Direito

Constitucional
III
Manoel Bernardino Filho
Mestre em Direito Público
 Hermenêutica
Constitucional.

Controle de
Constitucionalidade.
Ementa
Introdução ao Processo
Constitucional.

Remédios
Constitucionais.
Bibliografia
 • A ideia dos temas a serem abordados, em especial o
Controle de Constitucionalidade, está ligada:

• A) à Supremacia da Constituição sobre todo o

ordenamento jurídico - a existência de escalonamento
normativo é pressuposto necessário para a supremacia
Ideia Central constitucional

da Disciplina • B) à rigidez constitucional – procedimento

diferenciado para a modificação da constituição

• C) à proteção dos direitos fundamentais – a

hermenêutica constitucional e o controle de
constitucionalidade são instrumentos de efetividade dos
Direitos Fundamentais
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E
A METODOLOGIA JURÍDICA

A ciência que se ocupa pelo estudo da atividade de interpretação

do direito é chamada hermenêutica jurídica.

A hermenêutica é uma ciência do espírito destinada a compreender

a atividade humana de interpretar.
Hermes
• “A palavra hermenêutica deriva do grego hermeneuein, adquirindo vários
significados ao longo da história.
• Por ela, busca-se traduzir para uma linguagem acessível aquilo que não é
compreensível.
• Daí a ideia de Hermes, um mensageiro divino, que transmite e, portanto,
esclarece, o conteúdo da mensagem dos deuses aos mortais. Ao realizar a
tarefa de hermeneus, Hermes tornou-se poderoso.
• Na verdade nunca se soube o que os deuses disseram; só se soube o que
Hermes disse acerca do que os deuses disseram.
• Trata-se, pois, de uma (inter)mediação.
• Desse modo, a menos que se acredite na possibilidade de acesso direto às
coisas (enfim, à essência das coisas), é na metáfora de Hermes que se
localiza toda a complexibilidade do problema hermenêutica.
• Trata-se de traduzir linguagens e coisas atribuindo-lhes determinados
sentido”
A atividade de interpretar
• A interpretação, como se sabe, não é um fenômeno exclusivamente jurídico.
• Os seres humanos interpretam o tempo todo: interpretam a fala dos seus interlocutores,
o significado de expressões faciais, o texto de um poema, uma obra de arte abstrata.
• A interpretação jurídica, diferentemente, por exemplo, da interpretação literária, é acima
de tudo uma atividade prática.
• Ela não ocorre no plano da especulação intelectual, mas se dá no mundo real, e se volta
precipuamente à resolução de problemas concretos, que afetam a vida de pessoas de
carne e osso.
• Com a interpretação constitucional não é diferente.
• A interpretação constitucional é uma atividade essencialmente prática e as questões com
que se defronta são muitas vezes as mais importantes, complexas e controvertidas na
vida de uma Nação.
• É natural, portanto, que o tema desperte grande atenção entre os estudiosos, e que se
formem as mais diversas teorias sobre o assunto.
Hermenêutica Vs. Interpretação

É importante não confundir hermenêutica e interpretação

jurídica.

Hermenêutica jurídica – Ciência que tem como objeto o

estudo dos princípios e métodos interpretativos, fornecendo
ferramentas teóricas ao intérprete.
Interpretação – Atividade prática de revelar/atribuir o
sentido e o alcance das disposições normativas, objetivando
sua aplicação a situações concretas.
A Hermenêutica
Jurídica
• A Hermenêutica Jurídica tem por
objeto o estudo e a
sistematização dos processos
aplicáveis para determinar o
sentido e o alcance das
expressões do Direito.
Conceito de Norma

“normas não são textos nem o

A atividade interpretativa não
conjunto deles, mas os sentidos
se resume em descrever o
construídos a partir da
significado previamente
interpretação sistemática de
existente dos dispositivos, mas
textos normativos” (Humberto
de constituir esses significados
Ávila, Teoria dos Princípios)
Dispositivo e Norma
Daí se afirmar que os
dispositivos se constituem O importante é que não
no objeto da interpretação; existe correspondência
e as normas, no seu entre norma e dispositivo:
resultado.

nem sempre houver uma

nem sempre que houver
norma deverá haver um
um dispositivo haverá uma
dispositivo que lhe sirva de
norma
suporte.
Em alguns casos há norma mas não há
dispositivo.

Quais são os dispositivos que

Então há normas, mesmo
preveem os princípios da
sem dispositivos específicos
segurança jurídica e da
que lhes deem suporte físico.
certeza do Direito? Nenhum.
Em outros casos há dispositivo mas não há
norma.
Qual norma pode ser construída a partir do
enunciado constitucional que prevê a proteção de
Deus? Nenhuma.

Então, há dispositivos a partir dos quais não é

construída norma alguma.
Em outras
hipóteses há • Bom exemplo é o exame do enunciado prescritivo
apenas um que exige lei para a instituição ou aumento de
tributos, a partir do qual pode-se chegar:
dispositivo, a • ao princípio da legalidade,
• ao princípio da tipicidade,
partir do qual • à proibição de regulamentos independentes e

se constrói • à proibição de delegação normativa.

mais de uma
norma.
Noutros casos há mais de um dispositivo, mas
a partir deles só é construída uma norma

• Pelo exame dos dispositivos que garantem a legalidade, a irretroatividade e a

anterioridade chega-se ao princípio da segurança jurídica.
• Dessa forma, pode haver mais de um dispositivo e ser construída uma só
norma.
E o que isso quer dizer?

Significa que não há correspondência biunívoca entre dispositivo e norma - isto é,

onde houver um não terá obrigatoriamente de haver o outro.

O significado não é algo incorporado ao conteúdo das palavras, mas algo que
depende precisamente de seu uso e interpretação

A atividade do intérprete – quer julgador, quer cientista – não consiste em

meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua
atividade consiste em constituir esses significados.
Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999.
• Art. 28. (...)

• Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de

inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a
Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em
relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
federal, estadual e municipal.
Inconstitucionalidade parcial sem redução de
texto

• O Supremo Tribunal Federal, ao proceder ao exame de constitucionalidade das

normas, investiga os vários sentidos que compõem o significado de
determinado dispositivo
• Declara-se, sem mexer no texto, a inconstitucionalidade daqueles sentidos que
são incompatíveis com a Constituição Federal.
• O dispositivo fica mantido, mas as normas construídas a partir dele, e que são
incompatíveis com a Constituição Federal, são declaradas nulas.
• Então há dispositivos a partir dos quais se pode construir mais de uma norma.
ARGUIÇÃO DE • FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA
GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL
DESCUMPRIMEN E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE –
AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS
TO DE PRECEITO FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA.

FUNDAMENTAL • Mostra-se inconstitucional interpretação de

a interrupção da gravidez de feto
54 anencéfalo ser conduta tipificada nos
artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do
Código Penal.
Interpretação conforme à
Constituição
Tem-se, dogmaticamente, a declaração de que
uma lei é constitucional com a interpretação
que lhe é conferida pelo órgão judicial.
Declara-se que a norma impugnada só é
constitucional se se lhe der a interpretação que
o Tribunal entende compatível com a
Constituição Federal.
As demais interpretações que se lhe queiram
dar serão inconstitucionais.
Declaração de nulidade sem redução
de texto
Ocorre a expressa exclusão, por
inconstitucionalidade, de determinadas
hipóteses de aplicação (Anwendungsfälle) do
programa normativo sem que produza
alteração expressa do texto legal.
O intérprete declara a inconstitucionalidade de
algumas interpretações possíveis do texto
legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente,
ou seja, censurou uma determinada
interpretação por considerá-la inconstitucional.
Atenção
• A questão nuclear disso tudo está no fato de que o
intérprete não atribui "o" significado correto aos
termos legais.
• Ele tão só constrói exemplos de uso da linguagem,
versões de significado - sentidos -, já que a linguagem
nunca é algo dado, mas algo que se concretiza no uso
ou, melhor, como uso.
• Afirmar que o significado depende do uso não é o
mesmo sustentar que ele só surja com o uso específico
e individual.
• Necessário ultrapassar a crendice de que a função do
intérprete é meramente descrever significados.
 • I – Tipologia das normas constitucionais: ao
Por que se contrário das leis que são compostas, sobretudo,
desenvolveram por regras; as constituições são compostas por
métodos um grande número de princípios.
específicos para
a interpretação • II – Diversidade de objeto e eficácia das normas
da constituição? constitucionais:
• Ex: Direito Civil, Penal, Processual, Ambiental,
Administrativo, etc.
• Ex: normas de eficácia plena, normas de
eficácia contida, normas de eficácia limitada,
normas de eficácia exaurida e normas de
eficácia exaurível.
Por que se
• III – Superioridade hierárquica da constituição
desenvolveram
métodos
específicos para • IV – Origem compromissória das constituições:
as constituições democráticas, promulgadas em
a interpretação sociedades pluralistas, consagram normas
da constituição? conflitantes entre si (ao menos aparentemente).
Isso porque a constituição, a rigor, não é fruto de
um grande pacto, mas resulta de vários pactos,
oriundos de diversos pequenos grupos com
valores distintos (muitas vezes, conflitantes entre
si).
 • V – Carga moral e política (ideologia) dos dispositivos
Por que se constitucionais: a alta carga moral e política de
algumas normas da constituição faz com que a
desenvolveram ideologia do intérprete acabe influenciando a
métodos interpretação e a aplicação daquele dispositivo.
específicos para
a interpretação • Exemplo 1: a Constituição de 1988 afirma que é
da constituição? vedada a pena de morte, salvo em caso de guerra
declarada. Esse tema está consagrado em uma
regra precisa, não há divergências doutrinárias
sobre ele.
• Exemplo 2: a Constituição de 1988 diz que a vida
é inviolável, mas não afirma, por exemplo, que o
aborto é proibido. Isso dá margem a diversas
interpretações.
 • Este método não traz
nenhuma inovação em
relação à interpretação da
constituição.
• Ernst Forsthoff utiliza a tese
da identidade entre a
constituição e a lei. Segundo
ele, embora a constituição
possua peculiaridades, tais
características não exigem
métodos específicos de
interpretação.
Método jurídico
(hermenêutico-clássico)
Constituição = Lei
• De acordo com a tese da identidade (constituição = lei), a constituição é um conjunto de
normas como as demais leis.
• Sendo assim, não há razão para fazer uso de métodos diferentes para interpretá-la.
• As peculiaridades não justificam a criação de um método específico.
• A constituição deve ser interpretada, assim como as demais leis, pelos elementos
tradicionais desenvolvidos por Savigny.
Elementos tradicionais (Savigny):
Gramatical – sentido semântico.

Lógico – analisa a lógica entre as normas do texto constitucional.

Histórico – analisa o contexto em que a norma foi criada.

Sistemático – a norma não existe sozinha, ✓ Além desses, outros elementos foram incorporados, como, por exemplo, o
elemento teleológico (Ihering), o qual busca a finalidade da norma.
mas está dentro de um sistema de normas.

Crítica: a doutrina reconhece que os elementos tradicionais, criados por Savigny, são úteis para a interpretação da
constituição. Entretanto, eles são insuficientes para dar conta da complexidade constitucional.
A interpretação constitucional na
história
• Constitucionalismo clássico
• Foi no paradigma do constitucionalismo clássico (ou liberal)
que se criaram as primeiras constituições escritas,
concretizando-se os ideais preconizados pelo jusnaturalismo
moderno.
• Séculos XVIII e XIX, surgiram formalmente os Estados
nacionais, sob os ideias revolucionários burgueses.
• O constitucionalismo liberal se propõe à construção de um
Estado de Direito, em oposição às organizações tradicionais.
Supremacia da Lei

• Rígida separação de poderes: o juiz era limitado a

uma interpretação literal (gramatical) do texto legal
(o juiz “boca da lei”), que possuía uma pretensão de
completude.
• O juiz se encontra totalmente vinculado à lei.
• O Código Civil francês de 1804 proíbe que os juízes
deixem de julgar determinado caso, sob alegação de
lacuna legislativa.
• Cria-se a ideia de que o código é um instrumento
capaz de decidir toda e qualquer questão
apresentada aos juízes, numa visão utópica que
impõe que estes julguem sempre.
Onipotência Positivista
• A crença no direito natural - isto é, na existência de valores e
de pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma
norma emana do Estado - foi um dos trunfos ideológicos da
burguesia e o combustível das revoluções liberais.
• Ao longo do século XIX, com o advento do Estado Liberal, a
consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o
êxito do movimento de codificação, o jusnaturalismo chega ao
seu apogeu e, paradoxalmente, tem início sua superação
histórica.
• Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural é
empurrado para a margem da história pela onipotência
positivista do século XIX
Constitucionalismo
social

• Crise do Estado liberal (marcada por uma dissociação

entre a ideologia liberal e a realidade social)
• Constitucionalismo social, num período compreendido
entre o final do século XIX e o início do século XX.
• As relações de trabalho, vistas como relações de
dominação política, revelam seu caráter essencialmente
constitutivo da sociedade política, passando a ser objeto
de reivindicações.
Guerras mundiais
• A crise do Estado moderno encontra sua maior expressão com a Primeira
Guerra mundial.
• Ela provoca uma mudança radical: a necessidade de estatização da
economia, inclusão da mão de obra feminina e abertura às reivindicações
laborais.
• O desastre e a crueldade da guerra mostrou, com clareza, que as
sociedades europeias não eram tão civilizadas como imaginavam.
• A essa guerra sucede uma constelação de constituições democráticas que
rompe radicalmente com o Estado liberal anterior.
• Como reação a esse novo constitucionalismo, a Europa mergulha em uma
fase totalitarista ainda no século XX, vindo a se democratizar ao final da
Segunda Guerra.
 • No período pós-guerra, surge o chamado
constitucionalismo contemporâneo (ou
neoconstitucionalismo)
• Superação dos métodos de interpretação mediante puro
Constitucionalism raciocínio lógico-dedutivo.
o contemporâneo • A Constituição passa a ser vista como uma norma jurídica
impositiva e repleta de direitos fundamentais das mais
variadas dimensões.
• A teoria da norma jurídica se transforma em tal período,
marcada pelas contribuições de autores como RONALD
DWORKIN e ROBERT ALEXY.
• Com o reconhecimento do caráter normativo dos
princípios (e o caráter de princípios dos direitos
fundamentais), a aplicação do direito se torna bastante
complexa, atraindo critérios como a proporcionalidade e a
lógica do razoável.
A decadência da interpretação mediante puro
raciocínio lógico-dedutivo
• É consequência direta da decadência do positivismo, que, por sua vez, é
associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha.
• Ambos os movimentos ditatoriais se desenvolveram nos moldes da
legalidade vigente em seus países, promovendo a "barbárie em nome da lei".
• Não por acaso, ao final da Segunda Guerra, no Tribunal de Nuremberg, os
principais acusados nazistas invocaram, em sua defesa, o estrito
cumprimento do dever legal.
• Assim sendo, "ao fim da II Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento
jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente
formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação
no pensamento esclarecido"
 Ultrapassada a Segunda Guerra Mundial, com a
superação do positivismo do século XIX, um novo
paradigma se impõe: o pós-positivismo, também
denominado neoconstitucionalismo
Neoconstitucionalismo

Nascido como um ideário difuso, mas reunindo três

grandes marcas consolidadoras:

• a) uma mudança profunda na teoria das normas – de modo a

conceber os princípios também como normas jurídicas, ao lado das
regras, reconhecendo-se a força normativa da constituição;
• b) o desenvolvimento da nova hermenêutica constitucional pela
lógica do razoável;
• c) o incremento no estudo e na positivação dos direitos
fundamentais.
E por que razão haveria de existir
uma nova hermenêutica jurídica?

• Até este momento:

 a interpretação jurídica estava ligada ao método
clássico da subsunção – raciocínio lógico-dedutivo
 tradição europeia da primeira metade do século, que
concebia as constituições como meros programas de
ação, cartas de intenções sem efetividade.
 • 1 - constatação de que as normas jurídicas não
carregam sempre um sentido único e objetivo,
A grande capaz de ser extraído por um mero exercício de
virada da nova raciocínio dedutivo.
hermenêutica • 2 - reconhecimento da força normativa da
Constituição
• 3 - caráter normativo dos princípios,

• Deflagra-se uma verdadeira revolução na

hermenêutica.
Concretização
de Direitos
• Nesse novo contexto, muito mais do que um
Fundamentais mero aplicador de leis, ao juiz é reconhecido um
relevante papel de concretização dos direitos
fundamentais, desempenhando uma atividade
notadamente criativa (embora limitada).
Normas Jurídicas

Normas

Princípios Regras
ROBERT ALEXY -
PRINCÍPIOS

• Os princípios são mandamentos de otimização

• Normas que ordenam algo que deve ser realizado na maior medida possível, dentro das
possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
• São normas que podem ser cumpridos em diferentes graus, e que a medida devida de seu
cumprimento depende não somente das possibilidades jurídicas, mas também das fáticas.
• Nessa linha, os direitos fundamentais são compreendidos como princípios, que podem entrar
em rota de colisão, em determinado caso concreto, nunca se invalidando, mas sim atraindo a
técnica da ponderação.
ROBERT ALEXY - REGRAS

As regras jurídicas funcionam como mandamentos de definição, a serem

aplicadas na medida exata de suas prescrições.

Abstratamente, uma vez em rota de colisão, uma regra acaba por invalidar a
outra, não se falando aqui em ponderação.

As regras seguem a lógica do "tudo ou nada", de modo que, caso as premissas

nelas previstas ocorram no mundo dos fatos, devem incidir as regras,
ressalvada a hipótese de invalidade. (Ronald Dworkin)
Colisão normativa

• A colisão entre regras é resolvida no plano da

validade.
• A colisão entre princípios não é resolvida no plano da
validade, mas sim mediante a ponderação.
Princípios de interpretação constitucional (Konrad
Hesse e Canotilho (intro Brasil)
Princípio da unidade

Princípio do efeito integrador (eficácia integradora)

Princípio da harmonização (concordância prática)

Princípio da força normativa

Princípio da máxima efetividade (eficiência ou interpretação efetiva)

Princípio da correção funcional (conformidade funcional ou justeza)

Princípio da razoabilidade (proporcionalidade)

Princípio da interpretação conforme a Constituição

Princípios instrumentais
• Os princípios instrumentais também são chamados de postulados normativos ou
princípios hermenêuticos. Sobre este tema, convém atentar à distinção que
Humberto Ávila faz entre postulados, princípios e regras:

• Postulados normativos: são normas que estabelecem um dever consistente em prescrever a

estrutura de aplicação de outras normas e modos de raciocínio e argumentação em relação a
elas. Em síntese, normas que orientam a aplicação de outras normas.
• Ex: Princípio da proporcionalidade e Postulado da interpretação conforme à Constituição. Eles não se encontram na
Constituição, mas auxiliam na interpretação de seus princípios.

• Princípios: são normas que estabelecem fins a serem buscados.

• Regras: são normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas

de poder.
1. Princípio da unidade
• A Constituição deve ser interpretada como um bloco único,
não se analisando artigos isolados. A interpretação deve
considerar todo diploma de forma harmônica, buscando
evitar contradições entre suas normas.

Não se admite controle concentrado ou difuso de

constitucionalidade de normas produzidas pelo poder
constituinte originário. ADI 4097 AgR / DF - DISTRITO
FEDERAL Relator(a): Min. CEZAR PELUSO. Julgamento:
08/10/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
2. Princípio do efeito integrador
(eficácia integradora)

• Consequência do princípio da unidade da

Constituição, o efeito integrador, como o próprio
nome faz crer, significa que, ao arquitetar
soluções para problemas jurídico-constitucionais,
o intérprete deve priorizar critérios que
favoreçam a integração política e social, criando
um efeito conservador dessa unidade.
3. Princípio da concordância
prática ou harmonização

• Ainda sob influência da unidade da Constituição,

o princípio da harmonização busca coexistência
harmoniosa entre os bens jurídicos tutelados pela
Constituição, levando em consideração a
inexistência de hierarquia normativa entre eles.
Com isso, busca-se evitar a supressão total de um
direito em prol de outro.
 4. Princípio da força normativa (Konrad Hesse)

O aplicador do direito deve dar

preferência às interpretações
Na jurisprudência do STF, esse
que, ao solucionar conflitos,
princípio tem sido utilizado para
garantam “atualização”
afastar interpretações
normativa, eficácia, eficiência e
divergentes da Constituição.
permanência da norma
constitucional.
5. Princípio da
máxima
efetividade
(eficiência ou • Entendido por parte da doutrina como subprincípio do
anterior (força normativa), o princípio da máxima
interpretação efetividade informa que a interpretação deve conceder às
normas constitucionais a maior eficácia possível.
efetiva)
• Apesar de sua origem estar atrelada às normas
programáticas, este princípio é aplicável a todo tipo de
norma constitucional e se reveste de grande importância
quando se trata de direitos fundamentais.
 6. Princípio da correção funcional
(conformidade funcional ou justeza)

• Os aplicadores do direito não podem chegar a um resultado que perturbe ou

embarace o esquema organizatório-funcional instituído na Constituição.

• Desta forma, o intérprete não pode alterar as funções estabelecidas pela

Constituição, como, e.g., a separação dos poderes. Nesse sentido, sem
previsão expressa do sistema de freios e contrapesos não se pode utilizar o
instituto, vez que este exige interpretação restrita.
 Preocupa-se com os meios necessários para atingir os fins
previstos pela norma Constitucional.

Três subprincípios, que lhe conferem maior grau de

objetividade:

7. Princípio da a) Necessidade (exigibilidade) – A conduta deve ser

razoabilidade necessária e somente tomada se não houver outro meio
(proporcionalidade) menos gravoso ou oneroso para a sociedade;
b) Adequação (pertinência ou idoneidade) – O meio adotado
deve ser compatível com o fim;

c) Proporcionalidade em sentido estrito – As vantagens

conquistadas com a prática do ato devem superar as
desvantagens.
Sinônimos?

• Na jurisprudência brasileira, tem prevalecido a aplicação dos

princípios da proporcionalidade e razoabilidade como
sinônimos (o Supremo Tribunal Federal aplica os dois
indistintamente).
Proporcionalidade: Estrutura de aplicação

Proporcionalidade
Necessidade
em Sentido Estrito

Adequação
Finalidades

São basicamente dois os propósitos da proporcionalidade.

• a) Proibição do excesso – impede que os Poderes Públicos utilizem

medidas além no necessário, excessivamente gravosas à liberdade dos
indivíduos;

• b) Proibição de insuficiência – Objetiva impedir que sejam adotadas

medidas insuficientes para proteger de forma adequada um
determinado direito fundamental.
8. Princípio da interpretação conforme à
constituição

• Diante de normas plurisignificativas ou plurissêmicas, deve-se extrair a exegese que mais

se aproxime da Constituição e sirva à manutenção da norma no sistema.
• Supremacia da Constituição
• A interpretação conforme possui uma relação direta com o principio da presunção de
constitucionalidade das leis.
• Assim, como as leis presumem-se constitucionais, na dúvida, elas devem ser declaradas
constitucionais, ou seja, interpretadas de modo conforme à Constituição.
• Só em casos extremos, quando a lei for manifestamente inconstitucional em todas as
interpretações, o Poder Judiciário deve realizar controle de constitucionalidade.
Quais são os limites à interpretação conforme?

• Prevalência à Constituição: deve-se preferir sempre a interpretação não

contrária à Constituição.
• Conservação das normas: em razão do princípio de presunção de
constitucionalidade das normas constitucionais, o intérprete deve tentar
conformar a norma à Constituição para permitir sua
continuidade/permanência no sistema.
• Espaço de interpretação: só é aplicado o princípio se houver espaço para
decisão, controvérsia após diversas decisões.
Quais são os limites à interpretação conforme?

• Clareza da lei constitucional: só se admite a interpretação conforme à Constituição quando a

norma possibilitar mais de uma interpretação. Se ela for claramente inconstitucional, essa
inconstitucionalidade deve ser declarada e a norma não poderá ser “salva”.
• Exclusão da interpretação contra legem: o interprete não pode contrariar o texto literal e o
sentido da norma para obter sua concordância com a Constituição;
• Rejeição ou não-aplicação das normas inconstitucionais.
• O intérprete não pode atuar como legislador positivo: se a lei houver sido feita com um objetivo
inconstitucional, o juiz não pode alterar a finalidade da lei para mantê-la no sistema, devendo
declarar sua inconstitucionalidade (e ficando impedido de realizar uma interpretação conforme).
(2018 – FUNDEP – TCE-MG – AUDITOR) No
tocante à interpretação constitucional, Luís
Roberto Barroso afirma haver um princípio
que se destina “à preservação da validade de
determinadas normas, suspeitas de
inconstitucionalidade, assim como à atribuição
de sentido às normas infraconstitucionais, da
forma que melhor realizem os mandamentos
constitucionais”. Tal princípio “abriga,
simultaneamente, uma técnica de interpretação
e um mecanismo de controle de
constitucionalidade.”
Assinale a alternativa que apresenta o
princípio referido por Barroso.
a) Princípio da efetividade.
b) Princípio da interpretação conforme a
Constituição.
c) Princípio da presunção de
constitucionalidade das leis e atos do Poder
Público.
d) Princípio da supremacia da Constituição.
e) Princípio da unidade da Constituição.
 I - A técnica da interpretação conforme pode ser utilizada tanto no controle de
constitucionalidade difuso quanto no abstrato.
(2018 – CESPE – PC- II - Como técnica de exegese, a interpretação conforme impõe a decretação da
inconstitucionalidade da norma, atendendo à vontade do legislador.
MA – DELEGADO III - A interpretação constitucional segue os mesmos cânones hermenêuticos da
DE POLÍCIA CIVIL) interpretação das demais normas jurídicas.

Acerca da doutrina e IV - A declaração de nulidade sem redução de texto gera o vício de

inconstitucionalidade da norma e o seu afastamento do mundo jurídico.
da jurisprudência do
STF a respeito das • Estão certos apenas os itens

técnicas de
interpretação • a)I e II.
• b)I e III.
constitucional, julgue • c)III e IV.
os itens a seguir. • d)I, II e IV.
• e)II, III e IV
Vamos analisar as alternativas e encontrar a resposta correta:

• - afirmativa I: correta. A interpretação conforme é uma técnica que permite evitar que uma norma seja
declarada inconstitucional e excluída do ordenamento - por ela, define-se o sentido que é compatível com a
Constituição Federal e fixa-se a sua aplicação, seja em sede de controle concentrado, seja em controle difuso.
• - afirmativa II: errada. Como mencionado acima, a interpretação conforme evita a decretação de
inconstitucionalidade e permite que a norma seja mantida no ordenamento, apenas limitando-se o rol de
interpretações possíveis ao que é, de fato, compatível com a Constituição.
• - afirmativa III: correta: como regra geral, podem-se aplicar à interpretação constitucional os mesmo métodos
de interpretação utilizados nas demais normas jurídicas. No entanto, esta não é uma verdade absoluta e nem
significa que a hermenêutica constitucional não tenha suas características peculiares - em razão da sua
superioridade hierárquica, alguns princípios e métodos próprios também são utilizados, de modo
complementar.
• - afirmativa IV: errada. Neste caso, uma hipótese de aplicação da lei é declarada inconstitucional, sem que o
texto seja alterado. Note que há apenas uma redução de seu campo de incidência, sem que a norma seja
excluída do ordenamento jurídico.

• Gabarito: letra B. (site QCONCURSOS)

 Ano: 2009 Banca: TRF - 4ª REGIÃO Prova: Juiz Federal
Dadas as assertivas abaixo, assinalar a alternativa
correta.
I. A interpretação conforme a Constituição constitui técnica de hermenêutica de uso possível tanto se
existentes várias hipóteses interpretativas, quanto se o sentido da norma for unívoco.

II. A técnica da interpretação conforme a Constituição sem redução de texto admite as variantes da
exclusão de interpretação inconstitucional e da opção por uma determinada interpretação.

III. A declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto não é admitida no direito brasileiro por
implicar controle de constitucionalidade como legislador positivo.

IV. Não é possível o uso da técnica da interpretação conforme a Constituição com redução de texto.

Alternativas
A Está correta apenas a assertiva II.
B Estão corretas apenas as assertivas I e III.
C Estão corretas apenas as assertivas I e IV.
D Estão corretas apenas as assertivas III e IV.
ADI 1344 MC
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Julgamento: 18/12/1995
Publicação: 19/04/1996

Impossibilidade, na espécie, de se dar interpretação

conforme a Constituição, pois essa técnica só e
utilizável quando a norma impugnada admite,
dentre as varias interpretações possíveis, uma que
a compatibilize com a Carta Magna, e não quando
o sentido da norma e unívoco, como sucede no
caso presente.
Principais
métodos de
interpretação
constitucional
Principais métodos de
interpretação constitucional
• Método hermenêutico-clássico ou método jurídico
• Método científico-espiritual, valorativo, integrativo ou
sociológico
• Método tópico-problemático ou argumentativo
• Método hermenêutico-concretizador
• Método normativo-estruturante
• Método concretista da Constituição aberta
• O pragmatismo jurídico
1. Método hermenêutico-
clássico ou método
jurídico
• Ernest Forsthoff
• Utiliza os elementos clássicos de interpretação,
não representando nenhuma novidade em
relação aos métodos tradicionais interpretação
das leis (gramatical, sistemático, lógico e
histórico).
• Tese – Constituição = lei.
• Além disso, o intérprete possui uma atividade
bastante limitada, qual seja, a de descobrir o
verdadeiro significado das normas.
Os métodos clássicos, incentivados
por esse método, são:
• Gramatical, filológico, literal ou semântico – Tem por
parâmetro a literalidade do texto;
• Lógico – Busca a harmonia lógica das leis;
• Sistemático – Busca a coerência das normas dentro do
sistema, o contexto constitucional;
• Histórico – Analisa o projeto de lei, suas justificativas, a
exposição de motivos, pareceres, discussões, condições
culturais e principiológicas que resultaram na elaboração
da norma;
• Genético – Busca a origem dos conceitos, utilizados pelo
legislador;
• Teleológico ou sociológico – Busca a finalidade da norma.
A crítica ao método
hermenêutico-clássico ou
método jurídico

• Os elementos interpretativos clássicos foram

desenvolvidos com base, exclusivamente, no
direito privado.
• Assim, eles são insuficientes para dar conta da
complexidade que envolve a interpretação da
Constituição, em razão do caráter aberto que as
normas constitucionais possuem.
2. Método científico-espiritual,
valorativo, integrativo ou sociológico

• Rudolf Smend
• Refere-se ao espírito da Constituição (valores consagrados
na norma, no corpo da Constituição).
• O método busca descobrir os valores subjacentes ao texto
constitucional, os valores que estão por trás das normas.
• Em síntese: A análise da norma constitucional não se fixa
na literalidade da norma, mas parte da realidade social e
dos valores subjacentes do texto da Constituição.
• As constituições devem ser interpretadas de modo elástico
e flexível, para acompanharem o dinamismo do Estado, que
é um fenômeno espiritual em constante transformação.
2. Método científico-espiritual, valorativo,
integrativo ou sociológico
Alguns autores chamam esse método de valorativo, em virtude da importância
que atribui aos valores constitucionais.

ATENÇÃO: preâmbulo é a única parte da constituição que não consagra normas,

mas valores apenas.

Para esse método, o preâmbulo tem valor fundamental, sendo uma importante
diretriz interpretativa, eis que expõe os valores do legislador constitucional.
2. Método científico-espiritual, valorativo,
integrativo ou sociológico

• Esse método também é chamado de integrativo.

• A CF é o elemento mais importante do processo de integração comunitária
do sistema jurídico, razão pela qual, deve ser interpretada como um todo.
• Tanto o direito quanto o Estado e a Constituição são vistos como
fenômenos culturais ou fatos referidos a valores, a cuja realização eles
servem de instrumento.
 3. Método tópico-problemático ou
argumentativo

• Theodor Viehweg
• Década de 1950, como reação ao positivismo jurídico
• Do direito civil para o Direito Constitucional.
• Hoje, é bastante utilizado pelos magistrados em suas decisões (de forma
inconsciente).
• Não raramente, especialmente diante de casos com múltiplas respostas,
os julgadores primeiro fixam uma conclusão que consideram justa e
depois tentam fundamentá-la com base nas normas existentes. Isso é
uma forma de exercer a tópica jurídica.
3. Método tópico-problemático ou
argumentativo

• Premissa – a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, pois é impossível ao

legislador prever todas as situações juridicamente relevantes (logo, nem tudo poderá ser
interpretado por dedução lógica).
• Aplica o raciocínio silogístico-axiomático e pauta a interpretação na noção de topos
(plural: topoi).
3. Método tópico-problemático ou
argumentativo

• Topos são pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em uma discussão, para reforçar ou
refutar uma ideia.
• É um esquema de pensamento, raciocínio, argumentação, lugares comuns, formas de
argumentar, aquilo que todo mundo está acostumado a dizer.
• Nenhum topos é irrefutável. Os topoi são extraídos da doutrina dominante, da
jurisprudência pacífica, ou do senso comum.
3. Método tópico-problemático ou
argumentativo

• Exemplo: a afirmação de que “normas excepcionais devem ser

interpretadas restritivamente” é um topos cuja finalidade é
reduzir a complexidade da hermenêutica jurídica.
• A previsão de iniciativa popular para a lei ordinária não deve
ser estendida à proposta de emenda constitucional.
• “Os direitos constitucionais não podem servir para salvaguardar
práticas ilícitas” também é um topos.
 3. Método tópico-problemático ou
argumentativo
• O método é chamado de problemático, porque só é utilizado diante de um problema
concreto a ser resolvido.
• Eis a sua grande característica: o método argumentativo parte do caso concreto
(problema) para a norma.
• Não é um método que a ser utilizado para se fazer uma interpretação abstrata, em
tese, a priori, da Constituição (ex.: não é possível interpretar o art. 5º, em abstrato,
com base nesse método).
• Esse método é particularmente útil diante do caso difícil, em que há mais de uma
resposta legislativa (hard cases).
• O método tópico-problemático somente será utilizado quando houver dúvida.
3. Método tópico-problemático ou
argumentativo

• Ele é chamado, ainda, de método argumentativo, pois propõe chegar a uma solução pelo
sopesamento entre argumentos contrários e favoráveis a uma determinada decisão.
• Não há um argumento que seja errado e outro que seja certo.
• Será utilizado o argumento que puder convencer mais gente, em um ambiente de
consenso.
• Não irá prevalecer a interpretação/argumentação mais correta, mas a mais convincente.
3. Método tópico-problemático ou
argumentativo
• Crítica – a tópica jurídica pode conduzir ao casuísmo e ao voluntarismo judicial.
• Se a norma jurídica não é um argumento definitivo ou hierarquicamente superior ao
alcance da decisão, pode-se viabilizar um subjetivismo exacerbado, em que a norma
seria apenas mais um elemento argumentativo.
• Como resultado, corre-se o risco de insegurança jurídica a instabilidade.
• A interpretação deve partir da norma para a solução do problema, e não o contrário
(como propõe a tópica de primeiro se buscar o que é mais justo, e depois a
argumentação/fundamentação para a decisão).
• Apesar das críticas, é importante notar que a tópica jurídica pode ser uma poderosa
ferramenta para lidar com as lacunas legislativas.
 4. Método • Konrad Hesse, principal expoente do constitucionalismo
normativo.
hermenêutico- • Interpretação e aplicação do direito são inseparáveis,
concretizador consistindo em um processo unitário. Em outras palavras, a
tarefa de interpretação consiste em concretizar a lei em
cada caso.
4. Método hermenêutico-concretizador

• Segundo Konrad Hesse, esse método tem alguns elementos básicos:

• a) É necessário um problema concreto a ser resolvido.
• b) Pressuposto objetivo: é necessário que haja uma norma a ser interpretada, de modo que o intérprete
partirá da norma para o problema (e não o contrário, como propõe o método tópico-problemático).
• c) Pressuposto subjetivo: compreensão prévia do intérprete - O intérprete parte de suas pré-
compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma. É impossível ao intérprete sublimar
completamente seus próprios valores morais. Assim, o método hermenêutico-concretizador parte do
pressuposto de que somente podem interpretar a Constituição pessoas que tenham uma compressão
prévia, não só do problema, mas também da norma a ser aplicada. Não será legítimo intérprete da
Constituição ser qualquer um, razão pela qual se propõe a existência de um círculo fechado de
intérpretes constitucionais.
• d) Círculo hermenêutico - É o movimento de “ir e vir” do subjetivo (conceitos prévios) ao objetivo
(norma), até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma.
5. Método normativo-estruturante

Friedrich Müller

Há uma estrutura de concretização da norma constitucional.

A interpretação é apenas um dos elementos, uma das etapas na concretização

da norma, mas não o mais importante.
A concretização da norma é a aplicação do dispositivo ao caso concreto. Segundo esse método,
além da interpretação, outros elementos de concretização da norma são utilizados para que
ela seja aplicada ao caso concreto.
5. Método normativo-estruturante

1ª Etapa: Elementos • Elementos clássicos de Savigny + Princípios

Metodológicos instrumentais (unidade, concordância prática, etc.)

2ª Etapa: Elementos • Doutrina e Jurisprudência

Dogmáticos
3ª Etapa: Elementos • Filosofia do direito e Teoria da Constituição (Poder
Teóricos constituinte, soberania, federação, etc.)

4ª Etapa: Elementos de • Análise das consequências da decisão

Política Constitucional
Programa normativo X domínio Normativo

a) Programa normativo: é b) Domínio normativo: É o

o texto da norma (a forma caso concreto tratado no
como a norma se texto. É a realidade social
expressa), que se encontra contemplada no programa
inserido nas constituições. normativo.
Norma Jurídica X texto da Norma

a) Texto da norma: é b) Norma jurídica:

apenas a forma de surge após a
exteriorização da norma interpretação do texto
jurídica, a "ponta do da norma. É o resultado
iceberg". da interpretação.
Atenção

Antes da interpretação
só existe o texto e não
uma norma jurídica. A Ex: Proibido biquini:
norma jurídica em 1960 e em uma
somente surge após a praia de nudismo
aplicação e
interpretação do texto.
 6. Método concretista da Constituição aberta

• Peter Härbele - “sociedade aberta de intérpretes da Constituição”

• Rejeita o círculo restrito de intérpretes e defende uma abertura, ampliação, da
interpretação constitucional.
• A democracia deve estar presente não apenas no momento anterior, de elaboração
da Constituição, mas também no momento posterior, em que ela é interpretada.
• Premissa: todo aquele que vive a Constituição deve ser considerado como legítimo
intérprete.
• As normas da Constituição não se dirigem apenas aos Poderes Públicos, mas
também à toda a sociedade.
• Se a sociedade tem que cumprir (viver) a Constituição, tem que primeiro interpretar
o que ela diz (tanto os indivíduos como as instituições sociais).
 6. Método concretista da Constituição aberta

• Crítica – a ideia de que todos podem interpretar a Constituição abre margem para
interpretações divergentes sobre as mesmas normas.
• Häberle entende que isso não é um problema, pois essas pessoas (sociedade) são
apenas pré-intérpretes, e não intérpretes definitivos.
• Quem dará a interpretação definitiva será a Corte Constitucional.
• Os pré-intérpretes apenas ajudariam os intérpretes definitivos em sua decisão
(conferindo-lhe legitimidade).
• Com esse entendimento de democratização da interpretação, pela figura dos pré-
intérpretes, Peter Häberle influenciou muito alguns institutos no direito brasileiro, a
exemplo da figura do amicus curiae e a realização de audiências públicas.
Contribuições da dogmática estadunidense

• Interpretativismo e não interpretativismo;

• Teoria do “reforço da democracia”;
• Minimalismo e maximalismo;
• Pragmatismo jurídico;
• A leitura moral da constituição.
Interpretativismo

• A constituição deve ser interpretada em seu sentido originário ou no sentido que seu
texto exterioriza (caráter mais conservador da interpretação constitucional).
• Principais correntes:
• Originalismo
• Textualismo
Interpretativismo: Originalismo

• Robert Bork
• Os magistrados devem seguir o entendimento original dos criadores da
Constituição (leitura dos documentos da época e da história da elaboração
da Constituição).
• adota a teoria subjetiva da interpretação (interpretação por meio da
vontade do criador do texto constitucional – teoria subjetiva da
interpretação).
• Assim, o Originalismo busca a “mens legislatoris”: a vontade do legislador e
não a da lei.
Curiosidade

• Robert Bork é um jurista bastante conhecido nos EUA e foi indicado para a Suprema
Corte por Ronald Reagan em 1987. O jurista, apesar de bastante respeitado, era
conhecido por sua visão conservadora e ativista, pois sempre se ateve ao texto
constitucional de forma rígida. Por conta de sua visão, ele foi um dos casos em que o
Senado rejeitou a indicação presidencial.
Interpretativismo: Textualismo

• Busca uma interpretação pautada pelos elementos contidos no texto

constitucional: “mens legis” (teoria objetiva da interpretação).
• Há um respeito absoluto ao texto da constituição – o juiz fica limitado à
aplicação do texto constitucional sem poder modificá-lo.
Texto complementar

• https://www.conjur.com.br/2022-jun-30/senso-incomum-isto-textualismo-
originalismo-afinal-interpretar
Diretrizes do interpretativismo

• Todas as concepções teóricas interpretativistas são voltadas à

restrição da margem de atuação do intérprete, ou seja, buscam
restringir a ação dos magistrados para que eles não extrapolem
as funções constitucionalmente estabelecidas.
• São voltadas à promoção da democracia – magistrados
limitados garantem uma margem maior para a atuação dos
Poderes democraticamente eleitos (Legislativo e Executivo).
 Não interpretativismo

• O não interpretativismo é um conjunto de visões mais progressistas da interpretação

constitucional.
• Premissa em comum: “cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo”.
• Segundo o não interpretativismo, descabe ao legislador constituinte do passado impor seus valores
de modo absoluto à sociedade atual.
• Papel do juiz: o juiz deve desenvolver e atualizar o texto constitucional para atender as exigências
do presente.
• ✓ É necessário que o juiz descubra os valores consensuais no meio social para, posteriormente,
projetá-los na interpretação da Constituição.
• Essa visão preconiza um certo protagonismo judicial.
• O juiz tem um papel extremamente importante, já que ele incorpora novos direitos à constituição
e a coloca em consonância com as mudanças sociais.
Teoria do "reforço da democracia"
• John Hart Ely – “Democracy and distrust”
• Baseia-se na noção de "reforço da democracia" (democracy-
reinforcement).
• A jurisdição constitucional deve deixar a democracia seguir o seu curso
regular, atuando apenas nos casos de mau funcionamento, a fim de
desobstruir os canais de mudança do processo democrático.
• O papel principal da jurisdição constitucional deve ser o de proteger tanto:
• os direitos que atuam como pré-condições para o bom funcionamento da
democracia
• os grupos em situações de risco decorrentes da insuficiência do processo
democrático.
O mau funcionamento da democracia
• Ocorre quando o processo é indigno de confiança, situação que, em
regra, ocorre nos casos em que:

• (I) os partidos dominantes estão sufocando os canais de mudança

política a fim de assegurar sua permanência dentro - e a dos demais
partidos fora- do Poder;
O mau funcionamento da democracia
• (II) embora a voz ou o voto não sejam efetivamente negados a
ninguém, as visões representativas de uma maioria sistematicamente
colocam em desvantagem alguma minoria por uma simples questão
de hostilidade ou de preconceito, recusando-se o reconhecimento de
interesses em comum e negando-se a essas minorias a proteção
oferecida a outros grupos pelo sistema representativo.
• Os representantes da maioria são as últimas pessoas nas quais se
deve confiar para fazer a identificação de situações desta natureza.
Concepção procedimental de democracia
• O judiciário deve agir para assegurar a participação regular de todos no processo
político, de modo. a evitar o desvirtuamento do processo democrático, mas sem
interferir diretamente no mérito das escolhas políticas.
• É inaceitável o argumento de que juízes nomeados e vitalícios podem refletir
melhor os valores convencionais do que representantes eleitos democraticamente.
• Em uma democracia representativa, a escolha dos valores predominantes deve ser
feita por representantes eleitos, pois caso a maioria não concorde, poderá eleger
outros representantes no futuro.
• O papel do juiz na adjudicação constitucional deve ser análogo à de um árbitro de
futebol, ou seja, ele tem o dever de agir quando as regras do jogo são violadas a fim
de evitar vantagens indevidas, mas não deve interferir no resultado da partida.
Minimalismo e maximalismo
• Cass Sunstein
• Ao tratar do papel a ser desempenhado pelos juízes em um Estado
democrático, Cass Sunstein (2001) aponta vantagens e desvantagens
de dois tipos fundamentais de decisões: as minimalistas e as
maximalistas.
Minimalismo
• O termo minimalismo é utilizado para fazer referência a decisões que
procuram evitar as regras gerais e teorias abstratas, concentrando-se
apenas no que é necessário para resolver litígios particulares.
• Características: superficialidade (shaltowness) e estreiteza
(narrowness).
Postura dos Tribunais (minimalismo)
• Os tribunais:
• não devem decidir questões desnecessárias para a resolução de um caso;
• devem se recusar a decidir os casos que ainda não estão "maduros" ("ripe");
• devem evitar decidir questões constitucionais;
• devem respeitar seus próprios precedentes;
• não devem emitir opiniões consultivas;
• devem seguir os precedentes judiciais (holdings), mas não necessariamente as
opiniões pessoais expressas no voto que não tenham a força de precedente
(diecta);
• devem exercer a "virtude passiva" de se manter em silêncio sobre as grandes
questões cotidianas.
O uso construtivo do silêncio (Sustein,2001)
• ''todas essas ideias envolvem o uso construtivo do silêncio.
Frequentemente os juízes utilizam o silêncio por razões pragmáticas,
estratégicas ou democráticas. Por certo, é importante estudar o que
os juízes dizem; no entanto, é igualmente importante examinar o que
não dizem e por que não dizem.”
• A adoção de uma postura minimalista, ao deixar o máximo possível de
questões controvertidas em aberto, promove a democracia por
diminuir a interferência judicial no processo político ao permitir que
tais questões sejam decididas na esfera democrática.
Vantagens de uma decisão minimalista
• Dentre as vantagens de uma decisão minimalista estão:
• a redução dos encargos das decisões judiciais,
• a diminuição do risco de erro judicial,
• a viabilidade de uma solução concreta mesmo quando há grande controvérsia
sobre os valores em jogo,
• a maior flexibilidade para as decisões futuras e
• o favorecimento do pluralismo.
Maximalismo
• Referência às decisões que estabelecem regras gerais para o futuro e que
fornecem justificativas teoricamente ambiciosas para os resultados.
• Características: a profundidade (depth) e largura (width)
• Sustein (2001) considera o maximalismo uma boa opção para os casos:
• em que o processo democrático não funciona adequadamente,
• quando não se confia nas demais instituições
• nas situações em que há necessidade de um planejamento antecipado.
• Podem contribuir para tornar o direito mais previsível e diminuir o risco de
decisões judiciais equivocadas por parte dos órgãos jurisdicionais inferiores.
Decisão maximalista. Quando?
• Vale a pena tentar uma solução ampla e profunda:
• ( 1) quando os juízes têm uma confiança considerável nos méritos da
solução,
• (2) quando a solução pode reduzir o custo da incerteza futura para os
tribunais e litigantes,
• (3) quando o planejamento prévio é importante, e
• (4) quando uma abordagem maximalista for capaz de promover os
objetivos democráticos, seja criando as condições para a democracia,
seja impondo bons incentivos a serem correspondidos pelos políticos
eleitos.
Decisão minimalista. Quando?
• O minimalismo se torna mais atraente
• ( 1) quando os juízes estão atuando em meio a uma incerteza factual ou
moral (constitucionalmente relevante) e as circunstâncias são rapidamente
modificadas,
• (2) quando qualquer solução parece ser embaraçosa (confounded) para os
casos futuros,
• (3) quando a necessidade de planejamento antecipado não parece
persistente, e
• (4) quando as condições prévias para o autogoverno democrático não estão
em jogo e os objetivos democráticos não podem ser promovidos por um
julgamento baseado em regras (rute-bound judgment).
Pragmatismo jurídico
• O pragmatismo jurídico possui variadas versões
• Richard Posner - "adjudicação pragmática“ - a ideia de que a decisão
judicial deve visar àquilo que é mais razoável, levando em
consideração não apenas as consequências de cada caso específico,
mas também as consequências sistêmicas em seu sentido mais amplo.
• A decisão pragmática é baseada mais em fatos e consequências, do
que em conceitualismos, generalidades ou deduções silogísticas.
• O pragmatismo jurídico é simpático às teorias empiricistas e avesso ao
uso de teorias morais e políticas abstratas para orientar a tomada de
decisão judicial.
Etapas
• O método pragmático adotado para verificar se o fato está ou não
abrangido pela norma é dividido em duas etapas.
• 1ª - consiste em definir o propósito da norma (não apenas no sentido do
texto normativo, mas também na realidade social que a lei tenta conformar)
• 2ª - escolher o resultado que melhor permita alcançar a finalidade contida
na norma
• sem ignorar o compromisso legislativo que lhe é subjacente e
• sem permitir a dissolução da legislação por contingências imprevistas.
• O pragmatismo não tem a pretensão de fazer com que os juízes alcancem a
decisão mais correta, ele se contenta com decisões razoáveis, tendo em
conta os interesses em conflito no caso em questão.
Elementos centrais da concepção pragmática
adotada por Posner
• O primeiro é a ênfase nas consequências, compreendida não apenas como a atenção
às melhores consequências imediatas do caso, mas também às futuras consequências
sistêmicas, o que inclui o respeito às leis e aos precedentes.
• Segundo, o juiz pragmático deve buscar proferir a decisão mais razoável possível,
sopesando suas vantagens e desvantagens. Isso significa levar em consideração não
apenas as consequências específicas da decisão, mas também o material jurídico
convencional, a preservação dos valores do Estado de Direito, além de outras
considerações de ordem psicológica e prudencial.
• Um terceiro elemento a ser destacado é o caráter prospectivo desta teoria normativa.
Ao contrário do formalismo, que é voltado para o passado e exige que a decisão
possua um "pedigree", o pragmatismo jurídico é uma teoria voltada para o futuro. A
adesão às decisões anteriores é vista como necessária para alcançar objetivos sociais
relevantes, mas não como um dever ético de coerência e consistência.
A leitura moral da constituição
• Ronald Dworkin - propõe um modelo de policies, principies e rules em contraposição
ao modelo de regras.
• Os princípios desempenham um papel fundamental na tomada de decisão,
sobretudo nos casos difíceis (hard cases) envolvendo questões constitucionais em
que os fatos não estão regulados por uma regra específica.
• Embora rejeite a tese de que “direito e política são exatamente a mesma coisa”,
considera irrealista a noção jurídica tradicional de que ambos pertencem a mundos
inteiramente distintos e independentes e que, por conseguinte, as preferências
políticas pessoais não desempenham absolutamente nenhum papel nas decisões
dos juízes.
• A ideia de que os juízes, se não fossem tão sedentos pelo poder, poderiam usar
estratégias de interpretação politicamente neutras, atrapalha e corrompe a política
constitucional, afirma Dworkin.
Atenção
• A leitura moral não considera as convicções pessoais de justiça nocivas à
interpretação, desde que abertamente reconhecidas, expostas e defendidas
de forma honesta.
• Por considerar que nos casos difíceis são infrutíferas as tentativas de impor
limites puramente mecânicos ou semânticos, Dworkin defende que as
verdadeiras restrições devem ser buscadas no único lugar onde podem
realmente ser encontradas: em "bons argumentos".
• Os juízes não podem dizer que a constituição expressa suas próprias opiniões
ou um juízo moral particular qualquer, "a menos que tal juízo seja coerente,
em princípio, com o desenho estrutural da constituição como um todo e
também com a linha de interpretação constitucional predominante seguida
por outros juízes no passado".
Respeito às condições democráticas
• A leitura moral não se aplica, no entanto, a toda e qualquer interpretação.
• Esta proposta interpretativa se dirige especificamente àqueles dispositivos
constitucionais formulados numa linguagem especialmente abstrata" ou na
forma de "princípios morais" de decência e justiça.
• A proposta também não se destina à solução de todos os tipos de casos,
mas tão somente à daqueles nos quais o juiz se encontra diante de uma
questão constitucional "nova ou controversa".
• Para as demais situações Dworkin propõe, no lugar de um critério
procedimental, a utilização de um "cálculo de resultados" no qual a
estrutura mais adequada será a capaz de melhor assegurar o respeito às
condições democráticas.
• Juízes com convicções políticas mais conservadoras têm uma tendência
natural para interpretar os princípios constitucionais abstratos de
maneira conservadora
• Juízes com convicções mais liberais são tendentes a interpretar os
mesmos princípios de maneira liberal.
• Exatamente por reconhecer que os juízes não podem ser neutros em
relação às grandes questões constitucionais e que preferências pessoais
influenciam suas decisões nos casos difíceis, Dworkin adverte que o
Senado deve "negar a confirmação aos indicados cujas convicções
sejam demasiadamente idiossincráticas ou que se recusem a declará-las
com franqueza."
Realismo Jurídico não é defendido por
Dworkin
• Os juízes decidem questões complexas simplesmente com base em suas convicções
políticas, como se fossem legisladores? (Tese do “realismo jurídico”)
• “Os juízes devem impor apenas convicções políticas que acreditam, de boa-fé, poder
figurar numa interpretação geral da cultura jurídica e política da comunidade."
• Ainda que possa haver discordâncias razoáveis acerca de quais convicções políticas
satisfazem essa condição, algumas seguramente não passam pelo teste por não se
prestarem a uma "interpretação geral coerente" de que o direito necessita.
• A jurisdição se distingue da atividade legislativa essencialmente por sua atuação
como um fórum de princípio, ou seja, como um lócus em que as decisões devem se
basear em argumentos de princípio. Vale dizer: a influência das preferências políticas
pessoais ("convicções pessoais de justiça") dos juízes deve ser admitida somente em
questões de princípio, não em questões de política.
Integridade do Direito
• O empreendimento interpretativo deve ser restringido tanto pela
integridade do direito, quanto por aspectos semânticos e históricos.
• A integridade possui três dimensões.
• Dimensão principiológica - a decisão judicial deve ser determinada por
princípios, e não por acordos, estratégias ou acomodações políticas.
• Dimensão vertical - dever de demonstrar que sua afirmação é coerente
com os precedentes e com as principais estruturas do arranjo
constitucional ao qual pertence.
• Dimensão horizontal - prescreve ao juiz que aplica um princípio que lhe
confira a devida importância nos outros pleitos a serem decididos.
Metáfora do Romance em Cadeia
• Ao resolver um conflito de interesses, o juiz não deve criar decisões a
partir do nada, nem simplesmente reproduzir as decisões anteriores.
Deve escolher o representante inicial que procede à leitura mais
adequada da cadeia de precedentes a ser continuada e estar
consciente da unidade que deve orientar sua tarefa interpretativa.
Os elementos semânticos e históricos
• Os elementos semânticos e históricos, além de fundamentais para a
compreensão do texto, atuam como limite em relação às várias
possibilidades interpretativas.
Hard Cases
• Aqueles que "se apresentam, para qualquer juiz, quando sua análise
preliminar não fizer prevalecer uma entre duas ou mais interpretações de
uma lei ou de um julgado".
• Diante de tais casos o juiz "deve fazer uma escolha entre as interpretações
aceitáveis, perguntando-se qual delas apresenta em sua melhor luz, do
ponto de vista da moral política, a estrutura das instituições e decisões da
comunidade - suas normas públicas como um todo".
• Para resolver os casos difíceis, Dworkin recorre ao célebre juiz Hércules,
modelo de jusfilósofo onisciente que, por ser "dotado de habilidade,
conhecimento, paciência e perspicácia sobre-humanas", é capaz de
encontrar respostas corretas mesmo para os casos mais difíceis.
Hard Cases e a única resposta correta
• Mesmo nos casos em que não há nenhuma norma explícita exigindo
uma decisão em determinado sentido, os indivíduos têm direito a uma
decisão judicial específica baseada no material jurídico composto por
regras, princípios e diretrizes políticas.
• Não se pode admitir a existência de um espaço de discricionariedade no
qual o juiz é livre para criar uma norma e aplicá-la, de forma retroativa,
ao caso concreto.
• Até para os casos difíceis, existe apenas uma única resposta correta,
qual seja, aquela cuja teoria pode ser melhor justificada. Nos sistemas
jurídicos maduros seriam raros, embora possíveis, os casos de empate
entre as teorias contrapostas.
Principal crítica a Dworkin
• Algumas das principais proposições teóricas formuladas por Dworkin
têm sido rotuladas como elitistas e antidemocráticas, por conferirem
aos juízes o poder de impor suas convicções morais aos demais
membros da sociedade.