149, 200, 217, 221, 245 , 248, 300, 327, 352, 360, 361, 210, 214, 217, 243, 273–4, 283, 330, 335, 352, 368
369
Inglaterra, 6–7, 9, 54–6, 70–5, 82, 91–2, 318 identidade, 17–18, 32, 47, 75, 143–4, 147–9, 152, 155, 157,
Iluminismo, 10, 13, 46, 59 igualdade, 273, 302, 323, 336, 369
7, 10, 13, 24, 31, 47, 51, 67, 74–83, 129, 174, Índia, 214
186–7, 234, 262, 271, 333, 349 indivíduos, 7–11, 14, 16, 23, 26–9, 42, 46, 48, 50, 52, 66–
propriedades, 5, 12, 14, 42, 46–9, 53–5, 58–60, 62, 68–71, 9, 71, 76–9, 82–3, 85–6, 98, 100–01, 103, 108–09, 111,
74–6, 78, 84, 90, 104–05, 117, 360 129, 132, 135, 152, 173–4, 176, 179–80, 184, 190, 194–
Conselho Europeu, 147, 307 6, 234–5, 237–8, 240, 242, 244, 249, 251–2, 256, 262,
Tribunal Europeu de Justiça (ECJ), Tribunal de 265, 271, 274, 295–8, 301, 319–21, 332–5, 342, 347,
Justiça da UE (TJUE), 156, 274, 280–5, 288–91, 349–50, 361–2, 366 revolução industrial, 62, 129, 188,
301–08, 311, 331, 369, 371 206, 239–40 integração, 17, 34, 120, 140, 143, 145–54, 157,
Integração europeia, 154, 273–4, 277, 285 273–4,
Parlamento Europeu, 147, 278–80, 287, 306, 308–10 277, 279, 282, 303, 305–08, 310, 364
Tratados europeus, Tratado da União Europeia internacionalização, 22, 309, 335, 343, 376
(NÃO), 36, 146, 153–4, 156–7, 274–81, 284–5, 287, Organização Internacional do Trabalho (OIT), 338, 373
291–2, 300–08, 310–11, 330, 337, 369, 371–2 Fundo Monetário Internacional (FMI), 33–4, 326,
União Europeia (UE), 32–7, 143, 146–7, 153–7, 338, 373
274–85, 287–94, 300–11, 326–30, 333, 336–7, 343, tratados internacionais, 30, 32, 36, 146, 155–6, 260,
358, 369, 371–2, 375–6 poder executivo, 57, 71, 73, 325, 329–30, 371
82, 209, 224, 256, 274, 288, 306, 308–10, 346, 348, 350 interpretação, 24–5, 85, 113, 115, 117, 120, 134–5, 141, 149,
152–3, 163, 166–8, 170, 173–5, 180–1, 183–5, 192, 194,
196, 201, 204–11, 222–3, 225, 281–2, 284, 286, 289, 300–
fazendeiros, camponeses, 47, 69, 02, 305–08, 330
81 federalismo, 14, 137 feudalismo, Irlanda, 92, 276–7, 284
feudal, 5, 7–8, 47–8, 54–5, 67–8, 70, 74, 78–9, 81, 84, 99, Itália, 58, 214, 284
186, 188, 234, 239–40, 296, 362 independência judicial, 202–03, 211, 222 revisão
quatro liberdades econômicas, 24, 55, 241, 304-05 judicial, ver constitucional revisão judiciária, 29,
Quarto Estado, 85, 163, 189 184, 192, 195, 202, 204, 208, 210, 214, 221, 225, 228–9 ,
formas de governo, 5, 42, 55, 60, 91–2, 95, 116, 215, 298, 249, 299–300, 350 juridificação, 35–7, 89, 200, 214,
360 249, 261, 292,
França, 4, 6–9, 12–16, 19–21, 23, 41, 46, 49, 53–6, 59, 75, 315, 317, 321, 328–30, 333, 337–8, 341, 344, ver
77–9, 81, 90, 93, 95–7, 104, 162, 185–6, 213–14, também legalização
381
Índice • 381
Competência-Competência, 275, 307 dualístico, 310

externo, 310
Países, 34, 224, 278, 289 lei, interno, 310
comum, 56, 72–4, 167, 350 monístico, 310
legitimação, 42, 49, 200, 376 liberalismo,
Comunidade, 32, 36, 277, 279–83, 287, 327, 329 23, 25, 61, 80, 112, 116, 123, 187–9, 246,
constitucional, 11, 13–14, 16–17, 26, 43, 46, 50–1, 57, 61–3, 263, 307
74, 95, 107 , 110–14, 116, 120–2, 124, 129–30, 132–3, liberdade, 66, 69, 71–9, 81–6, 98–9, 101, 105, 151, 162, 164,
135–8, 140–2, 150, 162–3, 165, 200–01, 204–05, 213–14, 183–5, 187, 189, 192, 217, 234, 236–8, 252, 271, 296, ver
216 , 218–19, 221, 223–4, 226, 230, 233–4, 245–7, 249– também liberdade
50, 260, 272, 274, 280–1, 291, 293, 297, 299–301, 308,
310 , 321, 324, 334, 336, 342, 358, 363–4, 367, 370 Magna Carta, 71
maioria, 23, 29, 31, 47, 56, 58, 73, 76, 81, 100, 123, 147, 150,
habitual, 272, 332 divino, 163, 168, 184, 186, 199–203, 207, 211, 216– 17, 220, 224,
4, 131, 199, 200, 234, 247, 271, 317, 360, 363 doméstico, 303, 226, 246, 248, 252, 255, 260–1, 264, 266, 274, 276, 279,
325–6, 332, 336, 369–70, 374, ver 288, 298–9, 307, 310, 324, 336, 342, 353, 369
também nacional
Europeu, 274, 278, 280–1, 283, 285, 287–90, 293, mandato, 9, 12, 50, 57, 183, 195, 265, 271, 286, 296, 362, 366,
301–03, 305 372 mercado, 16, 23, 33, 35, 155, 187, 235, 281, 303–04,
eterno, 199–200, 360–1 feudal, 307
74, 79, 84, 99 fundamental, 5, Marxismo, 85
42–4, 90–1, 95, 360 superior, 8, 46, 66, 79, ordem medieval, 4, 15, 42, 45, 236, 317, 360-1, 365,
200, 317, 334, 342, 360, 364, 373, veja também Idade Média
371, 374 sociedade medieval, 236, 272
internacional, 32–3, 35, 37, 156, 272–4, 277–8, 280, 283, 286– método de interpretação, metodologia veja interpretação
8, 300–02, 307, 322, 325, 327–8, 330–3, 335–6, 338, 358,
366–8, 370, 372–4 nacional, 32, 272, 274, 277, 280–1, 283– Idade Média, 11, 57, 272, 332, 335, 341, 360, ver também
9, 301–05, 325–7, 336, 343, 374, ver também natural doméstico , ordem medieval
7–8, 42–3, 56, 73–4, 76, 94, 98, 101, 113–14, 128, 165, 185, minoritária, 18, 29, 113, 203, 216, 220, 226, 298
199, 295–6, 317, 362 comum, 11, 46, 69, 72 , 76, 83, 119–20, monarca, 5-6, 8, 42, 46, 48-9, 51, 53, 58, 60, 69,
185–7, 190, 200, 214, 216, 218, 222–3, 229, 290, 297, 299– 72–5, 78–9, 81, 102, 106–07, 110–11, 115, 117, 162–3, 186,
301, 307–08, 363, 374 213, 215, 236, 318, 320, 352, 362 monarquia, 6, 8, 23 , 49, 54–
5, 58–9, 75, 80, 92, 115,
118, 128, 164, 213
positivo, 7–9, 16, 42–3, 52, 66, 74–6, 79, 81, 121, 128, 139, absoluto, 6–7, 14, 110, 112, 128, 318, 320
162, 199–200, 297, 334, 347, 362–4 privado, 46, 82 , monopólio da força (legítima), 8, 10, 51, 69, 82, 236, 249, 318,
174–5, 189 público, 4, 42, 50, 72, 76, 82, 90, 101, 103, 110, 329, 343 , 360, 366, 376
116–19, 127, 236, 246, 281–2, 316 retroativo, 346 estadual,
95, 103, 117–19, 122–3, 163, 267, 290, 339 estatuto nação, 7, 12, 15–16, 19, 23–5, 34, 44, 46, 54, 60, 94,
transnacional, 14, 16, 72, 83, 163–4, 169, 96–9, 102–03, 111, 115, 118, 140, 146, 151–2, 185, 273–
4, 295, 320, 334–5
estado-nação, 15, 33, 36–7, 118, 146–7, 151–2, 157, 241, 292,
175, 334 326–7, 330, 376
direito e política, 199, 204, 224, 305 Nacional-socialismo, 89, 123, 152 direitos
legalização, 3, 16–17, 35, 359, 363, 365, 373, 375, ver também naturais, 7–8, 48, 66, 94, 319, 361–2 negociações,
legislação de juridificação, 11, 16, 24, 30–2, 53, 70– 1, 77, 30–1, 33, 36, 63, 245, 247, 250, 255–67, 278– 9, 323–5, 368,
83, 104, 130, 133–4, 137, 141, 162–4, 172, 186, 189, 195, 200– ver também barganha
01, 213–14, 218, 223, 226, 256–7, 259– 62, 264–5, 279, Holanda, ver nobreza holandesa,
282, 297, 303–05, 307, 310, 321, 323, 328, 347–8, 350, 360 6, 46–7, 54, 59, 69, 71, 75, 77, 80–1, 236
Organizações não governamentais (ONGs), 33, 309
poder legislativo, 43, 79, 83, 209 América do Norte, 41, 55, 73, 83, 90, 92, 162, 235, 271, 295–6,
legitimidade, 8–9, 11, 14, 21–2, 30–1, 44, 49, 61, 100, 315–16, 319, 333, 357, 365
124, 136, 140, 142, 153–4, 157, 214, 220–2, 228, 243, 249,
253, 261–3, 271, 291–4, 296–8, 300, 305–06, 308– 10, 319– oposição, 28–9, 220, 224, 246, 266, 309, 324 órgão, 27,
20, 324, 334, 347, 350, 361–2, 364–5, 372 legitimação, 7, 22–4, 35–6, 46, 63, 69, 140, 144, 155–7, 166, 202, 215–17, 219, 222 ,
28, 30, 37, 61, 73, 77, 101, 108, 142, 202 , 233, 235, 238, 246–7, 226–8, 237, 300, 302–03, 306, 308–11, 329–30, 369, 371
250, 261–2, 283, 291–4, 310, 319–21, 324, 330, 333–4, 336–7,
357, 361, 368, 370–1 , 375–6 intenção original, 207, 225
originalismo, 207, 211
382
382 • Índice
significado original, 20 debate público, discurso, 30–1, 261, 309, 324, 371, 375
sobre-constitucionalização, 307-08, 310-11 opinião pública, 48, 308, 346 poder público, 4–5, 10, 12,
15, 28, 30, 32–6, 42, 45 –6,
parlamento, 6–7, 13–14, 26–8, 30–1, 34, 54–7, 60, 52, 70, 75, 102, 131, 144, 201–02, 234, 237–40,
71–4, 83, 91, 93, 134, 137, 157, 168, 177, 185– 249–51, 253, 261–2, 273, 289, 292, 295–9, 315,
6, 203, 209, 213, 221, 226, 238, 245, 256, 260– 317–18, 320– 4, 329–30, 332, 334–7, 340, 344–5, 352,
2, 264, 266, 275, 278, 280–1, 287–8, 299, 306, 357–8, 360–76
308–10, 318, 324–5, 345, 362
Europeu, 147, 278–80, 287, 306, 308–10 Reforma, 54, 71, 199, 360–1, veja também religião
parlamentarização, 309–10 pessoas, 9–10, 12– cisma, 69, 72, 146, 151, 168, 342, 361 guerras
13, 15–16, 20, 22, 36, 49–50, 57, religiosas, veja guerra civil
59–60, 63, 66, 72, 75, 90, 92–4, 96–100, 102–03, Renascimento, 70-1,
105–10, 112, 114–15, 123–4, 138, 145, 149, 151–4, revolução de 237, 3-4, 6-8, 10, 20-1, 24, 41, 43, 53, 59-62,
156–7, 162–3, 165, 177–9, 200–02, 213, 215–17, 221, 65, 72-4, 77, 90, 94, 96-7 , 100, 115, 129, 137, 150–1,
223–4, 236–7, 245, 249, 262, 271, 280–1, 291–2, 295– 163–4, 186, 188, 206, 214, 233, 235–6, 239–40, 247,
9, 306, 309, 316, 319–20, 329, 334, 336, 345, 349, 272, 295–6, 298, 333–4, 362 , 365
357, 361–3, 365, 370, 372 Americano, 3, 12–13, 21, 55, 57, 83, 150–1, 156, 162,
Petição de direito, 72–4 18–186, 271, 295, 297, 316, 318-320, 322, 329,
pluralização, 11, 27 333, 357, 359
Polônia, 58–9, 80–2, 96, 214 Inglês, 6, 318
partidos políticos, 27–9, 63, 138, 141, 209, 219, 229, Glorioso, 6, 55, 72, 92, 318
246–7, 249–50, 293, 309 Francês, 3, 7, 12–13, 21, 53–8, 77–8, 83, 97, 100, 151,
governo político, 3–4, 6–7, 9–10, 14–16, 22–3, 32, 156, 162, 185–6, 271, 295, 297, 316, 318–20, 322,
35, 42, 45, 53, 59, 90, 185, 233, 235–6, 238, 247– 329, 333, 357, 359–60 de 1848, 23, 113, 162, 213
8 , 271, 283, 315–17, 319, 321, 323, 329, 334, 360– representação, 44, 46, 54, 56, 71, 74–5, 81, 99, 102,
1, 370 104, 111–12, 114, 130 , 162, 185, 262, 299 estado de
sistema(s) político(s), 13, 16–18, 36, 55, 61, 130, 140, direito, 26–7, 62, 85, 130–3, 135, 151, 164, 172, 189,
201, 208, 218–21, 229, 255–6, 296, 299, 320, 340–1, 201, 228, 238, 262, 264, 276, 286–7, 290, 324–5, 345–53,
359, 361–2 política, 16–18, 36, 51, 58, 129–30, 138–9, 364
144 , 146, 149–50, 152, 181, 196, 199–204, 208, 214–15,
221, 224, 226–7, 229, 233, 235–6, 239, 247–9, 252, regra, 3–7, 9–10, 12, 14–16, 20, 22–4, 29–30, 32, 35–7,
262, 272 , 299–300, 305, 309–10, 321, 326–7, 333, 42–3, 45–7, 50, 53–5, 57, 59– 61, 64, 69, 72, 89–91,
337, 340, 359–61, 364, 368, 374, 376 política, 143–4, 94, 96, 112, 131, 150, 185, 188, 200, 216, 233, 235–6,
149–51, 222, 228, 292, 317, 332, 361 238, 245, 247–9, 251, 261, 271– 2, 283, 291–2, 296,
299, 315–17, 319–23, 328–9, 333–5, 337, 345, 353,
Portugal, 214, 277 359–61, 364, 370 absolutista, 5, 8, 50, 79 , 199, 296,
positivismo, 119, 122, 180, 206–07 319 democrático, 9, 261, 296, ver também democracia
poder constituinte, ver poder constituído poder obrigatória, 12, 296 monárquico, 43 tradicional, 54–5,
constituído, ver prevenção do poder constituído, 61, 271, 295, 362, 365
25–6, 177, 179, 243–4, 252, 279 precedência, 4,
10 –11, 32, 50–1, 77, 110, 118, 143, 163, 237, 271, 274,
280, 283, 285–6, 294, 327, 334, 336, veja também
primazia, supremacia primazia, 17 , 24, 55, 58–9, 77, cisma, 4, 7, 42, 45, 52, 54, 235, 360, ver também
83, 297, 301–02, Reforma
321, 330, 363–6, 369–70, veja também Conselho de Segurança, 273–4, 335–6,
precedência, supremacia atores privados, 30–1, 368–9 autodeterminação, 36–7, 67–9, 86, 156, 180, 272–
33, 63, 177, 210, 245, 256–7, 259, 261, 265, 323, 325, 3, 275, 292, 330, 332–3, 336–7, 349, 368–9, 372
331– 3, 366, 368, 371, 374 privatização, 241 da autogoverno, 9, 13, 150, 209 semiconstitucionalismo, 272
sociedade, 318, 332, 360, 366 dos serviços públicos, 305 separação de poderes, 13–14, 24, 28, 63, 99, 202, 218,
processualização, 11, 252 224, 249–50, 288 , 351, 362, 364
Ato Único Europeu, 155, 277, 306, 310

Prússia, 78, 80, 82, 84, 99, 103–05, 112, 115–17, 171 Eslováquia, 276,
pseudo-constitucionalismo, 61, 272 autoridade pública, 283 direitos sociais e econômicos, 25, 164–5,
36, 145, 156, 215, 238, 275, 296, 323, 325 , 332, 368, 370, 299 contrato social, teoria/doutrina do contrato social, 8–
374 9, 11, 42, 48–50, 57, 90, 235–6, 319, 362
383
Índice • 383
estado social, 24–5, 133, 135, 165, 263, 282 supremacia, ver também precedência, primazia, 12, 75,
sociedade, 4, 8, 10, 13, 15–17, 25, 28, 45, 47–8, 50–6, 59–60, 200, 297, 302–03, 329
62– 3, 66–70, 75, 78–84, 86, 90, 96, 101, Suécia, 57–8, 96, 277
104, 109, 111, 114, 124, 129, 132, 135, 141, 143–4, 148–50, Suíça, 21, 58, 213 território, 4,
152–3, 156, 171, 174, 178, 180, 187–9, 191, 196, 202– 04, 209, 15–16, 32, 34, 151, 173, 272–3, 284, 291, 316–17, 322–3, 328, 330,
211, 215, 217, 221, 226, 230, 234–52, 256, 258, 264–5, 272, 332, 336, 357–8 , 360, 365–70, 375
287, 293, 309, 316, 318, 322, 332, 337–8, 340, 343, 360–2, 364,
366, 368, 372, 374, 376 burgueses, 51, 61, 68–70, 80–4, 124, 187,
236–9 civis, 70, 104, 108, 236, 343, 360 Terceiro estado, 47, 49, 68, 76
Reino Unido, 214, 218, 286

África do Sul, 171, 214 direitos Nações Unidas (ONU), 273–4, 328, 331, 333, 335–7,
soberanos, 32, 35, 45–6, 238, 241, 273–6, 290, 326, 328–9, 336, 338, 358, 368–9, 373
358, 368–70 soberania, 5, 9–10, 42, 80, 96, 115, 215, 236–7, 250, Estados Unidos (EUA), 12, 14, 16, 19, 24, 106, 145,
272, 281, 284, 302, 318, 320, 325, 332, 360, 367–9 monárquico, 9, 49, 150–3, 155, 169, 172, 201, 207, 211, 213–14, 223, 225, 245, 316,
213, 361 parlamentar, 12, 57, 72, 74–5 populares, 9, 15, 24, 49– 328, 350
50, 77, 105, 129, 163, 213,
Virgínia, 12, 65, 93
217, 240, 271, 295, 362 República de Weimar, 89, 120, 122, 130, 152, 164–5, 167, 180, 216
União Soviética, 214 previdência, 8, 10–11, 29–30, 67, 69, 137, 233–6, 265, 282, 362
Espanha, 58, 214, 284

estado, moderno, 5, 15,
52, 62–3, 191, 236, 317, 335, 365 absoluto, 5, 8, 47–8, 54–5, estado de bem-estar, 22–3, 41, 62, 84, 170, 184, 191, 227, 233–4,
239, 242, 333, 360, 366 principesco, 5, 8, 237, 318 monárquico, 244, 251, 348–9
45, 67, 118, 129, 234–5 estado e sociedade, 10, 13, 28, 45, 51–3, Idade da Vestfália, ordem, 336, 375
59–60, 63, 86, 104 , 129, 135, 141, 187, 235–8, 245–6, 249, 251, Banco Mundial, 33–4, 326
264, 293, 338 estado da natureza, 7, 9, 90–1, 96, 319, 361–2 estado, Organização Mundial do Comércio (OMC), 33, 35, 273,
277, 284 –5, 292, 315, 317, 322, 333, 344, 326, 328, 331, 336–8, 358, 368, 373
Primeira Guerra Mundial, 20, 130, 145, 206, 213, 240–1, 315
Segunda Guerra Mundial, 154, 164, 199, 222, 333
357, 367, 370, 375 Iugoslávia, 214, 273, 335, 368

384

385

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387

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390

391

392

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192

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192 • Retorno ao Entendimento Tradicional

4. Efetividade dos Direitos Fundamentais Defensivos

Ao contrário da crítica mais antiga da função jurídico-estrutural dos direitos básicos,

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Efetividade dos Direitos Fundamentais Defensivos • 193

Embora, estritamente falando, ambos os casos envolvam reivindicações não de

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194 • Retorno ao Entendimento Tradicional

v. Uma possível solução

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Uma Solução Possível • 195

pelo estado. No entanto, um ato é caracterizado pelo fato de ser determinativo.

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196 • Retorno ao Entendimento Tradicional

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eu. Julgamento Constitucional

O governante político adquiriu o poder de fazer leis independentemente da verdade

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200 • Tribunais Constitucionais e Interpretação Constitucional

Assim, pode-se dizer que a própria essência do constitucionalismo é a submissão

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Julgamento Constitucional • 201

À luz dessa experiência, os tribunais constitucionais foram geralmente considerados necessários

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202 • Tribunais Constitucionais e Interpretação Constitucional

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Julgamento Constitucional • 203

o envolvimento cria a tentação de eleger ou nomear juízes deferentes.

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204 â•¢ Tribunais Constitucionais e InterpretaÃ§Ã£o Constitucional

A experiência mostra, porém, que é difícil combater a corrupção no Judiciário quando

Uma má conduta mais sutil é a vontade ou predisposição de interpretar a lei de

ii. Interpretação Constitucional

A adjudicação constitucional é, obviamente, inevitavelmente política no sentido de

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Interpretação Constitucional • 205

Esta questão surge porque todas as análises do processo de aplicação da lei a

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206 • Tribunais Constitucionais e Interpretação Constitucional

argumento não jurídico é a preocupação da metodologia jurídica. Ao fazer isso, a

No entanto, diferentemente do texto da lei que é produto de uma decisão política

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Interpretação Constitucional • 207

O problema com o originalismo é, antes de tudo, prático. Na maioria dos casos é

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208 • Tribunais Constitucionais e Interpretação Constitucional

os tribunais decidem? A pergunta dominante na Alemanha seria: qual é a decisão correta?

Esta diferença não deixa de ter impacto no recrutamento e no comportamento dos

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Interpretação Constitucional • 209

Em termos gerais, o método predominante pode ser descrito como intencional

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210 • Tribunais Constitucionais e Interpretação Constitucional

desenvolvimentos e seu uso comercial e, assim, amplia o escopo de proteção dos

Nesta situação, muitos autores recorrem à autocontenção judicial como remédio.

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Interpretação Constitucional • 211

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