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RECURSO DE APELAÇÃO
Requer seja recebido e processado o presente recurso e, caso V. Exa., entenda que
deva ser mantida a respeitável decisão, que seja encaminhado, com as inclusas razões, ao
Egrégio Tribunal de Justiça. Oportunidade que ressalta a hipossuficiência financeira do
Réu, não podendo arcar com custas processuais, o que desde já se requer a isenção.
Termos em que,
Pede-se deferimento.
Niterói, Rio de Janeiro, 21 de agosto de 2023.
Rua São João, 205, Centro, Niterói – RJ. | whatsapp (21) 99586-5894
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE
DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
RAZÕES DO RECURSO
Colenda Câmara;
I. DA ADMISSIBILIDADE.
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II. DA SENTENÇA E SUA REFORMA – ABSOLVIÇÃO POR MEDIDA
QUE SE IMPÕE – LASTRO PROBATÓRIO FIXADO EM SUPOSIÇÃO.
Porém inexiste nos autos qualquer prova de que o Apelante tenha concorrido para
o evento delituoso fixado na denúncia, visto que não foi apreendido com nenhum
material entorpecente, sendo detido apenas na posse de carregador de arma de uso
permitido. Sendo demais agentes apreendidos em local diverso na posse de material
entorpecente.
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PM Thiago – “o Gabriel eu já tinha abordado em ruas já, mas não estava com nada.”
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do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como
inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e,
principalmente, não olvidando que a partir dela, se atribui a
carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do
dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser
derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a
presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à
estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como
inocente)”
Neste sentido, restou evidente que o depoimento dos policiais responsáveis pelo
flagrante baseou-se em suposições, o que em nenhuma hipótese pode se fundamentar
uma condenação.
Dito isto, temos a transcrição fiel do depoimento do Policial em juízo, que afirma
o seguinte:
02:23 Promotor – “(Ao mostrar o Gabriel por video) Esse foi o que o Sr. Abordou?”
PM Thiago – “Sim”
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PM Thiago – “o Gabriel eu já tinha abordado em ruas já, mas não estava com nada.”
Dito isto, dois policiais Militares realizaram a prisão do Réu, e sob o crivo do
contraditório, afirmaram que estão diariamente naquela localidade, e mesmo assim
nunca tinham visto o Réu antes por ali, pelo contrário...
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Vai adiante, o Policial Thiago, afirma que já abordou o Réu por diversas vezes
em ruas pela comarca, nunca encontrando nada com o mesmo. O que por si demonstra a
não participação do Réu em habituar na conduta delituosa do tráfico. Sendo o aqui
debatido, notoriamente um suposto fato isolado, decorrente de que conforme o próprio
réu afirmou em seu depoimento, ser usuário de drogas desde os 15 anos de idade.
Devendo o parágrafo 4º do Art. 33 ser reconhecido por medida de maior cristalina
justiça.
De tal modo, este tribunal vem entendendo desta brilhante forma em casos
análogos, conforme podemos observar em decisão proferida pela SÉTIMA CÂMARA
CRIMINAL do TJRJ em caso idêntico ao objeto destes autos.
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na organização conhecida como Comando Vermelho”. Ora, a
atividade criminosa que se refere à legislação não pode ser
relativa ao próprio tráfico, sob pena de nenhuma pessoa que
venha a ser presa traficando ter direito ao aludido benefício. E,
ademais, nem mesmo o envolvimento do acusado com
qualquer organização criminosa restou comprovado nos autos.
A aplicação do princípio da presunção de inocência nos remete
à conclusão de que a acusação assume o ônus de provar a
existência da investigação anterior que aponte o vínculo do
acusado com organização criminosa ou o mesmo se dedique
habitualmente às atividades criminosas. Sem tal comprovação,
como no caso dos autos, assume o risco de ver reconhecida a
possibilidade de aplicação de causa especial de diminuição de
pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Desta
forma, deve ser reconhecida e aplicada a causa de diminuição
de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, no
seu máximo legal de 2/3 (dois terços), ficando a pena
redimensionada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez)
dias de reclusão e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro)
diasmulta, no valor unitário mínimo. Tendo em vista o
redimensionamento da pena e a primariedade do apelante, o
regime prisional passa ao aberto, nos termos do art. 33, §2º,
“c”, do Código Penal. Consolidada a sanção criminal cabível
no patamar ora fixado, é devida a substituição da reprimenda
corporal por medida alternativa à prisão, uma vez que o
Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a
inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena
privativa de liberdade, prevista nos artigos 44 e 33, §4º, ambos
da Lei 11.343/06, além de ter sido suspensa a expressão
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"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida
no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 pela Resolução nº
05/2012 do Senado Federal. Assim, concede-se ao apelante a
substituição da pena privativa de liberdade por duas penas
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da
Execução, pelo tempo remanescente da pena. PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO. Vistos, relatados e discutidos
estes autos de Apelação nº 0005682- 19.2016.8.19.0050
TJRJ.
Neste pique, temos que a decisão retro colacionada, e tantas outras neste mesmo
sentido proferidas pelas câmaras criminais do TJRJ perfeitamente se adequariam ao
mesmo cenário destes autos, visto que o Apelante foi absolvido quanto à associação
criminosa do art. 35 da lei 11.343, e as testemunhas do M.P afirmaram sob o crivo do
contraditório que estão naquela localidade todo dia em incursão, e nunca viram o apelante
por lá, bem como já o abordaram por diversas vezes na comarca, nunca estando com nada
de errado. Sendo comprovado que o Apelante não possui nenhum vínculo com
organização criminosa.
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IV.I. DO ART. 40, III. DA LEI 11.343/06 - APLICAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA DO STJ – PROXIMIDADE DE COLEGIO MERAMENTE
ELEMENTAR E SEM VÍNCULO COM O FATO – FATO OCORRIDO EM
FINAL DE SEMANA – LOCAL TUTELADO FECHADO.
É sabido que ao legislar tal norma penal prevista no Art. 40, III, o legislador
pretendia proteger os estudantes de rede de ensino de eventuais traficantes, sendo certo
que o objetivo de tal norma, não visa proteger um prédio elementar, e sim, o fato de
possuir estudantes nele.
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respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o comércio
visa a atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática
ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas
imediações do estabelecimento. Na espécie em exame,
contudo, verifica-se a presença de particularidade que,
mediante uma interpretação teleológica do disposto no artigo
40, inciso III, da Lei de Drogas, permite o afastamento da
referida causa de aumento de pena, uma vez que o delito de
tráfico ilícito de drogas foi praticado em local próximo a
estabelecimento de ensino, tendo o crime ocorrido no período
da madrugada, em um domingo, horário em que a escola não
estava em funcionamento. A proximidade da escola, neste
caso, tratou-se de elemento meramente circunstancial, sem
relação real e efetiva com a traficância realizada. Nesse
contexto, observe-se que a razão de ser da norma é punir de
forma mais severa quem, por traficar nas dependências ou na
proximidade de estabelecimento de ensino, tem maior proveito
e facilidade na difusão e no comércio de drogas em região de
grande circulação de pessoas, expondo os frequentadores do
local a um risco inerente à atividade criminosa da
narcotraficância. Conclui-se, por fim, que, diante da prática
do delito em dia e horário (domingo de madrugada) em
que o estabelecimento de ensino não estava em
funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a
disseminação de drogas em área de maior aglomeração de
pessoas, não há falar em incidência da majorante prevista
no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, pois ausente
a ratio legis da norma em tela. (grifos nossos)
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Dito isto, temos que o reconhecimento de tal fato isolado que supostamente teria
ocorrido em proximidade de estabelecimento de ensino fechado, não poderia em
nenhuma hipótese atingir o bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não há
que se falar em aumento de pena por tal.
Devendo ser reconhecido que nenhuma suposição pode servir de base para uma
condenação, devendo prevalecer aquilo que de fato encontra-se nos autos. E aqui temos
que o Réu estava somente na posse de um carregador, algo que não poderia se quer ser
utilizado sem nenhuma arma, portanto, tal aumento de pena não deve ser considerado, na
forma da jurisprudência das cortes superiores.
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IV.III. DO ART. 40, VI DA LEI 11.343/06 – SUPOSTA PRÁTICA QUE NÃO
OBSTINAVA ATINGIR OU ENVOLVER ADOLESCENTE – DIFERENÇA DE
IDADE ÍNFIMA ENTRE OS AGENTES – MENORIDADE RELATIVA
RECONHECIDA EM SENTENÇA.
Inicialmente cabe ressaltar que a época dos fatos o apelante possuía apenas 18
anos, pouca idade a mais que o menor apreendido, sendo certo que em nada teria como
objetivo ou compartilhamento de desígnios com o mesmo em razão de sua idade.
Dito isto, temos que o menor de idade que fora apreendido, estava em local e em
situação diversa ao Apelante, que conforme narram os próprios policiais sobre o crivo do
contraditório, foi o menor aprendido com drogas na região de mata, conhecida como
bananal, em local diverso de onde o Apelante se encontrava. Circunstancia de relevância
para que possa se considerar qualquer influência, visto que o menor agia de forma
individual.
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jurisprudência:
Dito isto, temos que a sentença combatida não justifica a aplicação do regime
FECHADO, visto ainda que reconhece e não usa de uma menoridade relativa, bem como
absolve o Apelante de uma associação para o tráfico, carreada nas provas dos autos que
manifestamente afirmam se tratar de um suposto fato isolado, não possuindo qualquer
circunstancia que justifique a reprimenda Penal em seu regime fechado, somadas a todas
características favoráveis pessoais do Apelante.
Não são poucas as decisões da corte superior que vem adotando tal entendimento,
recentemente o min. Ministro Dantas afirmou em decisão de HC que o condenado por
tráfico de drogas não reincidente com pena entre quatro e oito anos poderá cumpri-la em
regime semiaberto. Assim, o ministro Ribeiro Dantas (STJ), concedeu ordem de ofício,
para fixar o regime inicial semiaberto no cumprimento da pena de um homem condenado
também por tráfico de drogas.
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individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo
modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial
devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo
necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime
imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.
3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a
cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz
do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir
a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça
em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a
demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa
de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o
art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para
remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90,
com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina
que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida
inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de
inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade
de fixação do regime fechado para início do cumprimento de
pena decorrente da condenação por crime hediondo ou
equiparado. (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249
DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013)
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apreendido com drogas, estando apenas na posse de um carregador isolado, sem arma de
fogo, ausente qualquer potencial lesivo. Não podendo ser considerado circunstancia que
agrave o regime, devendo os requisitos pessoais somados aos judiciais favoráveis ser
base para a fixação de um regime semiaberto.
V. DO PEDIDO.
“Ex positis”, de acordo com o princípio do “favor rei”, que assevera que as
dúvidas quanto à veracidade dos fatos devem sempre beneficiar o acusado, não tendo
sido carreadas quaisquer provas efetivamente concludentes quanto à ligação do Apelante
com o crime de tráfico de entorpecentes, requer, reiterando o disposto nos debates, seja
conhecido e PROVIDO o presente Recurso de Apelação para, reformar a sentença de
primeiro grau e ABSOLVER o Apelante do crime de tráfico.
Termos em que,
Pede-se deferimento.
Niterói, Rio de Janeiro, 24 de agosto de 2023.
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MATHEUS HENRIQUE DE O. LOPES INARALICE R. DE CARVALHO
OAB/RJ 226.895 OAB/RJ 247.663
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