Acordão Favoravel À Reposabilidade Sub e 467 477

Fls.
: 1
Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo

1000643-37.2021.5.02.0029
Processo Judicial Eletrônico
Data da Autuação: 26/05/2021

Valor da causa: R$ 42.474,94
Partes:
RECLAMANTE: JOSE GUIMARAES DOS SANTOS
ADVOGADO: LUIZ ANTONIO BAPTISTA ABRAO
ADVOGADO: EDUARDO DE OLIVEIRA CERDEIRA
ADVOGADO: MAURO TAVARES CERDEIRA
RECLAMADO: ATENTO SAO PAULO SERVICOS DE SEGURANCA PATRIMONIAL EIRELI
ADVOGADO: SUSMA CAVALCANTE SILVA
RECLAMADO: MUNICIPIO DE SAO PAULO
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Fls.: 2
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
PROCESSO nº 1000643-37.2021.5.02.0029 (RORSum)

RECORRENTE: JOSE GUIMARAES DOS SANTOS
RECORRIDO: ATENTO SAO PAULO SERVICOS DE SEGURANCA PATRIMONIAL EIRELI,
MUNICIPIO DE SAO PAULO
RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES
RELATÓRIO
A r. sentença de fls. 1449/1459 , cujo relatório adoto, julgou

improcedentes os pedidos formulados em face do 2º reclamado (Município de São Paulo) e Procedente
em Parte em relação à 1ª reclamada para condená-la ao pagamento de diferenças de verbas rescisórias;
horas extras e intervalares com reflexos; indenização correspondente ao período de intervalo suprimido;
multa prevista no artigo 477 da CLT e honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor
integral da condenação. Houve, ainda, a condenação do reclamante ao pagamento de no importe de
R$831,38. Houve, ainda, a condenação da reclamante ao pagamento de honorários advocatícios no
percentual de 5% dos pedidos formulados e não acolhidos para a 1ª reclamada e 5% sobre i valor da
causa para o 2º reclamado.
Recurso Ordinário do reclamante às fls. 319/355 pleiteando a reforma

do julgado quanto à responsabilidade subsidiária do 2º reclamado pelo adimplemento das parcelas objeto
da condenação; multa prevista no artigo 467 da CLT e honorários advocatícios. Preparo Dispensado.
Contrarrazões às fls.1483/1495.
Parecer do Ministério Público do Trabalho às fls.1532/1533.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
VOTO
Assinado eletronicamente por: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES - 24/02/2022 22:09:27 - 122d03e
https://pje.trt2.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=21121422401427500000251413863
Número do processo: 1000643-37.2021.5.02.0029 ID. 122d03e - Pág. 1
Número do documento: 21121422401427500000251413863
Fls.: 3
I. Conheço do recurso, uma vez que estão presentes os pressupostos

de admissibilidade.
II.Saliente-se, por oportuno, não incidir as regras de direito material e de

natureza híbrida (processual material) contidos na Lei nº 13.467/2017 às situações jurídicas consolidadas
e aperfeiçoadas na vigência da norma revogada. Constitui regra basilar do Ordenamento Jurídico Pátrio a
impossibilidade de a lei nova retroagir para abranger relações jurídicas consolidadas na vigência da
norma anterior. Neste sentido, também, o artigo 14 do CPC, aplicável ao processo do trabalho. Incidentes
à espécie, entretanto, as regras de direito estritamente processual estabelecidas no mencionado diploma
legal, haja vista a aplicabilidade imediata das mesmas e a data da propositura da presente ação:
26.05.2021.
III. RECURSO DO RECLAMANTE
1. Responsabilidade Subsidiária - 2º Reclamado Pretende o recorrente

o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do 2º reclamado (Município de São Paulo) pelos
créditos objeto da condenação.
À análise.
Saliente-se, de plano, que na moderna doutrina processual a legitimidade

é aferida tomando-se em consideração a indicação da petição inicial (in statu assertionis), devendo
figurar no polo passivo aqueles que, em razão da ordem jurídica material, sofrerão os efeitos do
provimento jurisdicional. Uma vez apontada pelo reclamante como devedor da relação jurídica de direito
material, legitimado está o Município de São Paulo para figurar no polo passivo da ação.
Tampouco há se falar em impossibilidade jurídica do pedido de

responsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos ao autor. A impossibilidade jurídica o
pedido manifesta-se quando há vedação legal à busca de determinada pretensão, hipótese não verificada
no caso em apreço, porquanto não existe expressa vedação legal em relação a mencionado pleito.
Na espécie, a prestação de serviços em prol do 2º réu quedou-se

incontroversa.
Pois bem. Embora o artigo 71, da Lei nº. 8.666/93 contemple a ausência
de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários,
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fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, a aplicação do referido dispositivo somente se

verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de
desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o
contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Ou seja, apesar de se
pautar dentro do viés constitucional (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), o dispositivo legal
supra aludido não impede, naturalmente, o exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado,
devidamente evidenciada no presente caso, o que faz incidir a sua responsabilidade do ente público
prevista nos artigos. 186 e 927, caput, do Código Civil Brasileiro de 2002.
Deixe-se claro que o tema de Repercussão Geral nº 246, estabelecido pelo

E. STF ao julgar o RE nº 760.931, apenas reitera o entendimento já estabelecido no julgamento da ADC
16, conforme se extrai da ementa da r. decisão:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM

REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO
TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA
LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A
PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS
DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA:
ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO
TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO
LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA
APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e
"atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna,
caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência
possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por
uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também
comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades
da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no
campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas
atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando
muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John.
The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford
University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não
revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos
1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à
Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer
frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de
eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos
trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm",
Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma
organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição
atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço
internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de
obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método
segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4.
A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo
organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance
por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente
providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades
em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou
"organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i)
aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de
escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de
cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v)
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precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de

fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de
modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de
produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com
desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado,
facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações
de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional,
diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de
seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não
comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv)
diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv)
melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura,
para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de
eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado
adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos
disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que
a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, §
1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência
aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador,
máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não
responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do
art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga
omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na
parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos
semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos
termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (RE 760931, Relator(a): Min. ROSA
WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04
/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206
DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017, g.n.)
Portanto, descabe falar-se em culpa presumida do ente público, não se lhe

podendo imputar, de modo automático, nenhuma responsabilidade. Todavia, a Administração Pública
não pode se eximir de fiscalizar a posterior manutenção das condições de solvência da empresa por ela
contratada, bem como do regular cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, inclusive
jornada de trabalho, recolhimentos previdenciários e fiscais, deixando os trabalhadores à míngua de seus
direitos trabalhistas de natureza alimentar, pois os próprios art. 67 e 68 da Lei n.º 8.666/93 tratam dessa
obrigatoriedade.
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um

representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as

ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante

deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas
convenientes.
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da
obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.
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Importante observar que a referida obrigatoriedade de fiscalização

permanece quando da vigência da nova Lei de Licitações, com texto idêntico no art. 117 da Lei 14.133
/2021:
Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou
mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados
conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos,
permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações
pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à

execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas
ou dos defeitos observados.
§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das
medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse
sua competência.
§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de

controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com
informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.
Se houver alguma irregularidade no contrato de trabalho e esta não for

sanada pela empresa contratada, e era possível à Administração ter conhecimento de tal irregularidade,
caso estivesse cumprindo sua obrigação legal de fiscalizar a contratada, caracterizada estará a culpa in
vigilando.
Assim sendo, se à Administração não se faculta a possibilidade de eleger

a prestadora de serviços, estando adstrita ao processo licitatório, o mesmo não há de se falar sobre a
obrigação de vigiar o correto cumprimento dos termos do contrato, nesse incluídas, por óbvio, as
obrigações previdenciárias e trabalhistas.
Nesse sentido o artigo 67 da Lei 8.666/93 dispõe de forma expressa a

obrigatoriedade da fiscalização do contrato firmado. Também nesse norte os artigos 27, 31, 56 e 58 da
mesma Lei, fazendo-se oportuna a transcrição deste último:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse

público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução. Nesse sentido o artigo 67 da Lei 8.666/93 dispõe de

forma expressa a obrigatoriedade da fiscalização do contrato firmado. Também
nesse norte os artigos 27, 31, 56 e 58 da mesma Lei, fazendo-se oportuna a
transcrição deste último:ar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
Fls.: 7
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,

pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de
acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na
hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Ora, constitui obrigação legal da Administração Pública proceder à

fiscalização das obrigações contratuais da contratada e aplicar-lhe sanções, caso constatado o seu
descumprimento.
Tanto é assim, que, relativamente ao encargo probatório relativo à

fiscalização das obrigações trabalhistas, o Ministro Luiz Fux, prolator do voto vencedor e o Ministro
Dias Toffoli, que acompanhou o primeiro, expuseram os seguimentos argumentos obter dicta, durante as
Sessões de Plenário em que se procedia ao julgamento do RE nº 760.931, em 8/2/2017 e 26/4/2017:
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, pela ordem. Eu até peço
vênia ao Ministro Marco Aurélio por interceder, mas, no meu modo de ver, o nosso
posicionamento é todo no sentido do dever de fiscalização, de verificar se os salários
estão sendo pagos, se as verbas devidas estão sendo pagas. Agora, aqui, se trata, na
verdade, de um contrato de trabalho que foi rescindido e de uma reclamação trabalhista,
sob a alegação de que, ao ser rescindido, esse contrato de trabalho não levou em
consideração verbas a que faria jus o empregado.
No meu modo de ver, o nosso posicionamento está voltado à fiscalização do

cumprimento das obrigações trabalhistas, ou seja, a empresa está recebendo o
serviço e pagando a parte correspondente à prestação do serviço? Essa é a
fiscalização. (...)
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Ro

berto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter
dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte
dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões
relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a
Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do
contrato?
Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da

Ministra Rosa, depois adendada pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo
julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente
complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões
estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos.
Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o

acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa
Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a
fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual
cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo
da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma
breve observação.
Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele
tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a
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Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa,

caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é
preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos,
extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que
chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai
se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja
nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez
agora o Ministro Luís Roberto Barroso, assim como a Ministra Rosa Weber: a
Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que
diligenciou no acompanhamento do contrato.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Agora, veja o seguinte: o primeiro ônus da

prova é de quem promove a ação. (...) G.n.
Mesmo que não se estivesse tratando da verdadeira razão de decidir (ratio

decidendi), que restou assentada na tese votada, deixaram certo que competirá à Administração Pública
demonstrar que fiscalizou se a empresa contratada estava cumprindo suas obrigações legais decorrentes
do próprio contrato administrativo, a exemplo de recolhimentos fundiários e previdenciários. Ou seja,
restou claro que compete ao trabalhador, em um primeiro momento, trazer elementos que demonstrem
que, de fato, teve direitos trabalhistas desatendidos enquanto seu labor beneficiava o ente público,
cabendo a este último apresentar toda a documentação relativa ao contrato administrativo, a fim de
demonstrar que cumpriu sua obrigação legal e contratual de fiscalizar a empresa contratada.
Assim, tem-se que a unidade da administração pública, direta ou indireta,

que venha a se beneficiar de serviços de terceiros por intermédio de empresa interposta e age com culpa,
responde subsidiariamente pelos créditos reconhecidos a empregados do prestador dos serviços, mesmo
que vínculo empregatício com ela não exista. Nessa hipótese, não se pode deixar de lhe atribuir, em
decorrência de seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações
contratuais assumidas pelo contratado (culpa in vigilando), a responsabilidade subsidiária e,
consequentemente, o dever de responder, supletivamente, pelas consequências do inadimplemento do
contrato.
Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de

proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos
não apenas pelo princípio da legalidade, mas também pelo da moralidade pública, que não pode
recepcionar ou isentar o ente público de corresponsabilização pelas ações, omissivas ou comissivas,
geradoras de prejuízos a terceiro.
Não é outro o entendimento do C. TST, conforme se extrai da alteração

procedida na Súmula nº 331:
Fls.: 9
os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente
na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada (item V Inserido. Res. 174/2011 DeJT 27/05/2011).
Não à toa a nova Lei de Licitação nº 14.133, de 01 de abril de 2021,

ratificou o supracitado entendimento, consolidado pelo C. TST, passando a prever, inclusive, a
responsabilidade subsidiária e solidária do ente público, quando comprovada a falha na sua fiscalização
(culpa in vigilando)dos serviços terceirizados de natureza contínua de dedicação exclusiva. O novo
diploma, apesar de informar que somente o contratado pela Administração será responsável pelos
encargos trabalhistas, expressamente reconhece a responsabilidade subsidiária/sollidária se for
comprovada a falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado:
Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e

comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não
poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das
edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no §
2º deste artigo.
§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de

dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente
pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se
comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
Nesta senda, faz-se necessário verificar se o ente público procedeu à

devida fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pelo prestador de
serviços, caso contrário restará demonstrada a conduta culposa que autoriza a responsabilização
subsidiária do sujeito estatal pelo adimplemento de referidas parcelas.
Os documentos apresentados pelo 2º reclamado, a despeito de atestarem o

exercício de certa fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não se mostram
suficientes a afastar a conduta culposa e a responsabilização subsidiária da pessoa pública.
Apresentou o ente administrativo guias de recolhimentos de contribuições

sociais e FGTS; cópias de contracheques e folhas de ponto de inúmeros outros empregados , mas não do
reclamante (fls.299/1232). Tais elementos não comprovam a ocorrência de adequada e eficiente
Fls.: 10
vigilância da tomadora de serviço, sobretudo por ocasião da ruptura do contrato de trabalho, haja vista a
condenação em apreço corresponder a verbas rescisórias; horas extras e concessão irregular do intervalo
intrajornada.
Note-se que mencionadas guias de recolhimentos previdenciários e de

FGTS apontam valores globais, impossibilitando a fiscalização concreta. Ora, não basta uma empresa
indicar um montante de recolhimento sem demonstrar que esse montante é o correto, apontando o quanto
cabe a cada trabalhador. A fiscalização deve ser feita sempre de maneira específica e eficaz e não
desorganizada e aleatória.
Ademais, a fiscalização deve ser realizada não apenas durante a vigência

do vínculo de emprego, mas também no momento da rescisão contratual; homologação e pagamento dos
valores rescisórios. E os elementos citados não comprovam a ocorrência de adequada e eficiente
vigilância da tomadora de serviço, sobretudo por ocasião da ruptura do contrato de trabalho, haja vista a
condenação em apreço corresponder, também, a verbas rescisórias
Muitos são os documentos necessários à demonstração de que a pessoa

jurídica de direito público procede à vigilância e fiscalização nos moldes estatuídos nos artigos 34 e 36
da Instrução Normativa nº. 02/0. Entretanto, na espécie, não houve a apresentação de suficiente prova
documental neste sentido.
É de se dizer, ainda, que tampouco a mera fiscalização prévia realizada

por ocasião da escolha da empresa contratada, consubstanciada nas declarações negativas de débitos
fiscais; trabalhistas e previdenciários se afigura suficiente a descaracterizar a conduta culposa do ente
público. Conforme mencionado alhures a vigilância não deve ser apenas preventiva ou posterior, mas sim
sistemática e permanente, conservando-se durante toda a execução contratual e também no momento da
rescisão do vínculo empregatício; homologação e pagamento dos valores rescisórios.
Resta constatada, destarte, a conduta negligente do 2º réu que não logrou

comprovar a realização de adequada supervisão do cumprimento das obrigações sociais pela empresa
fornecedora de mão de obra.
Nesse passo, o caso em análise se adapta à hipótese estatuída na súmula

331 do C.TST, segundo a qual aquele que se beneficia, direta ou indiretamente, da força de trabalho do
empregado, por intermédio de empresa interposta inidônea para honrar suas obrigações trabalhistas e não
procede ao devido controle do cumprimento das obrigações legais, mesmo sendo ente público, deve
responder subsidiariamente pelos créditos alimentares inadimplidos.
Fls.: 11
Presentes os requisitos para a responsabilização do ente público de forma

subsidiária, ou seja, presente a culpa in vigilando.
Registre-se, outrossim, que a responsabilidade subsidiária abarca todas as

parcelas de natureza pecuniária determinadas pela chancela judicial, a exemplo de verbas rescisórias;
multas previstas nos artigos 467 e 477 CLT, além de recolhimentos previdenciários; pois verbas oriundas
do ostensivo descumprimento da legislação trabalhista pela efetiva empregadora e, como tal, devem ser
assumidas, supletivamente, pela tomadora dos serviços. Por isso é irrelevante o caráter salarial ou
indenizatório das parcelas.
Trago à baila aresto do C.TST:
Sobreleva ressaltar que a responsabilidade subsidiária tem por escopo incluir o tomador
de serviço na garantia da plena satisfação dos direitos decorrentes do labor do
reclamante (a posição do responsável subsidiário assemelha-se à do fiador ou do
avalista), devendo incidir, portanto, não apenas sobre as obrigações principais, mas
sobre todos os débitos trabalhistas, inclusive indenizações, vantagens convencionais e
multas substitutivas de obrigações de fazer imputadas à real empregadora, uma vez que
a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter
personalíssimo. Nesse sentido, a jurisprudência iterativa do Col. TST" (cf. AIRR-1491
/2005-082-15-40, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 30.05.2008).
Outra não é a concepção consagrada do item VI da Sumula 331 do C.

TST, que não faz nenhuma ressalva quanto a eventuais parcelas indenizatórias ou penalidades
administrativas impostas ao devedor principal.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas

decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res.
174/2011 - DeJT 27/05/2011) (gn)
Por fim, ressalte-se que a condenação do 2º demandado é de forma

subsidiária e não como devedora principal, não sendo, portanto, hipótese de aplicação da lei 9494/97.
Neste sentido a orientação jurisprudencial 382 da SDI-I do C. TST.
Juros de mora. Art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997. Inaplicabilidade à Fazenda

pública quando condenada subsidiariamente. (DeJT 20.04.2010). A Fazenda Pública,
quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela
empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da
Lei nº 9.494, de 10.09.1997.
Reformo para condenar o 2º reclamado (Município de São Paulo)

subsidiariamente ao adimplemento das parcelas objeto da condenação.
Fls.: 12
2. Multa Prevista no Artigo 467 da CLT. Insurge-se a recorrente contra

o julgado que origem que indeferiu a condenação das rés ao pagamento da multa prevista no artigo 467
da CLT.
À análise.
Na peça de ingresso o autor relatou não ter recebido corretamente as

devidas verbas rescisórias quando da ruptura contratual. Fato negado em defesa pela 1ª ré, nos seguintes
termos (fls.1300):
DA RESCISÃO
As verbas rescisórias foram geradas, assinadas pelo autor, homologadas

pelo sindicato e pagas conforme documentação acostada, assim não prosperam multas celetistas.
Destarte, não há se falar em incidência da multa prevista no artigo 467 da

CLT, ante a ausência de parcelas rescisórias incontroversas a serem quitadas em primeira audiência.
Conforme acima transcrito, em contestação, a reclamada sustentou o pagamento de todas as verbas
relativas à dispensa do autor.
Mantenho.
3. Honorários advocatícios Beneficiário da justiça gratuita -

Inconstitucionalidade - parágrafo 4º, do artigo 791-A, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Insurge-se o recorrente contra o julgado de origem que o condenou ao pagamento de honorários
advocatícios no percentual de 5% dos pedidos formulados e não acolhidos para a 1ª reclamada e 5%
sobre o valor da causa para o 2º reclamado.
De plano, é de se dizer que, reconhecida a responsabilização subsidiária

do 2º reclamado a este também caberia a percepção de honorários advocatícios no montante de 5% sobre
o valor dos pedidos rejeitados.
Nada obstante, quanto à matéria, importante tecer as seguintes

considerações:
O parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT impunha a condenação ao

pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita,
Fls.: 13
bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da
parte.
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de
sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15%
(quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
.(...)
§ 4º. Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo,
ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações
decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e
somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado
da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de
insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se,
passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
No particular, melhor analisando o tema e - em atenção à interpretação

sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho - revejo posicionamento
manifestado anteriormente quanto ao pagamento de honorários periciais e advocatícios sucumbenciais
pelo reclamante, beneficiário da justiça gratuita.
De fato, como passei a entender, não se afigurava razoável interpretar

literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da
CLT permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita
pudesse ser retido para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte
contrária.
A questão, contudo, atualmente, não comporta maiores discussões acerca

da melhor exegese a ser feita, diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal que, por maioria,
na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º, do artigo 791-A da
Consolidação das Leis do Trabalho.
Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes, entendeu que não

seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários periciais e de sucumbência
pelo beneficiário da justiça gratuita sem que se provasse que ele deixou de ser hipossuficiente.
Em que pese ainda não se ter a publicação do v Acórdão do Ministro

Redator designado, nota-se pela visualização dos debates travados durante a sessão em que se definiu a
inconstitucionalidade parcial do parágrafos4º do artigo 791-A , ter ficado assente a seguinte passagem:
Não entendo razoável a responsabilização nua e crua sem uma análise se a

hipossuficiência deixou ou não de existir do beneficiário da justiça gratuita pelo
pagamento de honorários periciais, inclusive com créditos obtidos em outro processo.
Da mesma forma, não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de
honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem
demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente, e mesmo, desde que não tenha obtido
Fls.: 14
em juízo ainda que em outro processo, ou seja, essa compensação processual, sem se
verificar se a hipossuficiência permanece ou não."
Percebe-se, portanto, que a inconstitucionalidade declarada reside em

parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em
juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa", a qual afronta a baliza do
artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de
gratuidade judiciaria resultante da comprovação de insuficiência de recursos a suportar despesas
processuais sem perda das condições de regular sustento pessoal e familiar. Ao beneficiário da gratuidade
judiciária não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o
sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente.
Importante ressalvar, também, que ao destacar que ".... não entendo

razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça
gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente..", o Ministro designado
reconhece e dá guarida à necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa, em favor
do beneficiário da justiça gratuita, dando mostra de que nessa figura da suspensão de exigibilidade não
reside inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), com certeza, revela-se dentro do âmbito
da razoabilidade, porque indica a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa
no transcurso do tempo fixado, ainda que remota, das condições econômico-financeiras do beneficiário
da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte
contrária, em razão de sucumbência, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do
deferimento dos benefícios deferidos, quando levantar-se-á a condição suspensiva da exigibilidade das
despesas processuais havidas por sucumbência.
Dessa forma, entendo que "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema

foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da
gratuidade. Se cessarem as condições de hipossuficiência, possível será a cobrança dos honorários
periciais e de sucumbência.
Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no

sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pelo autor, pelo que, com
base na decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a
inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º dos artigos 791-A e 790-B da Consolidação das Leis do
Trabalho, -sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça-, os valores a título de honorários
advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º,
in fine, do art. 791-A, da CLT, afastando-se a compensação com outros créditos trabalhistas.
Fls.: 15
Reformo para manter os valores a título de honorários advocatícios

sucumbenciais ( 5% sobre o valor dos pedidos rejeitados em favor de cada uma das reclamadas) sob
condição suspensiva de exigibilidade, afastando-se a compensação com outros créditos trabalhistas.
IV. DO EXPOSTO,
ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional da 2ª

Região em CONHECER do recurso do reclamante e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO
PARCIAL para a) condenar o 2º reclamado (Município de São Paulo) subsidiariamente ao
adimplemento das parcelas objeto da condenação e b) para manter os valores a título de honorários
advocatícios sucumbenciais ( 5% sobre o valor dos pedidos rejeitados em favor de cada uma das
reclamadas) sob condição suspensiva de exigibilidade, afastando-se a compensação com outros créditos
trabalhistas, nos termos da fundamentação do voto do Relator.
Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador

ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.
Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO

PIRES, REGINA CELI VIEIRA FERRO e SÔNIA APARECIDA GINDRO.
Votação: Unânime.
São Paulo, 23 de Fevereiro de 2022.
Fls.: 16
ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES

Relator
p
VOTOS

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