Doao Modal e Imposio de Clusulas Restritivas

Srgio Jacomino
Ainda recentemente, apurado com a ultimao dos preparativos para a edio do esperado volume
que rene os artigos e contribuies oferecidas pelo registrador e professor de todos ns, Ademar
Fioraneli publicao a cargo do Srgio Fabris Editor em co-edio com o IRIB deparei-me com a
posio, fortemente defendida, de que a clusula restritiva de inalienabilidade poderia ser imposta na
chamada doao modal. Sustenta o registrador, estribado em excelente doutrina, ser perfeitamente
admissvel a imposio de clusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade em
doaes modais, oferecendo-nos um didtico exemplo: "por escritura, o casal doa a seu filho
determinada quantia em dinheiro destinada compra do imvel. O negcio celebrado entre
outorgantes vendedores e outorgados compradores, figurando o doador da pecnia como
interveniente-doador. Para possibilitar a aquisio em nome dos filhos, impe ao imvel os vnculos de
inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade." E conclui: "surge, aqui, a doao modal,
perfeitamente possvel numa escritura de venda e compra, desde que realizadas simultaneamente."
(Boletim do IRIB 91, 1984, artigo em parceria com o registrador Jers Rodrigues da Silva).
O tema foi retomado pelo registrador Elvino Silva Filho no excelente "Efeitos da Doao no Registro
de Imveis" (RDI 19/20-19) e encontra sustentao no festejado Afrnio de Carvalho. (1)
Causou-me, pois, certa perplexidade a afirmao segura dos registradores paulistas. que,
coincidentemente, havia enfrentado caso anlogo, recusando o registro de ttulo lavrado nas
mesmssimas condies. E a escritura foi lavrada por um excelente notrio da comarca, lastreado na
douta opinio dos citados.
parte a perplexidade de ver qualificada como "modal" a doao de pecnia em que se impem
clusulas restritivas na aquisio onerosa de bem imvel, fiquei convencido de que o desiderato dos
doadores poderia concretizar-se de outra forma.(2) Contrastando, pois, as opinies dos doutos, ouso
oferecer ao debate alguns elementos para reflexo e discusses, favorecendo-me desse amplo frum
para aclarar as dvidas que ainda remanescem em meu esprito.
Doao modal, encargo e limitao de poder
A chamada doao com encargo, modal ou onerosa (donatione sub modo), consoante dispe o artigo
1180 do Cdigo civil, o negcio jurdico que se singulariza na incumbncia cometida ao donatrio
pelo doador, em favor deste, de terceiro ou no interesse geral. Na justa sntese de Agostinho Alvim,
obrigao imposta ao gratificado (3). E sendo, portanto, obrigao, o donatrio assume a liberalidade
com o s fato de aceit-la, e que lhe pode ser exigida, e, at sancionada com a revogao do
benefcio, como observa Caio Mrio da Silva Pereira.(4)
Identificam-se, pois, dois elementos essenciais da doao modal: o ato da liberalidade e o encargo.
preciso compreender, desde logo, que as clusulas restritivas, impostas eventualmente pelo doador,
constituem-se em limitao do poder de dispor. Consoante doutrina Carvalho Santos, "o que o Cdigo
denomina clusula de inalienabilidade no seno uma limitao de poder; no constitui modus". (5)
Adverte-nos Pontes de Miranda: no se deve confundir encargo com limitao de poder.
Por essa razo, a maioria dos doutrinadores considera a doao com imposio de clusulas uma
doao pura (6).
preciso conhecer a natureza do modus, destrinar os seus elementos para distingui-lo da restrio.
Modo obrigao imposta quele em cujo proveito se constitui um direito nos atos de liberalidade
testamento ou doao. (7) Segundo preleciona o tratadista de direito privado, o modus ou encargo
representa uma categoria jurdica autnoma, distinta das condies resolutivas ou suspensivas.
Consiste em vnculo a cargo do onerado, manifestao de vontade anexa. Incidem a seu respeito as
regras jurdicas gerais sobre capacidade, forma e validade. (8)
De outra parte, as restries de poder como o so as clusulas restritivas de inalienabilidade,
impenhorabilidade e incomunicabilidade distinguindo-se da condio (falta-lhe suspensividade e
resolutividade) e do modus (a clusula atua contra a vontade do beneficiado) supera-as todas, numa
original e peculiar natureza jurdica: "trata-se de fenmeno autnomo, altura da condio como do
modus, que precisa depois do nome que lhe deu F. Regelsberger ser estudado, sem as exticas
referncias ao modus e condio. Se fosse condio, seria condio que no suspende, nem
resolve: condio que no condio. O modus obriga, mas o no cumprimento s autoriza o pedido
de perdas e danos. Tal no o efeito das clusulas. Se fosse modus, seria um modus, que mais do
que o modus, que no seria modus." (9)
Perfilando-se com a tese de Regelsberger, atravs da releitura de Pontes de Miranda, tambm
Agostinho Alvim registra que as clusulas restritivas apresentam a nota caracterstica de limitao de
poder, e no um encargo: "tais clusulas no se consideram encargos, pois no so impostas em
benefcio do doador, nem de terceiro, nem da coletividade, sendo estas as trs hipteses da lei
(Cdigo Civil art. 1.180). Por isso mesmo, tais doaes se consideram puras, para os efeitos da
decorrentes. Ainda que se considere a inalienabilidade e suas variaes como nus real, ainda assim
no estamos diante de uma obrigao. (10)
No se perca de vista que o encargo, com a nota peculiar que lhe empresta Pontes de Miranda, no
deixa de ser afinal uma obrigao. Conclui-se, portanto, que a imposio de clusula de
inalienabilidade no pode ser considerada como encargo, pela simples razo de que no encerra
qualquer obrigao. restrio que favorece o prprio donatrio. Alis, categrica a concluso de
Pontes de Miranda: "no h modus se o interesse no cumprimento exclusivamente do donatrio".
(11)
A compreenso do exato sentido do encargo nessas espcies de doaes foi atingida pelo Ministro
Sydney Sanches, quando ento Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, no Agravo de
Instrumento 29.925-1, 2a Cmara, assim ementado: "Doao encargo inexistncia clusulas de
inalienabilidade e impenhorabilidade e reserva de usufruto que no o constituem aceitao
inteligncia do art. 166 do Cdigo Civil. As clusulas de inalienabilidade ou de impenhorabilidade de
bens so simples limitao ou restrio de poder e o usufruto restrio ao direito de propriedade,
no constituindo encargo para fins de aceitao da doao a que se refere o art. 1666 do CC." (12)
Estabelecido que as clusulas restritivas no podem ser consideradas encargos, mas to-s limitao
de poder, desnatura-se, destarte, a idia da doao modal nos termos aqui propostos. Por uma razo
muito simples: o negcio jurdico, no encerrando encargo qualquer, seria, no exemplo analisado,
doao pura.
Poder-se-ia conjecturar, at em benefcio da discusso, que a doao, dirigida obteno de um
determinado resultado, sem a anexa imposio de qualquer obrigao ao donatrio, seria o caso de
datio ob causam, simples conselho, recomendao, desarmado das sanes jurdicas do encargo,
nudum prcepetum. Voltaremos ao assunto.
Mas, se deste ponto-de-vista no se poderia falar propriamente em encargo, modus, vamos verificar
que, no caso de doao de numerrio para aquisio do bem e, concomitantemente
(simultaneamente, no mesmo ato notarial, na lio de Fioraneli) a imposio de clusulas restritivas,
exsurge ento um novo elemento, dissociado do complexo que forma a doao modal. Sob o ngulo
dessa indispensvel conexo que na opinio de Agostinho Alvim liame essencial que deve existir
entre a doao e a obrigao imposta observaremos que a dissociao que se identifica na
imposio de clusulas acarreta a desnaturao da doao modal. Assim que, "se a restrio, ou a
obrigao for imposta em ato posterior, no haver associao alguma, e sim dissociao; por isso
mesmo, encargo no existir, ainda que se lhe d esse nome" (13) . A mais tpica das "determinaes
anexas", na didtica de Pontes de Miranda, justamente o encargo ou modus, que se ape ao lado
de outra manifestao de vontade, classificada como anexa.
A indispensabilidade dessa conexo, que num s momento une a doao obrigao imposta, sua
existncia incontornvel, que permitiria a subsuno regra do artigo 1180 do Cdigo Civil, o que
se no verifica no caso presente.
Vejamos graficamente. preciso distinguir as vrias etapas que se sucedem na doao modal que
pode existir na entrega do numerrio para aquisio de bem imvel. Aproveitando-nos do exemplo
oferecido, razovel identificar-se os seguintes momentos: (a) doao do numerrio; (b) imposio
do encargo (adquirir determinado bem imvel); (c) aquisio do bem imvel e (d) imposio das
clusulas.
A conexo que existe entre o ato de liberalidade e a obrigao se aperfeioa, no mximo, na aquisio
do bem imvel. Esse o encargo. Esse o modus. Aqui a doao modal. bastante razovel identificar o
interesse do doador na aquisio do bem de raiz e no a dissipao dos recursos em outro qualquer
emprego, ainda que lcito. Mas nem mesmo isso, muitas vezes, pode ser considerado uma doao
modal, pelas razes que logo abaixo analisaremos de perto.
Se a doao modal, nos termos propostos, perfeitamente possvel, no o , entretanto, a imposio
de clusulas.
Mas preciso verificar atentamente um aspecto crucial, no considerado na doutrina e na
jurisprudncia aqui perfilados: cogitando-se de manifestao de vontade do beneficiado no
adimplemento do encargo, incidindo aqui, portanto, as regras jurdicas sobre validade do negcio
jurdico anexo, patenteia-se a nulidade de imposio de clusulas pelo prprio titular de domnio:
cedio que ningum pode tornar inalienvel bem de seu domnio. (14)
Jurisprudncia
No passou desapercebida aos olhos atentos do grande registrador a vacilao jurisprudencial que
est na origem da dissenso: "O assunto mereceu decises divergentes do E. Conselho Superior da
Magistratura do Estado de So Paulo. Em uma primeira deciso, entendeu-se no ser possvel a
vinculao do imvel com a clusula de inalienabilidade em uma escritura de compra e venda, em que
o dinheiro para aquisio tivesse sido doado por terceiro, mesmo que comparecente na escritura de
compra e venda. Posteriormente, o mesmo E. Conselho, integrado pelos mesmos Desembargadores,
em deciso relativa ao mesmo assunto, apenas alterada a natureza da clusula que passou a ser a de
incomunicabilidade, modificou a sua orientao, entendendo ser essa espcie de doao uma doao
modal". (15)
Na primeira delas, apreciando caso de doao de numerrio para aquisio de bem imvel, com
concomitante instituio de usufruto e clusulas, o Colendo Conselho deixou consignado que
impossvel a instituio de vnculos em contrato de compra e venda: "na verdade, o contrato contm
clusula de inalienabilidade, somente admissvel quando imposta em testamento ou doao". (16) A
deciso mais recente (17), enfrentando diretamente o problema, deixou consignado ser
perfeitamente possvel tal negcio jurdico, qualificado de doao modal. Esta ltima delas, trazendo
excelente doutrina nacional e aliengena, tornou-se referncia posterior. (18)
Entre as duas manifestaes pretorianas, expresso da cultura e inteligncia jurdica daqueles que
forjaram o que algum qualificou de "Escola Paulista de Direito Registral", inclino-me primeira delas,
no que pese a sua extrema conciso e sntese. E o fao com a devida vnia, pois o tema encerra
reconhecidas dificuldades.
Em primeiro lugar, concordando com a afirmao preambular de que na doao modal o donatrio
vinculado ao modus. (19) Unicamente de se salientar que a determinao vinculada liberalidade se
torna de fato ntida, no caso em comento, na consecuo da aquisio do bem imvel. O modus se
consubstancia, adquire visibilidade, quando se identifica a conexo da aquisio do bem conforme a
determinao do ato de liberalidade do doador. Quando no haja essa necessria conexo, que num
s momento une a doao obrigao imposta, no h encargo. (20) A imposio de clusulas,
embora instrumentada no mesmo contrato notarial, negcio jurdico que se alheia da doao modal,
conforme salientado supra.
Depois, no se nega que se trata de tpica doao modal o negcio jurdico consistente em
liberalidade em pecnia para ser empregada de maneira determinada. E os exemplos, citados no V.
acrdo, recolhem-se fartamente na doutrina (21).
Mas o prprio Pontes de Miranda, advertindo-nos de que no h modus se o interesse no
cumprimento exclusivamente do donatrio, conforme j referido, reconhece que no fcil a
distino. E conclui, "no h doao modal se o doador apenas exprimir conselho, ou sugesto, ou
desejo, ou opinio". (22)
E parece ser esse o caso referido no V. acrdo, data maxima venia. Fundada na doutrina de
Agostinho Alvim, aponta o exemplo de doao pecuniria para compra de uma fazenda,
acrescentando, guisa de explicao, que a espcie "no em tudo idntica dos autos, porque aqui
o modus ainda exige que o bem adquirido com o dinheiro seja clausulado de incomunicabilidade,
modus que no beneficia somente a donatria, mas tambm a prole, porquanto com a clusula
evitada a dilapidao do bem que refoge do patrimnio comum." (23)
Mas aqui se aninha, precisamente, a dificuldade referida por Pontes de Miranda, j apontada, e ainda
por Hedeman, quando salienta que a concepo jurdica do instituto cria certas dificuldades e que ,
muitas vezes, difcil vincar os limites do simples desejo ou conselho. E acrescenta: "El punto de vista
humano (econmico) consiste em que el aprovechamiento de lo donado no debe quedar al puro
arbitrio del donatario, sino que para el tratamiento y utilizacin de lo donado le pueden ser
establecidas ("impuestas") por el donante lneas de orientacin".(24)
De fato, o prprio Agostinho Alvim, no exemplo referido na V. deciso, tratava de circunscrever os
beneficirios dos encargos impostos na doao: o prprio doador, terceiros ou o "interesse geral", na
dico restritiva do artigo 1180 do Cdigo Civil. Conclui, sem titubear, que alm das trs hipteses
consideradas no Cdigo, "somente resta o caso de imposio visando a favorecer o prprio donatrio.
E pelo argumento de excluso, conclui-se que unicamente neste ltimo caso no lhe assiste obrigao
de sujeitar-se ao que foi imposto." O emrito professor da Catlica de So Paulo remata o raciocnio
dizendo que "h, nessa hiptese, mero conselho, ou recomendao" ou ainda "mera exortao (...)
como, p. ex., dou-te tanto, para comprares uma fazenda". (25)
Note-se que na hiptese apontada no V. aresto, como exemplo e referncia, no se reconhece a
doao modal. Ocorre, ali, o que os autores qualificam, na linguagem antiga, como sendo o modus
simplex, ou seja, somente um conselho, desejo ou exortao, contraposto ao modus qualificatus, que
o autntico encargo (26). Sendo a doao feita exclusivamente no interesse do donatrio, a fim de
se obter to-somente um resultado, sem imposio de uma obrigao, temos, eventualmente, o caso
especial de datio ob causam, e no doao sub modo .
Mas do texto da R. deciso que o encargo (in casu de imposio de clusulas) beneficiaria a prole,
"porquanto com a clusula evitada a dilapidao do bem que refoge do patrimnio comum". (27)
Mas, se tal ocorre, em razo dos efeitos e no da causa. Fosse a inteno do doador proteger e
beneficiar prole do donatrio, teria sua disposio adquirindo o prprio imvel a figura do
fideicomisso. Ademais, como bem observado por Agostinho Alvim, a inalienabilidade em tais casos
no impediria que o donatrio dispusesse livremente do bem por testamento (art. 1723 do Cdigo
Civil). (28) Portanto, a imposio das clusulas no pode ser considerada em benefcio de terceiros,
mas to-somente em favor do prprio donatrio.
Enfim, inclino-me francamente orientao esposada pelo C. Conselho Superior da Magistratura de
So Paulo no Agravo de Petio 227.817, em que foi relator o Des. Jos Carlos Ferreira de Oliveira,
em tudo consentneo com o decidido por Serpa Lopes. Peo vnia para citar o professor fluminense
longamente: "o que, antes de tudo, cumpre indagar se a escritura de fls., nos termos em que se
acha concebida, facultava a clusula de inalienabilidade que ali figura. O que se permite concluir da
leitura do texto do instrumento aludido, que o imvel foi diretamente vendido s outorgadas. Assim
sendo, no houve doao do imvel, mas do dinheiro necessrio sua aquisio. Para que houvesse
doao do imvel, mister se fazia que este pertencesse aos doadores ou que estes tivessem feito um
contrato de compra e venda em favor das donatrias. Mas tal no se deu, conforme se verifica
claramente da escritura de compra e venda. Uma comisso nela interveio para entregar o preo ao
comprador, enquanto que o contrato de compra e venda se estabeleceu diretamente entre as demais
partes. Conseqentemente, no tendo sido o objeto da doao o imvel e sim o dinheiro, o dinheiro
necessrio sua aquisio, a concluso lgica que nenhuma clusula de inalienabilidade, nenhum
nus podia recair sobre o dito imvel como efeito de uma doao que sobre ele no versou, de vez
que, como bem ensinam Aubry et Rau: la defense daliener ne pourrait pas avoir pour objet dautres
biens que les biens donns (Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, XI, not. 32 bis, 692, p. 191,
5a ed. 1919). (29)
Finalmente, a fim de ilustrar o debate aqui travado, socorro-me de recentes decises da Egrgia
Corregedoria-Geral da Justia do Estado de So Paulo e da 1a Vara de Registros Pblicos da capital.
Decidindo caso concreto que versava sobre incomunicabilidade de bens pela regra do art. 269, I e II
do Cdigo Civil, o juiz Francisco Eduardo Loureiro deixou consignado, de passagem, que "cumpre
consignar, finalmente, a fim de evitar futuros problemas, que a observao consignada em ata de
correio no guarda a menor contradio com o presente parecer. O que se determinou em
correio que a imposio de clusulas voluntrias restritivas transmisso imobiliria
(impenhorabilidade, incomunicabilidade e inalienabilidade) fossem impostas somente no prprio ato
da liberalidade (doao ou testamento). O que se no admitiu que a imposio de clusulas
atingisse imvel adquirido a ttulo oneroso, por venda e compra, somente porque o dinheiro relativo
ao preo tivesse sido doado em anterior oportunidade". (30)
A determinao consignada na ata de correio, referida pelo parecerista, foi vazada nos seguintes
termos: "o registro n. 1 refere-se a aquisio de nua propriedade por venda e compra. Consta apenas
que o numerrio para a aquisio foi doado por terceira pessoa, que adquiriu o usufruto. Averbaram-
se, porm, clusulas restritivas com relao nua propriedade. Incorreto o proceder, uma vez que o
negcio jurdico de doao do dinheiro correspondente ao preo no se confunde com o negcio
jurdico da aquisio onerosa da nua propriedade. As clusulas restritivas no poderiam ter sido
impostas." (31) A registradora, por seu turno, sustentou a viabilidade de seu proceder baseada no
esclio de Afrnio de Carvalho, Elvino Silva Filho, Ademar Fioraneli, Jers Rodrigues da Silva, alm dos
precedentes jurisprudenciais aqui referidos.
Mais recentemente, o Egrgio Conselho Superior da Magistratura de So Paulo deixou de apreciar um
caso em tudo idntico ao tratado neste opsculo. No se conheceu do recurso por falta de capacidade
postulatria. Mas o V. acrdo deixou antever que o enfoque do problema poderia ser reapreciado.
Aps o relatrio, deixou consignado que "a hiptese de negativa de registro de escritura pblica de
venda e compra acoplada doao modal, vedando-se o acesso ao cadastro predial, em virtude de
estipulao, no aludido ato, de clusulas restritivas de inalienabilidade, e incomunicabilidade, o que
descaracterizaria a natureza do negcio celebrado".(32)
O Tribunal de Justia de So Paulo j se manifestou sobre o tema: "verifica-se dos termos da escritura
referida, que os ali constantes como intervenientes doadores, no doaram o bem, mas, sim, o
dinheiro equivalente ao seu preo, e, assim, estavam impossibilitados de gravar o imvel com as
clusulas restritivas. Sabe-se que para que prevaleam e produzam os seus efeitos, as restries
voluntrias ao direito de propriedade devem ser subordinadas a determinados requisitos: ho de
provir de doao ou testamento e devero constar de registro pblico (...). Ora, os intervenientes
escritura nunca possuram aquele bem, que foi transmitido diretamente pelos vendedores ao
comprador, e, como conseqncia, estavam impossibilitados de instituir as clusulas de
inalienabilidade e impenhorabilidade, j que no o doaram ao apelante". As clusulas foram
canceladas por determinao judicial. (33)
Concluso
Em concluso, submetendo estas parcas consideraes acerca do tema j enfrentado pelos mais
doutos, ouso insinuar que a doao de pecnia para aquisio de bem imvel, com imposio de
clusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade no traduz doao modal. As
clusulas restritivas de domnio traduzem limitao do poder de dispor. No constituem modus. Este,
por sua vez, obrigao imposta quele em cujo proveito se constitui um direito nos atos de
liberalidade.
Assim sendo, a restrio, favorecendo o prprio donatrio, no pode configurar encargo, no sendo
razovel admiti-la como elemento da doao modal.
Depois, se a restrio, ou a obrigao, for imposta em ato posterior, no haver associao alguma, e
sim dissociao; no existir encargo, ainda que se lhe d esse nome.
Finalmente, considerando-se que h obrigao do beneficiado, no adimplemento do encargo
incidindo, portanto, as regras jurdicas sobre validade do negcio jurdico anexo patenteia-se
nulidade de imposio de clusulas pelo prprio titular de domnio, j que no lcito tornar
inalienvel bem de seu prprio domnio.
Notas
1. Carvalho, Afrnio. Registro de Imveis. 3a ed. Rio de Janeiro : Forense, 1982, p. 111. Interessante
verificar a concordncia do professor fluminense com a tese. No deve passar desapercebido que o
mestre se louvou em decises do CSMSP, especialmente no Agr. de Pet. 237.990, extensivamente
citado abaixo. No se desconhece, igualmente, a posio de Ulpiano que admitia a figura
anteriormente ao Cdigo Civil: "no necessrio que os bens declarados inalienveis tenham sido
diretamente transmitidos ao proprietrio: podem ser bens adquiridos com dinheiro doado ou legado,
conforme a determinao do doador ou testador." (Souza, Jos Ulpiano Pinto de. Das clusulas
restrictivas da propriedade. So Paulo : Escolas Prof. Salesianas, 1910, p. 76, 54). Mas tambm o
mesmo Ulpiano props a possibilidade de serem gravados outros bens que porventura j possussem
os herdeiros, legatrios ou donatrios contra o que a doutrina alvejou de restries e dvida.
Tambm no se desconhece que Orozimbo Nonato, comentando a clssica posio de Ulpiano tenha
concedido mostrar-se a tese "benemrita de aceitao" (Nonato, Orozimbo. Estudos sobre sucesso
testamentria. Vol. II. Rio de Janeiro : Forense, 1957, p. 321).
2. No perquiri diligentemente sobre quais seriam os meios legais para que os doadores alcanassem o
que pretenderam com a chamada "doao modal". O aconselhamento das partes tarefa do tabelio
(arg. do art. 6o da Lei 8935/94). Por essa razo, no se procurou enquadrar, nas figuras correntias, a
hiptese aventada por Ulpiano na citao supra (nota ). No nos alongamos por exceder os
objetivos deste opsculo em distinguir as hipteses de modus e condio, no caso de doao.
Remeto o leitor sntese oferecida por Orosimbo Nonato, (Op. Cit. p. 280, n. 591, passim). No se
enfrentou, finalmente, a possibilidade de o numerrio ser gravado com as clusulas de
inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, com a condio de sub-rogao de vnculo
no imvel adquirido, reconhecidas as dificuldades para sua sustentao, especialmente pelo fato de
que o festejado Agostinho Alvim sugere sua impossibilidade recaindo sobre coisas fungveis e
consumveis (Alvim, Agostinho. Da doao. So Paulo: RT, 1963, p. 240-241). Vide deciso da 1 Vara
de Registros Pblicos da Capital de SP (Proc. 38/89) em que o magistrado, Jos Renato Nalini,
julgando dvida suscitada, entendeu ser o caso de doao condicional.