O Jusnaturalismo Positivista

Muitos liberais adotam um jusnaturalismo positivista quando pensam

qual deve ser a filosofia do direito de uma sociedade livre. Entendem que
o direito jusnatural se manifestaria por meio de um código penal
universal, que deve conter todos os crimes e penas sobre as violações de
direitos individuais. Não importa a sociedade, os comandos devem ser
sempre os mesmos. Roubou 100 reais? Paga 200. Com o axioma da não-
agressão na mão direita e a teoria da retribuição proporcional na outra,
nosso liberal racionalista está pronto para julgar todas as leis humanas
de qualquer sociedade.

Outros jusnaturalistas conservadores preferem o tomismo tradicional ao

racionalismo moderno. Mas também cometem o mesmo erro de pensar
em direito apenas como comando positivado. Acreditam que a lei natural
prescreve todo o comportamento humano e, portanto, a lei positiva deve
conter toda a lei natural. Qualquer hábito contrário a lei natural deve ser
punido. As consequências são sérias. O estado, árbitro da vontade divina,
passa a ter a competência para regular todo o (mau) comportamento
humano.

De uma ou de outra forma, o jusnaturalismo positivista é uma forma fácil

de se pensar o direito. Basta intuirmos o bem e o mal (de acordo com
nossa razão ou religião), que automaticamente temos um código
definitivo para toda a conduta humana. Nosso trabalho se torna
exclusivamente apriorístico. É o que parece acreditar Nivaldo
Cordeiro quando diz que caberia a nós “descobrir a lei natural e às
autoridades estatais transformá-la no direito positivo”.

Seria fácil se o direito natural dissesse que tudo o que fazemos de errado
deva ser punido, tudo o que fazemos de correto, permitido. Mas apenas
por que um cristão entende que as pessoas não devem se embriagar, ele
deve pedir que o estado criminalize a bebida? Não necessariamente,
responderia Tomás de Aquino. Aquino entendia que não cabe ao estado
corrigir todos os nossos vícios:

“Ora, a lei humana impõe-se à multidão dos homens, cuja maior parte é
de homens não perfeitos na virtude. Eis por que não são proibidos pela
lei humana todos os vícios dos quais os virtuosos se abstêm, mas só os
mais graves, dos quais é possível abster-se a maior parte da multidão e
sobretudo os que são em detrimento de outros, sem cuja proibição a
sociedade humana não poderia conservar-se, como são proibidos por lei
humana os homicídios, os furtos e outros semelhantes”. (ST, 96, 2)

A proteção dos direitos alheios, seria, portanto, a função principal da

legislação. Ainda assim, não temos no direito natural a resposta sobre
como a legislação melhor protegeria nossos direitos. Apenas porque não
se deve roubar, não significa que o roubo deve ser punido com a pena de
morte. Em uma sociedade onde o roubo recebe a punição máxima, o
custo penal para o ladrão assassinar sua vítima é zero. Equiparar roubo a
latrocínio é criar um incentivo ao homicídio.