Exceção de Pré-Executividade

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 23ª VARA

CÍVEL DO FORO CENTRAL DE SÃO PAULO – SP
.
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ADAILSON FERREIRA DOS SANTOS, protocolado em 23/01/2019 às 21:27 , sob o número WJMJ19400607555
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1102380-85.2017.8.26.0100 e código 651F413.
Autos nº. 11023808520178260100
Execução de Título Extrajudicial
BRAVE REALTY BRAZIL EIRELI, com sede na cidade

de Caldas Novas – GO, à Rua Turismo, Loja 3, Shopping
Tropical, Setor Central, CEP 75.690-000, com Contrato
Social devidamente registrado no Cartório do 2.º Oficio - 2.º
Tabelionato de Notas Registro RTD, sob o n.º 3.586, inscrita
no CNPJ/MF sob o n.º 14.461.111/0001-00, neste ato
representada na forma do seu estatuto social, por seu
advogado constituído pelo instrumento de procuração anexo
e, nos autos em epígrafe, que lhe move contra FIKFORT
FITNESS E COMERCIO DE MATERIAIS
ESPORTIVOS LTDA - ME, vem respeitosamente perante
Vossa Excelência, apresentar, EXCEÇÃO DE PRÉ –
EXECUTIVIDADE com PEDIDO DE LIMINAR para
SUSPENDER A EXECUÇÃO, que deve importar na
nulidade do feito “ab initio”, conforme se aduzirá nas
razões que seguem.
1. DO CABIMENTO
1.1.
A exceção de pré-executividade, criação doutrinária e
jurisprudencial, é instrumento hábil a veicular pretensões, sem garantia do juízo e
mediante simples petição, para alegar, em incidente processual, determinados vícios,
Página 1 de 23 Alameda Cauaxi, 293, 14° andar, Conj. 1417

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pressupostos processuais, condições da ação executiva, bem como a existência de

flagrante nulidade no título lastreados em matérias de ordem pública, que possam ser
.
conhecidas de ofício e a qualquer tempo pelo órgão julgador, sem dilação probatória.
1.2.
O Superior Tribunal de Justiça mantém entendimento
pacífico no sentido de vedar o manejo da exceção de pré-executividade nos casos em que
a aferição das alegações da parte excipiente dependa de instrução probatória, conforme se
depreende pelos excertos dos arestos abaixo transcritos:
(...) É cabível, em sede de execução fiscal, exceção de pré-

executividade nos casos em que o reconhecimento da nulidade do título puder ser
verificado de plano, bem assim quanto às questões de ordem pública, como
aquelas pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que
não seja necessária dilação probatória. (...) (STJ - EDRESP 649303.
Processo: 200400412358. Primeira Turma. Data da decisão:
25/03/2008. Fonte DJ DATA:30/04/2008 PÁGINA:1. Relatora Denise
Arruda)
(...) A possibilidade de verificação de plano, sem

necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de
serem deduzidas na exceção de pré-executividade,
independentemente da garantia do juízo. Precedentes. (...) (STJ -
RESP 651406. Processo: 200400461623. Primeira Turma. Data da
decisão: 03/04/2008. Fonte DJ DATA:23/04/2008 PÁGINA:1. Relator
Teori Albino Zavascki)
1.3.
De fato, não há sentido impor a Excipiente os gravames e
inconvenientes de uma penhora, se ausênte o título executivo e há vicio citatório apto a
anular todo o feito.

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1.4.
Como atesta a doutrina de Arruda Alvin, “podem ser objeto da
.
objeção de pré-executividade – e, portanto passiveis de apreciação judicial sem que exista previamente
a constrição patrimonial representada pela penhora, - todas as matérias que tenham o condão de
impedir o prosseguimento da execução, e que possam ser objeto de conhecimento oficioso pelo juiz.
Mas, não apenas essas. Desde que a matéria possa ser conhecida sem necessidade de dilação
probatória, pode, em principio, ser levantada por meio de objeção de pré-executividade”.
1.5.
O seguinte aresto espelha fielmente a orientação
jurisprudencial consolidada no âmbito do C. STJ:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL

DE PRE-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. ARGUIÇÃO.
POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. SUSPENSÃO (LEF, ART.
2º, § 3º) INAPLICÁVEL AOS CREDITOS DE NATUREZA
TRIBUTÁRIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA
PRIMEIRA SEÇÃO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.” A
possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória,
delimita as matérias passiveis de serem deduzidas na exceção de pré-
executividade, independentemente da garantia do juízo. Precedentes: EResp
614272/PR, primeira seção, Min. Castro Meira, DJ de 06.06.2005. É
possível a argüição de prescrição por meio de exceção de pré-executividade, sempre
que demonstrada por prova documental pré-constituida. Precedente: REesp
614272/PR, primeira seção, ministro Castro Meira, DJ de 06.06.2005. A
primeira seção consagrou entendimento no sentido de que o art. 2º, § 3º, da lei
6830/80 aplica-se tão somente as dividas de natureza não tributárias, pois a
prescrição das dividas tributarias é matéria reservada a lei complementar e está
prevista no art. 174 do CTN. (...) constituído definitivamente o credito
tributário no dia 14.06.2002, deve ser declarada a prescrição. Recurso especial a
que se nega provimento” ( grifos nossos) (STJ, 1ª turma, REsp nº 679.791,

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rel. ministro Teori Albino Zavascki, julg em 26/09/06, pub. No DJU de

09/10/06, in www.stj.gov.br).
.
2. SÍNTESE DOS AUTOS
2.1.
Trata-se de ação de execução de título extrajudicial pela
qual a excepta alega ser credora da excipiente por DUPLICATA MERCANTIL
na quantia de R$ 40.409,00, fundada da Nota Fiscal nº 288 emitida em
22/12/2014 e o boleto emitido 07/10/2015.
2.2.
Aduz ainda a exordial que a excipiente não pagou a
quantia na data prevista, a qual acrescida de correção monetária, multa e juros
simples de 1% a.m., representa R$ 56.697,56.
2.3.
Noutro ponto, a excepta fez constar ser o nome da
excipiente VALENTE INVEST S/S LTDA, quando seu nome é BRAVE
REALTY BRAZIL EIRELI, consoante faz prova o instrumento de contrato social que
ora junta.
2.4.
Fundado em tais, foi expedido carta de citação AR
para a empresa excipiente com nome diverso do seu (fls. 41) com o qual recebida
pela pessoa de Mauro B. dos Santos em 19/04/2018, e às fls. 42 foi certificado o
decurso de prazo para apresentação de embargos à execução, foi a excepta
intimada a requerer o que de direito (fls. 45), do qual requereu-se o
prosseguimento do processo para bloqueio BACENJUD, RENAJUD e CNIB, ao
valor, então atualizado de R$ 63.094,13 (fls. 46/47), o que foi deferido às fls.
52/53.

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2.5.
Prosseguiu o feito ainda para requerer a penhora do
.
imóvel constante das fls. 66/67, que deferido nomeou ainda a excepta fiel
depositária do bem.
2.6.
Todavia, a pretensão da excepta não merece prosperar,
por falta de amparo jurídico a lhe dar sustentabilidade, senão vejamos.
3. PRELIMINARMENTE
a) DA INCOMPETÊNCIA RELATIVA EM RAZÃO

DO LUGAR
3.1.
Ab initio, insta salientar a incompetência territorial deste
honrado Juízo, ante o momento processual oportuno concretizado.
3.2.
Conforme se vislumbra dos autos, a excepta ingressou com
a ação de execução de título extrajudicial em face da empresa excipiente, que possui sede
e domicílio, consoante atesta a própria exordial e faz prova seu estatuto social à na
cidade de Caldas Novas – GO, à Rua Turismo, Loja 3, Shopping Tropical, Setor Central,
CEP 75.690-000.
3.3.
Nos termos do artigo 17 da Lei 5.474/1968, verifica-se
que: “O foro competente para a cobrança judicial da duplicata ou da triplicata é o da praça de
pagamento constante do título, ou outra de domicílio do comprador e, no caso de ação regressiva, a dos
sacadores, dos endossantes e respectivos avalistas”.

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3.4.
Importa destacar inexistir nos autos DUPLICATA
.
MERCANTIL, havendo somente a Nota Fiscal (fls. 13) que é documento destinado à
demonstração fiscal e, sobretudo esta desprovida da subscrição do devedor e de
testemunhas e, do Boleto Bancário (fls. 15) que ausênte os requisitos dos incisos I e II do
art. 15 da Lei 5.474/1968, qual seja, o aceite, o protesto e cumulativamente
documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria.
3.5.
Nessa senda, dispoe o art. 53, III, alínea “a” do NCPC que:
“art. 53. É competente o foro: III – do lugar: a) onde está a sede, para a ação em que for ré pessoa
jurídica, poranto, nos exatos termos do art. 64, NCPC, com o fito de ser reconhecida a
incompetência territorial ora indicada, requer seja remetida a presente ação a uma das
Varas Cíveis da Comarca de Caldas Novas/GO.
b) DA INEXISTÊNCIA DE REGULAR CITAÇÃO.

NULIDADE DO PROCESSO
3.6.
A excepta faltou ao dever de lealdade e boa-fé processual
quando da qualificação indicou como sendo o nome excipiente VALENTE INVEST S/S
LTDA, não obstante manteve correto os demais dados qualificativos, fazenodo assim,
impossível o recebimento do AR para citação em prejuízo da excipiente.
3.7.
Sabedora, a excepta, que o endereço sede da excipiente é
endereço condominial (Shopping), com o qual todas as correspondências são recebidas,
indistintamente e sem qualquer ressalva por funcionário de portaria do Shopping, no dia
19/04/2018 o AR da Carta de Citação com código de rastreamento nº AR825391410JF,
constando o nome de VALENTE INVEST S/S LTDA, constou ter sido recebido pelo Sr.

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Mauro B. dos Santos em 19/04/2018, o que foi tomado pelo Juízo como indicativo de
citação válida da excipiente, conforme se vê às fls. 41e certidão de fls. 42.
.
3.8.
Ocorre que ao diligenciar o AR nº AR825391410JF junto
ao Setor de Correspondências e Rastreamento dos Correios, constatou-se que a Carta de
Citação envida no AR nº AR825391410JF, foi devolvida ao remetente, em
06/06/2018, com justificativa de “mudou-se” exatamente pela razão do nome da
excipiente ser diverso do constante do AR (VALENTE INVEST S/S LTDA) quando o
correto é BRAVE REALTY BRAZIL EIRELI, conforme já predito.
3.9.
A devolução da Carta de Citação foi registrada sob o código
JJ825391410BR (ou seja, mesma numeração de remessa) e entregue para o cartório deste
Juízo no dia 13/06/2018, tudo conforme faz prova o extrato de rastreamento expedido
pelos Correios que ora junta, e aqui destaca:

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.
3.10.
Desta feita, e na certeza de que o documento dos Correios
merece fé pública, como ordena o inciso III do art. 117 da Lei 8.112/90, impõe-se o
reconhecimento da devolução sem efeito do AR de fls. 41, correspondente ao código
JJ825391410BR, já que as letras “JJ” corresponde ao convênio da Justiça com os
Correios, portando, correspondendo ao mesmo AR de nº AR825391410JF. “In verbis” o
inciso III do artigo 117 da Lei 8.112/90:
“Art. 117. Ao servidor é proibido:

III - recusar fé a documentos públicos;”
3.11.
Impende destacar que não é o caso do §4°, do art. 248 do
NCPC, vez que a citação foi encaminhada com nome diverso do da excipiente, o que não
induz o recebimento por qualquer pessoa independente de condomínio ou não, razão da
devolução.
3.12.
Noutro ponto, no que toca à assinatura recebido por pessoa
desconhecida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aplicando a teoria da

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aparência, entende que é válida a “citação de pessoa jurídica por via postal, quando remetida a
cara citatória para o seu endereço, independentemente da assinatura no aviso de recebimento (A.R.) e
.
do recebimento da carta terem sido efetivados por seu representante legal ” (AgInt. no AREsp
84730’/RJ. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, T3 – Terceira Turma. DJe 08/08/2016).
3.13.
No entanto, no caso em testilha, não há que se falar em
aplicação da teoria da aparência. Isto porque, ainda que seja irrelevante que a carta de
citação não tenha sido recebida pelo representante legal da empresa, têm-se que, para a
validade da citação, é imprescindível que seja referida carta citatória fiel em seus dados,
de forma que possibilite a inequívoca ciência da citanda, o que fatidicamente não é o caso
dos autos, tal é a verdade que o AR foi devolvido negativo.
3.14.
Assim, é fato que apesar de costar recebida a carta de
citação de fls. 41, esta nunca chegou à empresa excipiente e ao seu representante legal
pelas razões acima expostas, o que impõe a nulidade da citação da empresa
excipiente, como disciplinam o “caput” do art. 239 e 280 do NCPC:
“Art. 239. Para a validade do processo é

indispensável a citação do réu ou do embargante, ressalvadas as hipóteses de
indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.”
“Art. 280. As citações e as intimações serão nulas

quando feitas sem observância das prescrições legais.”
3.15.
A nulidade se dá ainda em destaque à violação dos
requisitos do inciso I do art. 250 do NCPC, concorrente com o §3º do art. 248:

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“Art. 250. O mandado que o oficial de justiça tiver de cumprir

conterá:
.
I - os nomes do autor e do citando e seus respectivos
domicílios ou residências;”
“Art. 248. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou o chefe de

secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz e
comunicará o prazo para resposta, o endereço do juízo e o respectivo cartório.
§ 3º Da carta de citação no processo de conhecimento constarão os
requisitos do art. 250.”
3.16.
E, como se sabe, referida matéria também é de ordem
pública e pode ser apontada a qualquer tempo e por qualquer juízo, como autorizam o §5º
do art. 337 e o inciso IV e §3º do art. 485 do NCPC, pois é pressuposto de
desenvolvimento válido e regular do processo a citação profícua do agravante:
“Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;
§ 5º Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência
relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste
artigo.”
“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

IV - verificar a ausência de pressupostos de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante
dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição,
enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.”

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3.17.
A jurisprudência não destoa da lei processual, já se tendo
.
decidido:
“A nulidade de citação constitui pressuposto do contraditório, que é
garantia constitucional. A citação não se confunde com a intimação da penhora e sua
falta é causa de nulidade do processo, que se projeta além da sentença, podendo a
invalidade ser proclamada independentemente de ação rescisória (CPC, art. 741, I).”
(REsp. 1.415.108. Rel. Min. Ari Pargendler, v.u. da 1ª Turma do STJ, j.
4/02/2014 e pb. no DJU de 13/02/2014)
“Nula é a citação, não se constitui a relação processual e a sentença

não transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula, em ação com
esse objetivo, ou em embargos à execução, se o caso (CPC, art. 741, I). (RSTJ
25/439).
3.18.
Nestas razões, se espera a declaração de nulidade de todo o
feito para que o Juízo reabra o prazo para ofertar embargos à execução, como meio de se
permitir a ampla defesa e o exercício do contraditória, sobretudo ante ao fato de se
processar a constrição de bens determinando à excepta a condição de fiel depositária.
4. DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR

AUSÊNCIA DE REQUESITO ESSENCIAL PARA
CARACATERIZAÇÃO DA DUPLICATA COMO
TÍTULO EXECUTIVO
4.1.
É cediço que a duplicata consta do rol do art. 784, I, como
título executivo de caráter extrajudicial, elencando-a juntamente com a letra de câmbio, a
nota promissória, a debênture e o cheque. Porém, a duplicata mercantil apresenta
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características especiais para que se revista de liquidez, certeza e exigibilidade, elementos

constituintes de tais títulos e para tal prevalece a Lei nº 6.458, de 1/11/77, que adapta o
.
CPC à Lei das Duplicatas, Lei 5.474/1968.
4.2.
Neste sentido, de acordo com o artigo 15, II, da Lei
5.474/1968, verifica-se que:
“Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata

será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos
extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando
se tratar:
l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;
II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que,
cumulativamente:
a) haja sido protestada;
b) esteja acompanhada de documento hábil
comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e
c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no
prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.
§ 1º - Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas

caberá o processo de execução referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e
as condições do protesto.
§ 2º - Processar-se-á também da mesma maneira a

execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida,
desde que haja sido protestada mediante indicações do credor
ou do apresentante do título, nos termos do art. 14, preenchidas as
condições do inciso II deste artigo.

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4.3.
No presente caso observa-se que não há nos autos o título
.
causal de duplicata mercantil, se quer documento outro que forme ou prove a alegada
relação, há meramente uma nota fiscal, todavia, desprovida da data do aceite e tampouco
da assinatura do canhoto de recebimento da mercadoria.
4.4.
Ademais, a nota fiscal (fls. 13/14) consta a data de emissão
e saída o dia 22/12/2014 e o boleto bancário, estranhamente, foi emitido somente em
07/10/2015 com vencimento para 16/10/2015, quase um ano após a emissão da nota
fiscal????
4.5.
Como cediço, a duplicata representa título causal originário
de um contrato de compra e venda ou de um contrato de prestação de serviços e nos
dizeres de AMADOR PAES DE ALMEIDA:“A duplicata, num enunciado simples, pode ser
conceituada como um título de crédito que emerge de uma compra e venda mercantil ou da prestação
de serviços, na forma do que dispõem os arts. 2º e 20 da Lei nº 5.474/68. Título eminentemente
causal, tem seu alicerce no contrato de compra e venda mercantil ou na prestação de serviços
(...)”(“Teoria e prática dos títulos de crédito”, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, nº 74, p.
186).
4.6.
Conduzem ao mesmo desfecho os seguintes escólios de
FÁBIO ULHOA COELHO:
“A duplicata mercantil é um título causal em outro sentido. No

sentido de que a sua emissão somente é possível para representar crédito
decorrente de uma determinada causa prevista por lei. Ao contrário dos títulos
não causais (que alguns também chamam de abstratos, mas cuja abstração nada
tem que ver com a vinculação maior ou menor à relação fundamental), a

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duplicata não pode ser sacada em qualquer hipótese segundo a vontade das partes
interessadas. Somente quando o pressuposto de fato escolhido pelo legislador a
.
compra e venda mercantil se encontra presente, é que se autoriza a emissão do
título. Este o único sentido útil que se pode emprestar à causalidade da duplicata
mercantil” (“Manual de direito comercial”, 25ª ed., São Paulo:
Saraiva,2013, capítulo 22, nº 2, ps. 332-333) (grifo não original).
4.7.
Posto isto, a excepta deveria ter comprovado devidamente
todos os requisitos cumulativos supracitado, sendo, a alegação decorrente de contrato de
compra de venda e venda meracantil, é imprescindível a compravação da real entrega das
mercadorias, o que como predito, inexiste nos autos.
4.8.
A esse respeito, elucidativos os ensinamentos de CARLOS
FULGÊNCIO DA CUNHA PEIXOTO, a seguir transcritos:
“A venda efetiva só se concretiza com a tradição da mercadoria, de

sorte que, para a emissão da duplicata, não basta haver um contrato de compra e
venda, é preciso a remessa da mercadoria, acompanhada da respectiva fatura”
(“Comentários à lei de duplicatas”, 2ª ed., Rio de Janeiro:Forense,
1971, nº 17, ps. 32-33) (grifo não original).
4.9.
Na mesma esteira houve decisão do extinto Primeiro
Tribunalde Alçada Civil do Estado de São Paulo:
“Duplicata Emissão sem a efetiva entrega da

mercadoria. Nulidade por tratar-se de título causal. Para a
emissão de duplicata, não basta haver um contrato de compra e venda mercantil,
pois, tratando-se de título causal, é necessário, sob pena de
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nulidade da cambial, que haja a efetiva entrega da mercadoria”

(Ap nº 718.617-4, de Sorocaba, 10ª Câmara, v.u., Rel. Juiz PAULO
.
HATANAKA,j. em 7.10.1997, in RT: 756/241) (grifo não original).
4.10.
Nesse rumo já se pronunciou o Colendo STJ:
“Recurso especial. Embargos de declaração. Multa. Caráter

prequestionador. Descabimento. Comercial. Duplicata. Faltade aceite.
Comprovante de entrega das mercadorias ou prestação de serviços. Ausência.
Endossatário de boa-fé. Inoponibilidade. Sacado. I Nos termos da Súmula 98
do Superior Tribunal de Justiça, 'embargos de declaração manifestados com
notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório'. II A
duplicata não aceita e desprovida do comprovante de entrega
das mercadorias ou da prestação dos serviços não pode ser
oposta ao sacado, mesmo pelo endossatário de boa-fé, a quem
se resguarda o direito de regresso contra o endossante. III
Ausente o aceite das duplicatas, cabe ao endossatário exigir do endossante a
apresentação do comprovante de entrega das mercadorias ou da prestação dos
serviços, no momento em que realizado o endosso. IV Impossibilidade de
compensação de dívidas da endossatária com o sacado, com créditos inscritos em
duplicata desprovida de exigibilidade. Recurso parcialmente provido,
apenas, para exclusão da multados embargos declaratórios” (REsp nº 770.403-
RS, registro nº 2005/0119498-3, 3ª Turma, v.u., Rel. Min. CASTRO
FILHO,j. em 25.4.2006, DJU de 15.5.2006, p. 212) (grifo nãooriginal).
4.11.
Assim, limitou-se a excepta em instruir a inicial unicamente
com a nota fiscal (fls. 13/14) e o boleto bancário (fls. 15) e se quer deu cumprimento ao
inciso I do art. 15 da Lei 5.478/68, qual seja, instruir comprovanto o aceite, tampouco,
deu cumprimento ao inciso II, alineas “a” e “b” do mesmo diploma, qual seja, instruir

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comprovando o protesto e um documento hábil comprobatório da entrega e

rebimento da mercadoria, onus do qual se desincumbiu, devendo a excepta arcar com a
.
consequencias de sua incúria.
4.12.
Ademais, não se pode admitir que tenha ocorrido aceite
tácito da duplicata por parte da excipiente, já que, para tanto, mostra-se imprescindível
que as mercadorias tenham sido entregues, o que, novamente se desimcumbiu a excepta
de seu ônus.
4.13.
Acerca de tal assunto, precisas essas lições de FÁBIO
ULHOA COELHO: “O aceite por presunção decorre do recebimento das
mercadorias pelo comprador, quando inexiste recusa formal. Trata-se da forma mais
corriqueira de se vincular o sacado ao pagamento da duplicata. Caracteriza-se o aceite presumido,
mesmo que o comprador tenha retido ou inutilizado a duplicata, ou a tenha restituído sem
assinatura. Desde querecebidas as mercadorias, sem a manifestação formal de recusa, é o comprador
devedor cambiário, independentementeda atitude que adota em relação ao documento que lhe
foienviado” (“Curso de direito comercial”, 3ª ed., São Paulo:Saraiva, 2000, v. 1, capítulo
14, nº 3, ps. 451-452) (grifo nãooriginal).
4.14.
Levam a resultado igual essas ponderações de AMADOR
PAES DE ALMEIDA: “A justa causa para recusa do aceite, a nosso ver, não exime o comprador
de certas providências, impondo-lhe a devoluçãoda duplicata acompanhada de documento escrito
explicando convenientemente sua atitude, procedendo concomitantemente à
consignação judicial da mercadoria, sob pena de considerar-se perfeito e acabado o negócio”
(“Teoriae prática dos títulos de crédito”, 24ª ed., São Paulo: Saraiva,2005, nº 83, p. 195)
(grifo não original)

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4.15.
Com efeito, de acordo com a letra da lei e a jurisprudência,
.
inexistindo o aceitamento, obrigatoriamente, para ganhar executividade, a duplicata
deverá ser protestada, bem como acompanhada de documento hábil que comprove a
entrega e recebimento da mercadoria, e ainda, não tenha o sacado recusado o aceitamento
nos termos, prazos e condições dos artigos 7º e 8º da referida lei.
4.16.
Assim, nos termos do art. 803, I e III, do NCPC, é nula a
execução o recebimento da petição inicial deve ser revogado para extinção da execução.
Art. 803. É nula a execução se:
I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação

certa, líquida e exigível;
III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o
termo.
5. DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO
5.1.
Para que o presente instrumento atinja plenamente os seus
fins, é imperioso que Execução seja suspensa, enquanto pendente o seu julgamento, caso
isto não ocorra à continuidade da Execução, com a conseqüente penhora de bens, mitiga
indevidamente a utilidade da via processual.
5.2.
Ainda mais em hipóteses como a que se apresenta em que a
procedência de argumentação lançada é cristalina. Em casos tais, não é razoável,
proporcional e nem tampouco econômico, do ponto de vista processual, haver constrição

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de bens por conta de debito evidentemente indevido. Alem disso, a penhora de bens,
neste contexto, representaria, no pensar da excipiente, afronta ao art. 805 do NCPC, na
.
medida em que a execução estaria sendo conduzida da forma mais gravosa ao devedor.
5.3.
Nas palavras de Eduardo Arruda Alvim, in verbis1:
"[...] ao contrár io, em grande parte das vezes que é utilizado, evita
o prosseguimento de um processo de execução fadado ao insucesso, bem como a
restrição patrimonial de quem está sendo executado indevidamente. Ademais,
como na exceção de pré executividade não há dilação probatória, mas somente a
intimação para que o exequente a seu respeito se manifeste, em atenção ao
princípio do contraditório, a decisão do juiz deverá ser rápida, pois, este deverá de
plano aferir se as razões que lhe foram apresentadas são ou não procedentes."
5.4.
Nos dizeres de Edson Ribas Malachini2: "[...]
excepcionalmente se tem de admitir tal sobrestamento pelo juiz. Assim, quando a petitio é
apresentada antes de ser realizada a penhora, a busca e apreensão da coisa móvel ou a imissão na
posse do imóvel, e constatando o juiz desde logo a procedência da alegação, provada documentalmente
(por exemplo, em casos de falta de título, de pagamento ou prescrição ou de impenhorabilidade
absoluta do bem indicado para a penhora na própria petição inicial executiva), seria iníquo que ele
determinasse tal ato de agressão ao patrimônio do executado; assim, também quando constatasse isso
na iminência de ser o bem penhorado levado à alienação em hasta pública (aí com possíveis
consequencias mais graves)."
5.5.
E complementa o mestre paranaense:
1
ARRUDA ALVIM, Eduardo. Exceção de pré-executividade. Processo de execução/Coordenadores Sérgio
Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2001, p. 228
2
MALACHINI, Edson Ribas; ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT,
2001, vol. 10, pp. 361-362.
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"Não se pode ter, em tal matéria, regra absolutamente rígida, que

eventualmente não se ajustaria a certas situações imprevisíveis e instantes. Afinal
.
é preciso lembrar que o artigo 615, inciso III, do CPC, faculta ao exequente
'pleitear medidas cautelares urgentes' - devendo haver a contrapartida em favor do
executado - , e que os artigos 797 e 798, do mesmo Diploma Legal, instituem o
que se costuma chamar 'poder geral de cautela' do juiz, tendo o Simpósio de
Processo Civil, realizado em Curitiba, em 1975, assentado, em sua conclusão
LXIV, que 'o juiz pode determinar de ofício medidas provisórias no curso do
processo
5.6.
Em sentido idêntico, colaciona-se o seguinte precedente:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE

PRÉ EXECUTIVIDADE. RAZOES APRESENTADAS PELOS
EXECUTADOS. NÃO ABRANGENCIA NA INTERLOCUTÓRIA
ATACADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SUSPENSÃO
DO PROCESSO. DECISAO CORRETA. RECLAMO DESATENDIDO.
Não abrangendo a decisão atacada qualquer posicionamento a respeito do mérito da exceção
de pré-executividade deduzida pelos executados, não pode o Tribunal, sob pena de afronta à
lei processual, examinar esse mérito em sede de agravo de instrumento. A objeção de pré-
executividade não pode ser vista como um mero entrave ao feito execucional, constituindo-se,
acima de tudo, em um instrumento útil ao controle dos seus pressupostos legais, obstando o
curso de execuções eivadas de nulidade. Buscada, através dela, a desconstituição da relação
processual executiva, o processo de execução impõe-se suspenso ate o julgamento.” (grifado
agora) (STJ, 2ª CDC, Al nº 2001.008516-0, rel. desembargador Trindade dos
Santos, julg. em 29/05/02, pub.no DJSC de 25/07/02, in www.tj.sc.gov.br)
5.7.
Como foi demonstrado anteriormente, a argumentação
lançada na presente peça, que gira em torno de ausência de ausência de válida citação,
susência de título executivo extajudical por fatar os requisitos legais, estão amparados em

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prova pré-constituida. Como já exposto é certo o cabimento no caso concreto, da pronta

suspensão da Execução enquanto pendente o seu julgamento.
.
a) DA TUTELA DE URGÊNCIA NECESSÁRIA
(Suspensão da Exigibilidade)
5.8.
Necessário se faz apresentar todos os prejuízos e transtornos
que a empresa excipiente vem sofrendo em detrimento e conseqüência dos atos da
excepta.
5.9.
No presente feito, em tramite neste r. juízo, foi efetivada a
determinada a penhora e o fiel depósito à excepta do imóvel descrito às fls. 66/67, imóvel
estes, que consoatante atesta instrumento particular de compra e venda, já fora vendido a
terceira pessoa em daa anterior à propositura da presente execução.
5.10.
Sem contar que sem a suspensão da exigibilidade da
execução, a excipiente arcará com prejuízos financeiros, visto que poderá vir a ser
condenada em ressarsir perdas e danos, precipuamente, diante do fiel depositário, já que
se trata de imóvel residencial de moradia de terceiros.
5.11.
Todavia como se pretende LIMINARMENTE a
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO, necessário se faz, demonstrar o “periculum in mora” e
o “fumus boni iuris. Sendo o “periculum in mora”, demonstra-se vertente pelo perigo da
demora, ou seja, a delonga em resolver se suspende a execução ou não pode acarretar em
praceamento o imóvel e outras medidas a fim de alçar a desocupação do citado imóvel,
diante da r. decisão de fiel depósitário.
5.12.
Para análise da ocorrência do “periculum in mora” , isto é,

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da urgência da medida pleiteada é preciso levar em conta a necessidade da excipiente,

sujeita a todo tipo de julgamento sem saber como defender-se a não ser procurar a tutela
.
jurisdicional via o competente instrumento, para evitar os prejuízos inimagináveis e
indevidos, observando-se que está sendo cobrada e expropriada por título nulo e sem o
contraditório e a ampla defesa face a auência de regular citação decorrente da devolução
do AR e da nomeação errada para o ato citatório, para tanto, não prescinde que o dano
efetivamente tenha ocorrido e seja irreparável, basta apenas o fundado receio de que o
dano venha, efetivamente ocorrer.
5.13.
Assim, com toda razão o imortal processualista Giuseppe
Chiovenda leciona que: “A necessidade de servir-se do processo para obter a satisfação de um
direito não deve reverter o dano de quem não pode ter seu direito satisfeito senão mediante o processo.”
(“Apud” CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, ob. cit. pág. 145.
5.14.
No tocante ao “fumus boni iuris” , podemos considerar
que resta demonstrado nos autos pelas razões e fundamentos apresentados, bem como
pelas jurisprudências colacionadas, trazendo à luz a ilegalidade do ato da excepta, que
afronta de forma explicita o direito garantido da excipiente.
5.15.
A este propósito é a jurisprudencia:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE

PRÉEXECUTIVIDADE – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO ATÉ
DECISÃO DA EXCEÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO
IMPROVIDO. Se a exceção de pré-executividade fora recebida pelo magistrado
a quo, ante a possibilidade de nulidade na execução, outra
alternativa não mostra possível, senão a imediata suspensão do
processo executivo, sob pena de, não o fazendo, permitir a
efetivação de possível e ilegal ato expropriatório.” (Agravo - n.

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2003.002446-8/0000-00 - Campo Grande, Quarta Turma Cível, j.

20.5.2003, Rel. Des. Rêmolo Letteriello).
.
5.16.
Desta forma evidenciada a probabilidade do direiteo e o
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do NCPC,
requer a suspenção da execução.
5.17.
De outro lado, a fim de assegurar o juízo e nos termo do art.
805 e seu parágrafo único do NCPC, posto que o imóvel indicado à penhora não mais
pertence a excipiente, conforme predito e ainda é de valor astronomicamente superior ao
valor perseguido na execução, representando valor 4% do valor do imóvel indicado.
Assim, indica o imóvel objeto da matrícula nº 2017 do CRI de Rio Quente/GO avaliado
em R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais) de titularidade da excipetente.
5.18.
Diga-se ainda, que tal medida comportará maior celeridade,
na hipótese de não ser reconhecida a exceção de préexecutividade que aqui se pleiteia, já
que o processo, por razão da incompetencia territorial deverá tramitar perante comarca
daquele Estado – Goiais.
6. PEDIDOS
Diante do exposto verifica-se que de todos os ângulos que

se examina a questão, percebe-se a nulidade, portanto, requer a excipiente, seja
a) deferida a Tutela de Urgência “inaudita altera pars”, para suspender a execução em
epígrafe, até o julgamento final do mérito do presente instrumento, com o seu
recebimento, apensando o mesmo nos autos da execução epígrafada pelas razões e
fundamentos acima aduzidos; b) deferir a substituição do bem indicado à penhora pelo
imóvel objeto da matrícula nº 2017 do CRI de Rio Quente/GO avaliado em R$ 65.000,00
(sessenta e cinco mil reais); c) seja reconhecida as preliminares Ausência de Válida e
Regular Citação, Incompetencia Relativa em razão do Lugar e o decretação da ausência
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de título executivo extrajudicial dotado de liquidez, certeza e exigibilidade com a

inadequação da via eleita, diante do não fazimento de coisa julgada nos autos, julgando
.
procedente a presente exceção de préexecutividade e a extinção da ação de execução com
fundamento no art, 803, I, II e III do NCPC, com a conseqüente condenação da excepta
nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Protestando e requerendo provar o alegado por todas as

formas em direito admitidas, sem exclusão de nenhuma para a apuração da verdade,
especialmente pelas provas documentais, juntada de novos documentos, periciais dentre
outras que se fizerem necessárias no decorrer do feito em questão.
Termos em que,
Pede e espera deferimento.
São Paulo, 21 de janeiro de 2019.
ADAILSON FERREIRA DOS SANTOS

OAB/SP 279.198

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Exceção de Pré-Executividade

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 23ª VARA

BRAVE REALTY BRAZIL EIRELI, com sede na cidade

Página 1 de 23 Alameda Cauaxi, 293, 14° andar, Conj. 1417

pressupostos processuais, condições da ação executiva, bem como a existência de

(...) É cabível, em sede de execução fiscal, exceção de pré-

(...) A possibilidade de verificação de plano, sem

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“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL

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rel. ministro Teori Albino Zavascki, julg em 26/09/06, pub. No DJU de

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a) DA INCOMPETÊNCIA RELATIVA EM RAZÃO

Página 5 de 23 Alameda Cauaxi, 293, 14° andar, Conj. 1417

b) DA INEXISTÊNCIA DE REGULAR CITAÇÃO.

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Página 7 de 23 Alameda Cauaxi, 293, 14° andar, Conj. 1417

“Art. 117. Ao servidor é proibido:

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“Art. 239. Para a validade do processo é

“Art. 280. As citações e as intimações serão nulas

Página 9 de 23 Alameda Cauaxi, 293, 14° andar, Conj. 1417

“Art. 250. O mandado que o oficial de justiça tiver de cumprir

“Art. 248. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou o chefe de

“Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

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“Nula é a citação, não se constitui a relação processual e a sentença

4. DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR

características especiais para que se revista de liquidez, certeza e exigibilidade, elementos

“Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata

§ 1º - Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas

§ 2º - Processar-se-á também da mesma maneira a

Página 12 de 23 Alameda Cauaxi, 293, 14° andar, Conj. 1417

“A duplicata mercantil é um título causal em outro sentido. No

Página 13 de 23 Alameda Cauaxi, 293, 14° andar, Conj. 1417

“A venda efetiva só se concretiza com a tradição da mercadoria, de

“Duplicata Emissão sem a efetiva entrega da

nulidade da cambial, que haja a efetiva entrega da mercadoria”

“Recurso especial. Embargos de declaração. Multa. Caráter

Página 15 de 23 Alameda Cauaxi, 293, 14° andar, Conj. 1417

comprovando o protesto e um documento hábil comprobatório da entrega e

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Art. 803. É nula a execução se:

I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação

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"Não se pode ter, em tal matéria, regra absolutamente rígida, que

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE

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prova pré-constituida. Como já exposto é certo o cabimento no caso concreto, da pronta

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da urgência da medida pleiteada é preciso levar em conta a necessidade da excipiente,

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE

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2003.002446-8/0000-00 - Campo Grande, Quarta Turma Cível, j.

Diante do exposto verifica-se que de todos os ângulos que

de título executivo extrajudicial dotado de liquidez, certeza e exigibilidade com a

Protestando e requerendo provar o alegado por todas as

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