TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL Aula terica de 10 Outubro 2006: Prof. Maria do Rosrio Ramalho Assistente: Dr.

Carlos Soares, e falta outro assistente. Vamos seguir o Tratado do Prof. Menezes Cordeiro, em quatro extensos volumes. Vamos seguir a ordem do programa, que ser indicado quando estiver disponvel. Obrigatrio Cdigo Civil. Devemos ler ainda Oliveira Ascenso, e ainda Pais de Vasconcelos. Recomenda-se ainda "Teoria Geral da Relao Jurdica" do Prof. Manuel de Andrade, o Prof. Joo de Castro Mendes e o Prof. Mota Pinto. Quanto avaliao: Presena obrigatria excelente memria fotogrfica. Vamos fazer 4 testes, um deles j antes do Natal. Aula terica de 12 Outubro 2006: A primeira parte do nosso programa uma parte de introduo ao Direito Civil, e sua teoria geral. Nesta parte introdutria delimitaremos o mbito do nosso estudo o Direito Civil e dentro deste a Teoria Geral , depois referiremos a evoluo histrica, posicionar o Direito civil na ordem jurdica e do ponto de vista cientfico. Isto ocupar-nos- por duas ou trs aulas. Procederemos hoje delimitao do objecto da nossa disciplina. Esta a primeira operao que se faz ao chegar a uma nova disciplina tentarmos saber do que que ela se ocupa. Poderemos decompor o ttulo da prpria disciplina. O que o Direito Civil, no mbito mais genrico da ordem jurdica? E dentro deste, o que a sua teoria geral? Hoje falaremos do que , afinal, o Direito Civil. Em Introduo, dividimos a ordem jurdica, e designadamente da sua diviso principal entre direito pblico e direito privado. Falar em direito privado falar em direito civil, que o chamado direito privado comum. Se olharmos para a ordem jurdica no seu todo, o que vemos que ela corresponde a um sistema, um conjunto de comandos normativos que ordenado segundo parmetros lgicos. Esses parmetros permitem que ele seja compreensvel do exterior como um todo o sistema jurdico. Toda a ordenao da ordem jurdica feita com base nesse conceito de sistema. Mas o sistema compe-se em vrias reas ou subsistemas. possvel reconhecer centros de interesse diferentes, que permitem aglutinar comandos normativos diferenciados. Diz-se ento que o sistema jurdico composto por uma pluralidade de sub-sistemas, ou reas jurdicas, ou ramos do Direito. A primeira grande diviso que aparece no seio do sistema jurdico, e que remonta a Justiniano e Ulpiano, a diviso entre direito pblico e direito privado. Para chegarmos ao conceito de direito civil, temos que comear por esta diviso. No tratado do Prof. Menezes Cordeiro, encontramos uma pluralidade de critrios para a diviso entre Direito pblico e Direito privado. Leremos melhor no manual. Os critrios mais tradicionais so trs: 1. O critrio do interesse; 2. O critrio da qualidade dos sujeitos; 3. O critrio da posio jurdica dos sujeitos. Critrio do interesse critrio muito tradicional, que faz apelo para distinguir entre pblico e privado, quilo que corresponde motivao essencial das normas jurdicas. Se prosseguem interesses pblicos, ento so de Direito pblico. Falamos aqui de interesses gerais, comuns a uma certa comunidade. Se, pelo contrrio, norma jurdica subjaz um interesse particular, ento a norma uma norma de Direito privado. Este um critrio tradicional, que j se encontra em professores como Guilherme Moreira ou Cabral de Moncada. Mas este critrio falvel. H normas do Direito privado mas que prosseguem interesses pblicos muito evidentes famlia, penal, etc. No podem por isso ser afastadas pelos

particulares, que no podem alterar critrios de casamento ou de filiao, etc. Mas todavia o direito da famlia de facto privado, e no pblico. Se luz deste critrio so normas de direito privado, prosseguem interesses pblicos. Mas tambm h reas no direito pblico, que tradicionalmente se integram no Direito pblico, em que tambm so muito relevantes os interesses dos particulares por exemplo, os direitos fundamentais, na sua possibilidade de invocao pelos particulares. Embora aqui estejamos no domnio do Direito Constitucional, a questo que se coloca de saber se o Sr. A. Pode valer-se desse interesse no seu conflito face ao Sr. B. Do direito administrativo so tambm as questes dos direitos e garantias dos particulares face Administrao, que naturalmente prosseguem interesses dos particulares. Em suma, hoje difcil, apenas pelo recurso ao critrio do interesse, arrumar o universo jurdico em pblico e privado. H zonas de interseco cada vez maiores entre o pblico e o privado, o que acresce ento ao crescente desuso do critrio do interesse. Critrio da qualidade dos sujeitos Tradicionalmente, dizia-se que uma situao jurdica pertencer ao mbito pblico ou privado consoante os entes que sejam titulares dessa situao jurdica sejam pblicos ou privados. Se numa dada situao o titular for o Estado ou outra pessoa colectiva pblica, a norma que o regula ser uma norma de direito pblico. Se por outro lado os sujeitos forem A. E B., estamos perante Direito privado. Mas h vezes em que o Estado intervm em situaes jurdicas enquanto privado, no perdendo a qualidade de entes pblicos. Por exemplo, quando o Estado compra ou vende imveis, quando celebra contratos individuais com trabalhadores, etc. Ou seja, assim este critrio no se mostra satisfatrio. O terceiro critrio atende no natureza jurdica dos sujeitos ou sua qualidade, mas ao modo como actuam. Assim, diz-se que estamos no mbito do direito pblico quando um ente pblico intervm no mbito dos seus poderes de autoridade jus imperii. Estamos no mbito do direito privado quando no se exercita o jus imperii. Este critrio o mais comum, que foi sufragado pela maioria da doutrina portuguesa. A distino entre Direito pblico e Direito privado decorre da conjugao deste ltimo critrio a actuao dos sujeitos com ou sem jus imperii com o critrio do interesse, considerando apenas o critrio do interesse apenas como critrio de preponderncia. Se considerarmos que o critrio do interesse no de aplicar a cada norma individualmente considerada, mas a um conjunto normativo relevante, podemos facilmente concluir que no direito da famlia as normas so eminentemente privadas, apesar de algumas prosseguirem fins pblicos, por exemplo. Ou seja, atentaremos ento ao interesse predominante para saber se uma rea pblica ou privada, e no norma a norma, ou caso a caso, e sempre conjugando tambm isto tudo com a da posio dos sujeitos, numa hierarquia de critrios. Ou seja, o critrio de interesse no dominante. Chama-se ainda a ateno a duas ideias-chave a que o Prof. Menezes Cordeiro apela. Essas ideias so, no caso do Direito privado, as ideias de igualdade e liberdade, e no caso do Direito pblico autoridade e competncia. O Direito privado dominado pela ideia de igualdade, no sentido em que os entes privados esto numa posio de paridade. Pelo contrrio, o Direito pblico dominado pela ideia de autoridade, porque por princpio o Estado enquanto age com jus imperii est numa posio de autoridade. Por outro lado, o Direito privado dominado pela ideai de liberdade que se evidencia por os sujeitos privados poderem tomar todas as actuaes que no sejam proibidas por lei, ou seja, podem fazer o que entenderem nos limites da lei. J no Direito pblico evidencia-se a competncia os entes pblicos s podem fazer as coisas para as quais tenham competncia, sendo que a competncia lhes conferida por lei. Apesar de haver alguma margem de discricionariedade, a sua margem de actuao est delimitada positivamente, ao passo que nos privados o limite negativo s se estabelece o que no podem fazer. Continua, ainda hoje, a ser til distinguir entre Direito privado e Direito pblico. Historicamente, o

Direito privado mais antigo s primeiro surgem as relaes entre as pessoas, e s depois surge o Estado. O Direito privado a fonte de todo o Direito, mormente o Direito Civil. Isso tambm explica que o modo de construo das regras seja diferente. O Direito Civil comeou por ser um direito tpico, enquanto o Direito Pblico um direito por base racionalista. Esta distino entre Direito pblico e privado tem ainda a virtuosidade de nos ajudar a identificar os ramos jurdicos, ajudando tambm a identificar os problemas, e a fonte onde ir procurar normas. As ideias-chave de que falmos h pouco so ainda teis quanto interpretao das normas, em termos do que ser prioritrio para perceber a aplicabilidade de uma norma. Com tudo isto dito, no haver dvidas de que o Direito civil, enquanto direito entre os cidados, direito privado. Trata-se do conjunto de normas que regula as relaes entre os privados na prossecuo dos seus interesses prprios. Isto justifica a histria milenar doo Direito civil, e que o nosso direito civil seja ainda hoje um direito romano, ainda que mesclado com outras realidades. Feita esta distino, posicionemos melhor o Direito civil, e quais so as outras reas do direito privado. O Direito Civil habitualmente reconhecido como direito privado comum. Porque se distingue entre o direito privado comum (direito civil) ou entre direitos privados especiais? Porque o direito privado comum o que atende s situaes jurdicas dos particulares enquanto cidados comuns. Por outro lado, os direitos privados especiais atendem actuao, e qualificao, dos cidados no enquanto comuns. Exemplos disto so o Direito Comercial e o Direito do Trabalho. O Direito Comercial, por exemplo, atende s situaes dos cidados no enquanto tais, mas enquanto comerciantes. Isto justifica que haja para eles um subsistema que se distingue do direito civil. Raciocnio idntico se aplica no caso do Direito do Trabalho. Uma terceira rea, de desenvolvimento mais recente, a dos Direitos de autor, que reconhecida como rea autonomizada. Quando falamos em direitos privados especiais, temos que ter em ateno que o grau de autonomia reconhecido a estas reas em relao ao tronco comum o Direito civil diferenciado. No Direito Comercial, ele tem apenas autonomia sistemtica. Ele tem autonomia para se organizar num sistema parte, mas obedece aos princpios do Direito civil. Noutras reas h autonomia dogmtica, porque os princpios so ou podem ser diferentes do Direito civil. bom reter que o Direito Civil, enquanto origem de todos os Direitos, fonte de princpios e de quadros dogmticos, ou quadros de referncia, para outros direitos. bom retermos ainda que o Direito civil, face aos outros direitos privados especiais, tronco comum, e por isso subsidirio das outras reas. Ou seja, no h corte, mas pode haver complementaridade do especial pode-se subir ao tronco. No sendo importante, importa ainda reter que houve em tempos uma distino entre Direito pblico, privado e social. No caso do Direito Social, as normas prosseguiam interesses colectivos. Esta distino no muito til. Correspondeu a uma face da Histria anos, 30, 40, 50... mas hoje no faz sentido, porque muitos interesses colectivos foram abrangidos pelos interesses privados. Uma outra diviso a que distingue Direito comum e direitos institucionais para Oliveira Ascenso, o direito da famlia, ou das sucesses, orienta-se com uma instituio como centro. Mas uma instituio pode ser vista como um conceito sociolgico, o que no abona muito credibilidade desta tese. O Direito civil ento a parte comum de todo o Direito privado.

Chegados aqui, h que distinguir entre o Direito Civil e a Teoria Geral do Direito Civil. Teoria geral, s por si, aponta para a distino entre o Direito Civil por si e a sua parte geral, que pode ser feita desde logo a partir do Cdigo Civil. Atentemos na diviso em Livros do Cdigo Civil. Vamo-nos ocupar aqui da parte geral. Outros livros sero desenvolvidos noutras cadeiras do curso. Primeira questo: porqu uma parte geral? Sem prejuzo de um aprofundamento que faremos mais frente, retenhamos que o nosso Cdigo Civil de inspirao racionalista, inspirado no Cdigo Civil Alemo o chamado BGB e foi a que fomos buscar esta diviso. A ideia em estabelecer uma parte geral surge, me primeiro lugar, para que se possam definir princpios, normas, conceitos (como o de relao jurdica), que podem depois ser aplicados s partes especiais (reais, obrigaes, familiares, etc.). Esta a razo pela qual est l a parte geral. Substituiremos o conceito de relao por situao jurdica. Na parte geral, o conceito de relao jurdica est presente na parte geral, sendo depois decompostos nos seus diversos elementos. Em primeiro lugar, aparece a matria das pessoas (a segunda parte do nosso estudo) quem so os sujeitos de uma relao jurdica. Depois, ocupa-se das coisas. E depois ocupa-se da dinmica como se formam as situaes jurdicas o negcio jurdico. Temos ento uma teoria geral das pessoas, uma teoria geral dos bens ou coisas, e uma teoria geral do facto ou negcio jurdico. A parte geral tem ainda um outro ponto, o da tutela dos direitos o exerccio ou tutela jurdicos. Ser a nossa quarta parte. A parte geral ocupa-se ainda de duas outras coisas: uma delas a dos direitos de personalidade (art.s 70s e ss. Do CC). No so direitos fundamentais, note-se. Vamos tratar destas matrias aqui. Ocupa-se ainda a parte geral da lei aplicvel a situaes que envolvam sujeitos de vrios regimes jurdicos, que ser tratada em Direito Internacional Privado. Aula terica de 17 Outubro 2006: Hoje falaremos da evoluo histrica do Direito civil. O que foi a histria ensina-nos o que hoje a realidade, o que nos ajuda a compreender melhor o sistema de Direito civil hoje. O primeiro aspecto a realar o da origem milenar do Direito civil. O Direito civil a ordem jurdica mais antiga, porque a sociedade em primeiro lugar quis saber dos assuntos particulares de cada um como bvio. No por isso de estranhar que o Direito civil seja a rea jurdica, ou uma das que surgiu primeiro. O moderno direito civil tem a sua gnese no direito romano, que por seu turno ainda entronca em direitos mais antigos. O antecedente romanista do Direito civil actual o jus civili romano. Hoje, pode dizer-se que o Direito civil Direito romano actual. Quais so as caractersticas do Direito romano que so importantes para explicar a evoluo e o caminho feito at ao Direito civil moderno? Em primeiro lugar, trata-se de um direito de base tpica, ou seja, um direito assente sobretudo nos problemas parte dos problemas para as solues, e encontra essas solues por recurso a critrios prdefinidos. O pensamento tpico ope-se a pensamento sistemtico. um pensamento de resoluo do caso concreto, ou seja, da base para o topo, e no um pensamento sistemtico (do topo para a base). Em segundo lugar, um direito cuja base essencial so as aces (as actiones). O papel primordial no sistema jurdico desempenhado pelos juzes, os pretores. O essencial do Direito criado pelos pretores, cujas decises servem de base para outros pretores. um direito eminentemente jurisprudencial. Em terceiro lugar, um Direito que j objecto de alguma compilao. As regras do Direito romano esto escritas, e por vezes at juntas, em compilaes. As mais importantes compilaes do jus civile so o Corpus Juris Civili e as Digesta. Todavia, so meros repositrios de normas, sem preocupao de sistematizao. Sumarizando: direito de base tpico, de base pretorial e compilado. este jus civili que vai influenciar a civilizao ocidental. medida que a histria foi avanado, surgiram novos valores, que foram permeando na sua interpretao o Corpus Juris Civili e as Digesta. A estes fenmenos chamam-se recepes de direito romano. Ao passar pela mo dos canonistas, dos comentadores, dos glosadores, apesar de manter o trao original das normas originais, influenciam-nos com traos dos valores da Idade mdia. H um filtro, filtro esse que dado pelos glosadores e comentadores na sua interpretao do Direito romano. Isto vai

manter-se at ao sculo XIII e XIV. A partir de certa altura, a situao mudou um pouco. Na Idade Moderna, inspirada pelas ideias humanistas, passou a olhar-se para o homem sem ser apenas como uma projeco ou criao do Divino, e sim como um ser humano em si mesmo, com o valor do homem em si mesmo considerado. Estas ideias, que foram desenvolvidas pela chamada jurisprudncia elegante, tiveram tambm uma projeco no Direito civil. Para o que nos interessa, o que estas ideias fizeram foi tentar redescobrir o Direito romano na sua definio original. Elas partem do reconhecimento de que o Direito romano, glosado e comentado, tinha perdido a sua pureza. Tentam por isso redescobrir os textos clssicos. Quando fizeram essa tentativa de redescoberta, depararam-se com a tal base absolutamente tpica. As glosas e os comentrios tinham apesar de tudo introduzido uma certa unificao, unificao que no se encontravam nos textos de Direito romano. Os humanistas tentam por isso no s voltar pureza dos textos clssicos, mas tambm unificar as normas. este primeiro esforo de unificao, de sistematizao, a que se chama na doutrina da teoria evolutiva dos sistemas jurdicos, a primeira sistemtica a primeira de trs que vamos encontrar na histria do Direito civil. Evidencia-se na tentativa de aglutinar as normas de acordo com critrios lgicos. Ainda assim, uma sistemtica a que os autores chamam perifrica, por ser uma sistemtica sem grande condio geral. A partir do sculo XVII, evolui-se com alguma rapidez para o que hoje conhecemos como o racionalismo. Sob a influncia de autores fundamentais, como Descartes, o sistema jurdico foi pensado a partir de cinco ou seis conceitos fundamentais, numa base racionalista. Este sistema racionalista j no corresponde a um conjunto de agrupamentos sistemticos mas sem relao entre si, corresponde si a um sistema de pensamento do topo da pirmide para a base, e em cascata. O sistematizar jurdico teve grande reflexo em Hobbes. Hobbes procurou a tal viso de conjunto do Direito, props a organizao das normas jurdicas assentes em meia dzia de princpios-chave e a partir deles faz decorrer de cada um as normas, sistematicamente do vrtice para a base, com progressiva concretizao. nesta sistemtica puramente racionalista que assentam os primeiros cdigos civis, nomeadamente o Cdigo Civil francs. As ideiaschave do cdigo napolenico so as ideias de pessoa, de bem e de negcio. Este tipo de sistemtica foi chamado de racionalista por se basear no topo e, a partir do topo, deduzir logicamente os outros conceitos. a segunda sistemtica. Se a sistemtica perifrica extremamente concreta, esta no entanto muito abstracta. Por isso, a partir do sculo XIX, na Alemanha, pela mo de Savigny (o pai do Direito civil actual), procura-se fazer uma sntese entre a sistemtica perifrica e a sistemtica racionalista, de base cartesiana. Da nasce a terceira sistemtica, a sistemtica integrativa. O que procurou foi encontrar o melhor das duas sistemticas. Por um lado, faz falta a tal organizao lgica. Savigny continua a apostar em conceitos fundamentais, na aglutinao, mas pensando que a sistemtica racionalista extremamente abstracta ele fez um apelo ao que chamou o esprito do povo, ou seja, deve o sistema jurdico, na construo das suas normas, no perder de vista a realidade, o povo, a que se destinam. Esse conceito dado sobretudo pelas tradies romnicas, a tal base tpica da base para o topo. Savigny estudou os textos romanos nesta perspectiva: retirar deles os valores fundamentais, ao mesmo tempo sem perder de vista os critrios lgicos da sua organizao. Ficou Savigny e toda a corrente que o seguiu conhecida como pandectista, e veio a influenciar tudo o que se fez desde ento, mormente o Cdigo Civil alemo e, por a, o nosso cdigo civil Sumarizando: 1. O Direito romano tem base tpica; 2. Evolui-se da tpica para o pensamento sistemtico, evoluo estudada na teoria evolutiva dos sistemas; 2.1. Primeiro, aglutinao na sistemtica perifrica agrupamento de problemas pelas famlias a que pertencem. um sistema externo, diz-nos Kanaris. A esta fase correspondem as nossas ordenaes, por exemplo. 2.2. Segue-se a segunda sistemtica, de base racionalista Cdigo Civil de Napoleo;

2.3. Numa segunda fase, continua a apostar-se na sistematizao de base lgica, mas sem perder a ligao tpica a sistemtica integrada. integrada o termo correcto. A partir do sculo XVI comea tambm a surgir a cincia jurdica civil. Esta evoluo traduz-se sobretudo na codificao do Direito civil. O Direito civil um ramo do Direito codificado. Esta evoluo justifica porque que, apesar da sua base romnica, s muito mais tarde surge a codificao. O produto mais acabado da terceira sistemtica o BGB, o Cdigo Civil alemo, o livro de leis do burgo. Podemos agora estabelecer uma distino importante. H que distinguir entre compilao e codificao. A compilao uma juno de normas sem critrios lgicos. A codificao bem mais exigente do ponto de vista jurdico. A codificao reconduz-se a uma clarificao de normas, que obedece no s compilao mas tambm a uma reflexo prvia sobre princpios gerais. A codificao passa por conceitos aglutinadores, dedues lgicas, etc. Por outro lado, normalmente a codificao no inovadora. Como pressupe um trabalho prvio de reflexo, ela pressupe um esforo j feito de reflexo, de trabalho sobre conceitos e normas j estabelecidos. Os expoentes mximos da codificao civilista so o Cdigo de Napoleo, no incio do sculo XIX, e o BGB no fim do sculo XIX. O Cdigo de Napoleo foi o primeiro diploma a unificar as fontes dispersas do direito civil francs, que era ao mesmo tempo ainda direito romano, com o direito consuetudinrio, direito cannico, etc. Reduziu tambm a escrito a multiplicidade de prticas que ento existiam. O Cdigo civil francs inspira-se nos ideais da revoluo francesa, e a partir dos seus conceitos chave que trata as diversas relaes no mbito do direito civil. Em primeiro lugar, trata das pessoas, da sua igualdade -personalidade, incapacidade, relaes familiares, etc. Na segunda rea, ele tem a ver com a propriedade e os bens os direitos das pessoas sobre os bens. Uma terceira rea tem a ver com as convenes, o que hoje chamamos negcios jurdicos ou contratos. Isto tem a ver com a actuao jurdica das pessoas. Estabelece-se o princpio de que os contratos valem entre as partes como se fossem lei, e exercita-se aqui ao mximo o princpio da liberdade. At hoje estes so pilares do Direito civil. Ainda nestas partes das convenes ou dos contratos, disciplina-se um instituto fundamental do Direito civil a responsabilidade civil. J o BGB, no final do sculo XIX, como dissemos o produto da tal sistemtica integrada. O BGB um diploma mais elaborado do ponto de vista tcnico do que o Cdigo napolenico, mas pelo meio h cem anos de diferena ele terminado em 1896. Entra em vigor em 1900. O BGB parte de dois pontos fundamentais: em primeiro lugar preocupa-se o BGB em elaborar um conceito tcnico-jurdico, de base racionalista, que seja um conceito basilar para todo o cdigo o conceito de relao jurdica. Na estruturao, o BGB tem uma parte geral, e tem depois vrias partes especiais que pretendem decompor o conceito de relao jurdica: as relaes jurdicas obrigacionais (contratos), as que tratam da propriedade, as relaes jurdicas familiares (casamento, parentesco) e as relaes jurdicas sucessrias (sucesso). Esta uma organizao de grande apuro tcnico, onde se iro decompor as relaes oriundas da parte geral. Esta diferena face ao Cdigo napolenico justifica que haja hoje duas grandes famlias de Direito civil: napolenicas e germnicas. Portugal germnico. Esta classificao germnica muitas vezes criticada, por vrias razes: 1. Diz-se que as vrias partes do Cdigo no correspondem a um critrio unitrio em cada parte se lida com uma determinada coisa. Mas a esta crtica deve contrapor-se que uma classificao de grande utilidade permite regular tudo de uma forma lgica. Isto ajuda a que resistam muito em termos de tempo. 2. Diz-se que a parte geral do BGB muito mais terica. verdade o conceito de que parte fabricado, no tem significado cultural por si s para o comum cidado. O que a tcnica do BGB faz relativizar a realidade social da pessoa s operativo para a realidade jurdica. 3. O conceito de relao jurdica no to abrangente assim.

Desenvolveremos esta crtica na prxima aula. Aula terica de 19 Outubro 2006: Vamos hoje falar da evoluo histrica do Direito civil portugus. Na aula passada, falmos sobre a evoluo histrica do Direito civil em geral, pelo que agora tempo de o adaptarmos ao Direito civil portugus. A primeira referncia a fazer que a base do Direito civil portugus o jus civile romano, mas com as influncias dadas pelos canonistas nas recepes. destas recepes que nascem as primeiras compilaes de normas de Direito civil portugus as Ordenaes (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas). Aplicando aqui o critrio de diferenciao entre compilaes e codificaes, verificamos que as ordenaes so compilaes um conjunto de normas agrupadas, sem princpios ordenadores lgicos de aglutinao, e sem critrios tcnico-jurdicos. Por outro lado, do ponto de vista do contedo, no so apenas um repositrio de direito civil incluem normas penais, processuais e at de Direito pblico. Por outro lado, nesta poca havia outro problema: apesar de as ordenaes conterem uma grande parte das normas, evidenciando j algum esforo (ainda que incipiente) de sistematizao, h uma proliferao de fontes a par das ordenaes. Essas outras fontes no tm coordenao entre elas, e muitas vezes datam de perodos histricos diferentes. por isso que, no sculo XVIII, surgiu uma lei fundamental lei fundamental na ordenao das fontes a lei da boa razo. Esta lei veio dizer que as normas escritas prevaleciam sobre as outras fontes. Alm disso, veio dizer que as regras se deviam interpretar pelo critrio da boa razo, o que permite uma interpretao actualista. Mas a par com as ordenaes, vigoravam diversos diplomas avulsos: as leis extravagantes; o direito romano comum; o direito cannico nalgumas matrias; o costume internacional. Isto o que se passa at ao sculo XIX. No Sculo XIX surgem os primeiros grandes compndios de Direito civil, e j se nota alguma influncia em muitos autores da tradio civilista francesa, ou seja, do Cdigo de Napoleo Pascoal de Melo, Coelho da Rocha, Correia Telles, etc. na sequncia desta influncia que surge o Cdigo de Seabra. A codificao surge, no Sculo XIX, devido maturao j existente em Portugal. Temos essencialmente aqui a reter dois cdigos: o Cdigo de Seabra, baseado no Cdigo Napolenico, e o nosso Cdigo Civil actual, baseado nos autores germnicos do virar de sculo. Vejamos agora o esqueleto do Cdigo de Seabra, para vermos como foi influenciado pelo Cdigo Napolenico. O Cdigo de Seabra tem uma sistemtica assente em quatro partes. Cada parte dividida em livros. A primeira parte chama-se Capacidade Civil; a segunda parte trata da aquisio dos direitos; a terceira da propriedade; a quarta da ofensa dos direitos e da sua reparao. A segunda parte divide-se em trs livros. Sob esta designao, da Aquisio dos Direitos, os trs livros tratam do conjunto das matrias civis, fora a propriedade que tem outra parte parte a terceira parte. O primeiro livro da Parte II refere-se aos direitos originrios, como tal referenciando-se os que decorrem da natureza do Homem. So aqui tratadas outras matrias, como o direito de associao, a posse, o trabalho, etc. O segundo livro dos Direitos de Aquisio Voluntria, que tm a ver com a matria contratual negcios jurdicos que as pessoas celebram porque querem. Mas tambm aqui se inclui o casamento, o que se justifica pela dessacralizao do casamento. Por fim, o terceiro livro da Parte II trata dos direitos que se adquirem por facto praticado por outra pessoa ou por disposio da lei. No so direitos adquiridos voluntariamente, nem decorrentes da prpria natureza humana. Fala-se aqui da sucesso, etc.

Na parte III trata-se da propriedade, dos direitos inerentes propriedade um bem muito caro ao pensamento liberal. Por fim, temos uma parte IV, relativa ofensa dos direitos e sua reparao. Temos aqui essencialmente responsabilidade civil, e ainda a questo da prova, e os modos de restituio dos direitos lesados. Temos aqui patente uma grande sistematizao, um grande valor dado pessoa, e um cdigo de pendor liberal, que transporta o individualismo associado aos ideais liberais da poca, um pouco como o Cdigo de Napoleo. Este cdigo esteve em vigor durante 100 anos. Depois do Cdigo de Seabra, h que ter em conta o Cdigo Civil de 1966. A influncia deste Cdigo Civil completamente diferente, sobretudo do ponto de vista da tcnica. Os grandes valores so idnticos, diferindo a tcnica. Como o Cdigo de Napoleo influenciou o Cdigo de Seabra, o BGB influenciou o nosso Cdigo Civil actual. Os nossos civilistas tinham uma grande influncia germnica, o que est patente no Cdigo Civil de 1966. Destacam-se Pires de Lima, Galvo Teles, etc., que fizeram parte ou que auxiliaram comisses preparatrias, comisses essas que fizeram vrios anteprojectos das diversas partes. Na base deste cdigo, esto algumas crticas feitas ao Cdigo de Seabra. Em primeiro lugar, a dogmtica jus civilistas evoluiu muito, sob a influncia da pandectstica germnica, em 100 anos, pelo que faria sentido aproveitar esta evoluo. Por outro lado, o Cdigo de Seabra, ao longo dos vrios anos de aplicao, foi revelando ter vrias lacunas, pelo que havia que as colmatar. Essas lacunas justificaram um alto nmero de leis avulsas, que se justificava integrar num nico cdigo. O nosso Cdigo Civil tem um grande mrito no captulo da tcnica jurdica. Com a parte geral resolvese uma srie de problemas que no so objecto de tratamento nas partes especficas, e as matrias so facilmente encontrveis. Sujeita-se s mesmas crticas do BGB, que elabormos na aula anterior parte geral demasiado terica, critrios no uniformes de arrumao das matrias, etc. etc. Por outro lado, diz a doutrina que um Cdigo com muitas definies. O Cdigo tambm tem provado muito bem de 1966 e ainda est em vigor , mas j teve algumas alteraes. Destas alteraes a mais importante foi a que sucedeu ao 25 de Abril, porque o Cdigo tinha sido pensado luz de um iderio corporativo. Esta reforma ps-25 de Abril ficou conhecida pela reforma de 1977, e adequou o Cdigo Civil nova ordem funcional nalgumas matrias delicadas igualdade, maioridade ou direito da famlia, por exemplo. Alterou-se a idade da maioridade, dos 21 para s 18 anos, alterou-se o regime da emancipao; desapareceu a figura do chefe de famlia; desapareceram as incapacidades da mulher casada; tambm por fora do princpio da igualdade desapareceu o conceito dos filhos ilegtimos; foi tambm consagrado o divrcio; foram ainda alterados alguns regimes em matria de direito das sucesses. Houve ainda outras alteraes ao Cdigo depois da adeso de Portugal Europa, sobretudo em normas com incidncia financeira. Apesar da estabilidade, h algumas matrias que so excepcionalmente delicadas, e que foram j alteradas vrias vezes ou foram mesmo subtradas ao Cdigo para serem postas como diplomas autnomos. Por exemplo, o contrato promessa foi objecto de muitas alteraes. Nota: h artigos do Cdigo Civil referentes a contratos que temos de saber de cor o art. 410, por exemplo. Outro assunto delicado o arrendamento. O regime do arrendamento constava originariamente do Cdigo Civil. Ora o regime do arrendamento acabaram por sair do Cdigo e so hoje tratados em legislao especial. Sobre arrendamento, como contrato do tipo da locao, art. 1022 do CC. Outra matria delicada a da copropriedade, ou da propriedade horizontal, que tem sido alterada e complementada por diplomas prprios. So ainda alteradas diversas reas do Direito da famlia (filiao, unio de facto, casamento e divrcio, adopo...). Recorrentemente se fala na reforma do Cdigo Civil, mas at agora ainda no houve nada. Apesar de ser um repositrio importante, ao lado do Cdigo Civil h ainda diversa legislao avulsa. Ela existe no caso do arrendamento urbano, que tem um regime especial; do arrendamento rural; e h ainda outro diploma importante, a Lei das Clusulas Contratuais Gerais. As clusulas contratuais gerais tm a ver com uma forma de contratao em massa, em que o contrato apresentado por uma das partes

 outra j todo feito, e a outra parte que pode vir a assinar sem ter a possibilidade de modificar as clusulas. Vamos estudar aqui esta lei. Temos ainda que contar com a legislao complementar do Cdigo Civil diplomas necessrios para aplicao das normas civis. Por exemplo, o Cdigo de Processo Civil, que tambm foi h pouco tempo profundamente alterado; o Cdigo do Registo Civil; o Cdigo de Registo Predial; O Cdigo do Notariado; e mais dois ou trs diplomas. Por fim, relevam tambm como fontes importantes do Direito Civil a Constituio e o Direito europeu em matria civil, que j no to pouco como isso. Ficou assim apresentado o nosso Direito civil, do ponto de vista das fontes. Isto ser aperfeioado nas aulas prticas. Apresentado que est o Cdigo Civil, situemos a Teoria Geral. Peguemos no Cdigo Civil, pois. Falaremos na parte geral. Cuidado, que na parte geral do Cdigo no est s matria relativa a teoria geral. Em primeiro lugar, esto normas relativas interpretao e aplicao das leis. Esto tambm as normas de Direito Internacional Privado, que a rea jurdica que estabelece qual o direito aplicvel numa situao em que pode ser aplicado mais do que um ordenamento jurdico. Sai fora da teoria geral tambm a matria de direitos de personalidade (Art. 70 e ss. Do CC). Ns vamos, no entanto, d-los aqui, para evitar ficarmos sem eles. Interessar-nos- a matria dos Art.s 66 e ss. O Cdigo vai, a partir daqui, decompor o conceito de relao jurdica em vrios elementos, apresentando a propsito de cada elemento o conjunto de diversas matrias. A relao jurdica envolve, em primeiro lugar, sujeitos. A propsito estudaremos as pessoas jurdicas primeiro as pessoas singulares (Art. 66 e ss.), as capacidades, incapacidades, etc. Estudaremos depois as pessoas colectivas (Art.s 157 e ss.). Este o elemento subjectivo do conceito de relao jurdica. Depois temos os bens sobre que que incide o conceito de relao jurdica. Por isso depois o Cdigo fala do que se pode fazer com as coisas (Art. 202 e ss.). A seguir, o Cdigo, ainda segundo a tcnica da relao jurdica, apresenta-nos o facto jurdico como surge um vnculo, etc. (Art. 217 e ss.). A nossa parte principal vai ser a teoria do negcio jurdico. Por fim, o Cdigo preocupa-se com a proteco dispensada relao jurdica pelo ordenamento jurdico, o chamado elemento de garantia da relao jurdica comea no Art. 296 , que nos diz como se exercem as relaes, os direitos, etc. Ou seja: na prxima aula comearemos a apresentar os conceitos tcnicos importantes para compreender a matria civil (situaes jurdicas, por exemplo). Assim iniciaremos a dogmtica jurdica. Depois falaremos nos institutos civis mais importantes, seguido pela teoria das pessoas, factos, bens, e garantia, proteco e exerccio dos direitos. Parte Geral: Vol. I; Pessoas: Vol. III; Depois Vol. I, Vol. II e Vol. IV. Aula terica de 24 Outubro 2006: As aulas prticas passam a ser a partir de amanh todas no Anf. 4. Ainda sobre as aulas prticas, est criado o blog, que fica em www.teoriageraldireitocivil.blogspot.com. A aula , portanto, hoje dada pelo Mestre Carlos Soares. Agora a matria. Falemos sobre as situaes jurdicas. O ponto de partida: o que analisamos em teoria geral do Direito civil? Sobre que que incide a nossa anlise? Quando estudamos TGDC, estudamos o qu? Uma resposta impor-se-ia quase como bvia: estudam-se as leis. Mas de facto no uma resposta correcta a esta questo. O simples conhecimento das leis no permite a resoluo de questes jurdicas. Ento, ser antes por casos prticos? Esse tipo de anlise seria meramente emprica. Qual ento o objecto da anlise da teoria geral do Direito civil? So as situaes jurdicas. isso que iremos estudar e analisar. Ento mas o que so as situaes jurdicas?

Uma situao jurdica , como bvio, uma situao humana. Mas refere-se a pessoas sim, mas a pessoas em sociedade. Todavia, nem todas as situaes referentes vida em sociedade se podem considerar situaes jurdicas. S aquelas situaes que so valoradas pelo Direito, aquelas situaes s quais o Direito confere relevncia para os fins prprios do Direito. S essas podero ser consideradas situaes jurdicas. Temos ento uma situao jurdica uma situao humana valorada pelo Direito. Mas ser que o Direito se cria atravs de uma mera intuio psicolgica? Isto : perante uma situao da vida, valorada pelo Direito, o Direito constituir-se- atravs de uma mera intuio psicolgica, algo de interior a cada indivduo? Ser que a deciso dessa situao se obtm atravs da intuio de cada indivduo que nela est envolvido? No. A situao jurdica postula uma intersubjectividade (no se resume ao interior de um indivduo) e participa do universo da cultura. Como tal, no podemos reduzir o direito a uma mera convico individual de base psicolgica. Este problema, que temos aqui, reclama uma soluo. No se basta com a mera enunciao de que h um problema. um problema da vida prtica, intersubjectivo e valorado pelo Direito, e pelo seu pendor prtico, sem que ser decidido. A esta soluo do problema podemos ns chamar uma deciso. A deciso desse problema consiste num acto de realizao do Direito, num acto de criao de Direito. Ento, a deciso de uma situao jurdica um acto de criao de Direito. esta a nossa perspectiva estudar o Direito no momento em que ele se concretiza, em que ele se constitui, em que ele soluciona problemas jurdicos. Como se decide ento um problema jurdico? H trs passos metodolgicos que enunciaremos de seguida. Antes de mais, h que encontrar uma fonte para a deciso. Qual ela? Actualmente, e na generalidade dos casos, a fonte a lei. Mas a lei, por si s, em muitos casos nada quer dizer. Para ela ter um sentido, h que interpretar a lei tarefa essencial, esta da interpretao da norma. Mas ainda aqui, ao identificarmos a fonte e ao interpretarmos a fonte, ainda no temos a tal deciso do problema jurdico. Falta-nos algo. Esse algo vulgarmente chamado a aplicao da norma ao caso, situao da vida. neste esforo de aplicao, que alguns chamam concretizao da norma, que finalmente se fecha este circuito, ou este percurso metodolgico. Com isso, permite-nos chegarmos a esse momento magno da criao do Direito que a deciso jurdica. Ao fazermos tudo isto, estamos a constituir o Direito. O Direito cria-se na deciso, ou na soluo, do caso. Ficou assim dada uma noo aproximada do que uma situao jurdica, e da sua relevncia para o Direito, e de como o Direito lhe d uma soluo. Vamos agora ver as modalidades de situaes jurdicas. H mltiplas classificaes de situaes jurdicas. Algumas so recorrentes, de uso permanente; outras nem tanto. Mas interessa analisar estas modalidades para ficarmos mais familiarizados com as situaes jurdicas, para que possamos com mais confiana e segurana abordarmos as situaes para a sua deciso. Uma primeira modalidade distingue as situaes jurdicas simples das situaes jurdicas complexas. Por exemplo: ser senhorio, ou estar casado. Ambas so situaes jurdicas. Sero elas simples ou complexas? Qualquer uma delas pode ser decomposta em outras situaes jurdicas mais simples, que tm autonomia em relao inicial. Se pensarmos na situao da pessoa casada, uma situao jurdica que pode ser decomposta de forma a identificarmos outras situaes jurdicas mais simples, por exemplo, os direitos e os deveres conjugais dos membros do casal. So estes exemplos de situaes jurdicas complexas, portanto admitem a sua decomposio em situaes mais simples. Imaginemos agora outra situao jurdica. Imaginemos que A. Pode exigir a B. 100 euros. Por outras palavras, A. Tem direito a haver ou a exigir de B. 100 euros. uma situao jurdica. Ser ela simples ou complexa?

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Na sua crueza, tal como ela nos foi enunciada, nada lhe pode ser retirado, sob pena de se tornar ininteligvel. pois uma situao jurdica simples. Vejamos agora as situaes jurdicas unisubjectivas e plurisubjectivas. Suponhamos que Antnio tem um dever de executar uma obra. Trata-se de uma situao jurdica. Esta situao uma situao unisubjectivas este dever o dever de um sujeito. Mas suponhamos antes que A. E B. Celebraram um contrato de empreitada, um contrato no qual algum se obriga a realizar uma obra para outrem mediante o pagamento de um preo. Um contrato de empreitada pressupes necessariamente dois sujeitos um o empreiteiro, que tem o dever de executar a obra, e o outro o dono da obra, que tem o direito de ver a sua obra executada, mas o dever de a pagar. Esta situao jurdica j uma situao jurdica plurisubjectiva. H um tipo de situaes jurdicas pluri-subjectivas, que so aquelas em que h complexidade subjectiva. Suponhamos um prdio rstico. Tipicamente este prdio pertence a uma pessoa. uma situao jurdica em regra uni-subjectiva. Acontece que em situaes como esta haver por vezes a presena de vrios sujeitos suponhamos que a casa pertence a A., B. E C. Em co-propriedade. Suponhamos ainda outro exemplo: a obrigao de pagamento de um preo num contrato de compra e venda. Tipicamente, uma a pessoa que tem o dever de pagar o preo. Quem vende, e tem direito a receber o preo, o vendedor. Mas tambm no campo de Direito das Obrigaes, pode aparecer a figura da complexidade subjectiva, isto , situaes em que tipicamente so situaes unisubjectivas, mas que em certos casos surgem vrios sujeitos. Outra situao distingue as situaes absolutas e relativas. Suponhamos que A. e B. Celebraram um contrato, devendo A. A B. Mil euros. O que que temos aqui? Temos duas situaes jurdicas distintas. Por um lado, temos o dever de A. A pagar o preo. Mas ao seu lado, contraposta a ela, h outra situao jurdica, inversa B. Tem direito a haver o pagamento desses mil euros. Quando existam situaes como estas, que se contrape, de sinal contrrio, estamos em presena de uma relao entre duas pessoas, de uma relao jurdica. Dizemos portanto que estas situaes jurdicas so relativas porque pressupe uma relao entre duas pessoas. Mas pensemos noutro exemplo: algum dono de um imvel. Esta situao jurdica de ser dono, ser ela uma situao relativa ou absoluta? No relativa ser dono no postula a existncia de uma relao de sentido inverso no h o ser dono e o ser possudo. Isto uma situao jurdica absoluta. Isto bastante relevante. Um dos aspectos dessa relevncia que s situaes jurdicas foi dada tanta importncia que, durante algum tempo, se entendia o estudo da Teoria Geral do Direito Civil era o estudo das situaes relativas (vide o nome do manual do Prof. Manuel de Andrade). O Prof. Menezes Cordeiro critica essa hiper valorizao da relao jurdica. Outro aspecto distingue as situaes jurdicas patrimoniais das no-patrimoniais. A ideia de patrimonialidade evidente est associada a um contedo econmico, a uma avaliao em dinheiro. Inversamente, a no-patrimonialidade est associada a algo sem contedo econmico, sem equivalncia monetria. S que por vezes baralham-se esses conceitos. Quando se diz que "no se d o divrcio", parece que se poderia estar a falar de situaes patrimoniais, mas no bem o caso. Esta fronteira foi objecto de uma grande discusso em Direito das Obrigaes, a propsito da indemnizao por danos morais. Para tentar superar estas dificuldades, o Prof. Menezes Cordeiro prope que seja patrimonial a situao que o Direito admite que seja trocada por dinheiro. Se o Direito no admite essa troca, ento a situao no-patrimonial. Por exemplo, o exerccio do poder paternal. Outra distino entre situaes jurdicas activas e passivas. Activas so as situaes jurdicas em que o sujeito tem o poder de determinar, pela sua vontade, os efeitos. A situao ser activa se o sujeito dessa situao, pela sua vontade, puder dispor dos efeitos. O sujeito de uma situao activa age ao abrigo de certas normas, que contm permisses ou ento que lhe conferem poder. E quanto s situaes passivas?

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Os efeitos dessas situaes so colocados na pendncia de uma pessoa que no o seu sujeito. Ento reportam-se a normas que ou probem algo ou impem algo. O caso prottipo desta distino o crdito o credor est numa situao activa, ao passo que o devedor est numa situao passiva (alguns dos seus efeitos no so por ele determinveis). Ento e quanto ao contrato, ser ele uma situao activa ou passiva? Em regra, do contrato resulta para as partes tanto situaes activas como passivas. Exemplos: o comprador tem situaes activas e passivas activa porque poder vender, mas subjectiva porque ter que dispor do bem se lhe for pago. Distingamos por fim entre situaes analticas e situaes compreensivas. Temos situaes que so compreensivas. Pensemos no casamento. O casamento uma situao jurdica que resulta da histria e da cultura. Teve o seu momento inicial, teve a sua evoluo, e a ele esto associados uma srie de aspectos que se foram construindo por esse devir histrico milenar. O mesmo se pode dizer do direito de propriedade. Dizemos ento que so estas situaes compreensivas so formadas na histria e abrangem mltiplos elementos, coligados s vezes de formas que no obedecem a qualquer lgica. Por vezes, nestas situaes h aspectos incoerentes. Por outro lado, temos as situaes analticas que se obtm por via inversa, ou seja, a partir da realidade jurdica, elas so reduzidas, atravs da anlise, aos seus elementos mais simples. Na prtica, esta criao de situaes analticas faz-se atravs de um raciocnio fortemente assente na lgica. Por exemplo, o dever de cooperao entre os cnjuges j uma situao analtica. Concretizemos agora as vrias situaes jurdicas. A situao jurdica prototpica o direito subjectivo. Trata-se de um conceito riqussimo, de um debate secular e interessante, do qual apenas nos interessa retirar alguns aspectos essenciais. Quando se fala em direitos, quem no jurista associa-o aos tribunais. Mas por cada situao jurdica que chega aos tribunais, h milhes que no chegam. Foi com o advento dos tribunais que comeou a fazer sentido a figura do direito subjectivo. No Direito romano, no se reconhecia aos cidados direitos subjectivos. Eles tinham antes aces, isto , tinham a possibilidade de, verificadas certas situaes, obterem do magistrado uma ordem. O cidado tinha pois uma aco. Mas da evoluo que houve, e a partir da Idade Mdia, esta posio vantajosa foi-se tornando mais abstracta, e da i surgiu o conceito do Direito subjectivo, o direito do sujeito. Esta evoluo tem fortes consequncias ideolgicas e polticas, porque se est a pr um travo ao poder do Estado ou da lei, quando se reconhecem direitos aos cidados. Com a evoluo da histria, surge-nos Savigny, que define o direito subjectivo como um poder da vontade. A vontade humana que cria Direito, e ento o Direito subjectivo vem a ser o reconhecimento de uma actuao livre que no depende da vontade de terceiros. Todo o sistema de Savigny assenta na vontade humana, por isso se referindo a ele o dogma da vontade todo o Direito se funda na vontade humana. Mas depois o Direito subjectivo veio a ser reduzido defesa, ou tutela, que o Direito objectivo confere vontade. Aula terica de 26 Outubro 2006: O direito subjectivo o conceito de situao jurdica por excelncia, que recorta aquilo que corresponde ao essencial das situaes de vantagem face ao Direito. Em primeiro lugar, falar de direito subjectivo exige um certo grau de abstraco, que s possvel num direito civil com uma certa maturidade. O Direito Civil romano apenas falava em pretenses, que eram levadas perante o pretor romano. O Direito romano baseava-se em aces, no tinha ainda o grau de maturidade suficiente para falar em situaes activas ou passivas. O conceito de direito subjectivo s surge tarde na concepo do Direito Civil, por pressupor um aperfeioamento dogmtico. Este conceito ocupa a doutrina civilista h 200 anos, procurando delimit-lo. Trata-se de um conceito que no s tcnico. evidente que nos interessa a viso tcnica, de como funciona o Direito civil, pois isso que o faz funcionar. Mas o direito subjectivo tem um significado cultural, axiolgico, muito relevante. Ele significa o espao de liberdade de cada um, e afirmar o espao de liberdade de cada um algo muito importante nas nossas sociedades.

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Como que feito o debate, em traos largos, pela doutrina, desta realidade do direito subjectivo? E em que que chegmos at hoje? Distinguem-se vrias fases neste debate doutrinal sobre direito subjectivo: uma fase de descoberta e afirmao deste conceito sobretudo no final do Sculo XVIII mas principalmente no sculo XIX (Savigny); segue-se uma fase de maior cepticismo sobre a utilidade do direito subjectivo imperam as teorias que negam o direito subjectivo, ou a sua utilidade (as teorias negativistas); dos anos 50 do sculo XX, ou seja, do Ps-II Guerra Mundial, e que a fase onde estamos agora a da chamada pela doutrina como escola juridico-formal. A primeira construo terica do direito subjectivo deve-se a Savigny, o pai da pandectstica. Savigny um liberal, e define o direito subjectivo de acordo com as convices liberais individualistas, assentes na propriedade, na liberdade. Savigny tem ento uma definio lapidar de direito subjectivo: ele o poder da vontade. O direito um poder, significa a liberdade e a faculdade de praticar certos factos, e um poder assente na vontade do seu titular. Por fora do direito subjectivo de propriedade, por exemplo, o proprietrio (que tem vontade, apetncia para ter algo) pode arrendar, ou dispor desse algo. uma concepo voluntarista e subjectivista, esta de Savigny. Assenta na ideia de que toda a ordem jurdica assenta nas pessoas e com base nas pessoas. A concepo de Savigny , a partir de certa altura, objecto de certo tempero. Um outro autor alemo dir que um poder, sim, mas esse poder tem que ser concedido pela ordem jurdica. Esta tese de Savigny faz realar o conceito nuclear do direito subjectivo o elemento volitivo, ou seja, a vontade. Tem ainda o mrito de chamar a ateno para os elementos centrais no tapa o sol com a peneira. Algum tem esse poder porque quer ter. Mas esta concepo genrica tem alguns bices de carcter tcnico, e ainda um outro de carcter cultural. Esta concepo no explica todos os direitos subjectivos. Eles so muito diversos, e s vezes as pessoas tm direitos subjectivos independentemente da sua vontade ou porque o Direito no reconhece a sua vontade como relevante ou porque as pessoas nem sabem que tm esse direito subjectivo. Veja-se o caso, a respeito da vontade, do Art. 1222 e 123 o Direito no d relevncia sua vontade. A outra crtica feita convico de Savigny tem a ver com o excesso de subjectivismo. Fazer depender o direito subjectivo da concepo de vontade potencia algum caos. Ora a vontade para ser juridicamente relevante tem que ser limitada por conceitos de justia, ou seja, tem que estar dentro do que a ordem jurdica considera aceitvel ns no podemos ter determinado direitos s porque queremos. Surge a partir da uma outra concepo, completamente diferente. de Yerin, e ope ao conceito de Savigny uma concepo objectivista de direito subjectivo. Diz ele que o direito subjectivo um interesse juridicamente protegido. A base desta concepo a ideia de interesse, e no a ideia de poder. O interesse faz apelo quilo que a pessoa visa alcanar. Ou seja, no basta ter o poder, preciso que esse poder prossiga ou conduza a um interesse. E a um interesse juridicamente relevante. Ou seja, esse interesse tem que estar protegido pela ordem jurdica. Esta concepo mais estrita. No assenta na vontade, no subjectiva, mas exterior, atenta naquilo que a ordem jurdica protege. Este conceito de interesse tem ainda o seu antecedente nas actiones, do Direito Romano. Ou seja, o Direito no se ocupa das vontades, mas do que admissvel na ordem jurdica. Dizem as crticas a esta concepo ser ela uma concepo excessivamente tcnica, que no valoriza a sua carga axiolgica mas faz dele apenas um instrumento tcnico. at algo perigoso do ponto de vista axiolgico, porque pode ser limitado. Tem ainda outros bices de cariz tcnico tal como a convico de Savigny esta tambm inadequada a determinados direitos subjectivos, como aqueles em que eu perdi a vontade. Por outro lado, h direitos subjectivos que prosseguem interesses no directamente

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protegidos, mas protegidos reflexamente, ou seja, de forma indirecta. por isso que as crticas a Yerin (ou l como se escreva) levaram a uma espcie de concepo de sntese. Esta concepo foi sustentada por um outro alemo, Regelsberger (ver no manual) =, que tenta sintetizar as concepes de Savigny e de Yerin. E diz ele que o direito subjectivo urge quando a ordem jurdica faculta a uma pessoa a realizao de um fim e reconhea e proteja esse fim. Ou seja, por um lado na primeira parte defende o interesse e a sua prossecuo, e na segunda parte atribui a essa pessoa um poder. De uma forma ou de outra, as duas crticas feitas a Savigny e Yerin aplicam-se aqui. Esta concepo influenciou a doutrina civilista, mormente a portuguesa Paulo Cunha, Castro Mendes. A partir dos anos 20, 30, do sculo XX, comeou a haver algum cepticismo sobre o conceito de direito subjectivo, tendo surgido as teorias...,... E neo-empricas. Alguns autores consideram o direito subjectivo como uma categoria a abater, sem utilidade que pens-lo como um poder, significa que esse sujeito tenha uma supremacia sobre outro sujeito. Portanto, este conceito no serviria no sculo XX. Lon Biggy (ser?), que perfilhou esta escola, diz que h que limitar o conceito do direito subjectivo, reduzi-lo apenas a uma situao de vantagem. Isto retira-lhe toda a valorao cultural, reduz o conceito a um mero conceito tcnico. So as teorias negativistas. Outros autores tm uma viso bastante diferente. Consideram que o elemento essencial do direito subjectivo a ordem jurdica proteger uma dada situao. Surge um direito subjectivo quando a ordem jurdica confere a algum uma situao de vantagem. Trata-se de deslocar o essencial do direito subjectivo para a tutela, para a proteco da o nome de teorias proteccionistas. Estas teorias, contudo, assentam na patologia do conceito quando no se respeita o direito subjectivo que necessrio proteg-lo, o que no a melhor forma de ver as coisas. Finalmente, temos a concepo de Larens, uma concepo derrotista. Larens diz que as concepes de direito subjectivo so to diversas que nem vale a pena defini-lo. A nica coisa que podemos fazer classificar essas situaes, no defini-las. Da o nome de teorias neo-empricas classifica sem definir, sem teorizar. Estas teorias deitam por terra os mais de 100 anos j havidos sobre o conceito de direito subjectivo. assim que, depois da II Guerra Mundial, surge a escola juridico-formal. Por um lado, acentua o pendor tcnico-jurdico do conceito de direito subjectivo, mas sem negar a sua essncia cultural. Este o ponto essencial. Temos que pensar que o direito subjectivo tem uma razo de ser cultural, muito importante. H que ver toda esta evoluo luz da prpria evoluo geral da histria. Quais so os pontos de partida desta caracterizao da escola juridico-formal? Por um lado, a questo da esfera individual. Por outro lado, a necessidade de legitimar os interesses protegidos a legitimidade, em suma. Ou seja, no s importante o arbtrio, mas tambm o seu controlo pela ordem jurdica. Por isso, a concepo da escola juridico-formal nos diz que o direito subjectivo uma permisso, ou uma situao de vantagem, conferida pelas normas. Outra definio aponta para o direito subjectivo ser um poder conferido pela norma. E s por normas permissivas. A norma que configura as situaes que so justas. No Tratado do Prof. Menezes Cordeiro h vrios autores. Em Portugal, e na nossa escola especificamente, tem havido vrios desenvolvimentos neste mbito. O primeiro foi feito pelo Prof. Gomes da Silva "O dever de prestar e o dever de indemnizar", de leitura obrigatria para os juristas. Diz ele que o direito subjectivo a afectao jurdica de um bem realizao de um ou mais fins de uma pessoa individualmente considerada. Esta concepo muito boa parar a sua poca, mas criticada por algumas razes: nem todas as afectaes de bens geram direitos subjectivos algumas geram deveres. Por outro lado, a ideia de liberdade, muito cara ao direito subjectivo, est muito dissimulada. Temos ainda a concepo do Prof. Ascenso que nos diz que o

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direito subjectivo uma posio de vantagem que resulta da afectao de meios jurdicos para que a pessoa prossiga os seus fins. Esta concepo tambm um pouco excessiva nem todos os meios jurdicos atribudos s pessoas para prosseguirem os seus fins lhes do efectivamente vantagens. Chegamos por fim concepo do Prof. Menezes Cordeiro, que diz que o direito subjectivo uma permisso normativa especfica de aproveitamento de um bem. Diz o Prof. Menezes Cordeiro que dentro das situaes jurdicas o direito subjectivo uma situao compreensiva. Decomponhamos estes termos. uma permisso normativa a norma que atribui o direito. Isto quer dizer que na base do direito subjectivo no est qualquer tipo de norma, tem que ser uma norma permissiva. Por outro lado, o direito subjectivo no qualquer poder s aquele que dado pela norma que permite. Alm disso, uma permisso normativa especfica o direito subjectivo no confere um espao de autonomia genrico, mas especfico para aquela pessoa, ou seja, s permite a algum concretamente actuar. E a que que se destina esta permisso normativa especfica? Destina-se a aproveitar os bens (em sentido amplo). Este elemento destaca a utilidade o direito subjectivo til a algum. Esta definio tem um grande apuro tcnico, mas tem tambm o elemento da vontade "para o aproveitamento de um bem". Aula terica de 31 Outubro 2006: Vamos hoje terminar a matria relativa ao direito subjectivo, e terminar um pouco as outras modalidades de situaes jurdicas, activas e passivas. A ltima aula encerrou com a noo de direito subjectivo adoptada, que a do Prof. Menezes Cordeiro, que qualifica o direito subjectivo como uma permisso normativa especfica de aproveitamento de um bem. Esta definio bastante ampla, pelo que faz sentido proceder a uma classificao dos direitos subjectivos. A classificao mais tradicional permite distinguir entre direitos subjectivos em sentido estrito e...; direitos subjectivos patrimoniais ou no patrimoniais; direitos subjectivos de crdito, reais, familiares. O primeiro critrio um critrio estrutural. com base nele que distinguimos entre direitos subjectivos comuns ou potestativos. O segundo permite distinguir entre direitos patrimoniais e no patrimoniais. O terceiro um critrio de regime crditos reais, familiares ou sucessrios, consoante sejam disciplinados no livro respectivo do Cdigo Civil. Porque os critrios so distintos, estas classificaes podem-se cruzar um direito subjectivo de crdito ser por exemplo patrimonial. A primeira classificao, a mais difcil de entender, a que distingue entre direitos subjectivos em sentido estrito ou comuns e sentido potestativos. Alguns civilistas encontram a figura qualificada no como uma figura em sentido estrito mas como uma figura afim, prxima. Este critrio de distino estrutural assenta na estrutura do direito em causa, e nos efeitos que ele produz. Assim, o direito subjectivo em sentido estrito o que melhor corresponde definio que fixmos no final da aula anterior. O direito de propriedade permite-me usufruir de um dado bem. uma situao que classificamos como compreensiva compreende vrios direitos menores. pois uma situao jurdica compreensiva ou complexa.

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Como vimos, o direito subjectivo em sentido estrito decorre de uma permisso normativa em sentido prprio. A doutrina costuma definir o direito potestativo como aquele poder que algum tem para alterar uma situao jurdica. Na base do direito potestativo no est uma norma permissiva em sentido prprio, mas uma norma que me confere dado poder. Por se conceber como um poder que a doutrina civilista tradicional s vezes se referia a este direito como m poder... ser? Para ns, uma modalidade de direito subjectivo porque temos um conceito de bem amplo no so s direitos subjectivos os que permitem a algum fazer algo, mas tambm as normas que lhe do o poder de exercer ou fazer determinado direito. Exemplo: A. prope a B. determinado negcio. Quando B. diz que aceita o negcio, ele est a exercer um direito potestativo. Atravs dessa sua declarao ele est a modificar a sua esfera jurdica, mas tambm a de outro ele passa a ter a propriedade, e o outro passa a no a ter (por exemplo). potestativo porque h uma liberdade de aceitar ou no aproveita uma permisso concedida por uma norma para alterar a esfera jurdica Procedamos aqui novamente a uma classificao do direito potestativo. Em primeiro lugar, distingamos entre direitos potestativos com destinatrios ou sem destinatrios. Todos os direitos potestativos provocam uma alterao na ordem jurdica. Se a alterao ocorre s na esfera jurdica do seu titular, o direito potestativo basta-se a si mesmo. Mas se produz efeitos no s na esfera jurdica prpria mas tambm na de outrem, ento um direito potestativo com destinatrio. A segunda classificao divide entre direitos potestativos de exerccio necessariamente judicial. Outros (a maioria) so de exerccio extrajudicial. Como decorre deste critrio, o direito potestativo de exerccio necessariamente judicial aquele que, para produzir efeitos, exige uma interveno do Tribunal. Os outros bastam-se com uma manifestao de vontade. Temos outra classificao que tem a ver com os efeitos que os direitos potestativos causam nas esferas (ou ordens) jurdicas. Ora essa alterao que o direito potestativo produz pode ser de vrios tipos podendo ele ser constitutivo se cria uma situao jurdica nova; modificativo, se altera o contedo de uma situao jurdica j existente; extintivo, se o seu efeito o de fazer cessar, destruir, uma situao jurdica. O direito de aceitar uma proposta negocial um direito potestativo constitutivo. Quando algum muda o valor de uma renda, por exemplo, est a exercer um direito potestativo modificativo; quando se acaba um contrato de arrendamento, um direito potestativo extintivo. Quanto a outra classificao, depois desta distino entre direitos subjectivos em sentido estrito ou os outros, esta agora distingue entre direitos subjectivos patrimoniais ou no-patrimoniais. Trata-se aqui de atender ao objecto sobre o qual incide o direito. O direito subjectivo patrimonial quando incide sobre um bem com valor econmico. Ateno que os bens com valor econmico no so s bens materiais. Podem ser bens materiais mas podem tambm ser bens imateriais com valor econmico mas sem representao fsica. Por exemplo, uma obra intelectual, uma realidade jurdica, uma prestao ou conduta de algum. Os direitos subjectivos no-patrimoniais so os que incidem sobre bens no avaliveis em dinheiro (direitos de personalidade, ou direitos familiares, por exemplo). No quer isto dizer que da violao de direitos no patrimoniais no possam advir sanes patrimoniais. A terceira classificao, a mais fcil, a que distingue entre direitos subjectivos de crdito, reais, familiares ou sucessrios. Os direitos de crdito so os que seguem as regras do Cdigo relativas s obrigaes, e a por diante. Chama-se a ateno para que alguns direitos no esto onde deviam estar para o ano estudaremos em Direito das Obrigaes os direitos reais de garantia, que esto nas obrigaes. Para alm desta classificao h ainda os direitos das pessoas, que esto na parte Geral do nosso cdigo.

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Resumamos: O direito subjectivo a situao jurdica activa por excelncia; o que evidencia a posio de vantagem de uma pessoa, que lhe dada por uma norma jurdica permissiva para aproveitar um bem (em sentido amplo). O direito potestativo uma modalidade do direito subjectivo, da a distino entre direito subjectivo em sentido amplo (que inclui o direito potestativo) ou em sentido estrito. H outro tipo de situaes jurdicas activas, porque o seu contedo essencial uma vantagem. Nas outras situaes jurdicas activas que no o direito subjectivo, o aspecto da vantagem no to evidente, o que pode levantar dificuldades na classificao. Se os aspectos mais importantes de uma situao jurdica forem os activos, ela activa. A doutrina costuma isolar cinco categorias de situaes jurdicas activas, que no direitos subjectivos: 1. Os poderes A noo mais acabada de poder a do Prof. Gomes da Silva. Diz-nos ele que o poder a disponibilidade de um bem para atingir um fim. O que que isto quer dizer? Um poder aquilo que permite a algum chegar a um objectivo. Se relacionarmos a categoria do poder com a categoria do direito subjectivo, como distinguir? No fcil nem bvio. 1.1. O direito subjectivo um conceito compreensivo (implica vrios poderes). O poder, pelo contrrio, um conceito analtico (s tem um significado, no uma situao ampla). uma situao simples. 1.2. O direito subjectivo uma categoria ampla e com uma carga axiolgica, valorativa; poder no, uma categoria tcnica; Alguns autores, incluindo o Prof. Menezes Cordeiro, distinguem entre poderes e faculdade. Dizem eles que o poder analtico, a faculdade um conjunto de poderes. A Prof Rosrio Ramalho no concorda com esta distino, e segue antes o Prof. Oliveira Ascenso que usa indiscriminadamente poder e faculdade. 1.3. Os poderes tambm se podem qualificar de acordo com vrios critrios 1.3.1. Poderes materiais os meios so essencialmente materiais (fazer qualquer coisa); 1.3.2 Poder jurdico o que se exerce atravs de uma actuao no mundo do Direito: Isto pode estar misturado um representante no tem s o direito a celebrar os negcios, por exemplo (poder jurdico) mas tambm poderes materiais (ir l buscar coisas). Mas eminentemente, por exemplo neste caso, um poder jurdico. 1.4. De acordo com os efeitos que produzem, se pode falar em: 1.4.1. 1.4.2. Poderes constitutivos do seu exerccio resulta a constituio de uma situao jurdica; 1.4.3. Poderes modificativos; 1.4.3. Poderes extintivos. 1.5. Tambm se fala de poderes integrados em situaes mais amplas integrados ou autnomos. 1.6. Distingue-se por fim entre poderes de gozo, de crdito, de garantia ou potestativos; 1.6.1. Poder de gozo o que tem a ver com a relao de algum com um bem; 1.6.2. Poder de crdito exigir de algum uma conduta; 1.6.3. Poder de garantia desencadeia mecanismos de responsabilidade; 1.6.4. Poder potestativo. Outra situao so os poderes funcionais, e os poderes deveres. Os poderes funcionais e os poderes deveres caracterizam-se por serem poderes de exerccio obrigatrio. Sendo as situaes de vantagem situaes de arbtrio, como podem eles ser obrigatrios? o caso quando ao titular de um poder no lhe

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pode ser retirado (poder dever), no se lhe pode tirar o dever. No caso dos poderes funcionais, eles tambm so de exerccio obrigatrio em virtude da funo, eles no podem deixar de agir. Ento e so situaes activas ou passivas? So ainda assim situaes activas, porque so situaes de vantagem no caso do poder paternal, e em regra, os pais querem exercer o poder paternal, e no se podem furtar aos seus deveres. Tambm se diz por isso que alguns destes poderes so poderes de contedo altrusta. Porqu? Porque o seu objectivo defender os destinatrios do poder, e no o do titular do poder. A maioria dos poderes so poderes egostas, no sentido de que prosseguem os interesses do prprio titular. 3. Proteces indirectas ou reflexas. 3.1. Esta situao jurdica activa caracteriza-se pelo facto de tutelar interesses de algum impondo deveres a outrem. Mas esse algum que protegido no tem o direito subjectivo. Ele beneficia reflexamente do facto de a outra pessoa cumprir um dever. Na base desta situao activa est no o interesse particular mas o interesse geral. 4. EXPECTATIVA JURDICA A expectativa jurdica est a meio caminho entre a esperana e o direito subjectivo. A esperana no releva juridicamente. O direito subjectivo claro que releva. Quando faz sentido falar numa expectativa jurdica? Quando um direito subjectivo passa por um processo de formao lento at se constituir. Vejamos o caso de um contrato: Antnio quer contratar com Bento esperana; Bento convence Antnio que vai contratar expectativa, mas ainda no direito subjectivo; Bento pede um emprstimo para pagar o que vai comprar a Antnio. Antnio no ltimo minuto contrata com outro. Este processo lento pode merecer alguma tutela no caso da posio do Bento, cuja expectativa foi criada por Antnio e defraudada injustamente. uma situao que est a meio caminho entre a simples esperana material e o direito subjectivo pode ser tutelada pela lei. 5. ltima situao activa: as excepes. AS excepes so aquela modalidade da situao jurdica que permite ao respectivo titular no cumprir o dever, ou adiar o cumprimento de um dever que lhe assiste. Estamos aqui a falar de deveres, porque que qualificamos isto como activo? Ora, uma vez mais, o elemento aqui determinante um elemento de vantagem a excepo, que permite no cumprir um dever, confere uma situao jurdica activa. Podem ser excepes peremptrias (se isentam do seu cumprimento para sempre), ou dilatrias (se permite que o cumprimento do dever seja adiado). Aula terica de 2 Novembro 2006: Hoje vamos falar das situaes jurdicas passivas, ou seja, as que colocam o sujeito seu titular numa posio de ficar dependente de um terceiro quanto produo dos seus efeitos, ou seja, algum fica dependente da aco de terceiros para que os efeitos se produzam. O sujeito titular de uma situao passiva est sujeito a normas que probem certos comportamentos, ou a normas que impem certos comportamentos. Exemplo: algum que celebrou um contrato est sujeito a uma norma que lhe impe um certo comportamento (Art. 406 do Cdigo Civil, que lhe impe o dever de cumprir um contrato). Mas tambm est numa situao passiva quem est sujeito a certas proibies. Entre as vrias modalidades de situaes jurdicas passivas avultam as obrigaes e os deveres. Vulgarmente tratados como sinnimos, so no entanto alvo de uma distino pelo Prof. Menezes

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Cordeiro. Para este professor, a obrigao uma figura compreensiva, ao passo que o dever uma situao analtica. H uma definio legal de obrigao, que consta do Art. 397 do Cdigo Civil. A obrigao " o vnculo jurdico pelo qual uma pessoa fica adstrita perante outra realizao de uma certa prestao". Mas h, na doutrina, quem atribua outro significado obrigao. Na definio legal que consta do Art. 397, claramente a obrigao uma situao jurdica passiva. Mas h autores que atribuem a essa expresso, "obrigao", um outro sentido, mais amplo, que abrange quer o lado passivo quer o lado activo, ou seja, quer a situao do credor quer a situao do devedor. O Prof. Menezes Cordeiro critica o uso da expresso "obrigao" com este sentido mais amplo, e como tal devemos cingir a noo de obrigao situao jurdica passiva. A obrigao susceptvel de uma anlise, de uma decomposio. Ao fazer essa anlise, podemos detectar a presena de mltiplas realidades jurdicas que esto cobertas por esta figura da obrigao. Algumas dessas situaes includas so activas, e no passivas. Para traduzir esta complexidade estrutural da obrigao, alguns autores usam a expresso relao obrigacional complexa. Esta expresso, pelo contedo da palavra "relao"; no cara ao Prof. Menezes Cordeiro. Antes de mais, como realidade jurdica compreendida na obrigao, temos o dever principal, ou seja, o dever de efectuar a prestao principal. Na compra e venda, por exemplo, quais so os deveres principais? Para o comprador o de pagar o preo, e para o vendedor o de entregar a coisa. Como segunda figura temos as prestaes secundrias. Para alm dos deveres de prestao principal, temos estes de prestao secundria. As prestaes secundrias resultam de um acordo entre as partes, mas distinguem-se das principais porque servem apenas para complementar as prestaes principais. Por exemplo, num contrato de prestao de servios: quem presta o servio obriga-se a prestar o servio (dever principal), mas imaginemos que quem beneficia com o servio ficou obrigado a facultar ao prestador um computador (prestao secundria). Temos ainda os deveres acessrios, que resultam do Direito objectivo e em particular do princpio da boa f. No so convencionados entre as partes. Por exemplo, uma pessoa obriga-se a entregar todos os dias um jornal na casa de uma certa pessoa. Imaginemos que um dia chove, o que estragaria o jornal. Quem entrega diz que deixou o jornal porta de casa, e com a chuva ele danificou-se. Ele entende que a sua obrigao terminou ali, mas no terminou, porque a partir do princpio da boa f, ele deveria deixar o jornal ao abrigo da chuva ou pelo menos tent-lo. Como quarta figura temos a sujeio. O devedor pode estar sujeito a que a sua esfera jurdica seja alterada unilateralmente pela parte contrria. Um caso tpico da sujeio a interpelao para cumprimento luz da lei, o credor pode interpelar o devedor a cumprir. Do lado passivo existe o dever de sujeio (???). Direito potestativo. Existe ainda a figura de certos poderes. Imaginemos que num contrato se prev que o devedor tem um certo prazo para cumprir, mas ele poder escolher o momento para comear a execuo do contrato. Temos aqui um contrato; h uma situao jurdica passiva, neste caso da pessoa que tem um certo prazo para o fazer, mas dentro desta obrigao h um poder, o poder neste caso de escolher o momento em que comear a faz-lo. Ainda dentro da obrigao, temos a figura das excepes. Como exemplo podemos figurar a excepo de no cumprimento do contrato (Art. 428 do Cdigo Civil), que permite que o devedor, preenchidos certos requisitos, recuse realizar a prestao enquanto a parte contrria no realizar a sua prpria prestao. Decompondo a obrigao, podemos analiticamente detectar um nmero de situaes, em regra passivas

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mas tambm algumas activas, sendo que esse conjunto de situaes jurdicas compreendidas na obrigao so uma unidade em si mesma. Falemos agora do dever enquanto situao analtica. O que que significa ter um dever? Significa que se est juridicamente adstrito, vinculado, a realizar ou no realizar um certo facto. As obrigaes e os deveres so susceptveis de numerosssimas classificaes, que no essencial so o objecto do estudo do Direito das obrigaes. H todavia uma classificao que devemos ter presente, e que nos vai acompanhar ao longo de todo o curso. Ela a que classifica as obrigaes ou os deveres consoante o tipo de conduta que imposto. So elas as obrigaes de dare (aquelas em que o devedor est vinculado a entregar uma certa coisa), e as obrigaes de facere (o devedor est obrigado a fazer algo). Dentro destas, distinguimos ainda entre as obrigaes de facto positivo, as de facto negativo e as de pati, ou obrigaes de suportao. O que significa cada uma destas figuras? A obrigao de facto positivo vincula o devedor a desenvolver uma actividade (por exemplo, num contrato de trabalho o trabalhador fica vinculado a desenvolver uma certa actividade - obrigao de facto positivo). Obrigao de facto negativo aquela em que o devedor est vinculado a abster-se de um certo comportamento, comportamento que em circunstncias normais poderia ter, mas que por estar vinculado por uma obrigao de facto negativo ou non-facere, est vinculado a no fazer. Temos por fim as obrigaes de pati. Nas obrigaes de pati, o devedor est adstrito a sofrer uma actividade na sua esfera jurdica, que de outro modo no poderia ter lugar. Imaginemos que algum se obriga por contrato a servir de parceiro de um boxeur para treino. Temos aqui um exemplo bastante forte de uma obrigao de pati. Mas so pensveis outros exemplos. Se algum se obriga por contrato a que, pelo seu terreno e sem decorrer da lei, certos veculos ou pessoas possam passar. Isto uma obrigao de pati. Vejamos agora outra situao jurdica as sujeies. As sujeies so situaes jurdicas passivas correspondentes aos direitos potestativos algum fica sujeito a ver a sua esfera jurdica alterada unilateralmente por outrem, outrem esse que titular de um direito potestativo. Por exemplo, no direito ao divrcio, a situao jurdica passiva correspondente ao direito ao divrcio a de sujeio a que o outro cnjuge possa pedir ou mesmo obter o divrcio. Quem est numa situao de sujeio nada pode fazer, nem sequer violar o direito potestativo. H um autor italiano que diz at que a sujeio um estado de ineficcia do querer irrelevante a vontade de quem est numa situao de sujeio. Interessa ter presente, todavia, que entre o direito potestativo e a sujeio no existe uma relao jurdica. H uma correspondncia, certo, mas a sujeio no uma situao de teor inverso, ou de sinal contrrio, ao direito potestativo. Outra situao jurdica passiva o nus, ou encargo. O Prof. Menezes Cordeiro afasta-se, neste aspecto, da definio tradicional. O nus encarado tradicionalmente como no tendo um dever, mas para beneficiar de certas vantagens ter que adoptar um certo comportamento. O Prof. Menezes Cordeiro critica este entendimento, e reserva a figura do nus para o direito processual. Este ilustre professor prope, como designao para esta figura, as expresses de nus material ou encargo. nus material ou encargo, para o Prof. Menezes Cordeiro, um dever, que todavia tem um regime particular que o faz distinguir das obrigaes e deveres de que j falmos. Essa particularidade reside no facto de se tratar de um dever que proporciona vantagens a outras pessoas, mas essas outras pessoas no podem exigir o seu cumprimento. Vejamos melhor com exemplos, retirados dos Art.s 916 e 1220 do Cdigo Civil. Segundo estes artigos, o comprador de um bem defeituoso, ou o dono da obra que evidencie defeitos, tem que denunciar ao vendedor ou ao empreiteiro esses defeitos. Mas para que essa possvel denncia de defeitos no se prolongue no tempo, a lei prev prazos curtos para essa denncia. Se no o fizerem no prazo previsto na lei, os seus direitos nomeadamente de eliminao de defeitos, ou de indemnizao caducam. Mas o devedor no tem direito a exigir o cumprimento desses deveres de denncia.

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Definamos pois a estrutura do nus material ou encargo. 1. H um dever; 2. Esse dever proporciona a contraparte permite ao vendedor ou ao empreiteiro remendar os defeitos ou as obras; 3. Mas essa parte contrria no pode exigir o cumprimento desse dever. Este ltimo aspecto referido significa que a denncia um nus material ou encargo trata-se de um dever, que proporciona vantagens a outras pessoas, mas as pessoas que tm essas vantagens no podem exigir ao devedor o cumprimento desse dever. Os nus ou encargos so situaes absolutas tambm no esto numa situao de relao jurdica com outras figuras. Abordamos agora os deveres genricos, tambm eles situaes jurdicas passivas e absolutas. Quando surgem os deveres genricos? 1. Quando o Direito atribui a um sujeito certas posies activas, com isso, excluindo do mbito beneficiado, todas as demais pessoas. Exemplos: direito de propriedade quando a propriedade de algum, exclui todas as outras pessoas (as que no esto beneficiadas por esse direito) dos seus benefcios. As outras pessoas tm o dever genrico de respeitar esse direito de propriedade. 2. Quando o Direito probe ou impe um certo comportamento, sem que se gerem direitos. Exemplos: as leis de vacinao o Direito impe deveres, mas no so atribudos direitos directamente ligados ningum pode exigir ao Tribunal que eu me vacine. Cada cidado tem um dever, mas no h o correspondente direito. Outro caso o da proibio de fumar. Em certas situaes, o Direito objectivo probe que se fume. Gera-se aqui um dever genrico, mas no se cria aqui um correspondente direito nenhum outro cidado pode exigir o cumprimento desse dever. Isto apesar de poder haver lugar a sanes. Este dever genrico, se for violado, pode dar assim direito a uma indemnizao, exigvel nos termos gerais do Art. 483. Temos ainda os deveres funcionais. So eles situaes passivas geradas para o sujeito que ocupe determinada funo. o caso de algum que gestor de uma empresa, que s por esse facto fica adstrito ao cumprimento de certos deveres, que podem por sua vez ser exigidos pelos correspondentes direitos (?). Vamos agora estabelecer rapidamente uma relao entre as situaes jurdicas activas e as situaes jurdicas passivas. Pensemos num contrato sinalagmtico, como o de compra e venda. Neste contrato geram-se situaes jurdicas activas e passivas para cada um dos contraentes. Se o comprador tem a situao jurdica activa de exigir o bem, o vendedor est na situao jurdica passiva de o vender. O comprador tem o dever de pagar o preo, mas o vendedor tem o direito de receber esse preo. Aqui temos uma relao jurdica. Mas nem sempre assim (?). Como se relacionam ento as situaes jurdicas activas e passivas? Quando estamos perante um direito subjectivo comum, a situao passiva correspondente a da obrigao ou dever. Quanto ao direito potestativo, a parte contrria (ou seja, a do lado passivo) estar sob uma sujeio sem que exista todavia uma relao jurdica. No mbito das situaes activas temos os poderes e as faculdades, mas no podemos aqui estabelecer uma correspondncia taxativa. Por vezes haver de facto relao jurdica, em que os poderes e as

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faculdades supem uma situao jurdica passiva de sinal contrrio (mas isto tem que ser visto caso a caso). Temos ainda as expectativas, em que no se consegue em regra detectar uma situao jurdica passiva de sinal contrrio. No mbito das situaes passivas temos os deveres funcionais, que tambm tm que ser vistos caso a casa, e temos ainda as excepes, que pode haver de facto uma situao passiva de sinal contrrio mas que tem que ser visto no caso concreto. Do lado passivo, alm da obrigao, do dever e da sujeio (de que j falmos), temos ainda o nus material ou encargo, temos ainda o dever genrico, e os deveres funcionais, relativamente aos quais pode haver um correspondente direito, e assim haver uma seleco jurdica, mas isso tem que ser visto caso a caso. Aula terica de 7 Novembro 2006: Hoje vamos comear a matria que corresponde parte II, a matria respeitante aos institutos jurdicos, penso eu. O reconhecer um instituto jurdico, e designadamente um instituto civil, importante enquanto instrumento de operacionalizao designadamente na teoria geral do Direito Civil. As reas jurdicas situam-se em duas grandes reas: normas e princpios. As normas tm, como j sabemos, uma diviso interna, entre previso e estatuio, no sentido em que definem a situao da vida qual se aplicam (previso) e o comportamento a adoptar para essa situao (estatuio). As normas destinam-se por isso a regular uma situao relativamente concreta so gerais e abstractas, mas a situao da vida a que se destinam uma situao concreta. Os princpios, pelo contrrio, so preposies jurdicas dotadas de maior abstraco do que as normas. Definem grandes orientaes do sistema jurdico, ou grandes orientaes de um ramo do Direito. Entre as normas e os princpios a doutrina, e designadamente a doutrina civilista, tem desenvolvido um conceito intermdio, o conceito de instituto. O conceito de instituto tem um carcter cultural e compreensivo, sendo mais abstracto que uma norma, mas no apenas uma regra orientadora e geral, to abstracta quanto um princpio, estando pois a meio caminho entre a norma e o princpio. Ele reconhecido com referncia a um conjunto de normas que tm a caractersticas de se debruar sobre um conjunto de normas que incidem sobre um mesmo assunto, ou sobre assuntos concatenados. H vrias ideias para concretizar melhor o que pode ser um instituto jurdico: 1. Estar a meio caminho, como j vimos, entre norma e princpio; 2. O instituto jurdico exige um certo grau de aperfeioamento cientfico da realidade a que se reporta quando falamos no instituto da propriedade, estamos a falar de um conjunto de direitos, de deveres, de imposies, que se referem propriedade; ou seja, a ideia de propriedade compreende mais do que as normas do Cdigo sobre propriedade. 3. Evidencia-se tambm a carga cultural a propriedade um conceito que invoca que algum tem um bem, e o significado que isso tem na sociedade; 4. Evidencia ainda os aspectos fundamentais da regulao jurdica de uma certa categoria de situaes um conceito retirado da realidade, operacional, no meramente abstracto. Ao longo da vida prtica vamos reconhecer facilmente os institutos jurdicos civis. So eles: 1. A personalidade com a tutela da personalidade ligada a este; 2. Autonomia privada; 3. A boa f; 4. A propriedade associada propriedade, as operaes relativas sua transmisso; 5. A imputao dos danos que podemos falar como responsabilidade civil.

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Mesmo sem as descrevermos, fcil perceber que o Direito Civil tem como sua primeira ideia de fora a pessoa, a possibilidade de circulao de bens, de fazer contratos (a autonomia privada), a boa f (a definio para o comportamento correcto das pessoas), a propriedade e a responsabilidade pelo que se faz (a imputao dos danos). Nas prximas aulas vamos desenvolver estas figuras como institutos civis. Em Direitos Reais, das Obrigaes, entre outras, vamos falar melhor destes institutos. Vamos comear pelo instituto jurdico civil da personalidade. No Tratado do Prof. Menezes Cordeiro, esta matria apresentada no Volume I, mas tambm desenvolvida no Volume III. O primeiro aspecto a ter em considerao porque que falamos, ou o que que reconhecemos como personalidade e porque no a pessoa? O Direito Civil o direito das pessoas enquanto tais. Ora a pessoa no pode ser reduzida a instituto jurdico algo que existe antes do Direito, uma realidade pr-jurdica. O Prof. Ascenso chama pessoa "um dado pr-legal". No se trata por isso de um instituto jurdico. Mas pessoa tambm se pode assacar um sentido jurdico podemos falar em pessoa jurdica. Mas chama-se a ateno que o conceito de pessoa jurdica no coincide necessariamente com o conceito ontolgico de pessoa. Pessoa em sentido jurdico tambm o ser humano, como em sentido ontolgico, mas tambm pode ser uma organizao, a que o direito chama uma pessoa colectiva. A pessoa, em sentido biolgico, toda ela pessoa jurdica. Ora nem sempre foi assim. Nas sociedades antigas, como em Roma ou na Grcia, havia pessoas ontolgicas que no eram pessoas jurdicas para o Direito, os escravos no eram pessoas, eram coisas, transaccionveis. Mas hoje em dia toda a pessoa em sentido ontolgico pessoa jurdica. No Cdigo de Seabra distinguia-se entre pessoa fsica e pessoa jurdica porque s as pessoas colectivas so que eram jurdicas, ou seja, que eram criao do Direito. O que um instituto civil tutelar as pessoas em sentido antropolgico, ontolgico ou biolgico. Isto significa que o primeiro eixo fundamental no Direito civil o da preservao da personalidade, da qualidade de pessoa em sentido biolgico, e dos direitos inerentes a esta qualidade os chamados direitos de personalidade. Eles esto regulados no Cdigo Civil, nos Art.s 70 e ss. O conjunto destes direitos de personalidade o primeiro grande instituto do Direito Civil. Os direitos de personalidade so normalmente definidos como os direitos inerentes esfera pessoal de cada um aquilo que tem a ver com a identidade de cada um. Facilmente reconhecemos alguns direitos como direitos de personalidade direito vida, integridade fsica, honra, reserva da intimidade da vida privada, imagem, privacidade da correspondncia, etc. Mas alguns dos direitos que referimos acima no esto no Art.s 70 e ss. Do Cdigo Civil, e j vamos da retirar as devidas ilaes. Estes direitos de personalidade so situaes jurdicas, e naturalmente situaes jurdicas activas. So tambm no-patrimoniais so atinentes a bens de personalidade. Isso no quer dizer que a sua violao no possa dar lugar a uma compensao monetria, mas essa compensao no corresponde ao seu valor monetrio. Esses direitos podem ter um elemento familiar. Estes so tambm direitos originrios da pessoa que tm a ver com o ser pessoa. O Cdigo Seabra chamava-lhe direitos originais. So ainda direitos subjectivos ateno, que o conceito de bem um conceito amplo. Foi este conjunto de direitos de personalidade que deram origem a um ramo autnomo, o dos direitos de personalidade. Esta rea jurdica, dotada de autonomia, chamada Direito da Personalidade (referimo-nos aqui a direitos

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objectivos), hoje reconhecida a autonomia da rea de Direito da Personalidade, mas como no estudada noutras cadeiras do Curso estudamo-la aqui. Podemos tentar caracterizar os direitos de personalidade com trs ou quatro pontos essenciais: 1. So direitos privados so direitos que assistem a um sujeito privado enquanto tal (esto ligados qualidade de pessoa humana). 2. So direitos gerais assistem a todas as pessoas, independentemente da raa, sexo, nacionalidade, credo, etc. 3. So direitos absolutos por oposio a direitos relativos. Isto quer dizer que se impe s por si, no precisam de uma posio jurdica de sinal contrrio; 4. So direitos no-patrimoniais os valores que aqui esto em causa no so avaliveis em dinheiro, o que no impede que no haja uma compensao monetria pela violao dos direitos, mas no uma compensao reconstitutiva; 5. So direitos inatos so co-essenciais pessoa humana; 6. So direitos perptuos mantm-se at morte dos seus titulares. Tudo isto est no Art. 71 do Cdigo Civil. Mesmo quando a pessoa morre, o que fica em causa o direito de quem vive memria. 7. So direitos intransmissveis ningum pode transmitir os seus direitos de personalidade; 8. So direitos indisponveis por princpio em princpio no so limitveis. possvel que o prprio titular dos direitos aceite a imposio de restries aos seus prprios direitos, mas as restries impostas so limitadas e tm um regime de particular tutela. Sobre esta matria dispe o Art. 81 do Cdigo Civil; A categoria dos direitos de personalidade, para os civilistas, uma categoria presente desde o Cdigo de Napoleo. J as Constituies, repositrios de normas posteriores ao Cdigo Civil, tm normalmente um repositrio de normas a que chamam direitos fundamentais. Ora dentro destes direitos fundamentais esto os direitos, liberdades e garantias, e se virmos na constituio vemos que alguns destes direitos tm uma rea de sobreposio relativamente ampla com os direitos de personalidade que aqui esto no Cdigo Civil. preciso pois distinguir as duas categorias. Tradicionalmente no havia grande dificuldade em distinguir direitos de personalidade de direitos fundamentais o que est em causa nos direitos fundamentais assegurar que o Estado no restrinja o indivduo em matrias-chave, e so por isso proposies de salvaguarda dos cidados perante o Estado. Contudo, estes direitos fundamentais tm um regime de tutela muito forte, que aumenta a possibilidade de sobreposio (Art. 18 da CRP), que tem duas regras muito importantes: os direitos fundamentais vinculam de forma imediata e directa as entidades pblicas e privadas; as restries aos direitos fundamentais devem ser reduzidas ao mnimo e o seu ncleo essencial tem que se manter intocado). Se pensarmos nos direitos fundamentais como proposies de salvaguarda, o que acontece se o Estado desrespeitar os direitos fundamentas que surge aqui uma questo de inconstitucionalidade, por aco ou por omisso. Coisa bem diferente pode decorrer do facto de se violar a primeira regra a questo de saber se os direitos fundamentais serem proposies dos direitos dos cidados contra o Estado tambm podem ser invocadas pelos cidados uns contra os outros. a chamada eficcia civil dos direitos fundamentais, ou eficcia horizontal. Se verificarmos tambm a tal sobreposio, coloca-se o problema de saber se os direitos fundamentais no absorvem os direitos de personalidade. Os constitucionalistas tendem a admitir esta ideia da eficcia civil. Mas o Prof. Gomes Canotilho admite sem grandes dificuldades, outros constitucionalistas menos radicais, como o Prof. Jorge de Miranda, s admitem a eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas quando elas tenham elemento de poder semelhante a uma relao de direito pblico. Para os civilistas, em princpio os direitos fundamentais tm o seu reduto na Constituio, e para que se possa invocar um direito fundamental no mbito de uma relao de direito privado preciso que esta aplicao seja mediada por

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princpios gerais do prprio Direito Civil. S se, recorrendo a princpios gerais do Direito Civil (boa f, abuso de direito, etc.), se concluir que faz sentido que um particular imponha a outro um seu direito fundamental que se admite tal imposio. Para este efeito necessrio ponderara outros valores civis em jogo. So essencialmente dois: que seja exigvel ao particular uma conduta de respeito pelo direito fundamental; preciso que a invocao do Direito Fundamental seja feita de acordo com critrios de adequao funcional. Exemplos: no h direito fundamental mais relevante que o direito vida. No entanto, se algum estiver a morrer de fome, isso no o legitima para impor a outra pessoa que o contrate e que lhe pague, para ele poder comprar comida. Outro exemplo: proibido matar, mas quem mata na guerra no homicida. A inteno funcional no exerccio daquele acto desvaloriza, ou no permite, criminalizar. H pois que distinguir, dentro das situaes jurdicas privadas, as que tm um elemento de poder, e que podem pois ser assimiladas s relaes pblica, das outras. Dentro das outras, s se admite a eficcia dos direitos fundamentais se mediatizadas por princpios gerais do Direito Civil, designadamente a boa f. Aula terica de 9 Novembro 2006: Vamos prosseguir a matria dos direitos de personalidade, e vamos agora falar nas caractersticas dos direitos de personalidade. Como que se distinguem os direitos de personalidade em relao a outros tipos de direitos? Quais so as suas caractersticas que os distinguem de outros tipos de direitos? Estas caractersticas de que vamos falar so todas elas problemticas levantam alguns problemas de noo e at de natureza. Em primeiro lugar, relativamente dizer-se que os direitos de personalidade so direitos absolutos. A sua primeira caracterstica seria pois a absolutidade. Mas ser isto mesmo assim? O que que isto quer dizer? H uma primeira hiptese de qualificao so absolutos porque so oponveis erga omnes que literalmente significa contra todos, ou seja, oponveis a todos. Consequentemente, no seriam direitos inter partes. Com este significado, caberia dizer que o titular do direito de personalidade poderia exigir o seu acatamento a qualquer pessoa. Mas ser que isto se verifica quanto aos direitos de personalidade? Quanto a certos direitos, parece que no. H certos direitos em que se postula uma relao sujeito a sujeito em primeira linha so configurados como um direito de um sujeito sobre um outro sujeito. o caso das cartas confidenciais, em que o que se pressupe uma relao inter partes, ao menos em primeira linha. Isto impede-nos de dizer que os direitos de personalidade so absolutos. Tentemos ento outra linha: sero eles direitos absolutos por no pressuporem relaes jurdicas? Mas parece que de facto por aqui tambm no vamos, porque h direitos de personalidade que so relativos uma vez mais, o caso da confidencialidade. Tentemos por isso uma terceira via. Os direitos de personalidade so absolutos por deverem ser respeitados por todos. Isto sim, verdade. O direito de personalidade exige que todos o respeitem, e se o no fizerem o lesante incorrer na obrigao de indemnizar. Sendo assim, nos termos do Art. 483 do CC, a lei confere aos direitos de personalidade a chamada tutela aquiliana quem os vir desrespeitados pode pedir responsabilidades a quem lesou. Outra caracterstica dos direitos de personalidade a sua no-patrimonialidade no so permutveis, nem avaliveis em dinheiro. Ora um dos direitos de personalidade o direito imagem, e o titular desse direito pode colocar esse direito imagem no mercado, pode exigir um preo pela sua exposio. Temos aqui um direito de personalidade mas temos tambm patrimonialidade, avaliao em dinheiro. Logo, esta caracterstica, como sendo algo de essencial aos direitos de personalidade, no pode ser afirmada, pelo menos com esta vigncia. Todavia, os direitos de personalidade admitem uma classificao no que respeita sua no-patrimonialidade. Essa classificao permite distingui-lo em trs tipos: 1. No patrimonialidade em sentido forte o Direito no admite que sejam de forma alguma permutados em dinheiro (o exemplo do direito vida);

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2. No patrimonialidade em sentido fraco dentro de certas regras, o Direito permite troc-los por dinheiro ( o exemplo do direito integridade fsica, que permite dentro de certas regras que se troque por dinheiro - o caso do boxe, por exemplo); 3. Direitos de personalidade com natureza patrimonial A lei, ou o Direito objectivo, admite que possam livremente trocados por dinheiro ( o caso do direito imagem). Vejamos agora outra eventual caracterstica, a da dupla inerncia, tradicionalmente atribuda aos direitos de personalidade. Esta dupla inerncia significaria que os direitos de personalidade respeitam a uma certa pessoa, e apenas a uma s pessoa, e no a uma pessoa diversa. Esta ideia tem que ser analisada com mais ateno parra podermos chegar a esta concluso. Num certo sentido, indubitvel que h uma intransmissibilidade dos direitos de personalidade. O que acontece que est a admitir a uma limitao, mas correcto afirmar-se que os direitos de personalidade so intransmissveis. Nascem numa certa esfera jurdica, e a permanecem at que se extingam, o que acontece eventualmente com a morte ou, em relao a alguns direitos, por extino do seu objecto. H aqui pois a inerncia de certos direitos a uma certa pessoa, que implica a sua intransmissibilidade. Por outro lado, estes direitos inerem ao seu objecto. Eles tm um certo objecto a personalidade. No possvel alterar os bens de personalidade sobre os quais incidem os direitos. Neste duplo sentido que se referiu, podemos dizer que h uma dupla inerncia nos direitos de personalidade uma ligao entre o direito de personalidade e o sujeito, e entre o direito de personalidade e o seu objecto. Outra caracterstica possvel destes direitos a da prevalncia dos direitos de personalidade. Temos dois problemas a este respeito: 1. Imagine-se que h uma coliso de um direito de personalidade com um direito de outro tipo um direito de crdito, ou um direito real, por exemplo. Prevalecero os direitos de personalidade? A tendncia seria dizermos que sim. Mas ser mesmo assim? Imagine-se que algum pede esmola a outrm. Dessa esmola pode depender at o direito vida, de quem pede. Por outro lado, temos o direito de propriedade da pessoa a quem pedida a esmola. Se se sustentasse que o direito de personalidade prevalece sobre os outros direitos, poderamos concluir que a pessoa a quem pedida esmola teria o dever jurdico de a dar. Como tal, no podemos afirmar que o direito de personalidade prevalece sempre sobre todos os outros direitos. No possvel pois falarmos assim. 2. Quando dois direitos de personalidade concorram entre si, qual deles vai prevalecer? Haver hierarquia entre eles. Ou, por outro lado, como acontece nos direitos reais, prevalece o mais antigo? Como que isto se resolve? No h em nenhum Cdigo nenhuma regra jurdica que diga que o direito de personalidade prevalece sobre outro qualquer tipo de direitos. No obstante, e indubitvel que h certos direitos de personalidade que prevalecem sobre quaisquer outros. o caso sem dvida do direito vida. H certos direitos pois, em que a lei, no admitindo a sua anulao, determina a nulidade de todos os contratos que superem essas limitaes. Temos aqui um forte indcio de que a lei os faz prevalecer sobre outros direitos. Ainda assim, apesar de podermos em certos casos estabelecer regras de prevalncia, no temos um critrio uniforme que resolva todos os casos concretos. Por isso, em caso de conflito, temos de analisar caso a caso, de acordo com os critrios normativos que a lei nos possa fornecer, qual deles deve prevalecer Em resumo, a prevalncia no pois uma caracterstica dos direitos de personalidade. Caso a caso podem-se formular juzos de prevalncia, mas no podemos dizer se mais que estes direitos de personalidade prevalecem sobre direitos de outro tipo. Est assim encerrado o ponto das caractersticas, e passamos agora s modalidades e ao regime geral

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dos direitos de personalidade. H uma classificao que distingue os direitos de personalidade em direitos necessrios e eventuais. Os direitos necessrios so os que existem sempre que haja uma pessoa humana uma pessoa, s por ser pessoa, tem certos direitos de personalidade, como o direito vida. Mas h tambm direitos de personalidade que so eventuais a sua existncia depende da verificao de certos pressupostos. o caso do direito confidencialidade da correspondncia tem que ter havido carta. Outra classificao tem em conta os bens a que se reportam os direitos de personalidade. Os direitos de personalidade reportam-se a certos objectos. H direitos de personalidade que integram o crculo biolgico, outros direitos de personalidade integram o crculo moral e outros ainda o crculo social. No crculo biolgico temos direitos como o direito vida, ou integridade fsica; no crculo moral temos direitos como o direito integridade moral, ao bom-nome ou reputao. J no crculo social temos o direito intimidade da vida privada, ao nome, e o direito imagem. Uma outra classificao distingue os direitos limitveis dos direitos no-limitveis. H direitos de personalidade que no podem ser restringidos, ou reprimidos. Qualquer limitao implicaria a sua nulidade (da limitao). Noutros, essa limitao opervel. Limitveis o caso do direito imagem, no-limitveis o direito vida. Outra classificao a que distingue os direitos de personalidade entre patrimoniais e no-patrimoniais. Os direitos patrimoniais podem facultar certa vantagem ao seu titular; os no patrimoniais no o podem fazer. H ainda a distinguir entre direitos nominados (os que tm um nome dado pelo Direito) e os direitos inominados (aos quais a lei no d nome). Podemos ainda classificar os direitos como tpicos (os que tm uma regulao prevista na li), ao passo que h tambm direitos atpicos (a lei no estabelece regime). No tem que haver coincidncia entre esta classificao e a anterior por exemplo, uma lei pode dar nome a um direito mas sem o sujeitar a certo regime. Vamos agora tratar de uma questo igualmente com grande relevncia. uma questo que neste momento est pacificada, mas que ainda assim carece de alguma reflexo na doutrina. Assistiro os direitos de personalidade apenas s pessoas singulares, ou tambm assistiro eles s pessoas colectivas? Quando algum, por hiptese, pe em causa o bom-nome de uma sociedade, esta sociedade pode defender-se enquanto tal, pedindo por exemplo indemnizaes a favor da sociedade, ou no, e s as pessoas que integram a sociedade que foram lesadas e s elas podero pedir indemnizaes e outras formas de tutela do Direito? Neste momento, tambm s pessoas colectivas se reconhecem direitos de personalidade. Esta afirmao carece de ser explicitada. Uma pessoa colectiva no tem, certamente, direito vida, integridade fsica, ou a outros direitos eminentemente pessoais. Todavia, apesar de no assistirem s pessoas colectivas todos os direitos de personalidade que so reconhecidos s pessoas humanas, outros lhe so reconhecidos direito ao bom-nome, reputao, etc. Penso que esteja no Art. 484. Mas mesmo quando falamos de direitos reconhecidos s pessoas colectivas, estamos a falar de direitos reconhecidos, ainda que mediatamente, s pessoas humanas. Mas claro que uma pessoa colectiva pode ser lesada quanto a certos direitos de personalidade, e pode exigir indemnizaes ou recorrer at forma penal. Aula terica de 14 Novembro 2006:

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Hoje vamos falar ainda dos direitos de personalidade, e do direito vida para j. O direito vida visa a preservao biolgica do ser humano. Mas s mesmo quando est em causa a sobrevivncia que pode estar em causa o direito vida, caso contrrio haver apenas direito integridade fsica. O direito vida no admite limitao ou compresso, nomeadamente por vontade do seu prprio titular. Porque que o direito vida tutelado? H uma doutrina secular sobre isto. Primeiramente, o titular do direito vida no tem a sua livre disponibilidade. Por outro lado, a perda da vida de uma pessoa um acto anti-social uma perda para a sociedade humana. Se o Direito o admitisse, seria ir contra ele, pois ele regula a sociedade. Por outro lado, h ainda um factor cultura, que a nossa herana crist. Portugal foi um dos primeiros pases a abolir a pena de morte, e hoje temos o Art. 24 da CRP. H ainda um argumento tcnico-jurdico que sustenta o direito vida. Esse argumento o seguinte: perante conflitos humanos, o direito tenta estabelecer uma prevalncia, segundo certos critrios, de algum dos interesses em causa. Esse objectivo do Direito depende da prpria existncia desses direitos. Infligir a morte a algum significa desaparecer toda a tutela e todo o pensamento ligado ao Direito. Como tal, do ponto de vista tcnico-jurdico, a admisso de que algum mate outrem incompatvel com o direito civil. Logo partida, podem surgir conflitos de vrias vidas. Um mdico pode ter que optar por quem administrar um nmero limitado de medicamentos. Ora a vida humana no mensurvel, e por isso no estabelecvel sequer um critrio de nmero. Mas h aspectos que podem ser tidos em conta, e que so critrios que podem advir da deontologia mdica no caso da medicina, que podem justificar que seja dada prevalncia a uma vida sobre a outra. Um mdico pode optar legitimamente por auxiliar a pessoa cuja vida mais vivel, por exemplo. Por outro lado tambm, o Direito vida pode ceder perante a legtima defesa. Ainda a respeito do direito vida, interessa ver questes como o suicdio como que o Direito civil encara o suicdio e ainda situaes que possam pr em jogo a vida de outros. Em relao ao suicdio, sabemos que o direito vida indisponvel, nem mesmo pelo prprio. Por isso um contrato que preveja que algum seja privado da sua prpria vida nulo. Se a vida for retirada por um terceiro, mesmo com consentimento, h violao do direito vida o consentimento do prprio nulo. O auxlio ao suicdio , por isso mesmo, e em si mesmo, um acto nulo em si. Quanto ao suicdio em si, tambm um acto ilcito. No temos uma proibio do suicdio, que de resto seria intil, mas a partir de certos dados do sistema podemos concluir que o suicdio um acto ilcito. O Direito vida , pois, um direito indisponvel. Mas ficcionemos que algum se suicida e causa prejuzos a terceiros com esse acto. H aqui responsabilidade civil, nos termos gerais do Direito civil, por estar a cometer um acto ilcito. claro que podem acontecer que haja comportamentos de algum, dos quais resulte a sua morte, mas que no sejam ilcitas porque nem se possam considerar suicdio. Algum pode querer, por exemplo, salvaguardar outros bens jurdicos, ainda que isso lhe cause a morte. Mas sem inteno e morrer! Aqui temos actos lcitos, porque no visavam dispor do direito vida. Quanto aos duelos, ou a contratos do tipo "quanto aguentamos em contra-mo", so estes contratos que os estabelecem actos ilcitos. Porqu? Porque visavam dispor do direito vida, e por isso so ilcitos Atendendo a este regime de indisponibilidade, o que h a dizer sobre os actos que ponham em causa o direito vida? So actos nulos.

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Estando em causa um direito de personalidade, temos aqui que saber qual a tutela dos direitos de personalidade. Est tudo no Art. 70. Quem causa danos a outros direitos de personalidade, essa tutela indemnizatria do Art. 70 n 1, a lei prev outro tipo de tutela (Art. 70 n 2 do CC) que d a quem esteja a ser ameaado a possibilidade de requerer ao Tribunal as providncias adequadas para fazer cessar essa ameaa. Vamos abordar agora a questo da eutansia. O que , antes de mais, a eutansia? Consiste num encurtamento da vida de pessoas que estejam em estado terminal e em sofrimento. Ora segundo alguma da melhor doutrina de hoje, a eutansia um acto ilcito. J que falamos de eutansia, interessa fazer algumas distines. que nem todas as aces ou omisses destinadas a encurtar a vida de outrem se destinam a... Eutansia activa directa o agente actua directamente para encurtar a vida; eutansia activa indirecta o agente ministra ao paciente substncias para aliviar a dor ( esta a sua inteno), masque lhe provocam o encurtamento de vida. Ser isto tambm ilcito? No. Se ele no queria abreviar a vida, se era esse o seu objectivo, no ilcito. Se, por outro lado, o mdico tivesse inteno de encurtar mesmo a vida, ento j no ser lcito. H ainda outro comportamento, neste caso por omisso do mdico, que a de o mdico fazer cessar certas medidas artificiais de prolongamento da vida. Isto tambm no lcito. Mas se estiver a sofrer, penso eu, poder ser considerado um acto lcito. No percebi. A morte ainda algo de irreversvel. Se houver algum erro, ele no pode ser corrigido. esta tambm uma das justificaes para no haver pena de morte. Tambm na eutansia, se houver um erro, no se poder voltar atrs. Ora numa situao em que a eutansia possa surgir como opo, surge na prtica um conflito entre a vida e a morte. Isto mais um argumento para a ilicitude da eutansia. Justificada a posio da recusa ou da ilicitude da eutansia, h que fazer notar que o terminar da assistncia clnica a um doente terminal no por si s eutansia. Falaremos agora do direito integridade fsica. O direito integridade fsica tutela o ser biolgico e as suas funes biolgicas enquanto no ponham em causa a sua existncia. O direito integridade fsica violado atravs de agresses directa, mas tambm, e com crescente importncia, relevam situaes que, no sendo agresses directas, revestem um carcter que ponha em causa o direito integridade fsica (rudos, emisses, cheiros, descanso, etc.). Como que se tutela? Em termos gerais atravs da indemnizao. Surge aqui uma vez mais o problema da responsabilidade civil, aqui por violao do direito integridade fsica. Os Tribunais so a todo o momento chamados a falar e a atribuir indemnizaes caso se desrespeitem o direito vida ou integridade fsica. Mas a verdade que os tribunais tm muita relutncia em atribuir indemnizaes muito elevadas para o prprio sofrimento, ou o direito vida. Ora a responsabilidade civil hoje em dia atribuvel a seguradoras, por via dos seguros. Ora aumentar as indemnizaes, como vimos acima que seria desejvel, aumentaria tambm o preo dos seguros, preos para todos. E o que que indemnizvel quando algum perde a vida? Em primeiro lugar, os danos patrimoniais ou no-patrimoniais sofridos por certas pessoas prximas do falecido. ainda indemnizvel o sofrimento do falecido. Ento e a vida, ser esse um direito indemnizvel? Apesar de Autores como Oliveira

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Ascenso ou Antunes Varela dizerem que no, a doutrina e a jurisprudncia tm sido consensuais a dizer que sim. 2). a que falmos voltando s formas de tutela, temos a tutela das providncias adequadas circunstncia (Art. 70 n 2 do CC). Falamos agora do direito integridade mora, ao bom-nome e reputao. O bem jurdico tutelado por este direito o da honra que decorre do Art. 70 n 1 do CC, mas tambm do Art. 484 do mesmo Cdigo. (...). Quando haja coliso entre direito ao bom-nome e etc., h dois critrios: 1. Absoluta verdade tudo o que no seja verdadeiro ilcito. 2. Na divulgao de algo, temos ainda que atentar no seu valores. Aula terica de 16 Novembro 2006: Vamos hoje terminar a matria relativa aos direitos de personalidade. J falmos em alguns direitos de personalidade em especial, evidentemente os mais relevantes direito vida, direito integridade fsica, direito ao nome e honra, e o direito inviolabilidade de correspondncia. Hoje vamos falar do direito imagem e do direito reserva da intimidade da vida privada, destacando ainda dois ou trs aspectos do carcter geral sobre a temtica dos direitos de personalidade. Quanto ao direito imagem, comearemos por chamar a ateno para o Art. 79 do Cdigo Civil. Como decorre da epgrafe e da letra do n 1 deste artigo, o que est essencialmente em causa no direito imagem o retrato da pessoa e a sua reproduo retrato em sentido amplo. O Cdigo Civil de uma altura em que havia muitos retratos, embora hoje haja retratos, imagens, captadas pelas mais variadas e tecnolgicas vias. ideia de retrato tende hoje a associar-se o logtipo de uma pessoa colectiva, aquela que no fundo a imagem, a marca da pessoa colectiva. No Direito Comercial tambm se tutela a marca. O que ns temos aqui no Cdigo Civil o que temos aqui a tutela do direito imagem das pessoas singulares. Quais so as regras da tutela deste direito imagem? Temos um princpio geral no n 1, uma restrio no n 2 e uma excepo restrio no n 3. O princpio geral o de que a difuso ou reproduo pblica da imagem carece do consentimento da pessoa que seja retratada. Esta a regra da primeira parte do n 1. Deve-se interpretar isto restritivamente, porque esse consentimento pode ser dado em termos condicionados. A regra deve ser utilizada nos limites do consentimento do titular Na parte final do n 1 do Art. 79 aparece a possibilidade de ser utilizada a imagem de uma pessoa falecida. Como que se operacionaliza aqui a exigncia do consentimento? Atribuem-se s pessoas mencionadas no n 2 do Art. 71 o cnjuge sobrevivo, descendente ou ascendente, etc. a tutela post mortem o que se tutela a memria do falecido, e o interesse que essa memria tem para os que sobrevivem. O direito a memria tambm um direito de personalidade em si mesmo A excepo desta regra encontra-se no n 2 deste artigo. Com que critrios que se pode dispensar o consentimento? Notoriedade, cargo, exigncia de polcia ou justia, finalidades cientficas ou culturais, ou quando haja sido captada em lugares ou eventos pblicos, grosso modo. Aqui temos um tempero entre o que a imagem de cada um, e o contexto ou interesse pblico dessa imagem. Evidentemente que uma figura pblica, por ser pblica e notria, tem um mbito ligeiramente diferente de aplicao do direito imagem. Note-se que cada pessoa tem direito sua imagem, e ainda necessrio que a divulgao...

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O n 3 vem dizer que o retrato no pode porm ser reproduzido, exposto ou lanado no comrcio, se da resultar prejuzo para a honra, etc. Aqui temos a aplicao do que os teoristas chamam a teoria das esferas: a esfera pblica, a esfera individual mas ainda assim social, a esfera privada dos indivduos e por fim a esfera ntima de cada um. Se eu for na rua e for captado por um vdeo de segurana, as finalidades de segurana daquela imagem permitem que ela seja visualizada por polcias. Coisa diferente saber se a pessoa pode ser filmada numa festa apesar de ser social, um grupo restrito. Aqui j temos a esfera individual, mas ao mesmo tempo social, da pessoa a mostra dessa imagem demonstra que a pessoa quis pelo menos ir ali. Temos depois a esfera privada quando se est em casa ou ntima quando se est em cenas ntimas. Esta teoria alem das esferas permite-nos dizer que h menos restries ao direito imagem nas esferas de cariz pblico. consoante essas esferas que se definem as diferentes restries. Isto uma projeco do direito dignidade. por isso da mxima importncia fazer uma interpretao o mais restritiva possvel da excepo do n 2, e bastante amplas quanto s restries do n 3. O critrio que parece importante de reter quanto interpretao restritiva do n 2 um princpio de adequao as pessoas podem ser retratadas e a sua imagem divulgada nos termos do n 2 mas dentro de um princpio de adequao. Muitas vezes, a tutela do direito ao nome est associada ao direito imagem. O Prof. Menezes Cordeiro prope tambm que se associe ao direito imagem o direito palavra. O direito ao nome est presente nos Art.s 72 a 74 do Cdigo Civil. O direito ao nome decorre obviamente da individualidade de cada um, tal qual como a imagem a pessoa aquilo que aparenta e o nome que tem. um direito tradicionalmente popular. A tutela do direito ao nome no Cdigo Civil tem uma dimenso positiva e uma dimenso negativa Art. 72 n 1. A dimenso positiva tem a ver com o uso do nome a pessoa tem direito a usar o nome, seja de forma completa ou de forma abreviada. Tem ainda o direito a impedir que outros utilizem ilicitamente o seu nome. Esta tutela tem um limite, que tem a ver com o uso adequado do nome, nomeadamente em termos profissionais. Uma questo que se coloca a questo do Art. 72 n 2, a necessidade de usar o nome de forma a no prejudicar quem tenha profissionalmente um nome idntico. Uma outra questo interessante relativamente ao nome que esta tutela abrange os pseudnimos e os ttulos nobilirquicos (h um acrdo famoso sobre o Capito Roby). O Capito Roby processou a cadeia televisiva (SIC), e o Tribunal entendeu que havia uma tutela de um direito de personalidade pelo uso da expresso Capito Roby. O direito ao nome um direito de personalidade em sentido prprio, mas tem tambm um grande interesse no campo profissional e no campo comercial. Como que actuada esta tutela? A lei prev a possibilidade de ser instaurada uma aco para defesa do nome, chamada defesa do bom-nome (embora o bom nome seja mais associado honra), sendo esta defesa do nome para evitar que outros usem o nosso nome. A lei confere legitimidade para instaurar a aco ao detentor do nome, mas tambm a outras pessoas. Quanto ao direito inviolabilidade da correspondncia, rege sobre esta matria o Art. 75 a 78 do Cdigo Civil. Todos temos direito a que as nossas cartas no sejam pblicas. Mas h que distinguir entre dois tipos de missivas: as missivas confidenciais e as missivas no-confidenciais. Uma coisa so as cartas de amor do Fernando Pessoa, ou de outra pessoa, e outra coisa so os relatrios que se fazem, aqui ou num emprego. Faz sentido tutelar as missivas confidenciais, no faz sentido tutelar as segundas. O Cdigo refere-se s cartas missivas confidenciais, nos Art.s 75 a 77, e s no Art. 78 se refere s cartas missivas no confidenciais. Esta designao "cartas/missivas" tem que ser interpretada com amplitude para abranger outros meios de comunicao que no apenas a comunicao postal a comunicao pela Internet, por exemplo.

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Como que se distinguem as missivas confidenciais ou no confidenciais? Temos que aplicar aqui um critrio substancialista. No confidencial s a missiva que o autor assinala como confidencial, mas tem antes que se atender ao seu contedo. So confidenciais obviamente escritos familiares, amorosos, mas tambm cartas profissionais que envolvam segredo ou sigilo profissional. Qual ento a tutela dada s cartas missivas confidenciais? 1 Regra o destinatrio tem o dever de guardar reserva sobre o seu contedo, e no deve aproveitar os elementos de informao que decorram dessa carta; 2 Regra se o destinatrio j tiver falecido, o autor da missiva pode promover a restituio da prpria missiva (Art. 75 n 2). Assim como pode ser ordenada a destruio da missiva confidencial; 3 Regra S se pode publicar uma carta confidencial apenas com o consentimento do seu autor ou com o suprimento judicial desse consentimento. Se, todavia, as cartas no tiverem objectivos de interesse pblico, mas sim forem de interesse histrico e afins, no h lugar a este suprimento judicial. Se a missiva no for confidencial, a tutela menor. A lei determina, no Art. 78 do Cdigo Civil, apenas que a utilizao que o destinatrio dela faa no seja contrria s expectativas do autor da prpria carta. Temos aqui de novo um princpio de adequao funcional os direitos devem ser exercidos de acordo com a funo para que foram institudos, e no abusivamente. Noutras reas jurdicas conferida uma tutela especial s cartas missivas. o caso do Cdigo do Trabalho. Por fim, o direito reserva da intimidade da vida privada. O direito reserva da intimidade da vida privada , a seguir aos direitos vida e integridade fsica, um direito de personalidade por excelncia. Este direito referido no Cdigo Civil no seu Art. 80, aparentemente sem grande destaque. Mas no nos devemos deixar enganar pela descrio do Cdigo. O Cdigo discreto nesta matria, mas isso no ilude de a importncia do direito intimidade da vida privada. Na realidade, ele revela-nos um princpio geral desta matria dos direitos de personalidade. O que est em questo na tutela destes direitos de personalidade em regra a questo da intimidade da vida das pessoas. O princpio geral nesta matria o que vem enunciado no Art. 80 n 1 do Cdigo Civil. Qualquer um de ns que tenha a possibilidade de revelar algo sobre a vida privada de outra pessoa no o deve fazer. Aplicamos aqui uma vez mais a teoria das esferas no est em questo um facto pblico ou notrio, nem um facto social da vida de todos ns. Estamos a tratar com aspectos relativos vida familiar e aspectos da vida ntima, individuais, de cada um. A lei diz-nos a extenso da reserva (Art. 80 ou 81 n 2), que definida pela natureza do caso e... Nos antpodas deste direito est o direito informao. Uma termina onde a outra comea. No Estado "olheiro" que temos, tende a sobrevalorizar-se o direito informao sobre o direito intimidade da vida privada. O que podemos dizer por via desta norma cautelar do n 2 do Art. 80 que s a natureza concreta do caso e das pessoas que certo aspecto da vida privada deve ser considerada mais relevante que o direito informao. Todavia, o princpio prevalente dever ser, na opinio da Sr. Prof Rosrio Ramalho, o direito reserva da intimidade da vida privada. Esta situao uma situao tpica de coliso de direitos (Art. 335) deve prevalecer o que seja superior, ou devem ceder equitativamente. claro que, como vimos pelo regime geral dos direitos de personalidade, estes direitos no so absolutos no sentido em que o seu titular pode limitar o direito de personalidade. Ns temos situaes de limitao voluntria dos direitos de personalidade muito frequentes nas nossas sociedades (os Big Brothers desta vida, por exemplo). Sendo possvel esta limitao, a lei tambm clara, ao impor-lhe um regime de tutela reforada, admitindo a retratao de vontade unilateral do titular da prpria limitao que se tenha imposto o titular pode unilateralmente revogar o consentimento, em prejuzo de poder indemnizar, e repor o direito de personalidade na plenitude da sua concepo o que decorre do Art.

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81. Dois ou trs pontos ainda sobre direitos de personalidade: Em primeiro lugar, acentuemos que o direito de personalidade pode ter, para alm da dimenso pessoal que j vimos, uma dimenso familiar. o caso do direito reserva da intimidade da vida privada, do nome ou da violao da correspondncia quando algum revela factos da sua vida ntima, est a revelar elementos da vida ntima de outras pessoas. Em segundo lugar, um corolrio dos direitos de personalidade que a responsabilidade civil hoje limitada esfera patrimonial. Nas sociedades antigas, o devedor que no cumpria era entregue ao devedor. Hoje no assim, como sabemos. Depois do crcere privado de Roma, como vimos, segue-se o crcere pblico. Hoje s o patrimnio responde pelas dvidas, excepto se essas dvidas forem crime. Terceiro e ltimo ponto, que decorre dos direitos de personalidade, admitir que os danos morais, ou seja, os danos decorrentes de violaes de direitos de personalidade, podem dar lugar a uma indemnizao, ou sejam, so ressarcveis patrimonialmente. O direito indemnizao no decorre s de situaes patrimoniais, mas pode decorrer de violaes de direitos de personalidade. Simplesmente a nossa lei, e sobretudo a jurisprudncia na interpretao da lei, tende a reconhecer que os danos no patrimoniais s so indemnizveis se forem graves, e a jurisprudncia da interpretao do Art. 496 do Cdigo Civil tem alguma dificuldade em estabelecer as indemnizaes, porque no tm o efeito de reproduzir a situao mas antes de a compensar pela perda. Ainda a propsito dos direitos nopatrimoniais e da responsabilizao, a lei no clara quanto indemnizao no caso do direito por morte de quem ser, afinal, o direito? Do falecido ou dos que lhe sucedem? Aula terica de 21 Novembro 2006: Vamos hoje continuar a matria relativa aos institutos, falando num instituto de grande importncia para o Direito Civil, que o instituto da boa f. um instituto de valia jurdica geral o recurso do apelo ideia de boa f feito em todos os quadrantes de Direito. Foi nesta Faculdade que se fez a maior dissertao sobre esta matria, a dissertao de doutoramento do Prof. Menezes Cordeiro "Da boa f no Direito Civil". Nesta dissertao, o Prof. Menezes Cordeiro fez uma apreciao profunda do instituto e do seu relevo, de onde decorre que no nosso Cdigo Civil h pelo menos 70 artigos que fazem apelo boa f. A origem deste instituto romana. No Direito Romano falava-se em fides fides o antecedente histrico da boa f. Ainda no se falava em buona fides, mas sim s em fides estar convencido de alguma coisa. No Direito Romano, o instituto da fides servia justamente para enquadrar situaes novas em matria processual quando algo no podia ser resolvido por leis j existentes, a soluo poderia ser obtida com recurso fides, o pretor podia deferir tendo em ateno a justia do caso, a sua convico sobre o caso, nas situaes em que no estava normativamente previsto. Desde o princpio que a boa f teve uma dupla faceta, que at hoje apresenta: uma faceta subjectiva (convencimento do sujeito sobre determinada realidade, ou ignorncia de determinados factos), e um prisma mais objectivo. Ao longo da histria, a ideia de boa f comeou por se desenvolver um sentido mais subjectivo. Neste sentido, desenvolveu-se na Idade Mdia, na Idade Moderna, e aparece j no Cdigo Napoleo, no nosso Cdigo de Seabra. A certa altura, apareceu neste desenvolvimento a ideia de lealdade, de um comportamento de acordo com as expectativas da outra parte. Esta ideia de lealdade foi sobretudo desenvolvida pela pandectstica, com base no conceito de lealdade e de um comportamento leal. Esta evoluo (primeiro a ideia de lealdade, depois a ideia de comportamento leal), e ao mesmo tempo a

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ideia do estado de convencimento do sujeito sobre determinados factos, sedimentou o instituto da boa f com os dois sentidos que referimos. Em concluso, boa f em sentido subjectivo o estado de convencimento do sujeito sobre determinada situao, ou de ignorncia de certos factos, que o Direito protege. No sentido de objectivo, projecta-se a ideia de lealdade a boa f tem a ver com a ideia de comportamento das pessoas de acordo com valores determinantes da ordem jurdica, designadamente no cumprimento contratual. Nesse sentido objectivo no estamos j perante um estrado de convencimento do sujeito, mas sim perante um apelo a regras positivas de comportamento. No nosso Cdigo encontramos diversas consagraes da boa f, quer num sentido quer noutro. Vejamos algumas como exemplo: Em sentido subjectivo, veja-se por exemplo o Art. 1219 do Cdigo Civil. O Art. 119 refere-se a fuma figura que amos estudar a propsito das pessoas, e que a ausncia algum desaparece sem se saber o paradeiro. A lei atribui certos efeitos ausncia, e este Art. 119 trata da situao em que o ausente regressa. No n 2 refere-se m f dos sucessores. O que a m f dos sucessores? o conhecimento de que o ausente afinal no estava morto vide n 3. Veja-se o Art. 243. Este artigo refere-se a uma figura que a simulao, e que estudaremos a propsito dos vcios do negcio jurdico. A simulao um negcio entre A e B para prejudicar. A simulao tem aqui um regime relativamente a terceiros de boa f. Aqui a boa f a ideia presente no n 2. Estamos perante boa f em sentido subjectivo tutelada pelo Direito quando o Direito valoriza o estado de conhecimento, ignorncia ou conscincia de determinados factos. A boa f, subjectiva, , pela ideia de subjectividade que carrega, um conceito de difcil apreenso. Bastar que a pessoa conhea ou se convena de certos factos. Da distinguir-se em sentido psicolgico (algum se convence de algo) ou em sentido tico (algum que se convence ou que ignore certos factos sem ter obrigao de os conhecer). Trata-se de limitar o instituto da boa f na sua acepo subjectiva, dizendo que s releva a situao em que a pessoa ignora, de facto, mas no tinha obrigao de saber, ou quando se convence porque esse convencimento lhe foi criado por outro. A aplicao prtica deste instituto temperado assim por deveres de informao, de diligncia normal, etc. Se a pessoa no os observou, devendo faz-lo, no deve funcionar o sentido da boa f. A ideia objectiva de boa f tem como base que o comportamento das pessoas deve respeitar os valores dominantes da ordem jurdica. Temos tambm muitas normas do Cdigo Civil que evidenciam projeces da boa f em sentido objectivo, e de tal forma que podemos encontrar projeces da ideia de boa f e sentidos menores. o caso do regime da responsabilidade na formao do negcio (Art. 227), tambm chamado culpa in contraendo; o relevo da boa f na integrao de negcios jurdicos (Art. 239); abuso de direito (Art. 334-); a boa f como fundamento da modificao do contrato por alterao das circunstncias (art. 437 n 1); a exigncia da boa f no cumprimento das obrigaes (Art. 762 n 2). Comecemos por desenvolver a culpa in contraendo, ou responsabilidade na formao do contrato. Abordaremos esta matria mais frente, a propsito da formao do contrato, mas para j fica uma ideia do instituto da boa f. O contedo essencial desta matria a seguinte: no s no cumprimento do contrato, mas tambm na sua formao, as partes devem actuar com lealdade (veja-se a ideia de lealdade), apela-se ao comportamento correcto). O que temos aqui uma remisso para o comportamento das partes de acordo com os ditames mais adequados da ordem jurdica, e para concretizao destas regras da boa f, a doutrina costuma identificar vrios deveres que as partes tm que seguir na formao do contrato: dever de informao (cada uma das partes deve informar a outra pessoa sobre o que relevante para a formao do contrato); dever de lealdade (as partes no devem frustrar as expectativas contratuais da outra parte); dever de proteco (a tutela de uma pessoa no

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ambiente contratual, ainda sem ter celebrado um negcio). Este tipo de deveres autonomizado apenas por alguma doutrina o Prof. Menezes Cordeiro autonomiza, o Prof. Pais de Vasconcelos no. A reter aqui h uma remisso para os comportamentos correctos. Temos ainda o Art. 239, que se refere integrao dos negcios jurdicos. A integrao dos negcios jurdicos desempenha o mesmo papel que a integrao da lei, mas para o negcio jurdico. Remete aqui o texto da lei para as regras que, normalmente, deveria estar no contedo de um contrato. Outra projeco a que se refere ao abuso de direito (Art. 334). Vamos estudar melhor o abuso de direito na ltima parte do nosso curso, mas retenhamos para j que o abuso de direito surgiu em Frana no sculo XIX, e a sua ideia pensar que um direito de que a pessoa seja titular deve ser exercido dentro dos limites de razoabilidade, e tendo em conta a razo pelo qual o direito foi atribudo h como que um dever de exercer o direito de forma razovel. No h aqui nenhuma violao de norma legal, mas um uso manifestamente desadequado de um direito de que dispe. Admitir o abuso de direito admitir uma nova forma de ilicitude no uma violao da lei, mas justamente um uso ilegtimo da norma. Esta figura surgiu da jurisprudncia, foi criada no sculo XIX em Frana. A ideia central a reter que as posies jurdicas de vantagem, designadamente os direitos subjectivos, devem ser exercidos dentro de limites de razoabilidade (os limites impostos pela boa f), sob pena de ilicitude. Outra situao a presente no Art. 437 n 1 do Cdigo Civil. Temos aqui como princpio subjacente que a justia do sistema tem uma funo correctiva se um contrato determinado uma certa taxa de juro, e h depois um crash da bolsa e essa taxa passa de 2% para 20%, isto uma alterao anormal. Outra projeco a que nos surge no Art. 762 n 2. No cumprimento do contrato, as partes devem proceder sob as regras da boa f. uma expresso objectiva da boa f. No desenvolvimento de todos os deveres inerentes ao contrato, as partes devem proceder de boa f, devem-se comportar de acordo com os parmetros expectveis. A reter de tudo isto, com ideias fundamentais em relao ideia de boa f objectiva, o Prof. Menezes Cordeiro desenvolve duas grandes ideias que a jurisprudncia tem aplicado recorrentemente: a ideia de tutela da confiana e a ideia da materialidade subjacente. A primeira ideia fundamental a de tutela da confiana a ordem jurdica protege a confiana normalmente depositada. Se a sua confiana se vir frustrada, ento h lugar tutela, na perspectiva da confiana que ele investiu. Todavia, preciso alguns pressupostos para que se consiga admitir esta ideia da tutela da confiana. Quais so eles? 1. Tem que ter sido criada uma situao de confiana relativamente ao negcio ou conduta da outra parte ou seja, tem que haver um estado de boa f subjectiva; 2. Tem que haver uma justificao para esse estado; 3. Tem que haver um investimento na confiana; 4. Isso tem que ser imputvel outra parte. Verificados estes pressupostos, que se verificam em conjunto (no so hierrquicos), h razo para tutelar a confiana. E essa tutela feita por uma de duas maneiras: ou uma tutela negativa (se o negcio no se celebrou, tem que se repor a situao anterior), ou uma tutela impositiva obrigar a que o negcio se faa). A segunda ideia a da primazia da materialidade subjacente. A concretizao da boa f objectiva exige que as actuaes jurdicas sejam feitas atendendo substncia, e no apenas forma. O que se quer dizer que s vezes a aparncia das coisas no corresponde sua substncia, e quando assim for o direito se deve pautar por uma ideia de cumprimento da substncia.

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Aula terica de 23 Novembro 2006: Vamos hoje continuar a falar sobre institutos civis, mais especificamente sobre autonomia privada e outros. Quando falamos em autonomia privada, podemos entend-la em sentido amplo ou estrito. Em sentido amplo, ela o espao de liberdade que reconhecido a cada pessoa para agir como entende, ou seja, livremente. Depois temos um sentido estrito, que o de ser a autonomia privada uma rea na qual as pessoas podem desenvolver as actividades jurdicas que bem entenderem. A autonomia privada, neste sentido estrito, permite que cada pessoa pratique as actividades jurdicas que entender, ou seja, pratique os factos jurdicos (porque relevantes para o Direito) que bem entender. Estamos a falar de factos jurdicos, factos jurdicos que se caracterizam por duas liberdades, isto , perante um facto jurdico, cada pessoa tem a liberdade de praticar ou no esse facto. Chama-se a esta liberdade a liberdade de celebrao. Por outro lado, pode ter a liberdade de determinar os efeitos desse acto (o que chamado a liberdade de estipulao). Esta classificao bastante importante, porque h certos factos jurdicos relativamente aos quais apenas se verifica uma liberdade de celebrao, isto , cada pessoa tem a liberdade de praticar ou no esse acto, e com isso se esgota a sua autonomia privada. H estes actos, relativamente aos quais existe apenas liberdade de celebrao, chamam-se actos jurdicos em sentido estrito. (?). Mas h factos em que h, para alm da liberdade de celebrao, uma liberdade de estipulao. So os chamados negcios jurdicos. Por exemplo, os contratos. Cada cidado tem a liberdade de celebrar ou no um contrato, mas cada cidado tem tambm a liberdade de, ao celebr-lo, determinar o seu contedo, ou seja, os seus efeitos jurdicos, os efeitos jurdicos que ir produzir liberdade de celebrao. Quando dizemos que a autonomia privada abre um espao de liberdade, podemos ver essa liberdade sob dois prismas: 1. A liberdade de agir referimo-nos ao sentido positivo; 2. A liberdade de reagir, ou de oposio a intervenes ilcitas vemos aqui a autonomia privada na perspectiva negativa. A rea do Direito em que a autonomia privada se faz sentir com especial intensidade o direito das obrigaes. Dentro do Direito das Obrigaes, temos em particular a figura prevista no Art. 405 do Cdigo Civil, que permite que os cidados fixem livremente os efeitos dos contratos, que celebrem contratos no previstos na lei, que cumulem tipos de contratos previstos na lei, etc. claro que a autonomia privada tem limitaes, todavia essas limitaes nunca podero chegar ao ponto de suprimir a autonomia privada, porque a j no estaramos dentro do espao de liberdade. Esta autonomia privada est tambm associada a uma ideia de auto-responsabilidade, ou seja, tem como limite a autonomia privada das outras pessoas e por outro lado o seu exerccio tem associada a possibilidade de serem imputadas a quem a usa as consequncias da inerentes. No essencial, quanto autonomia privada, temos que ter bem presente esta distino entre liberdade de celebrao e liberdade de estipulao, que veremos melhor quando fizermos outras classificaes e distines. Falaremos agora do instituto da imputao de danos. H certas vantagens que so protegidas pelo Direito a vida, o patrimnio, etc. Ora a todo o momento ocorre a supresso de algumas vantagens algum perde a vida, algum sofre um acidente e com isso vai ter certos encargos, etc. Estamos a falar de haver vantagens que so suprimidas por fora de certas

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circunstncias. Estas vantagens que so tuteladas pelo Direito, podem ser por alguma razo suprimidas, e a essa supresso de uma vantagem protegida pelo Direito chama-se dano. Isto verifica-se quer haja supresso ou reduo. possvel estabelecer modalidades de danos, que estudaremos melhor em Direito das Obrigaes. Mas para j salientemos duas modalidades: uma distingue os danos patrimoniais dos danos no-patrimoniais o dano patrimonial ou no-patrimonial consoante a natureza da vantagem suprimida. Se essa vantagem atinge o patrimnio de uma certa esfera jurdica, diz-se que a sua supresso d origem a um dano patrimonial. Mas essa vantagem pode no ter representao patrimonial por exemplo, quando se atinge o direito moral de algum. Estamos perante um dano no-patrimonial. Outra distino entre o dano emergente do lucro cessante. O dano emergente o que resulta da supresso de uma certa utilidade. O lucro cessante corresponde no obteno de uma certa vantagem que de outro modo seria obtida. Ocorrendo um dano, levanta-se uma magna questo: quem o suportar? H uma regra bsica nesta matria: o dano suportado na esfera jurdica em que ele ocorre. Porqu? Antes de mais, isso corresponde natureza das coisas se algum perde o direito vida, essa pessoa que suporta o dano. Por outro lado, h aqui uma vantagem em termos prticos: a soluo da questo simples e prtica. Por outro lado, alm desta explicao h ainda outra, que normalmente a soluo mais justa a de que o dano seja suportado por quem o sofre. Porqu? Ns suprimimos uma vantagem no havia dano e isso ocorrer porque tirou dela benefcio, da sofrer a respectiva desvantagem. Quer isto dizer que em caso algum esse dano pode ser atribudo a outrem? Seria absurdo diz-lo. O que se pretende dizer que a regra que quem sofre o dano ir suport-lo. Toda via, h um instituto civil que a imputao do dano apesar de o dano ocorrer numa certa esfera, vai ser atribudo a outra esfera. Esta atribuio chama-se a imputao. Esta imputao do dano ocorre em certas situaes particulares. Traduz-se no facto de, apesar de o dano se sentir numa esfera, vai ser atribudo a outra. Qual a figura jurdica que permitir transferir o dano de uma esfera para outra? a figura da responsabilidade civil. A responsabilidade civil tem lugar atravs do surgimento de uma obrigao, obrigao essa que se chama obrigao de indemnizar quando h responsabilidade civil, o dano ocorre numa certa esfera, mas ele ir ser imputado a outra esfera, fazendo surgir nessa outra esfera a obrigao de indemnizar a pessoa que sofreu o dano, ou seja, algum ter o dever de fazer uma prestao outra pessoa que sofreu o dano. A obrigao de indemnizar tem a sua fonte, por um lado, na ocorrncia de um dano, e por outro lado a sua imputao a outrem. Qual e o contedo dessa obrigao? a indemnizao, ou seja, o dever de efectuar uma prestao a favor do lesado. E qual o objectivo? O objectivo a supresso do dano. Ainda sobre a responsabilidade, antes de mais, e na lei, a responsabilidade civil assenta em certas clusulas gerais. Essencialmente, a responsabilidade civil no est prevista na lei em funo de certos factos. H certas clusulas gerais que enunciam certos pressupostos, que se forem preenchidos constituem o lesante na obrigao de indemnizar o lesado, sem prejuzo de haver alguns factos em que a lei diga que h obrigao de indemnizar mas o que enuncimos primeiro a regra.

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O exemplo por excelncia da tcnica que referimos o Art. 483 n 1 do Cdigo Civil a chamada responsabilidade civil extracontratual, delitual ou aquiliana. A responsabilidade civil gera uma obrigao a obrigao de indemnizar. Por essa razo, a responsabilidade civil tratada sobretudo no Direito das Obrigaes. Mas o facto de ser estudada em Direito das Obrigaes no significa que no seja uma figura que tem aplicao em qualquer ramo de Direito privado, porque tem. Vamos agora ver os chamados tipos de imputao. O que quer isto dizer? J vimos que a regra que o dano suportado na esfera em que ocorreu. Da resulta que s h responsabilidade civil nos casos previstos na lei, e essas circunstncias, ou casos, previstos na lei, so os chamados ttulos de imputao os ttulos pelos quais possvel imputar o dano a outra pessoa. Actualmente podemos dizer que h trs ttulos de imputao: 1. Responsabilidade do facto ilcito ou do incumprimento: este o mbito mais alargado da responsabilidade civil. Por este ttulo de imputao, a responsabilidade civil atribuda a algum que age ilicitamente e que, com culpa, viola um direito alheio ou uma norma legal destinada a proteger direitos alheios. isto que resulta do Art. 483 no Cdigo Civil. Ou seja, tem que haver ilcito, sem causa de justificao, e com culpa. H culpa quando o Direito faz um juzo de censura sobre esse comportamento. Pode o agente ter querido violar directamente a norma jurdica, ou pode ter violado a norma jurdica de forma necessria, ou at eventual. Aqui estamos perante a figura de dolo como modalidade de culpa. H ainda outra modalidade de culpa, que a negligncia o agente no quis violar a norma, todavia no teve o dever de cuidado que a situao exigia, e da ser absurdo o seu comportamento, havendo negligncia. 2. Responsabilidade pelo risco uma ideia relativamente recente, com perto de dois sculos, e que surge associada a uma ideia fundamental certas pessoas fazem uso de certos meios que implicam riscos para terceiros. A utilizao desses meios consentida pelo Direito, at pode mesmo ser favorecida (tutelada) pelo Direito. Mas apesar disso, da utilizao desses meios decorre risco para terceiros. No seu ncleo essencial, a responsabilidade pelo risco traduz-se quando algum, sem culpa, causa um prejuzo para terceiros. Ser justo que quem tem as vantagens desses meios tambm lhe sejam imputados os danos sofridos por terceiros. Antes de mais, preciso ter em conta que s h responsabilidade pelo risco nos casos previstos na lei (Art. 483 n 2 do Cdigo Civil). Os casos previstos na lei so os casos do Art. 500 e ss. Algum, agindo licitamente (ou seja, sem ilcito), provoca danos a terceiros, que ter que suportar. 3. Responsabilidade por facto lcito, ou pelo sacrifcio algum causa um dano a outrem, e causa-o voluntariamente, todavia esse acto no contraria a lei. Em regra no haver responsabilidade. Mas em certos casos, a lei, uma vez que aquele que causa o dano pode retirar certos benefcios da, a lei imputalhe responsabilidade pela prtica desse acto lcito. Exemplo: o estado de necessidade. A responsabilidade por facto lcito excepcional s tem lugar nos casos previstos na lei. Aprofundemos a definio de responsabilidade objectiva e subjectiva. Abordemos rapidamente o instituto da propriedade. Quando falamos em propriedade, temos que ver em primeiro lugar do que falamos. A expresso propriedade tem vrios sentidos, e em que sentido que a devemos usar com o rigor que o nosso ramo de Direito exige? Algum diz, por exemplo, que tem uma propriedade no Alentejo. Aqui usa a propriedade como

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sinnimo de coisa. Este sentido, apesar de vulgar, no deve ser usado em caso algum. Por vezes, tambm, a propriedade usada no sentido de dar um nome relao que se estabelece entre o direito e a coisa. No um sentido correcto. A propriedade, no seu sentido correcto, um direito subjectivo. Mas mesmo neste sentido h dois sentidos correctos: um o sentido amplo, pelo qual a propriedade abrange quaisquer direitos de natureza patrimonial. Mas propriedade tem um sentido mais restrito, que aquele que vulgarmente mais usaremos em Teoria Geral do Direito Civil, e que o sentido de um direito subjectivo, que consiste numa permisso normativa especfica de aproveitamento de uma coisa corprea de modo pleno e exclusivo. No sentido amplo cabem os direitos de crdito, certos direitos reais que no so dos de propriedade, mas no sentido restrito falamos da propriedade com um certo direito real, regulado nos Art.s 1302 e ss. Qual o contedo desse Direito? O contedo determinado pelas possibilidades conferidas pela coisa sobre a qual o direito incide. Mas a propriedade uma permisso, como qualquer direito subjectivo, de manobra que neste caso atribui uma importncia grande ao titular desse direito. O direito de propriedade fornece ao seu titular uma srie de faculdades: a faculdade de usar, e tambm a faculdade de dispor da coisa, de a transmitir. Saliente-se ainda um aspecto bastante importante a possibilidade da sua transmisso por morte. Quando algum morre, os seus direitos de propriedade no se extinguem. O que acontece que vai haver um fenmeno de sucesso certas pessoas sero chamadas a ocupar a posio do de cujus. Esse outro titular chamado o sucessor do de cujus. Isto sucede por causa da famlia em regra h uma transmisso de bens na esfera familiar. Por outro lado, para alm de direitos, haver tambm posies passivas, e se houvesse a extino os credores no poderiam satisfazer os seus direitos, possibilidade que fica assegurada com a transmisso Aula terica de 28 Novembro 2006: Antes de mais, algumas indicaes prticas. De acordo com aquilo que est publicado na pgina da faculdade, terminada esta parte de dogmtica geral do Direito Civil iramos iniciar no estudo das pessoas teoria geral das pessoas. Acontece que, tal como foi advertido, o III volume do Tratado do Prof. Menezes Cordeiro est esgotado. O Prof. tenciona fazer uma reimpresso a muito curto prazo. Perante isto, no melhor interesse dos alunos, vamos inverter a ordem das matrias. Agora no vamos dar o que no programa corresponde parte II pessoas singulares e pessoas colectivas mas sim na parte III negcio jurdico. Se entretanto sair o livro, daremos a parte II a seguir. Entretanto, o negcio jurdico est no volume I. Vamos ter, a partir de hoje, mais um colaborador na cadeira. Vem uma monitora, que tem bastante experiente, que j licenciada h algum tempo. Ela vai pegar na subturma 2, a "subturma gigante". As aulas da subturma 3 vo comear hoje, e sero no anfiteatro 7. Isto quer dizer que a monitora, embora comece mais tarde, vai comear com o negcio jurdico, e vai ficar com os elementos dos alunos que estejam nas fichas e j com a informao dada pelo assistente. Isso tambm significa que as pessoas que estavam pendentes, se tm ido s aulas, vamos ter mais possibilidade de enquadrar essas pessoas em regime de avaliao. Agora a matria. Vamos falar do negcio jurdico.

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Esta parte do programa que agora vamos tratar tem a ver com o aspecto mais dinmico da teoria geral, ou seja, as actuaes das pessoas. Estudmos os princpios gerais, as situaes jurdicas (portanto, o instrumentrio), e agora vamos estudar como que isso tudo se articula numa relao dinmica. A teoria do negcio jurdico tem a ver justamente com as actuaes das pessoas, ou seja, com as propostas contratuais, a celebrao de contratos, a interpretao dos contratos, os vcios dos contratos. Temos uma primeira parte s para situar as realidades de facto jurdico e, dentro do facto jurdico, o acto jurdico e o negcio jurdico. o negcio jurdico que a categoria dominante. A teoria geral do Direito Civil apelidada por alguns autores como teoria do negcio jurdico, porque isto est pensado para a actuao no mundo jurdico, e na actuao no mundo jurdico, o seu instrumento de eleio o negcio jurdico. Para isso, vamos partir de um conceito mais amplo o de facto distinguindo depois em acto e negcio. Dentro do negcio jurdico avulta uma outra categoria, que se refere aos contratos. Comearemos por estudar como surgem os negcios jurdicos declaraes negociais, especificamente a formao dos contratos; a forma, as matrias relativas s propostas, respostas, etc; quais as consequncias da falta de forma; os deveres das partes na formao dos contratos; o modo especfico de formao dos contratos atravs de clusulas contratuais gerais. Depois falaremos do contedo do negcio jurdico sobre que tipo de bens pode versar, se tem ou no limitaes em matria das prestaes a que as partes se podem obrigar, em suma, os requisitos do objecto do negcio jurdico. Vamos ainda estudar as clusulas negociais especficas; a interpretao e a integrao do negcio jurdico. Seguidamente abordamos a patologia do negcio jurdico por qualquer razo, na formao do negcio jurdico pode ter havido qualquer problema, e estamos a no domnio da patologia do negcio jurdico. Esta matria tem a ver com os vcios do negcio, vcios esses que se podem imputar ao que as partes queriam fazer (vcios da vontade), ou vcios da prpria declarao. Por fim, estudaremos as consequncias destas patologias se o negcio foi celebrado em erro, o negcio anulvel, e ento estudaremos a anulabilidade; se o negcio deveria ter sido celebrado por certa forma, nulo ou seja, os valores negativos do negcio jurdico. Isto abrange toda a matria desde o Art. 217 at ao Art. 295, salvo erro. Aula terica de 30 Novembro 2006: Vamos ento hoje iniciar a matria relativa ao facto jurdico. O primeiro captulo desta parte do nosso estudo o captulo de identificao definies de acto jurdico, acto jurdico e negcio jurdico, e saber fazer as vrias distines dentro de cada uma destas figuras. O facto jurdico qualquer evento, qualquer acontecimento, que seja relevante no mundo jurdico, e que seja relevante porque a ordem jurdica lhe associa determinados efeitos portanto todo aquele evento capaz de produzir efeitos jurdicos. Liga-se a uma situao jurdica, mas no se confunde com a situao jurdica. Quando falmos da situao jurdica, vimos que ela est a meio caminho entre o facto e a norma. Os factos jurdicos podem ser tudo e mais alguma coisa uma noo de grande amplitude e tambm de grande heterogeneidade, da que seja til nos procedermos a uma classificao dos factos jurdicos de acordo com alguns critrios. Os critrios que referiremos so a sua natureza, o tipo de efeitos que produzem e as situaes jurdicas a que se reportam. Estas classificaes so importantes no s para focar melhor a realidade, mas tambm porque a partir de cada classificao emerge um determinado regime jurdico.

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1. CRITRIO DA ORIGEM, OU DA NATUREZA DO FACTO H uma distino bvia entre os eventos que so produto da natureza e os que so humanos. Temos de um lado factos jurdicos naturais, do outro aces humanas ou simplesmente aces. A primeira questo: como que os eventos naturais podem produzir efeitos jurdicos? Se chove, a chuva (um evento natural) no em si mesma um facto jurdico. Mas se Antnio tiver um seguro que cubra inundaes, a chuva produz um efeito jurdico desencadeou o que estiver previsto no seu contrato de seguro contra inundaes. Nada obsta pois a que um evento natural tenha efeitos jurdicos As aces humanas podem ser as mais variadas por exemplo, comprar um livro, que se concretiza num contrato de compra e venda. Em algumas aces humanas h um acto de vontade mais relevante, noutras h um acto menos voluntrio, mas so todas aces. A mesma coisa quanto aos factos naturais. 2. OS EFEITOS QUE PRODUZEM OS FACTOS JURDICOS Todos os factos jurdicos so-no por produzirem efeitos jurdicos, mas esses efeitos podem ser diferentes. Distingue-se pois entre factos jurdicos constitutivos, modificativos ou extintivos. Como o nome indica, distinguem-se conforme os efeitos os que produzam seja os de constituir, modificar ou extinguir uma situao jurdica. Exemplo: o Art. 1577 do Cdigo Civil. Temos aqui um contrato de casamento. Como se classifica este contrato do ponto de vista da classificao dos actos jurdicos quanto aos efeitos que produz? um facto constitutivo. E se fosse o Art. 437 do Cdigo Civil? Perante uma alterao normal das circunstncias, o contrato pode ser modificado. pois um facto jurdico modificativo. Dentro dos factos modificativos, ainda h tradicionalmente uma distino consoante o tipo de modificao que se opera. Pode haver uma modificao nos sujeitos daquela situao jurdica (transmisso), ou haver modificao de objecto ( o caso da alterao do contrato por alterao das circunstncias). A primeira modificao subjectiva, a segunda modificao objectiva (sujeito vs. objecto). Distingue-se ainda entre transmisso e sucesso. Na transmisso pode o contedo ser alterado. Na sucesso, no h modificao do contedo, ele fica exactamente com o mesmo contedo na esfera do novo titular. o caso da sucesso mortis causa a pessoa recebe o patrimnio exactamente no mesmo estado em que ele estava. Tambm se fala, a propsito, de situao originria (no existia nenhuma situao jurdica anterior) e aquisio derivada (havia uma situao jurdica anterior, e o novo sujeito quem sucede nessa situao jurdica). o caso da compra e venda, que uma aquisio derivada. ainda possvel que um facto tenha um duplo efeito a aquisio para quem compra, a extino para quem vende no caso do contrato. Ainda quanto ao tipo de facto, podem ser distinguidos pelo regime (familiares, sucessrios, reais, obrigacionais, etc.). Faz pois sentido que comecemos a decompor o facto jurdico, e partimos agora do facto natural vs. aces humanas. H que distinguir aqui qual o relevo da vontade na prtica do facto, ou na verificao dos seus efeitos. Distingue-se pois habitualmente, dentro da categoria ampla de facto jurdico, entre factos jurdicos em sentido estrito e actos jurdicos. Factos jurdicos em sentido estrito so aqueles eventos da natureza que tm consequncias jurdicas. Tambm so factos jurdicos em sentido estrito aquelas aces humanas em que a vontade no relevante para o Direito. Exemplo: se algum, por qualquer razo, enriquece custa alheia, o Direito trata isso como uma situao de enriquecimento sem causa, quer a pessoa tivesse a inteno de

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enriquecer custa alheia quer no. Por outro lado, temos os actos jurdicos aquela modalidade de facto em sentido amplo quem que seja relevante a vontade do seu autor, e em que o Direito considera essa vontade como elemento importante. Dentro dos actos jurdicos ainda se distingue entre actos em sentido estrito e negcio jurdico. O acto em sentido estrito aquela aco humana em que valorizada a vontade de praticar o acto, e mais nada. Uma vez praticado o acto, os efeitos produzem-se, mesmo que o agente no quisesse (no h liberdade de dispor quanto aos efeitos do acto). Por outro lado, temos o negcio jurdico, em que valorizada a vontade de praticar os actos e os efeitos h no s liberdade de celebrao, mas tambm liberdade de estipulao. O negcio jurdico um acto negocial uma aco humana em que valorizada, pela ordem jurdica, a vontade de praticar e o regime que tambm escolhido pelas partes. Quando as partes s tm liberdade de praticar o acto, estamos perante liberdade de celebrao. Quando podem estabelecer o regime jurdico, temos liberdade de estipulao. A base destas classificaes valorizar sempre a aco humana. A este propsito, chama-se a ateno nalguma doutrina (como o Prof. Oliveira Ascenso) em que se encontra valorizado o conceito de aco, sendo que, aplicando esse conceito de aco ao que dissemos, podemos ter uma aco em sentido naturalstico ou a aco como produto da vontade, dirigida a um fim aco finalstica. Quer isto tambm dizer que o conceito de aco no s um conceito processual. Dentro dos actos jurdicos, h duas distines essenciais a fazer: uma tem a ver com a conformidade do seu regime com a ordem jurdica, ou no; a outra a que j vimos actos em sentido estrito e negcio jurdico. Se o acto um produto da vontade, tem que se avaliar se essa vontade conforme com a ordem jurdica ou no. Se a vontade, na prtica do acto, for conforme com a ordem jurdica, o acto lcito. Se no, o acto ilcito, ilcito por violar uma norma jurdica, mesmo que no cause prejuzo ele objecto de um juzo de censura pela ordem jurdica. A ilicitude pode, como aprendemos em Introduo, ter vrios nveis: se for uma norma de ordem pblica correspondente a um interesse colectivo vital e uma ilicitude civil; pode ainda ser ilicitude civil, contra-ordenacional, disciplinar, etc. Tudo depende da norma que violada, mas h sempre um juzo sempre negativo face ao acto. As reaces da ordem jurdica, conforme o ilcito, podem dar origem a reaces mais fortes ou mais fracas da ordem jurdica. Concentremo-nos agora na distino entre actos jurdicos em sentido estrito e negcios jurdicos. Historicamente, esta distino foi difcil de implementar. Frise-se que ambas as categorias pertencem ao acto em sentido amplo. A categoria de negcio jurdico foi difcil de implementar porque exige um algum grau de abstraco, e o Direito civil teve uma base tpica. Como distinguir ento estas duas categorias? Savigny tinha uma viso fcil desta questo: tudo o que no for negcio jurdico acto jurdico. De certa maneira, ainda assim at hoje. O critrio da relevncia da vontade (vontade de praticar, ou de produzir certos efeitos) decorre do BGB, e este critrio que trazido para Portugal pelo j nosso conhecido Prof. Manuel de Andrade. Deve contudo ter-se uma leitura mais actual deste critrio, porque ele nunca pode ser aplicado at exausto dizer, como Savigny, que se h um negcio jurdico quando a partes querem praticar o acto e tm presentes todos os seus efeitos, um pouco fico, porque h sempre coisas que as parte no prevem. Por outro lado, uma parte do contedo d negcio jurdico pode ser determinada imperativamente pela lei. Se no facto praticado as partes no poderem dispor dos efeitos, estamos perante um acto em sentido estrito (porque no h liberdade de estipulao). O Prof. Menezes Cordeiro leva este critrio at exausto, admitindo at que nalguns contratos em que as partes no podem determinar o seu contedo, como o contrato de casamento, sejam contratos que no so negociais, pois no tm liberdade de estipulao. Por outro lado, h situaes contratuais em que uma parte tem liberdade de estipulao e a outra no tem o caso dos contratos telefnicos, por exemplo, como eram antigamente (aderias se

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querias, se no querias ou se querias modificar partes, no se podia). Este tipo de contratos no so contratos negociais para o aderente, s negcio jurdico verdadeiramente para quem o prope. Para quem adere um contrato de adeso limita-se a aderir. Para a Prof. Rosrio Ramalho, podemos falar de negcio jurdico sempre que haja uma liberdade consciente quanto aos efeitos. Desde que a pessoa tenha conscincia dos efeitos que se vo produzir e os queiram globalmente, estamos j perante um negcio jurdico, ainda que possamos pensar que est a meio caminho entre o acto negocial e o acto no-negocial. Savigny dizia que o negcio jurdico um acto de vontade que visa certos efeitos, que s se produz porque quem o praticou quis. Ora o que se passa na realidade que o Direito que permite que a vontade se manifeste. Por outro lado, h efeitos que se produzem independentemente da vontade, e no possvel prever todos os efeitos. Por isso, uma alternativa a esta concepo excessivamente voluntarista relacionar a vontade de um negcio jurdico com a obteno de um fim o negcio jurdico um acto de vontade que pretende atingir um fim. Esta concepo ultrapassa a crtica de que no possvel prever todos os efeitos. Concepo oposta ver no negcio jurdico uma espcie de norma privada uma concepo normativista, como no Prof. Dias Marques, que nos diz que as partes podem estipular os seus efeitos elas esto a auto-regular-se, cada uma delas a prosseguir os seus interesses. Ento o negcio jurdico no ser o acto de vontade, mas sim um acto de auto-regulao de interesses. Esta concepo vai teoria do interesse do Yerin (ou l como se escreva ele), e uma concepo normativista no sentido em que reconhece o negcio jurdico como lei entre as partes, desenvolvida com base na ideia napolenica que o negcio lex privata ( lei entre as partes). Esta concepo no distingue, todavia, bem entre negcio jurdico e acto jurdico. Pode-se por fim dizer que o negcio jurdico um acto de autonomia privada. Esse acto desencadeia a constituio, modificao ou extino de uma situao jurdica. Por ser um acto de autonomia privada, implica os tais dois nveis de liberdade: liberdade de celebrao e liberdade de estipulao. Tem tambm uma estrutura finalista, no sentido em que pretende conseguir um objectivo, sendo que as partes tm que ter um acordo de vontades quanto aos efeitos essenciais, podendo ainda ter querido efeitos acessrios mas no sendo obrigatrio que assim tenha sido. Por outro lado, a autonomia tem aqui o limite da imperatividade da ordem jurdica. No estudo desta matria deve ter-se em ateno que o negcio jurdico (que aqui trataremos) tem uma sistematizao diferente no Cdigo Civil do direito dos contratos. A ideia que o negcio jurdico uma categoria mais ampla do que os contratos, que so o expoente mximo dos negcios jurdicos. Por fim, quanto aos actos jurdicos em sentido estrito, so aqueles actos em que s h liberdade de celebrao. A vontade relevante, mas s para a prtica do acto, no para lhe associar certos efeitos. Os actos jurdicos so por isso mais relevantes naquelas reas do Direito Civil em que o espao de liberdade das pessoas relativamente menor (famlia, sucesses, etc.). De qualquer modo, o Art. 295 do Cdigo Civil manda sujeitar ao regime dos negcios jurdicos todos os actos jurdicos em tudo aquilo que no seja incompatvel com eles. Vamos estudar os Art.s 217 e ss., o Art. 295, onde h uma norma permissiva geral para que aplique a disciplina do negcio jurdico em tudo o que seja possvel. Repare-se ainda na primeira linha desta disposio, onde transparece a classificao ampla que fizemos atrs nesta aula "aos actos jurdicos que no sejam negcios jurdicos". possvel pois aplicar as regras do negcio jurdico aos actos jurdicos desde que as regras encontrem ou sejam aplicveis por analogia. No faz sentido, por exemplo, aplicar as regras contratuais ou de interpretao ao acto jurdico. Aula terica de 5 Dezembro 2006: Hoje vamos falar nas classificaes dos negcios jurdicos.

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 certo que o regime dos actos jurdico , de acordo com o Art. 295 do CC, decalcado do negcio jurdico, salvas as necessidades de adaptao. A teoria do facto pois a teoria do negcio jurdico. Os negcios jurdicos so muito diversificados, da a necessidade de se proceder a classificaes. Como recorrem essas classificaes a critrios diversos, pode haver reas de sobreposio. Vamos isolar dez classificaes do negcio jurdico. Temos que as saber aplicar ao negcio concreto. 1. Negcios unilaterais ou contratos Os contratos tambm so negcios bilaterais, ou multilaterais. Qual o critrio desta classificao? o nmero de partes do negcio. Se o negcio s tem uma parte unilateral; se tiver duas ou mais partes, bilateral. Quando um negcio tem duas partes chama-se bilateral em sentido prprio. Quando tem trs ou mais, chama-se multilateral. O bilateral tambm chamado contrato. Exemplo: A resolve dispor da sua fortuna quando morrer. Celebra um negcio jurdico (testamento) que unilateral. Pelo contrrio, A quer comprar uma coisa a B. Celebra um contrato de compra e venda, naturalmente um negcio bilateral h um vendedor e um comprador. Outro exemplo: A quer casar com B. Isto , obviamente, bilateral. Existem negcios jurdicos patrimoniais (compra e venda), pessoais (casamento), etc., em todos os ramos. Em regra, h muito mais contratos do que negcios unilaterais at porque vivemos em sociedade. Qual a dificuldade desta classificao? A dificuldade determinar o que uma parte. Temos uma primeira aproximao: parte tem a ver com as pessoas do negcio. No este o critrio. Do mesmo lado do negcio pode estar mais do que uma pessoa, e s est uma parte o caso se Antnio vende a Bento e a Manuel. Bento e Manuel uma parte, a parte que compra, porque compram em conjunto. Tambm parte no significa uma declarao negocial pode haver vrias declaraes negociais com um mesmo sentido. o caso de haver duas declaraes negociais -tanto Bento como Manuel declaram que querem comprar. O conceito de parte tem a ver com a titularidade de certo interesse no negcio jurdico. A cada interesse corresponde uma parte. O Prof. Menezes Cordeiro diz-nos que para este critrio devemos ter em conta os efeitos produzidos. Se os efeitos so os mesmos s Bento vende, mas Carla e Daniel compram, um mesmo efeito, e portanto da que Carla e Daniel sejam uma s parte, porque sobre eles se produz apenas um efeito, e o mesmo efeito. Tem ainda que se ter em ateno que o facto de as partes terem interesses diferentes no invalida que haja negcio os interesses convergem e s a h o negcio (Art. 232 do CC). A regra geral, no caso da formao dos negcios unilaterais e no caso da formao dos contratos, diferente. No negcio unilateral, o negcio fica formado com a simples declarao negocial dessa parte. Basta o autor do testamento faz-lo segundo a forma adequada, e isso chega para considerar o negcio perfeito. Pelo contrrio, na formao dos contratos ou negcios bilaterais, o negcio s fica perfeito quando, proposta e uma das partes, se segue uma resposta em sentido afirmativo de outra parte. A formao do contrato depende pelo menos de duas declaraes negociais pelo menos. H ainda outras diferenas. A principal tem a ver com o regime jurdico destes negcios, e o princpio geral que orienta o regime jurdico de negcios unilaterais ou dos contratos. Diz-nos o Art. 457 do CC o que o princpio da tipicidade dos negcios unilaterais. Com esta ideia, quer-se dizer que s podem ser celebrados os negcios unilaterais que a lei prev. A doutrina tem chamado a ateno para alguma necessidade de relativizar este princpio, porque na prtica a possibilidade de combinaes que existem permitem fazer surgir negcios unilaterais que no esto contemplados na lei. Pelo contrrio, nos contratos o princpio o da autonomia autonomia contratual, Art. 405 do CC. Quer isto dizer que segundo a regra as partes podem celebrar os contratos que quiserem, dentro dos limites da lei, mesmo os que no estejam previstos na lei, ou at que contenham elementos de vrios tipos de contrato. O princpio aqui no pois de tipicidade mas sim de liberdade. Ainda relativamente aos negcios unilaterais, chama-se a ateno ainda que apesar de os negcios unilaterais terem s uma parte, isso no quer dizer que essa parte no seja integrada por vrias pessoas. Se isso suceder, um negcio unilateral plural. s vezes, essa vontade depende da vontade unnime das pessoas, noutros casos pode depender da maioria das pessoas (negcio conjunto vs. negcio deliberativo). Especificamente quanto aos contratos, h ainda outra distino a fazer: a distino entre contratos sinalagmtico ou no-

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sinalagmtico. Um contrato chama-se sinalagmtico quando nele existe um sinalagma, ou seja, um nexo de reciprocidade entre as obrigaes dos contraentes. Contrato sinalagmtico pois aquele em que as partes tm obrigaes recprocas. Exemplo: o contrato de compra e venda sinalagmtico, o de doao no . Ateno que em muitos manuais os contratos sinalagmticos so chamados contratos bilaterais. O leitor incauto pode confundir contratos bilaterais com negcios bilaterais. No so a mesma coisa. Contrato bilateral um contrato sinalagmtico, negcio bilateral um contrato, ponto. O Prof. Menezes Cordeiro distingue ainda entre contratos monovinculantes ou bivinculantes. Quando do contrato decorrem poderes para ambas as partes so bivinculantes, quando o decorrem deveres para uma so monovinculantes. Mas esta classificao no tem grande utilidade prtica. Com utilidade prtica verdadeiramente a que distingue entre contratos sinalagmticos e no-signalagmticos, porque h normas no CC que so especficas para os contratos sinalagmticos. 2. Negcios inter vivos e negcios mortis causa Negcios concebidos para produzirem efeitos em vida dos seus autores vs. negcios celebrados para produzirem efeitos por morte de um deles. A maioria dos negcios inter vivos. Alguns negcios todavia so realizados tendo em ateno os efeitos a produzir por morte dos seus autores ( o caso do testamento e os chamados pactos sucessrios). Estes negcios correspondem liberalidade,... Chama-se ateno porque no so de qualificar como mortis causa todos os negcios que envolvem morte de algum. S os que s produzem efeitos com a morte de algum. 3. Negcios formais e negcios consensuais o critrio da classificao , como o nome indica, a sujeio ou no do negcio a uma forma especial. Esta classificao j foi mais importante do que hoje. No Direito Romano, na Idade Mdia, todos os negcios ou a grande maioria era formal. Hoje em dia o princpio outro, um princpio de consensualismo, de liberdade de forma (Art. 219 do CC). Esta evoluo atende a um princpio de materialidade desde que as partes se entendam podem fazer como quiserem. A ordem jurdica pode atenuar esta liberdade de forma em casos especiais, atendendo a razes do como o maior valor do bem em causa, de obrigar as partes a reflectirem, com razes de publicidade (comrcio jurdico). Se o negcio for formal, a consequncia de no se seguir a forma indicada a nulidade o negcio no vale (Art. 220). No h ainda que dizer que h negcios sem forma. Quando se diz negcio formal, o negcio que est sujeito a um formalismo prprio pela lei. 4. Negcios obrigacionais, reais, familiares ou sucessrios uma classificao regimental. O critrio o regime a que se sujeitam os negcios jurdicos. Obrigacionais se deles resultam obrigaes (?), reais se deles resultam efeitos reais (sobre coisas), familiares se tm a ver com famlia, sucessrios se tm a ver com situaes jurdicas sucessrias... Esta uma classificao formal. H negcios que so regulados no Direito das Obrigaes, mas que implicam efeitos reais, etc. 5. Negcios reais quod efectum e negcios reais quod constitutionem Quanto constituio ou quanto aos efeitos. Quanto a negcios reais quod efectum ou quod constitutionem, o critrio de classificao tem a ver com os actos materiais necessrios para que o negcio se considere perfeito. Na maioria dos negcios jurdicos basta a vontade das duas partes para que se produzam efeitos jurdicos. Mas em alguns negcios s est o negcio perfeito com a entrega material do bem. Se eu for celebrar um contrato de depsito, eu tenho que entregar o bem. Se no o fizer, o negcio no est completo. Da mesma forma, se o Banco me empresta dinheiro o negcio s est perfeito quando o Banco me empresta o dinheiro. So os negcios reais quod constitutionem exigem a traditio, a tradio. So um resqucio do Direito Romano os negcios nesse tempo s eram vlidos depois da traditio. Alguma doutrina tende hoje a admitir que estes contratos, quando no haja traditio, tm apesar de tudo algum valor seja valendo como promessa de contrato final, seja um valor meramente obrigacional, s se produzindo o efeito real com a entrega. assim que pensa o Prof. Menezes Cordeiro. A maioria dos negcios so reais quod efectum, s nalguns casos so reais com quod constitutionem. Uma categoria conexa com estas a dos negcios sujeitos a registo constitutivo no exigida a entrega material de um bem, mas

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 exigido um acto jurdico (por exemplo, a constituio de uma hipoteca), caso em que B tem que registar uma hipoteca o contrato s est completo com o registo da hipoteca). Na maior parte o registo aqui um registo declarativo. Aula terica de 12 Dezembro 2006: Vamos hoje falar da estrutura do negcio jurdico o que que compe o negcio jurdico. H algumas classificaes e distines actuais a fazer nesta matria. Refiramos desde j que h distines ideolgicas profundas nesta matria. A distino mais tradicional entre elementos e pressupostos do negcio jurdico. a que a Prof. Rosrio Ramalho adopta. Esta distino foi aprofundada pelo Prof. Castro Mendes, e baseia-se no seguinte: os elementos tm a ver com o contedo do negcio as clusulas que o negcio integra. Dentro dos vrios elementos, h vrias sub distines a fazer. J os pressupostos, so as condies externas ao negcio jurdico, das quais depende a validade do prprio negcio. Aqui h tambm distines a fazer, algumas condies referem-se s partes (os chamados pressupostos subjectivos). Por exemplo: para celebrar um negcio, as partes tm que ter capacidade, legitimidade. So qualidades das partes sem as quais aquele negcio jurdico no vlido. Outras dessas condies ou pressupostos tm a ver com o objectivo, o contedo ou o fim do negcio. Assim, um negcio sobre algo impossvel tem um vcio de objecto; um negcio sobre algo ilcito tem um vcio de objecto; um negcio sobre um bem que no se possa determinar, tem vcio de objecto. Estes so os pressupostos objectivos. Esta uma distino essencial para perceber a mecnica do negcio jurdico. H ainda outras distines a fazer dentro do conceito de elementos do negcio. Uma, muito aperfeioada pelo Prof. Manuel de Andrade, distingue entre elementos essenciais, naturais e acidentais do negcio. Tudo tem a ver com o contedo do negcio. Uns so essenciais, outros naturais, outros acidentais. Exemplos: elementos essenciais so aqueles sem os quais o negcio se descaracteriza isto , o negcio deixa de poder ser qualificado como compra e venda, doao, etc. Se faltar um dos elementos essenciais, o negcio deixa de o ser. Na compra e venda, se no h preo no h compra e venda. So elementos vitais para podermos subsunir a uma situao da vida uma certa qualificao jurdica. Estes elementos essenciais so cumulativos tm que l estar todos. Em cada negcio tpico (aquele cuja noo est na lei), se consultarmos o Cdigo Civil descobriremos os seus elementos essenciais. Sabermos quais so os elementos essenciais vital para sabermos se, perante uma certa situao da vida, podemos ou no aplicar um regime jurdico prprio. Tambm porque so essenciais de cada tipo de negcio jurdico, as partes no os podem afastar, porque se o fizerem esto a celebrar outra coisa qualquer que no um negcio daquele tipo especfico. Com esta noo que aqui demos de elementos essenciais, podemos ter estes elementos essenciais a par dos pressupostos uma coisa no tem a ver com a outra. Os elementos essenciais so os que a caracterizam, e os pressupostos so de fora do negcio e constituem as suas condies de validade. Numa primeira formulao geral, o Prof. Manuel de Andrade no distinguia os pressupostos. Da que na altura distinguisse entre elementos essenciais gerais os que vo na prtica ser os pressupostos , e os elementos essenciais especficos, que o que chamamos hoje elementos essenciais. Quando referimos este conceito de elementos essenciais, porque h outro tipo de elementos no negcio jurdico. So eles os elementos naturais e acidentais. Em todo o caso, est sempre em causa o contedo, no com condies externas ao negcio. Se os elementos essenciais so aqueles cuja falta descaracteriza o negcio, os elementos naturais so aqueles que decorrem a lei, porque a lei estabelece o regime jurdico de cada negcio so pois os que resultam globalmente do regime legal que esteja previsto. Por serem elementos naturais, as partes no tm que os prever, mas se por acaso resolverem disciplinar aquela matria podem afastar aquele regime legal. Exemplo: se as partes no disserem sobre o local de pagamento do preo num negcio de compra e venda, segue-se o regime do Cdigo Civil. Mas nada obsta a que as partes estipulem que o local de entrega do bem um, e o local do pagamento outro. O que as partes no podem afastar as normas imperativas se as partes disserem que a compra

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e venda de um imvel no carece de escritura, o negcio nulo. O negcio jurdico pode ser muito simples ou muito complexo. Podem as partes prever o mnimo admissvel para que o negcio exista, ou podem as partes prever muitas coisas suplementares. Designadamente, as partes podem integrar no negcio jurdico elementos no essenciais para a sua qualificao, mas resolverem integrar l todos outros elementos para dar mais riqueza ao contedo do negcio jurdico. Trata-se tambm de elementos que a lei no prev como elementos naturais daquele negcio jurdico. Trata-se de contedos tpicos que a lei prev que as partes possam apor generalidade dos negcios, simplesmente no so essenciais. Por exemplo: as partes podem apor uma condio ao negcio, como uma data de incio para um contrato de trabalho. So estes os elementos acidentais. Esta a classificao que melhor permite estruturar o negcio jurdico. Outros autores distinguem entre elementos necessrios, elementos especficos, naturais, etc., entre pressupostos, funes, etc. (Paulo Cunha, Dias Marques...). O prprio Prof. Menezes Cordeiro no particularmente adepto da distino entre elementos e pressupostos. O que depois que est envolvido na teoria do negcio jurdico? Aquilo que tem a ver com a sua dinmica. O que apresentmos at aqui algo esttico, digamos assim. A partir de agora vamos falar da dinmica como que se forma, qual o seu contedo dinmico, quais os vcios que pode ter, e que consequncias tm esses vcios. O primeiro aspecto a ter em conta a formao do negcio jurdico. Toda a teoria geral do negcio jurdico assenta na ideia da formao e, designadamente, das declaraes negociais que conduzem celebrao do negcio jurdico. Por siso, comeamos por estudar as declaraes negociais. Dentro desta categoria, falaremos ainda na formao dos contratos, algo mais especfico. Depois, trataremos as questes relativas forma das declaraes negociais, aos deveres das partes na formao dos contratos, em modo especfico de formao dos contratos, atravs das clusulas contratuais gerais. Falemos pois das declaraes negociais. A primeira nota importante a deixar em relao s declaraes negociais. O Prof. Menezes Cordeiro insiste muito na ideia de que a formao de um negcio um processo, como encadeamento de actos. Esta ideia muito importante para chamar a ateno para a complexidade do interformativo do negcio jurdico. Estamos constantemente celebrar negcios instantaneamente sem darmos por isso. Quando compramos um bolo no bar, celebramos um contrato de compra e venda; quando entramos no txi celebramos um contrato de transporte. Nos dois casos um contrato. Todos esses negcios jurdicos so feitos muitas vezes sem grande conscincia de que se celebra um negcio jurdico. Mas noutras situaes o negcio jurdico de formao lenta, implica declaraes negociais, etc. Em todo este encadeamento, o que vamos ter um conjunto de declaraes negociais. Umas mais vagas "queres comprar um carro?", e outras mais firmes "vendo-te o meu Peugeot 307 branco, matrcula XX-ZZ11". Outra razo porque isto importante porque na formao do negcio jurdico as partes tm que se comportar correctamente de acordo com os princpios gerais da boa f, e se no o fizerem so responsveis pelos prejuzos que causarem outra parte a culpa in contraendo. A formao de um negcio jurdico pois um conjunto de actos tendentes a um fim, ou seja, um processo o preciso negocial. O acto mais importante da formao do negcio jurdico a declarao negocial. Pode ser relevante s uma declarao negocial, ou serem exigidas duas declaraes negociais, dependendo se estamos perante um negcio unilateral ou perante um contrato. Se estivermos perante um negcio unilateral, o negcio fica perfeito s com uma declarao. Se estivermos perante um contrato, tem que haver pelo menos duas declaraes negociais uma a propor, outra a aceitar. O que acontece que muitas vezes, por fora

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da complexidade do processo de formao do negcio jurdico, no h s duas mas muitas declaraes negociais. O Cdigo Civil d muita importncia a esta parte da formao do negcio jurdico, tratando-a a partir do Art. 217. Como se define, o que , uma declarao negocial? A definio no vem no Cdigo diz a boa tcnica que os cdigos se devem abster de definir. O Cdigo diz que a declarao tem que ser expressa ou tcita, etc., mas no a definiu. Cabe doutrina, e aos estudiosos em geral, saber o que uma declarao negocial. Para sabermos o que uma declarao negocial, ser fcil concluir, a partir do que j sabemos sobre o negcio jurdico, defini-la. A declarao negocial tem dois elementos essenciais bvios: a vontade (ter inteno de o declarar) e comunicao (ter que comunicar, exteriorizar, essa vontade). Toda a teoria da declarao negocial e a teoria do negcio jurdico em geral vai mais fundo. Primeiro analisemos a vontade. Toda a declarao uma aco (j analismos o acto jurdico) voluntria (fruto da vontade). Se Deolinda sonhar que quer vender a sua casa, no basta essencial o elemento da vontade para podermos falar de declarao. Por outro lado, essa vontade exige exteriorizao. No basta pensar que se quer vender a mota, tem que se dizer que se quer vender a mota, ou que se est disposto a faze-lo. A ordem jurdica admite as mais variadas formas de exteriorizao da vontade. Pode ser por forma verbal ou escrita, na lngua que se quiser, etc. O que a lei exige a exteriorizao, mas no pe barreiras forma da exteriorizao, a no ser em alguns casos em que tem exigncias especiais de forma. Por outro lado, isto no significa necessariamente um interlocutor. Isso s verdade nos contratos. Mas se algum redige um testamento, de acordo com as exigncias notariais, etc., no preciso que tenha um interlocutor, porque esse negcio unilateral. No confundir por isso comunicao com comunicao a algum -embora na maioria dos casos seja comunicao a outrem. Outro aspecto ainda importante a ideia de que a declarao negocial um acto de validade com a emisso da declarao negocial, pretendem-se atingir certos efeitos. Esses efeitos tm que ser permitidos pela ordem jurdica. Esta ideia de que h aqui a vontade de celebrar um negcio uma declarao com objectivo negocial permite distinguir as declaraes de vontade das chamadas declaraes de cincia, que so declaraes meramente informativas. Se Pedro diz que quer vender o seu carro por dez mil euros, diferente de Susana, que diz que o carro do Pedro vale dez mil euros. Por outro lado, o facto de ser uma declarao de vontade que tem um elemento de comunicao no significa que a vontade seja um elemento absolutamente determinante. apenas um dos elementos. Em primeiro lugar, a lei impe limites vontade. H ainda situaes em que a ordem jurdica no tutela a declarao como um acto de vontade, mas antes a declarao em si mesma, mesmo que no corresponda vontade. Exemplos: Arlindo diz uma coisa mas est a pensar noutra, e de propsito declara outra que no corresponde sua vontade. A lei chama a isto reserva mental (Art. 244 do CC). Quando for necessrio proteger a posio da outra parte, no basta a vontade. tambm o caso do Art. 257. Outra situao: Delfim est em erro. Delfim disse que queria comprar aquela casa amarela, porque os meus avs viveram a. Mas enganou-se, os avs viveram toda a vida em Pito das Jnias. Ele pode dizer que o negcio estava viciado, porque ele se enganou nos motivos afinal os avs eram l de cima e ele pensava que tinham vivido toda a vida no Algarve. Art. 252 do Cdigo Civil). Resumindo: a declarao negocial tem um elemento de vontade e outro de comunicao. Em princpio vale com interpretao da vontade, mas em alguns casos a lei no tutela os interesses do declarante porque tutela antes os da outra parte, designadamente com base no princpio da tutela da confiana, tutelando as expectativas da outra parte. Por isso, no pensvel uma concepo absolutamente voluntarista, ou subjectivista, como a que Savigny defendia. Aula terica de 14 Dezembro 2006: Para o teste vem toda a matria, incluindo as matriazinhas que podem ser mais histricas, ou assim. O

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teste vai ter ou uma hiptese ou duas hipteses mais pequeninas, e umas questes tericas para responder. Vamos hoje abordar a declarao negocial e a formao dos contratos. Na aula passada estivemos a apresentar a declarao negocial caractersticas. Hoje vamos falar dos vrios tipos de descaroa negocial. As declaraes negociais podem classificar-se segundo uma diversa tipologia, sendo que as principais distines so entre declarao expressa e tcita, entre presentes e entre ausentes, e declaraes receptcias e no-receptcias, ou tambm chamadas recipiendas e no-recipiendas. Em primeiro lugar, a distino entre declaraes expressas e tcitas. Como o nome indica, o critrio de classificao o modo como a vontade se exprime expressamente ou tacitamente. A distino entre declarao expressa e tcita decorre do art. 217. do Cdigo Civil. A declarao expressa quando feita por palavras, escrito ou outro meio directo de manifestao da vontade. Pelo contrrio, tcita quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, o revelam. Primeira dificuldade: o que um facto que revele com toda a probabilidade uma declarao negocial? H um acrdo do STJ, de 1997, que estabeleceu a interpretao desta norma, e que veio dizer que para que se considere que um facto suficientemente relevante para manifestar e evidenciar uma declarao, tem que ser um facto positivo (uma aco), no pode ser uma omisso; tem que ser um facto com significado; tem que ser um facto inequvoco que no deixe dvidas quanto ao sentido a retirar daquela actuao. Tem que revelar sem quaisquer dvidas qual a vontade daquele sujeito. Exemplo: Antnio, senhorio, prope a Bernardo, arrendatrio, um aumento de renda e no ms seguinte Bernardo deposita-lhe o montante da nova renda. O carcter formal de uma declarao no impede que ela seja emitida tacitamente, desde que a forma seja respeitada na emisso da declarao. Estas hipteses so muito raras, porque se a declarao tem que ser formal, o declarante vai l escrever a sua declarao expressa. Suponhamos o caso de uma escritura de compra e venda de um mvel. Se o notrio se esquece de escrever que Paulo compra, mas diz que Paulo pagou aquele preo, da declarao formal de que Paulo pagou o preo deduz-se que ele comprou. So estas situaes que esto aqui previstas no n.2, salvo erro. H que distinguir depois a declarao tcita de outra situao a da ausncia da manifestao de vontade, ou o silncio. Carla prope uma coisa a Fernando, e Fernando nada diz. Isto no declarao tcita. E se Carla propuser a Fernando algo nos seguintes termos: Quero-te vender o meu computador, e se no disseres nada at prxima semana presumo que aceitas. Fernando no est para se maar e no diz nada. H declarao implcita? No, no h. O silncio, em Direito, no tem em regra valor positivo. O silncio ausncia de declarao, no pode ser declarao tcita. Todavia, pode ser atribudo valor declarativo ao silncio, nos termos do art. 218.. Quando que assim sucede? Quando a lei o disser, quando as partes assim o entenderem, ou quando isso decorra dos usos do comrcio jurdico. H algumas situaes em que a lei atribui valor jurdico ao silncio. H outras situaes em que o silncio pode ter valor porque isso decorre dos usos do comrcio, dos usos da profisso, mas no convm esquecermo-nos de relacionar este art. 218. com o art. 3. do Cdigo Civil, sobre os usos genricos. Mas em empresas, em comrcios pode haver valor para os usos. Por outro lado, as partes podem celebrar um acordo, nos termos do qual combinam que no negcio que est em formao que se nada for dito se presume que o negcio vale. Isto a atribuio de valor negocial ao silncio por conveno das partes. Mas a regra geral que o silncio no tem valor declarativo, s pode ter nestes casos. Outra distino a fazer nas declaraes negociais a distino entre declaraes entre presentes e entre ausentes. Muitas vezes ns celebramos um negcio jurdico com algum que est nossa frente, ou est do outro lado de uma linha telefnica o contacto imediato. So declaraes entre presentes. Mas outras vezes celebramos contratos jurdicos com algum que est longe por carta, fax, e-mail, etc.

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Estas so declaraes entre ausentes. Esta classificao interessa sobretudo para a formao dos contratos, e no especificamente para todos os negcios jurdicos. O regime de eficcia destas declaraes diferente justamente porque no primeiro caso as pessoas podem responder imediatamente, ao passo que no segundo caso no. Outra distino entre declaraes negociais receptcias ou recipiendas, e declaraes negociais no receptcias ou no recipiendas. Qual o critrio? A declarao receptcias ou recipienda se tiver um destinatrio. No se no tiver. Se cruzarmos esta classificao com as classificaes dos negcios jurdicos, concluiremos que as declaraes no recipiendas so tpicas dos negcios unilaterais e as declaraes negociais recipiendas so tpicas dos contratos. Qual o relevo desta distino? A eficcia da declarao no considerada da mesma maneira se ela for recipienda ou no recipienda, e por isso que o Cdigo Civil trata esta matria a propsito da eficcia da declarao (art. 224.). Se a declarao no tiver destinatrio, ou seja, se for no recipienda, ela eficaz a partir do momento em que o seu autor manifesta a sua vontade. Se houver uma forma exigvel para o negcio, esta forma tem que ser cumprida, mesmo no caso de declaraes no recipiendas. Mas a partir do momento em que a vontade manifestada da forma exigida, comea a ser eficaz (n. 1 in fine do art. 224.). Se a declarao for recipienda, a sua eficcia (a produo dos seus efeitos) est condicionada pela chegada da declarao esfera do destinatrio. Para saber qual o momento adequado para contar o incio da produo de efeitos de uma declarao negocial recipienda, h vrias teorias. O Cdigo acolhe essencialmente uma, mas tem concesses a outras. 1. Teoria da expedio a declarao eficaz a partir do momento em que seja expedida pelo autor. 2. Teoria da recepo A declarao eficaz a partir do momento em que entre na esfera jurdica do destinatrio. 3. Teoria do conhecimento a declarao eficaz a partir do momento em que conhecida pelo destinatrio. Estas so as posies possveis. Vamos agora inseri-las no que o Cdigo diz. Em alguns casos, indiferente numa declarao entre presentes, isso irrelevante. A questo quando o negcio entre ausentes. A o que que vale? Quando ponho a carta no correio? Quando ela chega caixa de correio do destinatrio? A teoria geral a da teoria da recepo (art. 224. n. 1). Mas a lei admite a hiptese de ser vlida a teoria do conhecimento, simplesmente o que releva aqui o conhecimento ou ao mesmo tempo ou anterior, mas no o conhecimento posterior, recepo. Se assim no fosse, se se permitisse o conhecimento posterior, eu podia receber uma coisa no correio e s ler muito depois. Ou ter o fax sem papel... ou seja, um facto que s por culpa do destinatrio que no foi recebida. A vale a teoria da expedio., e a declarao ser vlida (art. 224. n. 2). Ainda releva a teoria do conhecimento a declarao recebida pelo destinatrio em condies que sem culpa sua no ser eficaz, no produz efeitos (art. 224. n. 3). Concluindo: regra geral teoria da recepo (art. 224. n. 1, 1 parte); teoria do conhecimento se for anterior recepo (art. 224. n.1 in fine); tambm releva o conhecimento em termos negativos nos termos do n. 3 do citado art. 224.); releva a teoria da expedio quando o destinatrio que obsta ao recebimento, com culpa (art. 224. n. 2).

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Especificamente em relao formao dos contratos, relevante a classificao que h pouco dissemos entre presentes e ausentes. Mas j l iremos. Quando surge um contrato, mais importante termos em conta que as declaraes negociais tm que ter um prazo para a sua eficcia ningum pode ficar ad aeternum espera de uma resposta que at pode nunca mais chegar. No contrato, pode haver um processo negocial simples nada obsta a que o contrato seja feito de forma rpido, mas tambm aqui que podem surgir os processos mais morosos. No esquema mais simples, o contrato implica duas declaraes negociais: a proposta e a aceitao. A proposta uma modalidade de declarao negocial que contm todos os elementos para a formao do contrato, que permite outra parte apenas dizer "sim. A proposta manifesta a vontade de contratar pelo seu autor, mas tem que ter todos os elementos necessrios formao do contrato que ele quer. Assim, diz-se que a proposta tem que corresponder a trs requisitos essenciais: tem que ser completa (ter todos os elementos essenciais do contrato) tem que ser inequvoca (no proposta a declarao m que algum diz "Estou a pensar em vender a minha casa"; quando o negcio seja formal, a proposta tem que revestir os requisitos de forma. Se no revestir os requisitos de forma, estamos perante uma inteno de contratar. No art. 228. do Cdigo Civil h uma srie de regras sobre o tempo durante o qual a proposta est em p. A lei distingue consoante a proposta feita com um determinado prazo ou no. Se o proponente der ao aceitante um prazo, a resposta s eficaz at ao fim desse prazo. Se no for fixado prazo e o proponente pedir resposta imediata, esta mantm-se at que em condies normais a proposta chegue ao seu destino (art. 228. n. 1, al. B)). O que isto de tempo aceitvel que aqui aparece? Se o correio for o meio utilizado, ento pensa-se em trs, quatro dias, para Portugal o tempo considerado razovel para o envio, a recepo e a devoluo da resposta. Se a proposta feita a pessoa ausente ou por escrito a pessoa presente, sem fixao de prazo, a pessoa tem o prazo normal da resposta (alnea b)), mais cinco dias. Findo este prazo, a proposta pode ser revogada ou retirada pelo seu proponente deixa de ser eficaz. H um caso extremo o proponente declara que se pode responder quando se quiser. Isto uma proposta sem prazo, em que o proponente diz "qualquer prazo". A doutrina prope duas solues: ou est obrigado pelo prazo normal de prescrio (vinte anos, pelo art. 309.), ou o proponente pode pedir ao Tribunal que fixe ele um prazo. Bom, mas se ele faz uma proposta, e consequentemente fica vinculado a ela, poder mudar de ideias e revogar a proposta? A revogao da proposta destinar-se-ia a extinguir o valor dessa mesma proposta e s pode ser feita nos termos do art. 230. do CC, que consagra o princpio geral da irrevogabilidade da proposta. Quando pode este princpio ser ultrapassado? Quando o proponente se reservou o direito de a alterar ou retirar, quando o proponente emita uma declarao de revogao que cegue ao destinatrio ao mesmo tempo ou antes da proposta, porque ainda no se criou na esfera jurdica do destinatrio um direito, que criado com a recepo da proposta, tutelando-se aqui no o receptor mas sim o emissor da declarao. Quando o destinatrio recebe a proposta, pode aceit-la, recus-la ou alter-la. Mas isso matria da resposta, que veremos depois do teste. Aula terica de 9 Janeiro 2007: Prosseguimos hoje na matria da celebrao dos contratos. Na ltima aula antes das frias, vimos que a formao dos contratos envolvia essencialmente uma proposta e uma aceitao, sendo que aprecimos aqui os requisitos da proposta negocial, os efeitos da proposta (se a proposta tem prazo, se no tem, a resposta...) e a matria relativa possibilidade de revogao da proposta e condies dessa revogao. Vamos hoje apreciar algumas modalidades especficas de proposta, e o que se segue proposta a aceitao ou a contra-proposta. Ainda com referncia questo da formao dos contratos, cabe fazer uma referncia aos novos meios de contratao e natureza das declaraes contratuais da proposta e da declarao de aceitao. Assim encerramos a matria da formao do contrato, e falaremos em seguida da forma das declaraes negociais.

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A oferta ao pblico uma modalidade de proposta cuja especificidade reside no facto de ser dirigida a uma generalidade de pessoas. No A que pergunta a B se quer comprar, a proposta de um stand de automveis por exemplo que coloca venda um certo nmero de carros. Qualquer pessoa pode vir a comprar um daqueles automveis. Trata-se de uma proposta que tem de ter os requisitos da proposta: completa, carcter firme e inequvoco, e ter a forma adequada para a proposta. Simplesmente, a oferta ao pblico, justamente por ser dirigida ao pblico, muitas vezes confunde-se com situaes que no so verdadeiramente propostas negociais por lhes faltar um destes requisitos. Aquela com a que mais se confunde o convite a contratar uma declarao negocial qual falta um dos elementos para ser considerada uma proposta. Quase sempre se trata de declaraes negociais de incentivo contratao. Sabemos que os elementos esto todos l, e portanto estamos perante uma declarao negocial, e portanto outra parte basta aceitar. Exemplo: passamos numa loja e est um vestido exposto com o preo. uma proposta porque tem todos os elementos. E se no estiver o preo? um convite a contratar. Diferente da oferta ao pblico, mas com possveis confuses, a proposta negocial que seja dirigida a uma pessoa desconhecida, ou a uma pessoa de paradeiro desconhecido mas que determinada. Exemplo: algum anuncia que d mil euros a quem encontrar a sua carteira. Isto uma proposta a pessoa desconhecida, mas essa pessoa determinada s quem encontrar a carteira que pode aceitar a proposta. Esta declarao de proposta manifesta-se por anncio pblico, e aplica-se aqui o art. 2256. Se tiver todos os elementos, sim uma proposta, ainda que a pessoa desconhecida mas determinada. A oferta ao pblico uma forma de proposta cada vez mais importante. A oferta ao pblico pode manifestar-se pelos mais variados meios: montra, impressos distribudos pelo correio, etc. preciso, para que seja uma oferta ao pblico, que tenha os requisitos de uma proposta negocial. Outra figura com a qual se confunde uma oferta ao pblico uma outra figura que estudaremos mais frente, a das clusulas contratuais gerais, que est regulada num diploma prprio, que est a seguir ao Cdigo Civil. As clusulas contratuais gerais caracterizam-se, genericamente, por serem proposies negociais de carcter genrico e feitas por uma das partes e apresentadas por aquele carcter a um conjunto de pessoas indeterminado, que se limita a dizer "sim, contrato" ou "No, obrigado". Estas clusulas contratuais gerais so tpicas dos negcios de massas: seguros, fornecimento de energia elctrica, de gs, de gua... O formulrio contratual sempre o mesmo, qualquer que seja o contrato. Uma das partes tem liberdade de celebrao e de estipulao, e a outra s tem liberdade de celebrao. Pelo facto de serem dirigidas a um nmero indeterminvel de pessoas podem ser confundidas com a oferta ao pblico. Mas as clusulas contratuais gerais so apenas declaraes negociais, no basta aceit-las elas podem ainda assim ser negociadas. A oferta ao pblico referida no n 3 do art. 230 do CC apenas a propsito da irrevogabilidade da proposta ou seja, para revogar a proposta que foi feita, exige-se a mesma forma. A uma proposta segue-se, como declarao negocial essencial, a aceitao ou a rejeio pelo destinatrio da proposta. Se for uma declarao de aceitao, ela exprime a concordncia com o contedo da proposta, e tem exactamente os mesmos requisitos da proposta: tem que ser completa, inequvoca e total. Se o assentimento for parcial, das duas uma: ou h uma contra-proposta quanto aos aspectos com os quais no se concorde (art. 233) ou h uma rejeio. A aceitao, tal como a proposta, pode ser expressa ou tcita aplica-se o art. 217 de que j falmos. Quando surge a aceitao, o contrato pode surgir, nos termos do art. 232. S no surgir naqueles contratos em que a lei exija, para a concluso do negcio, um acto de tradio reais ad constitutionem.

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Mas essas situaes so poucas, de um modo geral basta a declarao da proposta e da aceitao. Tambm relativamente aceitao h prazos durante os quais h regras de irrevogabilidade. H aqui que conjugar o art. 228 e o art. 229 do CC. Pode acontecer que, pelo tempo que decorre entre a emisso da proposta e a emisso da aceitao, a proposta tenha deixado de estar vlida. Se a aceitao tiver sido expedida fora de tempo, o proponente no tem que fazer nada. Dever haver nova proposta e nova aceitao. Se ela j tiver sido expedida em tempo, mas tiver chegado tardiamente, o proponente deve avisar o autor de que no quer o negcio, sob pena de responder pelos danos (art. 229). Por outro lado, possvel a revogao da declarao de aceitao nos termos do art. 235 ou seja, enquanto ela no chegar esfera jurdica do proponente. Se, pelo contraio, o destinatrio da proposta resolver no a aceitar, ento emite uma declarao de rejeio. Ateno que o silncio no tem valor declarativo (art. 218), pelo que se ele nada disser o contrato no se concretiza. Esta a forma mais estrutural de um negcio: proposta aceitao; proposta aceitao com modificaes; contraproposta celebrao, etc. Hoje em dia temos outras formas de celebrao de contratos que decorrem das novas tecnologias. H at algumas teorias engraadas sobre quem o proponente ou quem o aceitante. Mas tudo isto so discusses de carcter terico. O que relevante sabermos que h aqui novas formas de celebrao de contratos, contratos que celebramos atravs das mquinas com o seu proprietrio a mquina apenas um meio para efeitos da celebrao do negcio mas do que no h dvida que estamos a celebrar um contrato. Devemos ainda ter em ateno que h regulamentao comunitria sobre novas formas de contratao, designadamente sobre contratao atravs da Internet. Uma directiva de 1997 acentua o peso dos deveres de informao nos contratos celebrados atravs da Internet. Se um contrato for celebrado pela Internet, devem ser respeitadas as regras gerais da contratao, com as necessrias adaptaes. Note-se que nem sempre (ou quase nunca) se celebra aqui um contrato entre presentes. Retenhamos ainda que no processo de formao de um contrato, podemos ter um esquema simples de proposta aceitao, ou podemos ter um esquema complexo, um processo negocial complexo, com vrios actos preparatrios da contratao final, e que podem em si mesmo ser negcios jurdicos. Exemplo: se as partes comeam a contratar, e celebram logo um acordo sobre prazo de validade (art. 228), isto j um negcio. Se as partes convencionam uma forma especfica, um negcio preparatrio do negcio final. Os mais frequentes so convenes sobre a forma (art. 223), convenes sobre o valor do silncio (art. 218), convenes sobre O prazo de eficcia das declaraes, ou ainda contrato-promessa (art. 410), pacto de preferncia (art. 414), ou o concurso para a formao do contrato, que o Cdigo Civil no disciplina frequente no contrato de trabalho, no contrato de empreitada, etc. Estes concursos devem seguir as regras gerais na formao dos contratos, regras da boa f, etc. Estudadas as declaraes contratuais, resta responder a uma questo: afinal o que que so as declaraes contratuais? Qual a sua natureza jurdica? O Prof. Menezes Cordeiro diz, e bem, que as declaraes so negcios jurdicos. Ainda no so contratos que s surgem na conjugao de interesses das duas partes mas j so negcios jurdicos, pois j evidenciam liberdade de celebrao e de estipulao. Ateno no entanto que para o Prof. Menezes Cordeiro o negcio jurdico um conceito mais restrito que para a generalidade da doutrina. Para o Prof. Menezes Cordeiro, s h negcio jurdico quando h liberdade de estipulao. No caso dos contratos com clusulas contratuais gerais, o consumidor, por exemplo, no pratica um negcio jurdico. S quem determina as clusulas que

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negoceia. Falemos agora sobre a forma das declaraes negociais. Em primeiro lugar, o que a forma? A forma o modo de expresso de uma declarao negocial. Nunca devemos dizer que o negcio no tem forma. Todo o negcio tem forma. O negcio tem um elemento de vontade e um elemento de comunicao. A comunicao assume sempre uma forma forma escrita, mmica, oral, por Internet, etc. Deve distinguir-se entre forma e formalidade, distino essa que nem sempre aparece correctamente feita at em leis. A forma o modo de manifestao da vontade negocial. A formalidade um acto ou mais que um acto associados declarao negocial. Exemplo: para se celebrar um contrato de um bem imvel, a forma escritura pblica. A esse contrato est associada uma formalidade o acto de registo. O registo evidencia que o proprietrio aquele e no outro, e surge associado ao contrato para produzir certos efeitos. Pode ainda haver outras formalidades associadas, como actos de certificao. Outra coisa diferente a forma qualificada, o que sucede quando no s se exige certa forma como certas menes obrigatrias para a celebrao daquele contrato pela forma estabelecida. Estabelecidos os conceitos bsicos forma, formalidade e forma qualificada qual o princpio geral? O princpio geral o da liberdade de forma, ou princpio do consensualismo (art. 219). Quer isto dizer que a vontade das partes pode manifestar-se do modo que as apartes entenderem, desde que para a outra parte seja cognoscvel. Exemplo: duas pessoas surdas-mudas que transaccionarem por gesto, o negcio vlido mesmo que as outras pessoas volta no percebam. Se a lei exigir determinada forma para um negcio, esse princpio afastado e surge ento um negcio formal, aquele negcio para o qual a lei exige certa forma. A consequncia da falta dessa forma exigida por lei a nulidade (art. 220). Negcios formais so os que tm a sua forma exigida por lei. Negcios consensuais so todos os outros, aqueles para os quais a lei no disponha de forma especial. As exigncias de forma eram no Direito Antigo, muito maiores que hoje. No Direito Romano, por exemplo, vigorava o princpio da solenidade da forma. Hoje a regra a oposta. Quando a lei exige uma forma especial, normalmente a forma escrita, sendo que esta pode ser em documento entre as partes (forma simples) ou em documento exarado por uma autoridade pblica (escritura pblica). Quais os motivos das exigncia de forma? 1. Solenidade como no casamento. 2. Reflexo Dar mais oportunidade de ponderao s partes. No , de resto, por acaso que os negcios formais so na sua maioria associados a bens de maior valor. Deve-se ter em ateno que hoje em dia h alguma desadequao deste conceito de valor. O nosso Cdigo ainda , a este respeito, tributrio de outras eras. bom que terceiros saibam que aquele negcio foi celebrado. 3. Dar publicidade aos actos bom que outros saibam que este negcio foi celebrado. Aula terica de 11 Janeiro 2007: Hoje vamos continuar na matria da forma do negcio jurdico, e falar ainda dos deveres das partes na formao dos contratos, com destaque para a doutrina da chamada culpa in contraendo. Na aula passada, distinguimos entre forma e formalidade, entre o conceito de forma qualificada, e foi apresentado um princpio geral em matria de forma das declaraes negociais, um princpio de liberdade, chamado princpio de consensualismo (art. 219). Quando, todavia, a lei exija uma forma especial normalmente a forma escrita seja em depoimento feito pelas partes seja em depoimento exarado por uma autoridade pblica, estas exigncias decorrem normalmente da necessidade de

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publicidade, ou de solenidade, para os actos. O que acontece se faltarem requisitos de forma? O princpio geral o da liberdade de forma, mas se a lei exigir forma especial, o que acontece se as partes no respeitarem essa forma especial. A lei clara. A consequncia lapidar. Est no art. 220- do Cdigo Civil. A declarao negocial que carea da forma legalmente prescrita nula, quando a lei no previr outra sano. Quer isto dizer que, quando o contrato celebrado sem a forma que a lei exige, o contrato nulo. evidente que se as partes forem mais exigentes do que o que prev a lei, isto no sucede. Exemplo: num contrato de promessa de um bem imvel, a lei no exige a escritura pblica. Mas nada impede que as partes no adoptem a escritura pblica. Por outro lado, repare-se ainda que, embora esta consequncia esteja aqui prevista como consequncia geral, a lei prev que possa haver outras consequncias. Para certos contratos, h efectivamente a previso de outras consequncias para a falta de forma. Por outro lado, em algumas situaes em que a lei exige a forma, admite que a falta de forma possa ser suprida por outro mecanismo de prova. Se a exigncia de prova no tiver um valor necessrio para a validade do negcio, a sua falta pode ser suprida por confisso das partes (art. 364 n 2 do CC). Por outro lado, em relao a alguns contratos, a lei estabelece consequncias especficas. Por exemplo, consequncia de converso de contratos noutro tipo de contratos para o qual a forma adoptada seja suficiente, ou ento consequncias sancionatrias. Por exemplo, se um contrato de trabalho a termo for estabelecido sem a forma legalmente exigida, a lei estabelece que o contrato um contrato sem termo. H que temperar ligeiramente esta regra com o recurso figura do abuso de direito. A especificidade que o abuso de direito tem permitir um juzo de ilicitude a comportamentos que so formalmente conformes lei mas que substancialmente esto mal. Isso pode acontecer em matria de forma. Ento h uma aplicao do abuso de direito que delimita a possibilidade de algum alegar o vcio de forma contra a outra parte. Exemplo: Amaral, advogado, celebra um contrato de compra e venda de um terreno, mas convence o Sr. Joaquim, agricultor da terra, que basta um documento escrito. Depois, mais tarde, convm-lhe desfazer um negcio, e alega que o contrato nulo por vcio de forma, porque obviamente no era admissvel sem ser por escritura pblica. Ora Amaral devia saber que o negcio era por escritura pblica, no pode convencer a outra parte que bastava o documento escrito quando ele sabe que no assim. A isto chama-se inalegabilidades formal. Ainda em relao matria da forma, h que fazer algumas classificaes, porque as exigncias de forma no tm sempre o mesmo valor. Por no terem sempre o mesmo valor, a sua falta tem consequncias diversas. Para classificar as exigncias de forma, podemos utilizar dois critrios: . Falta de forma; 2. Fonte das exigncias. Tendo em ateno o primeiro critrio, atenta-se na consequncia das faltas de forma. A forma exigida ad substantiam se condicionar a conformidade do acto jurdico. Se entendermos que a forma exigida o for apenas para comprovar a validade o negcio jurdico, a forma ad probationem. (ser?). N este caso, o vcio de forma suprvel. S neste caso. Podemos ainda distinguir entre forma legal, voluntria ou convencional respectivamente art.s 221 para a forma legal, 222 para a forma voluntria, art. 223 para a forma convencional. Como vemos aqui, o critrio o da origem das exigncias de forma. Se a lei que diz que forma seguir, forma legal. A forma voluntria aquela que, no sendo exigida por lei, foi adoptada pelo autor da declarao. J a forma convencional, aquela que estabelecida por conveno ou acordo entre as partes. Qual a razo de ser destas exigncias? Porque que as partes, quando a lei no exige forma especial,

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apesar disso as partes a adoptam? Normalmente, para salvaguardar determinadas posies jurdicas. Simplesmente, se as partes adoptarem uma forma qualquer, o que se depreende que s se quiseram vincular por aquela forma. Portanto, valem apenas as coisas que forem ditas daquela maneira e no de outra. Isto obriga-nos a colocar outra questo: qual o mbito da forma? Quando a lei estabelece, ou quando o autor adopta, ou quando as partes estabelecem uma determinada forma, isso abrange toda e qualquer estipulao negocial? Ou no? Ou apenas o que for essencial para as partes? A lei trata esta matria no art. 221 para a forma legal e no art. 222 para a forma voluntria. Quanto forma legal, trata de maneira diferente as estipulaes que sejam anteriores ao documento e as estipulaes que sejam posteriores. Quanto s anteriores, elas so em princpio nulas. S assim no ser se, relativamente a essas estipulaes anteriores, as razes da forma legal no forem vlidas (?). Isto significa que invlida uma estipulao verbal acessria, por exemplo, que estabelea um preo anterior, porque essa obviamente essencial forma legal. Mas j ser vlida uma estipulao verbal anterior que diga que o bem s vai ser entregue passado um ms. A razo de ser da forma, que enquadrar bem aquele negcio jurdico, no se comunica a este tipo de estipulao. Quanto s estipulaes posteriores, a forma legal no se lhes estende so em princpio acessrias. S se a razo de ser ad forma legal se lhes aplicar que sero vlidas. Repare-se que, havendo um princpio geral do consensualismo, o Cdigo limita as exigncias de forma ao estritamente essencial. H ainda uma srie de regras acessrias que temos que ter em conta. Por exemplo, os negcios jurdicos formais tm regras de interpretao especficas (art. 238 n 2), e h uma regra sobre a possibilidade de converso num negcio jurdico formal de um negcio que seja nulo por exigir maior formalismo. Ainda sobre as exigncias de forma, decorre que possvel estabelecer uma classificao de documentos, de que j todos ouvimos falar. Distingue-se entre documentos autnticos e documentos particulares. Esta distino decorre do art. 763. Os documentos escritos autnticos so aqueles que so feitos por uma autoridade pblica (testamentos, escrituras pblicas, etc.). Documentos particulares so todos os outros, sendo que dentro dos documentos particulares alguns podem ser documentos escritos simples, e outros podem ser documentos autenticados documentos feitos pelas partes que so sujeitos a uma certificao, ou autenticao, por uma autoridade pblica. Hoje em dia, por fora das regras notariais, j no h autenticao por semelhana, tem mesmo que ser presencial. Aula terica de 16 Janeiro 2007: Vamos hoje terminar a matria relativa formao dos contratos. Abordaremos os dois temas desta matria que falam clusulas contratuais gerais, e ainda uma referncia breve proteco do consumidor na formao dos contratos. O que vimos at agora em termos de processo negocial corresponde quilo que o normal na formao dos contratos. Este processo um processo abstracto, que comporta mltiplos modelos de actuao na prtica. J foi aqui referido que o contrato se pode reduzir ao esquema mais simples proposta aceitao mas pode ainda ser muito mais complexo. Algumas das variantes ou das manifestaes dos processos negociais tm a ver com o que se chama o moderno trfego de massas. A nossa sociedade de comrcio e de servios aumenta fortemente o ritmo das transaces face a sociedades mais antigas, e tende a uniformizar os modelos de transaco em certas reas. O que acontece que a velocidade das transaces, e s vezes a natureza tcnica dessa transaco, to grande que as partes podem no estar suficientemente esclarecidas quanto ao contedo final do negcio. As figuras que reflectem este tipo de revoluo do trfego social de massas, so duas: a contratao por recurso a clusulas contratuais gerais, e as relaes contratuais de facto e... As relaes contratuais de facto devem o seu nome a um jurista alemo dos anos 40, chamado Gunter..., e trata-se de uma figura que pretende enquadrar situaes em que no houve qualquer manifestao de vontade contratual vlida mas, no entanto, surgiu um negcio jurdico e produziu os seus efeitos. Como podem ver, isto parece um contra-senso. O negcio jurdico, aprendemos at aqui, um produto da

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manifestao de vontade. Podemos aqui distinguir dois tipos de situaes: em primeiro lugar, aqueles casos em que foi manifestada uma vontade negocial mas ela invlida. Se invlida, se tem um vcio, o negcio nulo por princpio. Mas em algumas situaes, apesar de o contrato ser nulo, essa nulidade s actua para o futuro, o que quer dizer que, enquanto o contrato esteve a ser executado e no foi promovida a sua revogao, ele tratado como se fosse vlido. No um negcio, uma relao contratual de facto, porque no houve vontade contratual vlida mas diferente das situaes em que se pode destruir retroactivamente os seus efeitos. Exemplo. Se um contrato de compra e venda for declarado nulo, o que h a fazer devolver s partes aquilo que tinham antes. O comprador devolve o bem, o vendedor devolve o preo. Se um contrato de arrendamento for declarado nulo por qualquer razo, isso j no pode acontecer, porque o arrendatrio j usou a casa, e esse valor de gozo no devolvel outra parte. Ento, durante o tempo em que o contrato de arrendamento esteve em execuo, ele foi vlido. Falamos agora dos comportamentos concludentes. Neste tipo de comportamentos no houve de todo manifestao de vontade, mas houve um comportamento social que permite ordem jurdica retirar da o efeito de ter sido celebrado um certo negcio. Exemplos: h alguns comportamentos que temos que so socialmente associados a determinada vontade negocial. Se tivermos esse comportamento, mesmo sem esboarmos qualquer reaco (...). Se eu chegar ao bar e pedir um pastel de nata, eu no estou a pedir para celebrar um contrato de doao, mas sim um negcio jurdico, um contrato. O negcio existe pois, por fora do comportamento da pessoa, ainda que no haja qualquer manifestao de vontade negocial, ou mesmo que haja uma manifestao aparentemente contrria. A lei das clusulas contratuais gerais, constante do Dec. -Lei 436/85, alterado em 1995 e 1999. Vejamos em primeiro lugar o que uma clusula contratual geral. At aqui, vimos que Antnio fixa o preo e define, por exemplo, a forma como quer receber o pagamento. Aqui no nada disso que se paga. A delimitao das clusulas contratuais gerais d-se no art. 1. deste diploma legal. Destas normas decorre que as clusulas contratuais gerais tm trs ingredientes: 1. So clusulas de pr-elaborao 2. So rgidas no permitem alterao. 3. So feitas para destinatrios indeterminados neste sentido, so gerais. Quando se verificarem estas caractersticas numa clusula contratual, dizemos que ela uma clusula contratual geral. A classificao de uma clusula como clusula contratual geral sujeita a tal norma ao regime especfico que aqui temos vindo a abordar. As clusulas contratuais gerais evidenciam ainda algumas outras coisas, em regra: 1. Diferenciao entre... 2. Terem uma apresentao formulria as clusulas contratuais gerais so usualmente em formulrios pr-formatados; 3. Complexidade do clausulado. Destas caractersticas podemos facilmente intuir os perigos deste tipo de contratao. por isso que, apesar destas clusulas serem incontornveis, o sistema jurdico resolveu, para manter aqui regras, torn-la aceitvel. A figura dos contratos por adeso est ligada figura da clusula geral uma das partes. Celebra um contrato de adeso. Em Portugal e noutros pases h normas especficas para esta matria.

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Qual o mbito de aplicao da lei das clusulas contratuais gerais? O mbito de aplicao do diploma determina-se por critrios positivos e negativos. Critrios positivos so, por exemplo, os que esto no art. 1.. Positivos ainda temos o caso de a lei abranger todas as clusulas do negcio que no hajam sido previamente negociadas, independentemente de quem as tomou e como tenham sido... Este mbito alargado do diploma... Determinado o mbito de aplicao do diploma, que tipo de tutela confere? Confere alguma tutela em matria de formao do prprio contrato. O contrato com recurso a clusulas contratuais gerais est sujeito a requisitos especfico na sua formao. As clusulas contratuais gerais tm que ser aceites pela outra parte art. 4. Se a contraparte no aceita anexos a um contrato, essa parcela no vale. Por outro lado, h deveres especiais de comunicao do contedo das clusulas e de informao da outra parte sobre o contedo dessas clusulas art.s 5 e 6. No valem clusulas contratuais gerais em letra ilegvel, noutra lngua, etc. A outra parte tem ainda o direito de ser esclarecida relativamente ao contedo de clusulas que no seja claro. As clusulas que no respeitarem estes deveres de comunicao e de informao consideram-se excludas dos contratos singulares art. 8. H tambm as chamadas clusulas surpresa, clusulas que, pelo contexto em que surjam, passem despercebidas a um contraente normal. O contrato subsistir, regra geral, mesmo sem as ditas clusulas excludas a no ser que as clusulas sejam to essenciais que o contrato sem elas no subsista. Mas isto no quer dizer que a parte no tenha o direito a ser indemnizada nos termos gerais art. 227. As clusulas contratuais gerais s valem se as partes no tiverem disposto em contrrio as chamadas clusulas prevalentes. Outra rea de proteco tem a ver com a interpretao e integrao das clusulas contratuais gerais. As clusulas contratuais gerais seguem as regras normais de interpretao, excepto em situaes de dvida. Se o sentido for muito duvidoso, a lei manda entender ao sentido que for mais favorvel parte fraca. A tutela desta lei estabelecida a outro nvel proibir, pura e simplesmente, certo tipo de clusulas. Alm destas regras quanto formao do negcio, a lei probe ento certas clusulas em certos contratos (contratos com consumidores finais), ou mesmo em todos os contratos. A lei distingue ainda entre clusulas absolutamente proibidas e clusulas relativamente proibidas, consoante o tipo de interesse que esteja subjacente. Da conjugao destas proibies resulta que so em regra proibidas clusulas que excluam responsabilidades, que estabeleam obrigaes perptuas, que estabeleam sanes pecunirias desproporcionadas, que minimizem a responsabilidade, etc. Qual a consequncia de estarem l essas clusulas? As consequncias so duas: as clusulas so nulas, essa nulidade tem um efeito em cada contrato singular nos termos do art. 12 da lei, sendo certo que o aderente pode escolher manter o contrato sem essa clusula ou fazer cessar o contrato. O contrato s no mantido se houver uma desproporo gravssima pelo retirar daquela clusula. Por outro lado, h determinadas entidades que tm legitimidade para propor uma aco especial, a chamada aco inibitria, que no actua sobre o contrato em si mas sobre o formulrio. Sindicatos, Ministrio Pblico, associaes de defesa do consumidor, so algumas dessas instituies. Aula terica de 18 Janeiro 2007: Hoje vamos comear a matria relativa ao contedo do negcio jurdico. Nesta matria vamos focar os seguintes temas: 1. Noes gerais sobre o contedo do negcio jurdico; 2. Requisitos objectivos do negcio jurdico; 3. Clusulas negociais tpicas;

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4. Modificaes do contedo; 5. Vcios tipos de contedo do negcio jurdico. Em primeiro lugar, deve ter-se algum rigor de linguagem quando nos referimos a matrias do contedo e do objecto do negcio jurdico. O contedo o conjunto de regras que o negcio jurdico desencadeia, depois de celebrado. Inclui, portanto, todos os elementos do negcio sobre os quais as partes dispuseram. No contrato de compra e venda, por exemplo, inclui-se o preo, a descrio do bem, o modo de cumprimento, o tempo de entrega do bem, prestaes, local, etc. Inclui ainda os elementos decorrentes da lei sobre aquele negcio jurdico que ou se sobrepe vontade das partes ou se aplicam na falta de disposio das partes. O objecto o bem, ou realidade jurdica, sobre a qual incide aquele contrato. Falamos aqui em contedo e em objecto do negcio jurdico. Mas em autores mais tradicionais encontramos a utilizao de outros termos. muito clssica a distino entre objecto imediato e objecto mediato. O que chamamos contedo o objecto imediato. O que chammos objecto o objecto mediato do negcio jurdico. esta a distino que encontramos no Prof. Castro Mendes, ou no Prof. Mota Pinto, ou no Prof. Manuel de Andrade. A prpria lei que trata a matria do contedo e do objecto do negcio jurdico, que anda volta do art. 280 e 281, refere-se a requisitos do objecto negocial, mas tanto est aqui a tratar dos problemas de objecto como a problemas de contedo. Os elementos que integram o contedo do negcio decorrem do que foi dito h pouco. H elementos que decorrem da vontade das partes elementos voluntrios que tm a ver com o que as partes dispuseram no negcio e h elementos que decorrem da lei os elementos normativos. Os elementos normativos so as regras aplicadas quele negcio jurdico porque a lei assim o determina. Estes elementos podem ser injuntivos ou imperativos, se se referem quelas regras legais que a vontade das partes no pode afastar. Podem ser supletivos se decorrem de normas legais que s so aplicveis na falta de vontade das partes. O contrato de compra e venda corresponde ao elemento normativo injuntivo a identificao do bem e o preo. Porqu? Porque se isso no foi feito j no um contrato de compra e venda. Mas se as partes nada estipularem sobre o local de entrega ou das prestaes, aplica-se o que a lei dispe pois um elemento normativo mas supletivo. Temos ainda os elementos voluntrios, que podem ser necessrios ou eventuais. Elementos voluntrios necessrios so aqueles que correspondem aos elementos essenciais do prprio contrato. Sem a sua indicao pelas partes o contrato no existe como tal. Os elementos eventuais so pormenores que as partes podem ou no incluir no contrato, sem que este perca a sua forma geral, mas que, se especificados, alteram a conformao do negcio. A propsito do conjunto de elementos normativos e voluntrios que so necessrios para que um negcio jurdico seja reconhecido como tal, muitos autores se referem a um conceito, o de tipo negocial. Tipo negocial o conjunto de elementos que so exigveis para que o negcio seja identificado, elementos esses uns decorrentes da lei, e outros da vontade das partes. Nesta faculdade h uma tese de doutoramento, a do Prof. Paes de Vasconcelos, sobre o tipo negocial. uma tese a espreitar. Tambm h uma tese de doutoramento, na Universidade Nova de Lisboa, sobre tipicidade e atipicidade dos contratos a do Prof. Rui Pinto Duarte. Vamos agora aos requisitos do negcio, que tm a ver com o seu contedo ou com o seu objecto. O que acontece que os negcios jurdicos devem ter certas qualidades. Se no tiverem essas qualidades, o negcio no vlido. O negcio pode no ser vlido porque, por exemplo, as pessoas que o celebram no tm capacidade para tal. Faltam-lhe pressupostos subjectivos que tm a ver com as partes. Pelo contrrio, as pessoas podem ter capacidade para celebrar o negcio, mas haver falha no seu objecto. Neste caso, falta um pressuposto objectivo. O que ns vamos falar justamente das qualidades que tm que ter objecto e contedo do negcio jurdico. A lei trata da mesma maneira vcios de objecto e contedo e vcios de fim do negcio jurdico. O negcio pode em si mesmo no ter problema mas o fim que ele prossegue ser ilcito. Esta matria tratada nos art.s 280 e 281. Estes artigos permitem

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identificar como requisitos essenciais do objecto e do fim do negcio jurdico os seguintes: 1. Tem que ser um objecto possvel; 2. Tem que ser um objecto determinado ou determinvel; 3. Tem que ser um objecto lcito; 4. No pode ser um objecto contrrio ordem pblica nem aos bons costumes. O mesmo para o fim do negcio. Possvel, determinvel, lcito e no contrrio ordem pblica e aos bons costumes. A consequncia de qualquer destes requisitos a nulidade. H que ver cada um destes requisitos de per si. 1. O objecto do negcio jurdico tem que ser possvel. nulo o negcio jurdico cujo objectivo seja fsica ou legalmente impossvel. O requisito da possibilidade reputado tanto a uma possibilidade fsica como legal. Deve ter-se em ateno que impossibilidade no quer dizer dificuldade. O negcio s impossvel quando verdadeiramente ele for inalcanvel. Por outro lado, a impossibilidade coeva do momento do surgimento do negcio, ou seja, importa a impossibilidade originria. Se o negcio se tornar impossvel depois do momento da sua celebrao, o que h lugar a resoluo do contrato. pois impossibilidade total e originria. 1.1. O objecto do negcio jurdico no pode ser fisicamente intangvel ou inexistente. Deolinda no pode vender a Vtor a Lua. 1.2. Contudo, a impossibilidade do negcio jurdico pode ser legal. Carlos no pode vender a Joaquim a Torre de Belm. A Torre de Belm no pode ser vendida porque, legalmente, pertence ao domnio pblico. Qual a diferena entre impossibilidade legal e ilicitude? Ilicitude contrria lei, ao passo que a impossibilidade legal do objecto uma ilicitude aplicvel contratao do bem. No um negcio com objecto impossvel vender uma coisa que ainda no se tem, mas se vai ter. Exemplo: posso vender a Fernando um carro que ainda no fui buscar fbrica. H uma outra forma de impossibilidade, referida por exemplo pelo Prof. Paulo Cunha a impossibilidade moral. A impossibilidade legal no directa, mas h impossibilidade moral por a lei ser violada indirectamente. o caso de alguns negcios de fraude lei, ou contrrios boa f. 1.3. Colocar-se ainda a questo de saber se s h impossibilidade se o contedo ou o objecto do negcio for invivel ou impossvel para aquela pessoa ou para qualquer pessoa. a diferena entre impossibilidade absoluta, ou objectiva, ou impossibilidade relativa, ou subjectiva. Em regra, s se considera que h impossibilidade no caso da impossibilidade objectiva. Mas h uns negcios em que a prestao de facto s pode ser cumprida por aquele sujeito. Quando assim for, a impossibilidade relativa prestao daquele sujeito meramente relativa, mas suficiente para considerar que a prestao impossvel. Se Fernando pede a Lusa, clebre oftalmologista, para o operar aos olhos, e se s ela o poder operar por s ela dominar certa tcnica cientfica, a impossibilidade relativa de Lusa basta, porque a operao no se poder realizar por outrem a no ser por Lusa, caso contrrio j no ser a mesma operao. So os chamados contratos intuitu personae. A impossibilidade tem ainda que ser definitiva. O contrato no nulo se houver uma impossibilidade meramente temporria. O negcio pode valer como um negcio sobre um bem futuro quando terminar a impossibilidade, o negcio pode concluir-se.

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E ser que um negcio excessivamente oneroso pode ser considerado impossvel? No. Estamos no mbito da liberdade contratual, pelo que no o simples desequilbrio das prestaes que permite qualificar o objecto como impossvel. H outros mecanismos na nossa lei que permitem chegar aos negcios com desequilbrio excessivo nas prestaes. Nos negcios usurrios, os valores so injustificados, e uma parte explora a ignorncia, ou assim, da outra parte. A prestao pode ainda ser baixada. Mas isto so situaes excepcionais. Reitere-se: a impossibilidade tem que ser inicial, originria. No pode ser superveniente. S h vcio de impossibilidade quando essa impossibilidade se reportar ao incio do negcio. Se a impossibilidade for superveniente, a obrigao extingue-se. Pode haver lugar a indemnizao ou no, consoante o desaparecimento do bem se dever ou no a culpa da pessoa. O requisito da impossibilidade precisa pois de alguma cautela. 2. O objecto ou contedo do negcio jurdico tem que ser determinvel, ou determinado art. 280 n 1. No necessrio que partida j esteja determinado, mas necessrio que seja determinvel. Contratar algum para faz-tudo um contrato com objecto indeterminvel. 3. O objecto ou contedo do negcio tm que ser lcitos. No podem o objecto ou contedo ser contrrios a uma norma legal imperativa. O negcio no pode ser contrrio lei art. 280 n 1 e art. 281 e considerado contrrio lei nos termos do art. 294 o negcio contrrio lei quando seja celebrado contra uma disposio legal que contenha uma norma imperativa. A regra aqui a nulidade (?). H que ter em ateno que a ilicitude pode reputar-se ao negcio em si mesmo ou ao fim prosseguido no negcio art. 280 n 1 para o primeiro, art. 281 no segundo. Porqu esta distino neste caso e no nos outros? O regime aplicvel no o mesmo. Se o negcio tiver um objecto contrrio lei, todo ele nulo. Se apenas o fim do negcio for contrrio lei contratar um contabilista para fazer a contabilidade de uma empresa que vende droga a lei estabelece que, quando a contrariedade for atinente ao fim e no ao objecto, o negcio s nulo quando o fim for comum a ambas as partes. Prximo da figura do requisito da licitude est outra figura que a doutrina civilista autonomiza. So os chamados negcios jurdicos em fraude lei. A fraude lei uma ilicitude mais refinada. As partes o que fazem manipular normas legais que em si mesmas no provocam comportamento ilcito, mas na sua combinao provocam um resultado contrrio lei. No h uma contrariedade directa a uma norma, mas h uma combinao de normas para conseguir um objecto contrrio lei. A ilicitude est no fim. contornar a lei, no contrariar a lei. 4. O negcio jurdico, no seu objecto ou contedo, no pode contrariar os bons costumes nem a ordem pblica. O objecto ou o contedo do negcio jurdico no podem ofender a ordem pblica ou os bons costumes art. 280 n 1 e 2. O que so bons costumes e ordem pblica? Bons costumes no so os usos (art. 3). Nem sequer so os costumes. Os bons costumes apareceram sobretudo em Frana, com o Cdigo de Napoleo. Est ligada moral social. naturalmente um conceito fluido bons costumes no so os mesmos em Lisboa ou em Kathmandu, nem em Freixeneda ou em Bagdad. Os bons costumes referem-se a reas em regras sensveis deveres pessoais, matrimoniais, prticas sexuais, tica profissional, etc. Os bons costumes remetem, basicamente, para a moral, a tica, ou as regras jurdicas dominantes num dado espao. O Prof. Manuel de Andrade definia os bons costumes como o conjunto de comportamentos melhor aceites pela conscincia social. J a ordem pblica tem a ver com uma necessria remisso do negcios jurdicos, no seu contedo, para princpios estruturantes da ordem pblica um conjunto de normas imperativas consideradas importantes para o Estado ou para as pessoas, como direitos de personalidade, etc. Voltaremos a falar de ordem pblica numa disciplina no quarto ou no quinto, que Direito Internacional Privado.

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Aula terica de 23 Janeiro 2007: Os testes sero entregues, em princpio, at quinta-feira. Continuemos a matria relativa ao contedo do negcio jurdico, falando agora em dois pontos: a apresentao de algumas clusulas negociais tpicas tpicas significa previstas na lei e referindo ainda o vcio do negcio jurdico especificamente atinente ao contedo do mesmo, que no nosso Cdigo designado por negcio usural. Relativamente s clusulas negociais tpicas, trata-se sempre de estipulaes acessrias do negcio jurdico. Remete-se aqui para a classificao do contedo do negcio jurdico, que abordmos na aula passada, e que distinguia entre elementos essenciais e acessrios. Estamos aqui a pensar em elementos acessrios, ou seja, aquelas estipulaes negociais que no tm a ver com a conformao essencial do negcio, ou seja, cuja falta no descaracteriza o negcio enquanto tal, mas que, se as partes resolverem coloc-las l (clusulas voluntrias) elas conformam o contedo do negcio. Quais so as clusulas acessrias tpicas que o Cdigo Civil refere? So cinco: 1. Condio; 2. Termo; 3. Modo ou encargo; 4. Sinal; 5. Clusula penal. Algumas destas clusulas, designadamente as ltimas duas, sero mais abordadas em Direito das Obrigaes. A condio vem revelada nos art.s 270 e ss. a clusula acessria que vem revelada com maior desenvolvimento. Algumas das normas que aqui esto so depois aplicveis a outras clusulas acessrias, designadamente ao termo. O que uma condio enquanto clusula negocial? A condio, conforme diz o art. 270, a clusula acessria do negcio jurdico pela qual as partes subordinam a produo de efeitos, ou o fim, desse negcio, a um determinado acontecimento, futuro e incerto. So portanto caractersticas desta clusula: 1. O ambiente negocial uma clusula acessria. Exemplo: se chover, entrego-te o bem dentro da Faculdade, entrego-te o bem l dentro. A condio pode ser suspensiva os efeitos s se produzem se a condio se verificar ou resolutiva o negcio est em curso, mas se se verificar certo evento, futuro e incerto, o negcio cessa, ou resolvese. Exemplo: se eu conseguir comprar um escritrio, contrato-te como empreiteiro para as obras. A condio suspensiva eu conseguir comprar o escritrio. Outro exemplo: o meu contrato de empreitada contigo cessa se eu vender o escritrio o negcio est em curso, mas resolve-se (condio resolutiva) se eu vender o escritrio. H sempre o condicionamento dos efeitos do negcio, note-se. O Cdigo Civil trata em matria de regime vrios pontos relativos s condies. Isolemos quatro pontos mais importantes de regime: 1. O Cdigo veda certo tipo de condies, as referidas no art. 271. Diz-nos a lei que se a condio for contrria lei, ordem pblica ou ofensa dos bons costumes, o negcio nulo. Exemplo: eu contratote como minha empregada se aceitares prostituir-te. uma condio contrria lei, aos bons costumes, o negcio nulo. igualmente nulo o negcio sujeito a uma condio suspensiva impossvel ou ilegal. Se for uma condio resolutiva, esta condio no torna o negcio nulo. O negcio vlido, mas a condio considera-se como se no estivesse l. Porqu esta diferena de regime? O que tutela melhor a

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outra parte que o negcio continue. 2. Tanto quanto possvel, o nosso Cdigo preocupa-se em assegurar que as expectativas das pessoas beneficiadas pela condio no sejam goradas. Para isso suceder, estabelecem-se algumas regras para o comportamento das partes enquanto a condio estiver pendente. A regra geral a do art. 272. Quem adquire um direito determinado atravs de condio suspensiva ou resolutiva deve actuar de acordo com a boa f, aqui vista em sentido objectivo. Este o princpio geral. Quem tem que salvaguardar as expectativas da outra parte, deve agir de modo a que as expectativas no sejam frustradas. O que pode ento ele fazer? A lei distingue entre actos conservatrios (art. 273) ou dispositrios. A regra que se podem praticar livremente actos conservatrios sobre o bem. J quanto aos actos de disposio, eles so vlidos ou no consoante o fim do negcio (art. 274). 3. A lei preocupa-se ainda com a verificao da condio o que acontece quando a condio verificar, e o que acontece quando ela no se verificar. Quando ela se verifica, depende do tipo de condio. Se o negcio for sujeito a condio suspensiva, verificada esta produzem-se os efeitos do negcio. Se for uma condio resolutiva, cessam os seus efeitos. Se no se verificar a condio, o negcio ineficaz., Exemplo: contrato-te como minha empregada se comprar a Portugal Telecom se eu no comprar a PT nem for dono do meu banco, no te contrato. Se, porm, eu j tiver a certeza de que a condio no se vai verificar, isso equivale a uma declarao da no verificao da condio, e portanto o negcio ser ineficaz (art. 275 n 1). Mas a verificao da condio pode ser... Pela parte que ficou onerada. Algum impede que a condio se verifique para no se produzirem os efeitos, ou para que o negcio no cesse. A lei estabelece ento o regime do n 2 do art. 275. O regime sempre o que aproveita melhor a quem estava de boa f. Verificada a condio, h ainda outro problema a resolver. O negcio consolida-se, ou cessa-se, tudo bem. Mas at quando? Os efeitos do negcio retroagem data da celebrao do negcio, salvo se as partes convencionarem de forma diferente ou se tal decorrer da natureza do negcio. esta a lio dos art.s 276 penso eu e 277. Cuidado com este regime da condio. um regime eco o qual preciso ter alguma prtica, para distinguir os tipos de condio e os efeitos. Este regime o regime regra, e aplicvel a outras situaes. Falamos agora na clusula de termo. Esta clusula aparece referida nos art.s 278 e 279 do Cdigo, e a ela aplicvel o regime dos art.s 272 e 273. A lei preocupa-se com o regime e com o cmputo do termo. A lei no define bem o que o termo. O termo a clusula acessria do negcio jurdico que subordina os respectivos efeitos ao evento futuro e certo. Na condio, o evento futuro e incerto; no termo, o futuro futuro e certo. Exemplo: Eu e a Pescadinha, que est aqui ao meu lado, celebramos um contrato para produzir efeitos a partir de 1 de Maio. Aqui um termo suspensivo o contrato s produz efeitos a partir de 1 de Maio. Mas se eu celebrar com a Pescadinha um contrato de arrendamento do livro dela de Teoria pelo prazo de um ano, o termo resolutivo o contrato comea agora, ou no dia 1 de Maio, mas cessar a 30 de Abril do prximo ano altura em que eu espero j ter a cadeira mais que feita, e no preciso do livro dela. A doutrina distingue, no termo, entre termo certo e termo incerto. Mas como que o termo pode ser incerto se se reporta a um evento certo? Diz-se que o termo incerto quando h a certeza de que o evento se vai realizar, mas no uma data especfica. Exemplo: eu contrato-te para substituir um trabalhador que est ausente por doena prolongada. A ausncia por doena, e por isso no estabelecida uma data se bem que se sabe que a data ser certamente verificada. Ao termo certo tambm se chama prazo. Convm no confundir: no Cdigo Civil h muitos prazos o prazo de prescrio, etc. que no so clusulas acessrias.

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O Cdigo Civil preocupa-se essencialmente com o cmputo do termo, ou seja, com os prazos a contagem do termo. H aqui vrias regras que so de bom senso se for at ao dia X, e at s 24 horas desse dia, etc. Com as devidas aplicaes, aplica-se aqui o regime das condies ilcitas, do modo de actuao decorrente da condio, clusula acessria de termo. 3. Falamos agora de uma clusula tpica dos negcios jurdicos gratuitos. Esta clusula chama-se modo, ou encargo, sendo por vezes apelidada de nus. Trata-se de uma clusula acessria tpica dos negcios gratuitos, que condiciona os efeitos desse negcio ao cumprimento de um encargo, de um dever, pelo beneficirio dessa liberalidade. Esse encargo poder ser patrimonial ou no patrimonial. Essa clusula est prevista a propsito dos dois negcios gratuitos por excelncia a doao (art. 963) e o testamento (art. 2244). Exemplo: o Sr. Joo doa Paula Pucarinhas a sua casa desde que a sua antiga ama possa l continuar a viver. Isto um encargo. Note-se que no aqui uma condio. Quando se diz "na condio", isto no uma condio na prtica um encargo. Costuma-se dizer, para distinguir a condio suspensiva do encargo, que a condio suspende o negcio mas no vincula a outra parte. J o nus vincula, mas no suspende o negcio. Agora o encargo no pode suplantar os efeitos do negcio, caso contrrio ele deixa de ser uma liberalidade e passa a ser um negcio oneroso. Por outro lado, a lei estipula que, uma vez que o negcio produz efeitos, quer o doador, quer os herdeiros, quer quaisquer interessados, tm legitimidade para exigir do donatrio que ele cumpra o que ficou estipulado (art. 965). Se assim no for, pode ser pedida a resoluo da doao por no cumprimento dos encargos. Mas ateno: necessrio que o prprio contrato preveja essa resoluo, se no ela no regime regra. A lei preocupa-se por fim com encargos impossveis ou ilcitos aplicados a negcios gratuitos. A lei aqui no aplica o regime que vimos para a condio, estipulado no art. 271. Aplica o regime dos testamentos. Porqu? Porque um negcio gratuito, e o regime do art. 271 pensado para negcios tendencialmente onerosos. Importa aqui no s o art. 2244, conjugado ainda com o art. 2230 e do art. 2245. Uma doao que tenha um encargo impossvel, contrrio lei ou impossvel considerado como no existente. 4. SINAL O sinal uma clusula geralmente do mbito do Direito das Obrigaes pelo menos ser l que a vamos estudar melhor. Est referida no art. 440. Embora seja usual no mbito do contrato-promessa, onde clusula regra, ela oponvel a qualquer negcio oneroso. O sinal tem como objectivo acautelar melhor o cumprimento do negcio jurdico no futuro. Como? Cumprindo parte da prestao normalmente pecuniria. Exemplo. Pedro quer comprar um carro, d a Rui 20% do preo do carro. Estes 20% so j parte do preo, que pode ser interpretado supletivamente como antecipao do preo. Mas as partes podem estipular que aqueles 20% so sinal, e a segue-se o regime do art. 442 As partes podem atribuir, como alternativa a este regime, a chamada execuo especfica do contrato obrigar a que, por sentena, seja substituda a declarao da parte faltosa. Matria para aprofundar melhor em Direito das Obrigaes. 5. CLUSULA PENAL A clusula penal, ao contrrio do que o nome indica, nada tem a ver com o Direito Penal. uma clusula para o cumprimento de obrigaes civis. Trata-se de uma clusula acessria, em que as partes fixam partida qual o montante da indemnizao se a outra parte no cumprir. Vejamos o art. 810 do Cdigo Civil. Diz-nos esta norma que as partes podem fixar, por acordo, o montante da indemnizao

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exigvel, seja por no -cumprimento definitivo ou simplesmente por atraso no cumprimento a chamada mora. Em princpio, a clusula penal estabelecida para o incumprimento definitivo, mas as partes podem estabelec-la tambm para o atraso na prestao (vide o art. 811). O que a lei estabelece que quando a clusula for estabelecida por incumprimento definitivo, ento a parte no poder exigir uma indemnizao pelo no cumprimento ao mesmo tempo. Tambm prev a lei que seja reduzida pelo Tribunal a clusula penal de valor desproporcionado (art. 812). Aula terica de 25 Janeiro 2007: Vamos hoje terminar a matria relativa ao contedo do negcio jurdico. Faltava-nos tratar a este respeito dois problemas essenciais: em primeiro lugar, apresentar aqui o regime jurdico do vcio do negcio jurdico, que a nossa lei refere sob a designao de usura; por outro lado, falta referir o regime das modificaes do negcio jurdico, ou seja, uma vez estabelecido o contedo do negcio, se pode ou no ser modificado e quando e como que se essa modificao pode produzir efeito. Aludimos para j leso ou usura negocial. Em bom rigor, os vcios do negcio vo ser globalmente abordados depois da interpretao. Mas este aqui dado j por ser um vcio tpico do contedo, do objecto do negcio jurdico. Falarmos em usura ou leso tem a ver com uma ideia fundamental, que a da exigncia de um certo equilbrio das prestaes das partes nos negcios jurdicos onerosos. Evidentemente, nos negcios jurdicos gratuitos, pela natureza das coisas, comporta j um desequilbrio uma tudo d, a outra tudo recebe. Mas nos negcios jurdicos onerosos, em que ambas tm vantagens e ambas comportam sacrifcios onerosos, o Direito assume como princpio geral que deva haver um certo equilbrio nessas prestaes o que algum ganha no deve ser exageradamente mais do que a outra parte perde. aqui que se fala em leso ou usura. O termo mais tradicional, que entre ns at remonta nas ordenaes afonsinas, era a figura da leso enorme. Quando uma das prestaes era o dobro do valor do bem a que correspondia, admitia-se desfazer o negcio com base nessa ideia de leso enorme. Portanto, a preocupao com o equilbrio, equidade, vem desde cedo. Mas isto no significa que todos os negcios onerosos tenham que ser bons para as duas partes. Isto s significa que a ordem jurdica intervm quando a diferena calamitosa. A ordem jurdica pois bastante sensvel ideia de equidade nas prestaes nos negcios. Esta ideia, que tem acompanhado este instituto, leva a que hoje se fale mais em usura, consagrando o cdigo a teoria dos negcios usurrios. A expresso "usura" mais tcnica, e ligada ao emprstimo com juros. O emprstimo de coisas fungveis com juros est abrangido por uma preocupao do Cdigo Civil em evitar os juros usurrios acima dos valores legais. Porqu? que quando se recorre a um emprstimo, as pessoas esto numa situao de alguma debilidade econmica e at por vezes psicolgica, pelo que mais fcil a quem empresta, pelo seu ascendente, resolver a situao na altura mas cobrar juros altos. Ora a permite-se alegar o negcio usurrio. Inclusivamente, a usura pode constituir at crime. Se assim for, a lei impe regras especficas de prescrio do direito de requerer a anulao ou modificao do negcio. Apresentada em termos gerais a figura, vejamos o regime jurdico desta figura. Este regime jurdico bastante exigente, o que demonstra que a ordem jurdica no intervm facilmente. Este regime jurdico consta dos art.s 282 a 284 do Cdigo Civil, e no que se refere especificamente ao emprstimo com juros deve ainda ter-se em conta o art. 1146. O negcio usurrio um negcio viciado. Quando se diz que um negcio viciado, isto quer dizer que ele no deve valer. Ele tem um elemento patolgico, pelo que no deve valer. Porque ele no deve valer, a parte lesada pode promover a anulao do negcio, ou ento recorrer a outra figura que aqui est. Mas

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h que verificar bem quais as situaes em que se verifica a usura, para o Cdigo. Quais so pois os requisitos para que possamos qualificar determinado negcio jurdico como usurrio? Estes requisitos decorrem do n 1 do art. 282 do Cdigo. So requisitos cumulativos, sendo que a lei estabelece cumulativamente os requisitos ou seja, tm que se verificar todos e so essencialmente de dois tipos. Por um lado, temos requisitos objectivos. O negcio s usurrio se algum obtiver da outra parte, seja para si, seja para terceiro, a promessa ou a concesso de benefcios exagerados. Esse benefcio pode ser efectivo ou beneficial ou a concesso ou a promessa de benefcio. Por outro lado, este benefcio pode ser para a parte no negcio ou para terceiro. O que a lei aqui releva, em termos objectivos, que haja um desequilbrio excessivo das prestaes, que se manifesta num benefcio que o usurrio retira para si prprio ou para terceiro. Reparem que a lei no diz benefcios excessivos. Diz benefcios excessivos ou injustificados. Da que aqui no est o bom negcio. algo que excessivo face ao padro normal, uma conjugao com a ideia de justia. Mas ainda assim no basta. Isto por si s j poderia configurar uma leso. A lei exige um outro tipo de requisitos que tm a ver com a situao de sujeio no negcio requisitos subjectivos. Esses requisitos so dois, e tm que se verificar cumulativamente com o requisito objectivo. Em primeiro lugar, a outra parte tem que estar numa situao de inferioridade, que pode decorre da necessidade, inexperincia, ligeireza, dependncia, embriaguez, demncia, ou fraqueza de carcter de outrem. Mas isso ainda assim no basta. A outra parte, conscientemente, tem que se aproveitar da situao da outra parte. A parte usurria tem que explorar essa situao n 2 do art. 282. Em concluso, h um requisito objectivo obter para si ou para terceiros benefcios excessivos ou injustificados, ou a promessa dos mesmos. Requisitos subjectivos a situao de inferioridade da outra parte e o respectivo aproveitamento consciente. claro que tudo isto difcil de se verificar cumulativamente. Se a usura for criminosa, o direito a pedir a indemnizao (um ano) no comea a correr antes de prescrever o prazo penal. Por outro lado, o art. 1146 refere-se especificamente ao contrato de mtuo com juros, qualificando-o como usurrio se forem cobrados juros um pouco acima dos juros legais. Neste caso, a taxa de juro considera-se reduzida ao valor do juro legal. um regime geral para os emprstimos com juros. Quanto agora s modificaes do negcio jurdico, esta uma matria que no apesar de tudo muito complicada. Uma vez estabelecido o contedo do negcio jurdico, quais so os princpios que as partes devem seguir? Obviamente, h um princpio geral, de que os negcios devem ser cumpridos pontualmente ou seja, ponto por ponto. Este princpio j o conhecemos, mas ainda vamos falar dele mais em Direito das Obrigaes. Ele est formulado no art. 406, e chama-se pacta sunt servanda (ser?), ou seja, os pactos so para cumprir. Deste princpio decorre que s possvel alterar o contedo do negcio se ambas as partes concordarem isso. Ou seja, o princpio da imodificabilidade do contedo do negcio n 1 in fine do art. 406. Por isso se diz, e diziam os liberais, que o contrato lei entre as partes. que uma vez acordado o seu contedo, as partes tm que o cumprir como se fosse lei. Apesar de tudo, a lei prev algumas modificaes. As modificaes de um negcio jurdico podem ser as que decorrem da vontade das partes modificaes voluntrias; podem decorrer da lei a lei prev que em alguns casos sejam introduzidas modificaes nos contratos (ainda art. 406). E podem ainda decorrer de sentena judicial no operam s ope legis, mas tambm ope judicis, isto , operadas por um tribunal. H uma forma de modificao do contrato bem curiosa, que tambm decorre da lei, que a resoluo ou modificao de contrato por alterao anormal das circunstncias. Trata-se da possibilidade conferida pela lei s partes para, se se vier a verificar uma alterao de um circunstancialismo em que as partes

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contrataram, sendo que essa alterao anormal (isto , no est coberta pelos efeitos normais do negcio jurdico). neste caso possvel proceder modificao do contrato ou sua resoluo. Reparese que no se fala aqui na anulao. A anulao tem a ver com vcios originrios. Aqui no o contrato estava a decorrer, mas houve mudana anormal. A modificao operar-se- sob critrios de equidade. Na prxima aula falaremos da interpretao do negcio jurdico. Aula terica de 30 Janeiro 2007: O regime regra, verificados cumulativamente estes requisitos, a anulao, mas em lugar da anulao a vtima do negcio pode requerer a modificao do negcio segundo juzos de equidade art. 283 n 1. Se a vtima da usura requerer a anulao, pode o usurrio opor-lhe a modificao em vez da anulao art. 283 n 2. Aula terica de 30 Janeiro 2007: Aula dada pelo Dr. Carlos Soares. Falaremos hoje de interpretao e de integrao do negcio jurdico. O que visa, e como se define a interpretao? A interpretao visa determinar o sentido das declaraes que foram dadas, o sentido do negcio, o sentido que ir relevar para o Direito. Procura-se pela interpretao a determinao desse sentido. Um negcio, particularmente um contrato, no tem por si s um sentido fcil, imediatamente apreensvel, universal. Antigamente, havia um princpio, um brocardo in clares non fit interpretatio. Hoje em dia no assim. Qualquer contrato carece de interpretao. Sem interpretao, pode haver um conjunto de palavras, mas no h sentido. Por isso, sempre que se lida com contratos lida-se com a sua interpretao. E estar essa interpretao sujeita a regras? Sim, claro que sim. E de onde vm essas regras? Quais so as fontes? Em regra, um contrato antes de mais exteriorizado muitas vezes sob a forma escrita. Um contrato sempre expresso atravs da linguagem. O Direito recebe assim conhecimentos de outras reas lingustica, semntica para compreender qual o sentido de um negcio. pois importante compreendermos bem o sentido das palavras para determinarmos o sentido de um negcio. Outra questo relevante saber se essas regras de interpretao, de que falmos, so jurdicas ou se se devem considerar extra-jurdicas. Na tarefa da interpretao do negcio, como vimos, o Direito recebe regras provenientes de outras cincias, mas isso no significa que o Direito seja acrtico em relao a essas regras recebidas. Mas o Direito pode especificar que essas regras tenham outro sentido, da no poderem ser consideradas regras extra-jurdicas. Qual ento a tarefa do legislador? No essencial, o legislador d directrizes para a determinao do sentido do negcio. No Direito portugus, essas regras no seu essencial esto nos art.s 236 a 238 do Cdigo Civil. E a integrao, ser ela uma questo de facto ou de Direito? Que relevncia tem esta questo? A todo o momento surgem nos tribunais questes sobre a interpretao do negcio. Se a interpretao a determinao do sentido de declarao for uma questo de facto, isso significar que o Supremo Tribunal de Justia (STJ) no poder proceder a essa tarefa. Porqu? Como estudaremos em Direito Processual Civil, o STJ s pode conhecer questes de Direito, ou seja, o STJ no pode pr em causa os factos que tribunais inferiores (comarca, ou relaes), e a esses factos ir aplicar o Direito. Se a interpretao for considerada uma questo de facto, o STJ no poder pois conhecer da questo. Mas se a interpretao for considerada uma questo de Direito, o STJ p poder abordar a questo do sentido do contrato e afastar-se daquilo que os Tribunais inferiores tenham entendido a esse respeito. Da a importncia da questo. Hoje em dia, nos tribunais portugueses, e depois de alguma oscilao, entendese quase unanimemente que a interpretao uma questo de Direito quando qualquer tribunal interpreta um negcio est a proceder seleco, interpretao e aplicao de regras legais, pelo que

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 uma questo de Direito, e como tal o STJ pode proceder interpretao de contratos, desviando-se ou confirmando a interpretao que haja sido adoptada por outros tribunais. Surge agora o problema do objecto da interpretao. Afinal o que se pretende? Determinar a vontade do declarante? Ou pretende-se determinar o sentido objectivo da declarao, o que ela significa desligada da inteno do declarante? Ou pretende-se determinar o sentido do conjunto, isto , o que que o declarante quis dizer e o que que a declarao significa em si mesma? Esta questo secular. Ao longo do tempo, tm sido favorecidos entendimentos num sentido e noutro, consoante a poca. De forma radical, e de um ponto de subjectivismo estremo, visar-se-ia interpretar o que o declarante quis dizer; no extremo oposto, um objectivismo radical dir-nos-ia que a interpretao visa compreender o sentido da declarao em si mesma, desligada da vontade do declarante. Hoje em dia, domina a concepo objectivista, ainda que matizada por elementos subjectivos. Porque que predomina a concepo objectiva hoje em dia? A declarao negocial um comportamento significativo. Ora ento a declarao deve permitir que vrias pessoas que a apreendam cheguem a resultados idnticos, e que esses resultados sejam fundamentveis atravs de uma justificao e de um controlo. Assim encarada a questo da interpretao, predominam as teorias objectivistas. Mas preciso no negligenciar os elementos subjectivos. Esta tenso que existe permite balancear uma questo, que iremos expor em seguida. O Direito civil baseia-se na autonomia privada. Da darmos grande importncia vontade do declarante. Mas se isto valesse assim, estritamente, por-se-ia um problema: as pessoas que tivessem interesse nessa declarao nunca poderia ser apurada. A vontade da pessoa nunca pode ser apreendida de imediato e de per si, pelo que nunca se poderia saber e definir qual o sentido real do negcio. pois seguro que a autonomia privada haja que ser suavizada por um princpio, que chamaremos da tutela da confiana. O Direito atribui certos objectivos manifestao da vontade, mas esses efeitos so atribudos porque as declaraes de vontade so exteriorizadas. Na medida em que essa exteriorizao da vontade est associada cognoscibilidade dessas declaraes, cria-se uma situao de confiana, situao essa que tutelada pelo Direito. Para isso, tm que se favorecer os elementos objectivos da declarao. Temos pois dois paradigmas da interpretao: de um lado, a autonomia privada; de outro, a confiana. H que coorden-los. Mas como? Antes de mais, h que partir do caso concreto. Mas por si s o caso concreto inconclusivo. Temos ento que apreciar esse caso concreto mediante certas coordenadas, que so aspectos como a prtica contratual anterior entre as partes, o modo pelo qual o contrato foi executado, as outras clusulas do negcio, o tipo de contrato, a forma como as partes executaram contratos similares a esses, etc. Voltando atrs, temos ento dois paradigmas: de um lado o sentido subjectivo, de outro o sentido objectivo. Ambos devem ser tomados em conta, mas devemos recorrer nessa tarefa a coordenadas como j referimos. Depois desta exposio de aspectos doutrinais, analisaremos agora os aspectos que a lei nos d como coordenadas art.s 236 a 238. A declarao vale com um sentido que um declaratrio normal, colocado na posio do real declaratrio, lhe daria a teoria da impresso do destinatrio. A declarao negocial vale com o sentido que lhe seria atribudo por um declaratrio normal se estivesse na posio do real declaratrio, assim que correcto. Estamos pois a pensar em declaraes recipiendas. Esta a lio do n 1 do art. 236 do Cdigo Civil. Como notrio, se este o ncleo da interpretao segundo a lei positiva, est aqui consagrada uma teoria essencialmente objectivista. O legislador no manda ter em conta o sentido que o declarante lhe d, mas o sentido que o declaratrio apreenderia dela.

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Ora vale ento pelo entendimento que um declaratrio normal teria. Mas o que isto de declaratrio normal? Tem entendido a doutrina que ela vale ento como a veria um declaratrio medianamente instrudo, medianamente inteligente e medianamente diligente. Mas este n 1 do art. 236 d-nos um segundo critrio. Parece que esta ltima parte do n 1 do art. 236 contende com a primeira directriz. O Prof. Menezes Cordeiro entende que esta parte final do n 1 uma ressalva destinada a resolver certos problemas, relacionados sobretudo com vcios da vontade. Para o Prof. Menezes Cordeiro, esta parte final do n 1 do art. 236 aplica-se a situaes em que haja um vcio da vontade, e pretende-se assim dar soluo a essas hipteses sem ser necessrio aplicar os requisitos especficos de que depende a aplicao das figuras de vcio da vontade que vimos resumidamente. Tem pois um mbito muito mais restrito do que uma interpretao literal. Temos uma terceira directriz, presente no n 2 do art. 236. Diz-nos este n 2 que quando o declaratrio real conhea a vontade real do declarante, no se aplica o critrio da primeira parte do n 1 do art. 236. O negcio valer ento com o sentido que conhecido desse declaratrio. Este n 2 conhecido como a regra de falsa demonstratio non nocent (?). Na sua crueza, este n 2 do art. 236 levanta problemas interpretativos. Que problemas so esses? Para o Prof. Menezes Cordeiro, o n 2 no pode ser entendido letra. que o declaratrio pode conhecer a vontade real do declarante, mas no concordar com ela. Ento e se o declaratrio aceitar uma proposta, com o sentido normal que qualquer pessoa lhe daria, conhecendo ainda assim que a vontade real do declarante diferente? Diz o Prof. Menezes Cordeiro que o n. 2 do art. 236 s vale se o declaratrio concorde, ou aceite, o sentido da vontade real do declarante. So esses os casos em que h um cdigo de comunicao expressivo entre o declarante e o declaratrio. De todo o art. 236, o que que se retira? Retira-se que temos uma consagrao no essencial de uma teria objectivista, ainda que mitigada pela possibilidade de imputao ao declarante, e pela regra falsa demonstratio non nocent. Mas estas regras do art. 236 no resolvem todos os problemas, e podem deixar margem para dvidas. Ento, o art. 237 d-nos regras mais pormenorizadas. No n 1 do art. 237, diz-se que num negcio gratuito, significar-se- o menos gravoso para o declarante. Quando se trate de um negcio oneroso, deve prevalecer aquele que caiba o melhor equilbrio entre as partes. O Prof. Menezes Cordeiro recomenda-nos ainda que atentemos no art. 237, em particular quanto aos fins. O art. 238 contm uma regra quanto aos contratos formais. Diz-nos este artigo que o sentido do negcio formal tem que ter um mnimo de correspondncia no texto do referido documento que lhe d forma escrita. Todavia, o n 2 do art. 238 tem uma excepo a esta regra. Diz-nos este preceito que, se o tal sentido no apreensvel corresponder vontade das partes, ento... (ver o artigo). Por fim, trs regras especiais. Nos testadores, prevalece a vontade real do testador (art. 1177 n 1. H ainda regras especiais, no art. 11 da Lei das Clusulas Contratuais Gerais, e ainda na lei do Consumidor. Falamos agora da integrao. O problema da integrao saber como so regulados os aspectos no previstos no negcio a chamada lacuna contratual. O que isso de lacunas contratuais? Antes de mais, tem que haver um ponto que deveria ter sido regulado pelas partes segundo a lgica do contrato. Depois, no podem ser aplicadas as regras legais supletivas. ainda preciso que o negcio, apesar da lacuna, se mantenha vlido. que por fora dessa lacuna o negcio pode tornar-se indeterminvel, e se isso se verificar o negcio ser nulo E integrar, ser o mesmo que interpretar? No. Na interpretao lidamos com declaraes negociais. A integrao consistir no fundo em estender as declaraes, at que o ponto omisso seja regulado. Da que a integrao venha a ser uma espcie de interpretao complementadora. Embora seja um problema

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diferente da interpretao, ser atravs de um esforo interpretativo do contrato para entendermos como regular na ausncia de disposio das partes. Chegamos aqui boleia do art. 239. O seu n 1 fala-nos tanto na vontade das partes como nos ditames da boa f. Quanto vontade que as partes teriam tido, estamos a falar aqui da vontade hipottica das partes, hipottica porque as partes no o regularam. Mas que vontade hipottica conta aqui? Objectiva, ou subjectiva? Hoje em dia entende-se que a vontade hipottica a vontade objectiva se no se conhece a vontade real, h que procurar elementos objectivos o que ela aparentemente demonstra. Mas o Prof. Menezes Cordeiro aponta para que todo o artigo, e no s a parte primeira, tem como predominncia o princpio da boa f, em sentido objectivo. Aqui implcito na boa f, est em causa a tutela da confiana, por um lado a tutela efectiva e legtima da confiana e por outro lado o princpio da materialidade subjacente toda a lgica do contrato em funo dos seus fins. Aula terica de 1 Fevereiro 2007: Antes da matria propriamente dita, digamos que as notas dos testes foram bastante ms, com confuses estranhssimas relativamente a determinadas matrias, como os direitos de personalidade, o que prova que o estudo no foi feito com a reflexo que a cadeira exige. bom avisar que esta cadeira a cadeira mais difcil do 2 ano. talvez das cadeiras mais difceis de todo o curso. Porque no dedicar mais ateno a Teoria Geral? que as taxas de reprovao na cadeira so deveras assustadora! Vamos hoje entrar na matria referente patologia dos negcios jurdicos. At agora, vimos como que o negcio jurdico se forma, qual o contedo que as partes lhe podem atribuir (clusulas principais, acessrias, etc.), qual o sentido que deve ser atribudo s clusulas negociais (interpretao, integrao do negcio jurdico). Tudo o que tem a ver com a normalidade do negcio jurdico foi visto. Agora tempo de olharmos para as patologias e que pode padecer o negcio. O que acontece se algo correu mal? O que acontece se o negcio jurdico, a manifestao por excelncia da autonomia privada, no corresponde ao que as partes quiseram? Quando o negcio jurdico no corresponde quilo que as partes fizeram, diz-se que o negcio tem um vcio. Hoje veremos o quadro geral dos vrios vcios de que o negcio jurdico pode padecer. Nesta matria, temos sempre dois interesses a sopesar. Pensamos nos negcios jurdicos bilaterais, basicamente, embora isto seja aplicvel ao negcio jurdico unilateral. Quais so ento os interesses aqui relevantes? So os que correspondem estrutura do prprio negcio jurdico. De um lado, releva a autonomia da vontade o negcio como produto da vontade das partes , e se ns fossemos atender em exclusivo a esse interesse, ento o negcio jurdico que por qualquer motivo no correspondesse vontade do declarante seria invlido. Se eu disse uma coisa mas queria dizer outra, ou sou maluco ou o negcio seria invlido. Mas isto nem sempre pode ser assim. Que a par do valor da autonomia da vontade, est outro valor, o da tutela da confiana. O negcio tem um declarante e um declaratrio, pelo menos. Mas quando algum emite uma declarao, surgem expectativas do lado do destinatrio da declarao. A tutela da confiana impede que, perante um vcio atinente ao declarante, o negcio caia s por esse facto sempre. Em alguns casos, a lei protege antes as expectativas do declaratrio, dizendo que o vcio no suficiente para que o negcio caia, ou ento o negcio s cai verificadas certas condies e relevncia daquele vcio. Ponderados estes valores, estabeleamos pois o quadro geral dos vcios do negcio jurdico. Eles so bastantes, e pois importante que na nossa cabecita esteja bem clara a sua sistematizao. O negcio, como j sabemos pelo seu contedo e pela sua estrutura, envolve dois elementos

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fundamentais: a declarao e a vontade. Os dois elementos estruturantes do negcio jurdico so a vontade e a declarao. Ora os vcios do negcio podem justamente reportar-se ou vontade ou declarao. Pode haver um problema da formao da vontade, ou na sua manifestao. O quadro essencial dos vcios decorre ento de vcios relativos vontade negocial e de vcios relativos declarao negocial. Os vcios relativos vontade tm a ver com dificuldades no que respeita determinao da vontade. Tm a ver com duas situaes: a ausncia da vontade o negcio celebrado, sendo certo que o autor da declarao no o queria celebrar ou situaes de vontade mal formada ele queria, mas aquilo formou-se mal. Quais so as situaes de falta de vontade? 1. Falta de conscincia da declarao apesar do nome, um vcio de vontade. Est no art. 246, 1 parte (emite uma declarao, mas no tem conscincia do que est afazer); 2. Incapacidade acidental art. 257; 3. Coaco fsica art. 246, 2 parte (o Manuel pega na mo do Joaquim para assinar um contrato); 4. Declarao no sria art. 245 (eu no sou mesmo para levar a srio, n?); H outras situaes, todavia, em que no falta vontade, mas a vontade foi mal formada. Foi mal formada por uma de duas razes: 1. Falta de liberdade do sujeito violncia sobre a pessoa, coaco moral (art. 255); (ou assinas o negcio ou levas no trombil); 2. Erro do declarante ele formou mal a sua vontade porque estava em erro. Este erro pode reportar-se pessoa do declaratrio ou ao objecto do negcio (art. 251), ou ainda ser um erro sobre os motivos, as razes pelo qual ele quer fazer aquele negcio (art. 252). Exemplos: eu penso que celebro um negcio com o Aristides, mas afinal o Aristides chama-se Lcia, ou eu penso que estou a comprar um carro topo de gama, e afinal estou a comprar um carro, mas um carro de bois. Agora vamos ver os vcios na declarao. O que sucede aqui que a vontade negocial bem formada, todavia mal comunicada. O problema est na declarao negocial, e no na vontade negocial. Temos aqui essencialmente duas situaes: 1. A vontade mal expressa porque houve um engano (as chamadas situaes de divergncia no intencional entre a vontade e a declarao). So situaes de erro, h erro na declarao (o Antnio disse que queria comprar a casa do n. 34 e era a do n 134). Ou ento erro de clculo (ora, 6 vezes 4... Mais 2... A vai um... Trinta!); ou quando h erro na transmisso: "Diz ao Lus que lhe compro a casa", e o outro diz " Lus, ele compra-te a caadeira"). Sucessivamente, art.s 247, 249 e 250, para cada um dos casos atrs. 2. Divergncia intencional Amlcar queria um caf, mas de propsito pediu uma bica ao Pires. Este o caso da reserva mental (art. 244); ou Daniel e Fernando negoceiam uma casa que vale 200 milhes de euros por apenas 2 milhes eles fazem isso para enganar um terceiro. Isto uma simulao (art. 240 do Cdigo Civil). Os vcios da declarao so essencialmente de duas categorias: divergncias no intencionais (erro), ou intencionais (reserva mental e a simulao). O Cdigo apresenta as figuras no com todo o rigor classificatrio. O modo como vamos apresenta-las aqui o esquema seguido pelo Prof. Menezes Cordeiro, e que distingue as seguintes situaes: ausncia de vontade, coaco (fsica e moral), erro (na vontade ou erro vcio, e erro na declarao, tambm chamado erro obstculo), e depois divergncia intencional. esta a ordem que vamos seguir. Quando se verificar um destes vcios, a consequncia que consoante a valorizao que a ordem jurdica faz dos interesses da autonomia da vontade e da tutela da confiana, pode esse vcio no relevar,

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pode esse vcio relevar em termos mais rigorosos ou condicionados. Se for em termos mais rigorosos, o negcio nulo, e pode ser, para alguns autores, inexistente. Um regime mitigado admite a anulabilidade do negcio o negcio pode ser anulado, mas se no for requerida a sua anulao em tempo til ele convalida-se. Vamos agora ver as situaes de ausncia da vontade. Em primeiro lugar, falamos da falta de conscincia da declarao. Esta questo est presente na 1 parte do art. 246. Quando se diz que h falta de conscincia da declarao, quando o declarante emite uma declarao, sem ter a noo (sem ter conscincia) de que tal declarao vale como uma verdadeira declarao negocial. Exemplo: "Compor-te isso j a seguir!". Exemplo de escola: Antnio est num leilo, entra o Cardoso e ele estica o bracinho para saudar o Cardoso. O Antnio queria cumprimentar o Cardoso, mas naquele leilo o gesto que ele fez significa assumir um contrato de compra e venda. Qual o regime jurdico aqui aplicvel? A declarao no produz qualquer efeito. Em alguns acasos, a nossa lei (designadamente o Cdigo Civil) usa muito estas expresses. Mas desde j retenhamos que a doutrina se divide sobre a interpretao da expresso "No produz qualquer efeito". Para alguns autores, isto quer dizer que a declarao nula, e que se aplica o regime da nulidade ( o que pensa o Prof. Menezes Cordeiro). Para outros autores, uma vez que a lei usa a expresso "nula" e outras vezes "no produz qualquer efeito", neste caso surgir um novo desvalor, mais forte ainda que o da nulidade, e que o da inexistncia. Diz isto o Prof. Oliveira Ascenso. Na prtica, no h um regime jurdico prprio da inexistncia. Portanto, o regime aplicvel ter que ser o da nulidade, da que no vamos fazer qualquer diferena entre inexistncia e nulidade. S nalguns casos especficos a lei se refere inexistncia, e nesse caso tem a ver com o facto de no haver nem sequer aparncia do negcio, e no seria sequer necessrio recorrer aos Tribunais para o saber. Se o negcio no produz qualquer efeito, que interesse se tutela aqui? Aqui tutela-se o interesse do declarante, logo, o interesse da vontade e no o da tutela da confiana. Esta figura da falta de conscincia da declarao coloca contudo um problema complicado: ser que para haver um negcio mesmo exigvel que a pessoa tenha conscincia de que est a emitir uma declarao? que para o trfego negocial, algum pode invocar que no tinha conscincia... E como que se mede isto da conscincia, amiguinhos? Da que a jurisprudncia e a doutrina tendam a propor a interpretao mais restritiva possvel neste regime, exigindo que haja uma falta patente de conscincia para se verificar o vcio. Por outro lado, pode haver uma falta de conscincia, mas com uma situao de negligncia ou culpa de quem declara. Assim sendo, a lei mitiga os efeitos deste vcio, ficando o declarante obrigado a indemnizar o declaratrio (n 2 do art. 246). Outra figura, de utilizao mais ampla mas no muito, a da incapacidade acidental art. 257. A incapacidade acidental tem a ver com uma declarao negocial que foi emitida por algum que, nas palavras sbias da lei, estava incapacitado de entender o seu sentido ou no tinha o exerccio livre da sua vontade. Exemplo: Jos bebeu uns canecos valentes no Bar Velho, e o Dr. Pedrinho de Portugal diz-lhe: "Vendes-me o teu moto?", e ele, com um bezano dos diabos, diz-lhe: " p, est vendida!". No dia seguinte, o Jos, com uma grande ressaca, pede a mota de volta ao Dr. Pedrinho de Portugal. A lei chama a este vcio incapacidade. A primeira questo que se coloca : se isto uma incapacidade, porque que no est ao p das outras incapacidades (menoridade, demncia, etc.)? Isto no bem uma incapacidade em si, no permanente ou estvel. Aqui uma inaptido por uma causa eventual, pontual, e que depois passa-lhe. Mas aqui a lei tutela tambm o interesse da vontade do declarante se ele no entendia o sentido da declarao, esse no entender devia-se a um factor que lhe no permitia ter vontade. E qual a soluo da lei? A soluo aqui tempera melhor os dois interesses em presena: o interesse do declarante e do declaratrio. Para j, fica anulvel o negcio praticado com este vcio. Quer isto dizer que, se no for promovida a anulao do negcio no prazo de um ano, o negcio convalida-se. Mas, mais! O negcio s anulvel mediante as condies que aqui esto, e que so: ou a incapacidade notria (Jos estava to bbado que at um cego vi), ou mesmo que no fosse notria o declaratrio conhecia essa situao (o Dr. Pedrinho de Portugal que pagou trinta jarros de sangria ao Jos). Como

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que se v aqui se o facto notrio? Se uma pessoa mediana veria que o Jos estava bbedo se ele disfarasse bem, azarito azareco. A jurisprudncia tem feito uma aplicao restritiva desta figura, exigindo que a incapacidade seja total, que seja actual, e que seja notria. Falemos por fim da declarao no sria. A declarao no sria, prevista no art. 245, uma declarao que feita sem intuito negocial, mas na expectativa de que a outra parte saiba disso. Quando Delfina e Orestes se casam numa pea de teatro, espera-se que o Orestes perceba que no era para produzir um negcio. Qual o regime aqui? Hoops, falhou-me. s vezes difcil distinguir entre falta de conscincia na declarao e declarao no sria. Na falta de conscincia da declarao, a pessoa no est a emitir qualquer declarao negocial. Aqui emite conscientemente uma declarao, mas espera que a outra parte perceba que ele no estava a emitir nenhuma declarao. Mas a jurisprudncia tem dito que para a declarao ser considerada no sria, ela seja patentemente no sria. Se algum no tem bem a certeza de que a outra parte no vai levar aquilo a srio, ento pode-se quando muito ir para a reserva mental. Mas por outro lado, se a outra parte poderia seriamente pensar que aquilo era verdade, tem direito a ser indemnizada (art. 245 n 2). Aula terica de 6 Fevereiro 2007: Vamos continuar a matria relativa a vcios do negcio jurdico. Na aula passada vimos o quadro geral dos vcios, e aprecimos aqui vcios que tm em comum o facto de corresponderem todos a falta ou ausncia da vontade. Hoje vamos falar nas situaes de falta de liberdade negocial, que so tambm constitutivas de dois vcios: um vcio que em rigor um caso de ausncia de vontade a falta de liberdade decorre de o sujeito no ter vontade, na coaco fsica (art. 246), e ainda a coaco moral, caso em que h uma vontade negocial mas ela mal formada porque o agente receia um mal maior. Falta aqui tambm liberdade negocial. As duas situaes podem ser agrupadas, porque o elemento comum o elemento coaco. A coaco fsica e a coaco moral tm, todavia, regimes jurdicos diferentes, e consequncias tambm diferentes, que atestam o relevo diverso que a ordem jurdica d aos interesses que esto presentes na ponderao dos vcios o interesse do declarante e o interesse do declaratrio. Quanto a coaco fsica, ela consta do art. 246 do Cdigo Civil. Este artigo refere-se ainda falta de conscincia da declarao. Diz-nos a lei que se o declarante for coagido pela fora fsica a emiti-la, a declarao no ter valor. difcil na prtica configurarmos uma absoluta falta de coaco fsica. Se Antnio pegar na mo de Incio para o forar a assinar, Antnio coage fisicamente Incio. No caso da hipnose, se o Antnio fosse Alexandrino e mantivesse Incio firme e hirto para celebrar um negcio jurdico, ento a a doutrina divide-se na verdade, ele nem vontade tem. Se houver coaco fsica, o negcio no produz qualquer efeito. O interesse aqui prevalecente o interesse do declarante. Cuidado com a parte final do artigo, porque no caso da coaco fsica no h sequer vontade, pelo que o negcio nulo e nunca pode sequer da sair o dever de indemnizar, ao contrrio da situao prevista na falta de vontade, acho eu. Quanto coaco moral, o seu regime est no art. 255. As situaes de coaco moral podem ser bastante mais frequente do que as de coaco fsica. A coaco moral distingue-se da coaco fsica pelo facto de aqui haver uma vontade negocial. No caso da coaco fsica no h vontade negocial. Aqui h. Simplesmente, no caso da coaco moral, a vontade mal formada, e mal formada por falta de liberdade do autor da declarao. Fala de liberdade porqu? Porque ele tem medo. Se Carlos ameaa Fernando que, se no assinar o contrato, lhe enche a casa de abelhas venenosas, Fernando s assina o contrato no porque o queira fazer, mas pelo receio de um mal maior ele no gosta de abelhas nem com molho de tomate. Neste caso, a lei no to favorvel ao declarante. Em primeiro lugar, s prev a anulabilidade do negcio vide art. 256. Quando a lei prev a anulabilidade do negcio, porque

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acautela interesses do declarante e do declaratrio. Mas porque que aqui se equacionam estes interesses de ambos, hein? Parece que algum que est a ser ameaado de alguma coisa devia ser protegido, no era? Ah pois era... Mas o problema, que o medo um estado subjectivo das pessoas, e por muito, a segurana que se justifique tutelar aquele que emitiu a sua declarao por medo impede o relevo irrestrito e total da situao de medo. Mesmo assim, a anulabilidade s pode ser preenchida mediante determinados requisitos (art. 255): ameaa, venha ela do declaratrio ou de terceiro, contra a honra, a fazenda (os bens) ou pessoas, penso; se a ameaa provier de terceiros, ela tem que ser grave no basta ameaa do tipo "ah e tal, vou a fazer-te ccegas". Art. 255 n 2. Antes de mais, tem que haver uma ameaa (parte final do n 1 do art. 255). Por outro lado, a ameaa tem que ser ilcita, e a lei diz-nos o que que no ilcito, para este efeito (n 3 do art. 255). Exerccio normal de um direito, aqui, significa afastar a possibilidade de constituir ameaa o facto de o Pinto, por exemplo, ameaar Galo de lhe pr uma aco para reclamao de um direito que ele legitimamente pode ter. Tambm no pelo facto de dependermos de outrem que se pode considerar que produzamos declaraes sob coaco moral (ou seja, temor reverencial). Tem pois que haver uma ameaa e tem que ser ilcita. Por outro lado, tem que haver um requisito de causalidade, ou seja, a declarao negocial tem que ter sido causada por aquela ameaa. Se eu j ia negociar com Lus, mas me apareceram quatro ces vadios com um bilhete na coleira a dizer "Ou negoceias com ele ou mordemos-te", no foi a ameaa que causou o negcio. Tem ainda que haver um perigo de ocorrncia de um mal, ou seja, um receio de um mal., seno que esse mal, diz-nos a doutrina, tem que ser um mal maior relativamente ao negcio. Para qu? Para a pessoa no poder alegar que estava stressada e por isso que fez o negcio. Ou seja, tem que haver o perigo de ocorrncia de um mal maior (vide art. 256, parte final). Quais so ento os requisitos cumulativos para que haja uma coaco moral para poder tornar o negcio anulvel? 1. Ameaa ilcita que esteja na origem da declarao; 2. O medo do declarante; 3. O perigo de um mal maior. Se tudo isto se verificar, ainda que com as nuances expostas acima, o negcio anulvel. H aqui de facto um equilbrio entre o interesse do declarante (que quereria anular) e o interesse do declaratrio. A figura tem pouca aplicao jurisprudencial, porque difcil determinar as sus componentes, da carecer sempre de justificao bem fundamentada. O direito compadece-se pouco com estados de alma. Agora vamos falar do vcio por excelncia mais utilizado, as situaes de erro. At aqui vimos hipteses raras de falta de vontade, de coaco, mas mais frequentes que todas estas so as de erro, da esta ser uma das figuras centrais do vcio do negcio jurdico. H dois tipos de erro. Temos o erro na formao da vontade negocial e temos o erro na declarao, na comunicao dessa vontade negocial. H, contudo, alguns aspectos gerais comuns a estas modalidades de erro. Primeiramente, o que o erro? Erro existe quando algum tem uma falsa representao da realidade. O erro pois uma falsa representao da realidade pelo autor da declarao. De novo, se tivermos em conta os valores essenciais a ponderar aqui, conclumos que se o declarante se engana e formos valorizar o interesse dele, o negcio se deveria desfazer. Por outro lado, da parte do declaratrio, se o declarante se engana, o azar dele. Os princpios da autonomia da vontade levaria nulidade, mas o princpio da tutela da confiana levaria prevalncia do negcio, uma vez que o declaratrio alheio ao que se passa com o declarante. O regime do erro, em qualquer das suas modalidades, de novo equilibra estes dois interesses, designadamente consagrando anulabilidade e no nulidade como consequncia do vcio, e por outro lado estabelecendo condies, requisitos, mais patenteados num caso que noutros. O erro, em termos gerais, pode todavia ser concretizado em vrias figuras menores. Cabe distinguir erro na declarao, erro na formao da vontade, e ainda erro simples vs. erro qualificado por dolo. No erro da declarao, Gualter forma bem a sua vontade mas engana-se a comunicar. A modalidade geral de

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erro na declarao prevista no art. 247, e tambm chamado erro obstculo. Gualter pensa em 100 euros e declara 1 euro. H depois outras modalidades, como o erro na transmisso (art. 250), e pode ainda haver os chamados lapsus linguae ou lapsus... (erros de lngua ou erros de clculo). Por exemplo, troca-se o nmero da porta de um prdio. o art. 249 que vigora aqui. A modalidade geral a do art. 247, e as outras so modalidades excepo. Temos depois o erro na formao da vontade. Bernardo forma mal a sua declarao negocial porque est enganado, a sua vontade est mal formada e ele negoceia mal. Este erro na formao da vontade tambm chamada erro vcio, uma terminologia mais tpica dos autores tradicionais, como Castro Mendes ou Manuel de Andrade. Temos vrias modalidades de erro na formao da vontade. 1. O erro do declarante pode incidir sobre a pessoa do declaratrio, ou sobre as qualidades dessa pessoa Daniel contrata Filipe porque pensa que ele Susana, ou Daniel contrata Filipe por pensar que ele mdio futebolstico, quando ele afinal mdium. Impera aqui o art. 251. Temos depois o erro sobre o objecto ou o contedo do negcio. Ldia compra um Cdigo Civil a pensar que est a comprar um Cdigo da Estrada. Temos depois os erros sobre o motivo do negcio Guimares compra um castelo por pensar que tinha l vivido Afonso, quando na verdade Afonso era um pobretanas. Neste caso, ele quer comprar mesmo aquele castelo, mas por um outro motivo, que afinal no se verifica. No o objecto que est errado, so antes os motivos. Esta uma categoria residual, porque na verdade o erro sobre a pessoa ou sobre o objecto na prtica so quase erros de motivo. (???). Temos ainda uma modalidade particular deste tipo de erro sobre o motivo, o erro sobre a base do negcio (art. 252). A terceira classificao a fazer a que distingue entre erro simples ou erro qualificado por dolo. Arminda pode comprar uma casa por pensar que ela tem uma bela vista de mar, quando ela uma cave sem janelas. Mas Arminda pode comprar a casa pensando que tem vista para o mar, porque Custdio, vendedor, lhe disse que tinha. Neste caso, Custdio (o declaratrio) dissimulou, agiu com dolo (art. 253 do Cdigo Civil). O erro tem razes no Cdigo de Seabra. Cada tipo de erro tem um efeito diverso. O nosso sistema tem um grau de apuramento muito maior que outros sistemas. Aula terica de 8 Fevereiro 2007: O erro sujeito a vrias classificaes, que j fizemos na aula passada. Vamos directamente agora ao regime jurdico de cada uma das modalidades de erro que identificmos aqui na aula passada. A modalidade residual, no sentido de ter o regime comum, o erro obstculo ou erro na declarao (art.s 247 e 248 do Cdigo). Quando que surge uma situao de erro na declarao? O erro aqui uma divergncia entre a vontade, que foi tomada correctamente, e a declarao. Trata-se pois de uma situao de falsa representao da realidade, como em qualquer erro, mas aqui expressa na declarao. H uma diferena entre erro na declarao e dissenso. H dissenso quando ainda no h consenso. Fernando declara vender por 100, Gervsio declara comprar por 200. O regime geral, previsto nos art.s 247 e 248, evidencia uma vez mais um compromisso entre o interesse do declarante, que quereria desfazer o negcio, e o interesse do declaratrio, que gostaria de manter o negcio. Conjugando estes dois interesses, a lei estabelece o regime da anulabilidade o

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negcio anulvel, mas ainda assim no basta que haja erro na declarao. necessrio que se verifiquem dois requisitos essenciais. Se eles no se verificarem, o erro no constitui causa de anulao. Que requisitos so esses? A lei identifica-os no art. 247: essencialidade e cognoscibilidade. O que que isto quer dizer? O art. 247 diz-nos que a declarao anulvel desde que o declaratrio conhecesse, ou devesse conhecer, a essencialidade... Portanto, o negcio s anulvel se, em primeiro lugar, o elemento do negcio sobre o qual incidiu o erro foi essencial para o declarante. Se Joo pensa mil e escreve 100, h uma discrepncia tal que permite pensar que ele queria vender mil e no por cem. Mas se ele escreveu 999, ento a diferena no relevante. Ele est em erro, mas o erro no representa uma diferena essencial. Ateno pois que o requisito da essencialidade no se reporta ao erro mas ao elemento sobre o qual incidiu o erro. Quando a lei incidiu sobre este requisito, tutela o declarante. Mas este requisito s no basta. necessrio que a outra parte soubesse, ou no devesse ignorar, que aquele elemento era essencial. Esta cognoscibilidade tutela aqui o declaratrio. Se se verificarem estes requisitos, o regime ainda assim o da anulabilidade, o que permite que o negcio se convalide. Por outro lado, o art. 248 estabelece que em vez da anulabilidade o negcio possa prosseguir se o declaratrio o aceitar como o declarante o queria. Se Dionsio disser que sim, que aceita celebrar o negcio por mil em vez de cem, como Inocncio queria, ento tudo bem, o negcio segue. Isto reflecte um princpio geral do Direito Civil, o do aproveitamento do negcio jurdico. A jurisprudncia tambm tem admitido que paralelamente ... Dos negcios viciados poe rerr, heja possvel uma indemnizao por culpa in contraendo. A jurisprudncia tem admitido que a anulao no obsta a um pedido de indemnizao por culpa in contraendo. Este regime, como vemos, um regime muito balanceado. No fcil anular um negcio com base neste erro na declarao. A cognoscibilidade, desde logo, configura-se aqui como uma vlvula de escape, porque se no isto era o que quisssemos. Modalidade especfica de erro na declarao o erro na transmisso da declarao. Esta modalidade segue o regime do art. 250. Quando se verifica erro na transmisso da declarao? Quando a declarao no comunicada directamente ao declaratrio pelo declarante, mas sim quando por exemplo, Amlcar, vendedor, diz a Joana, procuradora, que diga ao Lus, intermedirio, que recomende ao Pedro, procurador, que Sandro compre. A pessoa encomendada para transmitir a declarao chamase um nncio. O erro pode estar no na pessoa do declarante, ao comunicar, mas na pessoa do nncio, ao comunicar ao declaratrio. Por exemplo: Horcio diz a Lus que vende por dois mil, e o homem que surdo que nem uma porta percebe 2. Qual o regime jurdico? o que consta do art. 250, que remete para o art. 247, ou seja, o negcio anulvel por via dos requisitos do art. 247. Tem na mesma ento o erro que ser essencial e cognoscvel pela outra parte. Ento porqu este regime especial? A especificidade est no n 2 do art. 250. Diz-nos a lei que, quando porm, a inexactido isto , o erro na transmisso , for devida a dolo do intermedirio, a declarao sempre anulvel. Isto sucede ento quando o intermedirio, com o intuito de prejudicar o declarante, transmite com ms intenes um valor que... Enfim. Amigo da ona, o que ele . O que que quer dizer ser sempre anulvel? Quer dizer que anulvel, independentemente da essencialidade e da cognoscibilidade. Temos pois aqui uma situao de maior tutela do declarante. Outra modalidade de erro na declaras o erro de escrita ou erro de clculo. Trata-se de um lapsus linguae, ou de um engano, na escrita ou no clculo. Esse erro tem que ser objectivamente comprovvel, retirando-se da declarao. Diz a doutrina que este erro no um erro qualquer. Ele tem que ser ostensivo. Se no for, aplica-se o regime residual do art. 247. Se ele for ostensivo, ento no faz sentido anular o negcio, mas apenas rectificar a declarao uma vez mais, princpio do aproveitamento do negcio jurdico. Veja-se o regime no art. 249 do Cdigo Civil.

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E so estas acima as modalidades de erro na declarao. Diferente o erro na formao da vontade, ou erro vcio. Trata-se tambm de uma falsa representao da realidade, simplesmente aqui o engano ou erro est na formao da vontade. Pode ser um erro simples, ou um erro qualificado por dolo. Pode Custdio ter feito uma declarao negocial falsa porque se convenceu que era assim, ou que seria assim, ou pode Custdio ter mentido mesmo na declarao art. 2543. Pode ser um erro que incida sobre matria de facto ou sobre matria de direito. As partes podem enganar-se na descrio das casas que quer comprar erro de facto ou comprar um terreno ignorando que no podia l construir erro de direito. A nossa lei trata-os da mesma forma. (art. 253). O erro vcio tem vrias modalidades. Distingue-se entre erro sobre o declaratrio (art. 251), erro sobre os motivos (art. 252 n 1), e como modalidade especial de erro sobre os motivos, o erro sobre a base do negcio (art. 252 n 2). O declarante pode estar em erro sobre a pessoa do declaratrio contrata com Bruno pensando que ele Bruna ou sobre as qualidade dessa pessoa. A jurisprudncia e a doutrina tm assimilado ao erro sobre a identidade de algum o erro sobre as qualidades de algum quando essas qualidades so essenciais para o negcio. Exemplo: Daniel contrata com Filipe, pensando que ele um reputado advogado, quando na verdade apenas um criador de gado. Foi o gado que o baralhou. Este erro pode, inclusivamente, estar escondido. Se assim for, diz-se que o negcio tem um vcio redibitrio. Exemplo: Gonalo compra um computador, que afinal de contas... Pifou, morreu. Quanto a este ceroso sobre a pessoa do declaratrio, o art. 251 que impera. J o erro sobre o objecto do negcio, tal como o erro sobre a pessoa, tem a ver ou sobre o objecto em si ou sobre as qualidades ou o valor do objecto. Identificadas as diferenas, vamos ao regime. Aplicando os requisitos do art. 247, o negcio anulvel. Anulvel ento mediante a verificao da essencialidade e da cognoscibilidade. Chama-se ainda ateno para uma expresso desta norma do art. 251: "erro que distinga os motivos determinantes da vontade". Isto quer dizer que todo o erro vcio sempre um erro sobre os motivos, s que a lei d um tratamento especial s situaes em que os motivos se refiram ou ao declaratrio ou ao objecto do negcio. Porqu esta referncia acima? Por causa do que encontraremos no art. 252. Em sentido restrito, erro sobre os motivos o erro que fica residualmente sempre que o elemento sobre que incida o erro se trate da formao da vontade, e no seja nem sobre o declaratrio nem sobre o objecto, ento camos no art. 252. O mbito deste erro o que no couber no art. 251. Ah, 252, at agora n 1. O regime do erro sobre os motivos (art. 252 n 1), diferente do regime do erro sobre a pessoa do declaratrio ou sobre o objecto. O erro s causa de anulao se as partes tiverem reconhecido por acordo que o elemento essencial. Tambm h aqui um erro sobre a vontade, asas o motivo tem que ser essencial para a concluso do negcio. Ou seja, a essencialidade existe, de facto. Mas preciso que ambas as partes tivessem reconhecido por acordo que aquilo era essencial. Ou seja, um regime mais apertado que o do art. 247. No basta que a outra parte conhecesse, ou no devesse ignorar, que os motivos pelos quais contrato com ela so aqueles. A doutrina considera que no tem este acordo que significar um contrato em termos gerais. Significa apenas duas declaraes de cincia Ana sabe que aquele motivo essencial para Manuela, e Manuela tambm o sabe. Porqu este regime mais restritivo?

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 que este o erro mais restritivo de todos. O que se tutela aqui mais o interesse do declaratrio, para evitar que ele seja surpreendido por um arrependimento da outra parte por motivos fteis ou simplesmente porque sim. Temos por fim o erro sobre a base do negcio. Este erro sobre a base do negcio uma especificidade do erro sobre os motivos. Est previsto no art. 252 n 2, e est previsto com uma forma diferente de outros Cdigos. Exemplo: Antnio aluga a Joaquim a janela para ver o Presidente a passar, e afinal o Presidente no passa l. difcil distinguir este erro sobre o objecto. O que mais adequado dizer que este erro um erro bilateral e comprovvel objectivamente, enquanto que o erro sobre o objecto do negcio um erro do declarante. O regime que aqui est no art. 252 n 2 um regime diferente dos outros, pelo que se pede maior cautela. Note-se que para o Prof. Menezes Cordeiro, por exemplo, o erro neste tipo no necessariamente bilateral. A Prof. Rosrio Ramalho pensa ser melhor pr aqui a bilateralidade. Este regime no bem o da anulabilidade, um regime prximo da resoluo ou modificao do negcio. Vejamos o art. 437 para percebermos melhor. Qual o sentido da remisso do art. 252 n 2 para este art. 437? Em primeiro lugar, h que dizer que no h, neste caso, nunca lugar a resoluo do negcio, ateno. A resoluo do negcio o desfazer de um negcio que se celebrou validamente. Aqui temos um negcio que no se celebrou validamente, porque havia erro. Neste caso ento, no h resoluo h anulao. Esta remisso que temos no art. 252 n 2 no tem como consequncia a resoluo, prevista no art. 437, porque no pode ter, por a resoluo pressupor um negcio vlido que depois no meio teve uma alterao. Aqui no, a formao no vlida, o negcio no validamente celebrado. Aqui, h anulao. Mas qual ento o sentido da remisso? permitir que, em vez da anulao, haja simples modificao. O sentido pois permitir em alternativa anulao a modificao. Por outro lado, fazer aplicar a este regime da base do negcio os requisitos para que seja possvel quer a modificao quer a anulao, ou seja, os requisitos que aqui esto no art. 437. A alterao da base do negcio tem pois que ser anormal com o ter havido um reconhecimento da essencialidade do elemento de base. Agora cuidado! Resolvido, neste caso, nunca! A lei, alis, s diz que se aplica o regime da resoluo, no diz que se resolve. Este erro muito pouco frequente, e muito confuso o Cdigo aqui. Como j vimos, o erro pode ser simples ou ser um erro qualificado por dolo? O que dolo? Refere-se aqui no art. 2543, e uma sugesto ou artifcio que algum empregue sobre outra pessoa com o objectivo de o induzir em erro ou de no o esclarecer sobre um erro em que a pessoa j est. Exemplo: Rodrigo diz a Lusa que sim, que assim, quando ele est fartinho at aos cabelos de saber que no . Ou ento no diz nada, para se aproveitar do erro da outra pessoa. O erro pode ser do declaratrio ou ser de terceiro. O vcio deste negcio est ainda no erro. O negcio fica viciado por causa desse erro, simplesmente o erro foi-lhe soprado ou dissimulado por outra pessoa, no caso do terceiro. preciso ter aqui cuidado, distinguindo entre dolo ilcito e dolo lcito. Mas como que a sugesto para enganar outra pessoa pode ser dolo lcito* Vejamos o n 2 do art. 253. o chamado dolus bonus, por oposio ao dolus malus. Agora cuidado na aplicao desta disposio, porque h que a conjugar com o art. 227 da culpa in contraendo. H pois uma fronteira tnue entre o dever de informar e o que so as omisses aceitveis do ponto de vista do que uso no comrcio jurdico. Quando que releva este dolo? Dizia o Prof. Castro Mendes que se "exigia uma dupla causalidade". Tem que o declarante estar em erro e esse erro ser determinante para o negcio, mas tem tambm que haver um nexo causal entre o dolo e o erro, ou seja, o erro tem que ter sido provocado pelo dolo, pela sugesto enganosa de algum, etc. Se assim for, o negcio anulvel nos termos do art. 251 ou 252, consoante o motivo do erro, ou o art. 247. Aula terica de 13 Fevereiro 2007: Vamos hoje encerrar a matria relativa aos vcios do negcio jurdico. Falta-nos falar dos vcios em que h uma divergncia entre a vontade e a declarao que querida pelos declarantes. Para alm dos casos

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em que a divergncia no intencional, h situaes em que o declarante pensa uma coisa e declara outra, porque assim o quer. Falamos das situaes de divergncia intencional entre a vontade e a declarao. As duas situaes a considerar nesta rubrica, so as situaes de simulao e de reserva mental. Aspectos comuns a estas duas figuras so o facto de se tratarem de divergncias entre a vontade e a declarao, e ainda o facto de serem intencionais - tm o intuito de enganar a outra parte, ou terceiros, ou prejudicar a outra parte ou terceiros. A figura da simulao est prevista nos Art.s 420 e ss. uma figura com grandes razes na nossa tradio jus civilista, de bastante aplicao prtica, objecto por isso tambm de jurisprudncia relevante. Chama-se a nossa ateno para o art. 240, cujo n 1 define a simulao. A simulao traduz-se num acordo entre o declarante e o declaratrio. A este acordo chama-se pacto simulatrio. E por este acordo, verifica-se uma divergncia intencional entre a vontade e a declarao, com o objectivo de enganar ou prejudicar terceiros. Quando assim acontece, este acordo - o pacto simulatrio - diz-se simulado. um negcio simulado: Exemplo: Gervsio e Quirino celebram um contrato de compra e venda de um bem imvel, e declaram, os malandros, menos dinheiro do que o que na realidade est em jogo para enganar o fisco. Aqui, o terceiro o fisco o enganado. O Gervsio e o Quirino enganam, cada um por sua vez, o Estado, porque na realidade a vontade deles outra, diferente da da declarao. Outro exemplo: Ludovina quer vender a Nuno mas no pode, qui por proibio legal, mas ento declara vender a Pedro, que na realidade testa de ferro de Nuno. L est - ele quer vender ao Nuno, mas para enganar terceiros (ou at para prejudicar, quem sabe!), eles declaram uma coisa, querendo outra. Porque a simulao, ou o negcio simulado, pode corresponder a hipteses diversas, habitual introduzir algumas classificaes. A primeira a que distingue simulao inocente e simulao fraudulenta. A simulao inocente assim chamada por s ter o intuito de enganar, mas no o intuito de prejudicar. A fraudulenta a que tem o intuito de prejudicar. Esta distino decorre do art. 242 n 1. A parte final desta norma permitiu doutrina retirar o facto de, se at nas simulaes fraudulentas, ento porque existe uma simulao inocente. Uma outra classificao, esta com muitos efeitos prticos, a que distingue entre a simulao absoluta e a simulao relativa. Na simulao absoluta, as partes fazem um acordo, que evidencia uma divergncia entre a vontade e a declarao, mas sem objectivo de celebrar qualquer negcio. Exemplo: Octvio vende a Sousa, mas no o querendo na verdade fazer. Coisa distinta querer-se celebrar um negcio diferente do que se celebra: um negcio de compra e venda por preo diferente, um negcio de compra e venda mas entre terceiros, afinal, ou seja, havendo por trs de um negcio simulado outro negcio real. Isto a simulao... Outra classificao a que distingue entre simulao objectiva e subjectiva. A simulao objectiva aquela em que o pacto simulatrio tem a ver com o contedo do negcio: seja o valor do bem, seja o objectivo, etc. O que est em causa o contedo ou o objecto do negcio - simulao objectiva. Diferentemente, a simulao subjectiva tem a ver com as partes do negcio. Exemplo: Jos vende a Maria, quando na verdade quer vender ao menino Jesus. Esta classificao tem apenas o objectivo de clarificao, porque o regime o mesmo. E que regime esse? A simulao , luz da lei, um vcio grave, pelo que, diz-nos o art. 240 n 2, que o negcio nulo. Exemplo: Custdio vende a Incio, quando na realidade queria vender a Pinto. Pimba! Negcio Nulo! Mas ateno: a nulidade s afecta o pacto simulatrio! Mas ento que dizer se, por trs do negcio houver outro negcio? Ou seja, o que fazer no caso da simulao relativa? Diz-nos o art. 241 que quando exista outro negcio por trs do simulado, aplicvel a este (ao que est por trs), o regime que lhe corresponderia, no sendo ele afectado pela nulidade do pacto simulatrio. Ou seja: a nulidade do pacto simulatrio nada diz quanto ao outro negcio. Esse vlido partida. Mas cuidado, porque depois h que aferir se o tal negcio seria ou no vlido com apego a outras questes! Exemplo: Joaquim simula uma venda a Barnab, mas na realidade quer vender a Paulo. O negcio entre Joaquim e Barnab nulo, mas na verdade fica a valer o negcio com o Paulo (Art. 241). H aqui um limite, porm: se o negcio dissimulado (o que est escondido) for de natureza formal, ento aplica-se o n 2 do

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Art. 241. Diz-nos no entanto a doutrina que, para o mximo aproveitamento possvel desta disposio do n 2 do Art. 241, os requisitos formais s se limitam aos elementos essenciais. Por outro lado, possvel aproveitar o negcio simulado quando ambos os negcios tenham a mesma natureza. Por outro lado, a lei, e sendo a nulidade o desvalor, ps aqui ento um desvalor forte: a tutela sempre da parte prejudicada pelo negcio. Mas quem poder arguir? A nulidade pode ser arguida por qualquer interessado, e no apenas pela pessoa beneficiada pela situao de invalidade (que seria o terceiro). Como o regime de nulidade, todos os interessados a podem arguir (Art. 242). A lei estende at a possibilidade de arguir a simulao aos herdeiros legitimrios quanto aos negcios simulados que os prejudiquem. Declara da a simulao, ser ela oponvel a terceiros de boa f? Exemplo: Joo e Daniel viram um negcio entre si anulado por simulao. Lus compra a casa, entretanto. No pode ser-lhe oponvel a nulidade, desde que ele esteja de boa f aqui boa f em sentido subjectivo, ou seja, que ao tempo do negcio que o Lus celebrou ele no pudesse saber, ou no soubesse, da simulao. Mas ateno! Se a aco de simulao j estiver a correr, ento ele age de m f. Outra figura relativamente qual vamos falar hoje a reserva mental Art. 244. A reserva mental mais simples do que a simulao, mas tem a mesma... Trata-se de uma declarao contrria vontade real, emitida pelo declarante com o intuito de enganar, ou prejudicar. Ou seja: aqui o declarante quer enganar a outra parte, e no terceiros. Mas aqui a reserva mental pode at ser bilateral o declarante e o declaratrio, cambada de mentirosos, sem acordo entre si enganam-se um ao outro. Tolos. Exemplo deste ltimo caso: Ftima quer enganar Susana, e Susana tambm quer enganar Ftima quando declara. Aqui h pois divergncia intencional, repare-se, no por erro, intencional. O objectivo dessa inteno enganar o outro. Tal como para a simulao, procede-se a algumas classificaes: reserva mental absoluta (Joo no quer celebrar negcio nenhum), ou relativa (Rui quer celebrar outro negcio que no aquele); pode a reserva mental ser inocente ou fraudulenta; reserva mental unilateral (Adlia quer enganar Joana) ou bilateral (Adlia quer enganar Joana, e Joana quer enganar Adlia). A declarao sob reserva mental confunde-se amide com a declarao no sria aquela situao em que uma pessoa faz uma declarao esperando que a contra-parte a tenha por no sria. Diz-nos o Art. 244 n 2 que a declarao vale se a outra parte no souber, mas se ela souber (bilateral) nulo. Ou seja: se Cludio celebra um contrato com uma declarao negocial com reserva mental, e porque o Direito no se compadece com estados de alma e sendo o vcio do declarante, ento o negcio vlido. J se Cludio mentir, e Valente souber que ele mente e mentir tambm, oh meus amigos, nulidade com eles! Para no andarem aqui a brincar com isto. A declarao no sria distingue-se da reserva mental porque a declarao no sria no tem por objectivo enganar. Ateno ao teste. O teste ser na aula terica. As notas do ltimo teste foram francamente ms, e bom que, para que no sirvam de excluso, haja notas maiores e melhores neste teste. Aula terica de 27 Fevereiro 2007: Hoje vamos terminar a matria relativa ao negcio jurdico. Falta-nos dar apenas a questo dos valores negativos que lhe podem ser associados, ou seja, as consequncias de haver um problema com o negcio jurdico. O conceito geral mais englobante o conceito de ineficcia. Diz-se que o negcio jurdico ineficaz quando no produz os respectivos efeitos. Trata-se de uma noo muito, muito ampla, e que o negcio jurdico pode no produzir os respectivos efeitos pelas mais diversas causas, da haver que concretizar. A ideia do desvalor, ou valor negativo do negcio jurdico, uma ideia relativamente recente. Tradicionalmente s se falava em negcio nulo (que j era conhecido do direito romano), e negotium

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nullum era o negcio que no produzia efeitos. O Direito Romano no deu, apesar de tudo, grande desenvolvimento a esta figura. Entre os pandectistas a ideia era a da invalidade (???), e apenas no sculo XX surge a ineficcia. Entre ns, a grande teorizao da ineficcia feita por Manuel de Andrade, depois da introduo de Guilherme Moreira. A ineficcia tem a ver com vrias situaes de desvalor, situaes em que o negcio no produz efeitos porque tem um vcio gentico, um vcio na sua formao ou inicialmente desconforme com a lei , e estamos aqui perante a invalidade. Temos depois a ineficcia em sentido estrito, que tem a ver com as situaes em que o negcio no produz efeitos no por qualquer vcio originrio, mas por fora de circunstncias exteriores ao negcio. Em termos classificatrios, temos ento a ideia ampla de ineficcia no produo de efeitos do negcio , ineficcia em sentido amplo que se subdivide em invalidade e ineficcia em sentido estrito. Invalidade se o vcio for originrio, ineficcia em sentido estrito se o negcio no produz efeitos por circunstncias externas ao prprio negcio. A categoria mais relevante a da invalidade. Dentro da invalidade, todavia, pode gerar consequncias diferentes consoante os interesses em jogo e a gravidade dos valores afectados pelo negcio, a gravidade do vcio. A propsito da teoria do negcio jurdico, j fomos deparando com estes graus diferentes de desvalor. A invalidade pode ter a forma de nulidade, invalidade, inexistncia para quem a admita, e invalidades mistas, situaes em que o regime da nulidade ou da anulabilidade se "misturam". Na ineficcia em sentido estrito, no est em causa um vcio originrio, mas sim a no produo dos efeitos por o negcio, por exemplo, no ser oponvel a terceiros irregularidade, inoponibilidade, impugnabilidade. Concentremo-nos na nulidade, anulabilidade, inexistncia e invalidades mistas. Nulidade a manifestao geral e residual da invalidade. Ela prevista para a generalidade das situaes de vcio no negcio jurdico. Quando a lei nada determine quanto consequncia do vcio, aplicvel o regime da nulidade o regime regra. Ela prevista como regime regra no art. 286. do CC, e tambm prevista em vrias partes do Cdigo como regimes particulares. Do conjunto das referncias do Cdigo nulidade, pode retirar-se uma referncia dogmtica, que tem a ver com o facto de o Cdigo estabelecer nulidade para uns vcios e no para outros. Na base da consequncia da nulidade esta em regras um de dois fundamentos: faltar um elemento essencial para o negcio, ou o negcio ser contrrio a normas imperativas, normas que so reveladoras em regra do interesse pblico, ou do interesse geral. O Prof. Menzes Cordeiro crtico quanto a este fundamento. Diz ele que nem sempre na base de normas de carcter imperativo est o interesse geral. A Prof. Rosrio Ramalho no concorda com esta distino o interesse geral da transparncia justifica a sano da nulidade para o caso de falta de forma (art. 220.). Deste regime, que est no art. 286. destacam-se quatro grandes pontos: 1. A nulidade tem efeitos ipso jure a nulidade opera automaticamente, independentemente de sentena judicial. Isto significa que a sentena judicial apenas declara a nulidade, mas ela j existe uma sentena de declarao, no s constitutiva. 2. A nulidade invocvel a todo o tempo por qualquer interessado Qualquer pessoa com interesse na matria, na declarao de nulidade, pode arguir essa nulidade. Isto decorre do facto de, subjacente ao vcio de nulidade, estar um interesse geral e no um interesse particular. Se fosse um interesse particular, s o particular interessado o poderia arguir. Mais: a nulidade possvel de ser conhecida oficiosamente pelo Tribunal. No necessrio que o Tribunal espere que um dos interessados v arguir contra o outro a nulidade. Ateno: qualquer interessado no qualquer pessoa. Ele tem que ter um interesse na coisa. 3. A nulidade invocvel a todo o tempo A nulidade insanvel. O decurso do tempo no convalida ao negocio. 4. A declarao de nulidade tem eficcia retroactiva, destruindo tudo o que tenha sido feito a lio do art. 289..

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Comparando este regime com o da anulabilidade, verificamos que a anulabilidade, segundo a consequncia da invalidade do negcio, tem um fundamento diferente, da o regime menos gravoso para o negcio. Aqui, o que justifica a anulabilidade no um interesse geral, mas um interesse privado, o do "beneficirio" do regime. Mas como se trata da proteco do interesse especfico e no do interesse geral, a sano justamente a anulabilidade e no a nulidade. Este fundamento "privado", justifica o regime da figura que consta do art. 287.. Passemos os traos do regime agora: 1. A anulabilidade s pode ser invocada pelas pessoas em cujo interesse a lei o estabelece Se Pedro celebrou um negcio sob coaco moral, s aquele que estava a ser objecto do negcio em coaco moral pode invocar o vcio. Da mesma forma, ela no de conhecimento oficioso Art. 287 n 1. 2. A anulabilidade s pode ser invocada dentro do prazo estabelecido A no ser que o negcio no estiver cumprido, ela s pode ser invocada no ano subsequente ao seu surgimento. Cuidado com a contagem do prazo de um ano. No necessariamente a partir da celebrao do contrato. Se Daniel foi sujeito a crcere privado e, quando l est preso, obrigado a celebrar vrios contratos de compra e venda, o prazo de um ano no comea quando ele celebra os contratos, mas quando ele sai da priso. Vide art. 287. n. 1. 3. A anulabilidade sanvel mediante confirmao Ao contrrio da nulidade, que insanvel, pelo decurso do tempo, a anulabilidade sanvel mediante confirmao (art. 288.), e naturalmente como j vimos sanvel pelo decurso do tempo. O nico trao comum com o regime da nulidade que, uma vez decretada a anulabilidade, os efeitos do negcio so destrudos retroactivamente (art. 289.). Vejamos agora as invalidades atpicas, ou mistas. So situaes em que este regime, da nulidade ou da anulabilidade, sofre algumas diferenas. O problema que colocam as situaes de invalidade saber se tm que ser invocveis judicialmente ou no. O Prof. Menezes Cordeiro entende que elas podem ser invocadas extra-judicialmente, e assim parece de facto decorrer do art. 291. n. 1 na parte final. De qualquer modo, mais bvio que a nulidade possa ser invocada extra-judicialmente do que a anulabilidade, pela natureza dos regimes. Outra figura de que aqui j falmos algumas vezes a inexistncia. Alguns autores admitem, como desvalor autnomo do negcio jurdico, a inexistncia. Esta figura tem origem no Direito francs. O Direito francs, muito positivista, com o Cdigo de Napoleo, estabelecia um princpio de que s haveria situaes de nulidade quando a lei o previsse. Nos outros casos, o negcio era vlido. Ora havia algumas situaes em que o Cdigo de Napoleo se esqueceu de estabelecer nulidade, e parecia bvio que elas seriam nulas. A doutrina criou ento um conceito que abrangeria situaes de vcios no previstos na lei quanto a consequncias, mas que, por serem flagrantes, deveriam ser nulos. Ora a nossa doutrina acolheu em alguns actos esta ideia, atravs da figura da inexistncia, que o Prof. Galvo Telles chama "nulidade absoluta". O Prof. Oliveira Ascenso chama-lhe inexistncia, e refere-as s situaes absolutamente patentes de desvalor, e faz corresponder queles casos em que o Cdigo Civil diz que carecem de qualquer efeito. O Cdigo Civil em algumas situaes refere expressamente a inexistncia, no mbito do contrato de casamento (art. 1627., 1630. e 1631.). H outros vcios de inexistncia no Cdigo de Registo Predial. Uma parte da doutrina considera que hoje no faz sentido distinguir entre nulidade e inexistncia, at porque o Cdigo Civil no lhes atribui qualquer consequncia, pelo que parece de adoptar o regime da nulidade. Por fim temos os casos de ineficcia em sentido estrito. O que podemos ter aqui? Negcios sem vcios originrios, mas por exemplo inoponvel a terceiros, por fora de um factor externo; ou ento impugnvel. O negcio no produz efeitos no porque tenha um vcio originrio, mas por um vcio, por uma razo, externa. S h ineficcia em sentido estrito nos casos em que a lei o diga expressamente. No esquecer que a categoria residual a nulidade. H ainda outras situaes em que o negcio produz

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efeitos, mas tem ainda assim uma irregularidade apenas. Relativamente retroactividade dos efeitos, a regra geral que o negcio destrudo retroactivamente, devendo ser restitudo pelas partes tudo o que tiver sido prestado s outras partes (art. 289. n. 1). H que conjugar esta regra com algumas situaes especiais. Uma delas tem a ver com a natureza do contrato. Se o contrato for de execuo continuada, no pode ser destrudo retroactivamente, e a nulidade s opera dali para a frente. o caso dos contratos de arrendamento. Por outro lado, este regime da destruio retroactiva pode colidir com os interesses de terceiros. Melo e Jos celebram um contrato de compra e venda, que mais tarde declarado nulo. Ento e se o Melo tiver j doado o bem a Cipriano? Neste caso opera o art. 289. n. 2, Se Cipriano tiver comprado o bem a Melo, ento vamos para o art. 291., que nos remete para a inoponibilidade. Uma outra consequncia que pode decorrer de um vcio conducente nulidade ou anulabilidade a possibilidade de o negcio ser ainda assim aproveitado. Ele pode ser aproveitado atravs da reduo ou da converso respectivamente art. 292. e art. 293. A reduo opera quando a nulidade no afecta todo o negcio jurdico, mas apenas uma parte do negcio jurdico, e nada impede que o negcio subsista com a parte vlida. A isto se chama a reduo. Esta uma regra geral que permite o princpio geral do aproveitamento do negcio jurdico. No entanto, a reduo tem certos limites. Que requisitos tem a reduo? Art. 292.: 1. A parte viciada no pode ser essencial. Se for, o negcio no pode subsistir; 2. A manuteno do negcio s ocorre se for compatvel com as regras de forma previstas na lei. Outra soluo de aproveitamento do negcio, ainda que diferente, consiste em transformar o negcio viciado e nulo, ou anulado, noutro negcio que seja vlido. Exemplo: as partes celebram um contrato de compra e venda do bem imvel e esquecem-se da escritura pblica. Nulidade por falta de forma (art. 220.). possvel transformar esse contrato de compra e venda num contrato de promessa de compra e venda do imvel. Repare-se: o contrato no o mesmo, diferente. De novo, s possvel a converso do negcio jurdico se o negcio tiver os requisitos substanciais de forma exigidos, e se as partes assim o quiserem. Refira-se por fim que apenas a anulabilidade sanvel mediante confirmao Art. 288.. A nulidade no. A confirmao uma forma de sanao do vcio atravs de uma declarao unilateral por parte da pessoa que poderia invocar a anulabilidade, e que assim prescinde de o fazer. Naturalmente, s pode confirmar a pessoa a quem pertencer o direito de anular, e s eficaz a confirmao aps a cessao do vcio (art. 288. n. 2), e obviamente se tiver conhecimento do vcio e do direito que havia a anular. E assim, pronto. L se acabou a teoria do negcio jurdico... Oh... Que pena... Bom, vamos entrar agora na matria da teoria das pessoas, o Vol. III do Prof. Menezes Cordeiro. Aula terica de 1 Maro 2007: Hoje vamos entrar na parte II do programa, que este ano ser a III, que corresponde ao Tomo III do Prof. Menezes Cordeiro. Esta parte tem a ver com a teoria das pessoas. No estudo desta matria, que corresponde ao VOL. III do Tratado do Prof. Menezes Cordeiro, usual distinguir entre a teoria das pessoas fsicas ou singulares, e a teoria das pessoas colectivas, tambm chamadas pessoas jurdicas. Ns vamos manter esta distino, mantendo a diviso entre pessoas singulares e colectivas, e comeando pelas pessoas singulares. Como j falmos dos institutos dos direitos de personalidade, vamos falar agora do nascimento, obteno da capacidade jurdica, e por a fora. O primeiro ponto a ter em considerao na abordagem da teoria das pessoas que a pessoa um conceito preparatrio fundamental, tendo que distinguir entre pessoa em sentido ontolgico e pessoa em

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sentido jurdico. Pessoa deve ser naturalmente considerada em primeiro lugar em sentido ontolgico, e enquanto tal anterior e exterior ao direito. O Direito feito pelas pessoas mas tambm para as pessoas. O Prof. Oliveira Ascenso chama s pessoas, neste sentido, um dado pr-legal, e nos aqui chamaremos at um dado pr-jurdico. Contudo, o Cdigo Civil apresenta-nos a ideia de pessoa num sentido tcnico. Num sentido tcnico ou jurdico, pessoa o ente que susceptvel de ser titular de direitos, exercer obrigaes, em suma, um centro ao qual se referem as normas jurdicas, um centro de imputao de normas jurdicas. Pessoa jurdica aquela que pode ser titular de situaes jurdicas. neste sentido tcnico-jurdico que surge, e faz sentido, a distino entre pessoas singulares ou fsicas, e pessoas colectivas. Naturalmente, no sentido ontolgico, s faz sentido falar de pessoas fsicas. Num sentido tcnico-jurdico, falamos de pessoas, e podemos falar de pessoas colectivas, criadas pelo direito, enquanto agremiaes de pessoas, criaes do Direito para poderem funcionar na ordem jurdica e s fazem sentido como diviso do conceito de pessoa em sentido tcnico ou jurdico. Em termos gerais, h alguns conceitos operatrios essenciais para compreender a temtica das pessoas. Esses conceitos so o conceito de personalidade jurdica, capacidade jurdica e o conceito de esfera jurdica. O conceito de personalidade jurdica tem a ver com a susceptibilidade de ser titular de situaes jurdicas. A Alexandra, que est ao meu lado direito, s porque nasceu titular de situaes jurdicas. Ela pode doar, receber, vender, comprar, etc. Trata-se de um conceito qualitativo susceptvel de. A personalidade jurdica a qualidade de ser pessoa jurdica. Por se ter essa qualidade, um centro autnomo de imputao de normas jurdicas, um sujeito de Direito. O Cdigo Civil no define a personalidade jurdica, apenas diz quando que ela comea. Conceito diferente o conceito de capacidade jurdica. A capacidade jurdica tem a ver com a medida concreta de situaes jurdicas de que cada um titular. Flvio , s por ser, susceptvel de ser titular de situaes jurdicas, mas por ser maior h uma srie delas que pode ter. um conceito quantitativo, este. habitual aqui distinguir entre capacidade de gozo e capacidade de exerccio de direitos, e de vinculao a obrigaes. A capacidade de gozo tem a ver com a titularidade dos direitos. A capacidade de exerccio como o nome indica, tem a ver com a possibilidade de o titular de um direito exercer esse direito por si prprio, isto , sem dependncia de outrem. Se ele for capaz, ele pode exercer os direitos de que titular e cumprir as obrigaes a que est adstrito. Se for incapaz, tem que ser algum a exerclos por ele, ou ento s os pode exercer com autorizao. A capacidade de exerccio tem a ver com a capacidade directa de exerccio das situaes jurdicas de que se titular. H ainda situaes de incapacidade de gozo a pessoa nem sequer pode ser titular de certos direitos, quanto mais exerc-los , mas em regra h incapacidades de exerccio. Quais so as situaes de incapacidade de gozo? So as que se referem a certas situaes jurdicas que, pela natureza das coisas, no se enquadram nos seus direitos as associaes no podem casar, as pessoas singulares no podem ter rgos deliberativos. Fora este caso de incapacidade de gozo, muito restritivos, em regra h incapacidade de exerccio. Mas porque se distingue entre incapacidade de gozo e de exerccio, ou entre capacidade de gozo e de exerccio? A lgica aqui a funcionar: um beb pode ter uma fortuna imensa, mas logicamente no a poder administrar O terceiro conceito operatrio o conceito de esfera jurdica, que tem a ver com o complexo de situaes de que uma pessoa titular, complexo de situaes da sua esfera pessoal, etc. Vamos pois agora falar das pessoas singulares. Em primeiro lugar personalidade jurdica, depois capacidade jurdica, depois esfera jurdica das pessoas singulares, depois o regime do domiclio e da ausncia das pessoas singulares, e por fim as incapacidades. Comeamos pela personalidade jurdica das pessoas singulares. Conforme foi dito h pouco, a lei no

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define a personalidade jurdica das pessoas singulares. Preocupa-se em estabelecer a regra relativa ao incio da personalidade jurdica (art. 66.) e ao fim da personalidade jurdica art. 68.). A regra geral para o incio da personalidade jurdica decorre do n. 1 do art. 66. a personalidade jurdica adquire-se no momento do nascimento completo e com vida. Escalpelizemos esta noo. 1. A personalidade jurdica adquire-se Apesar desta ideia de aquisio da personalidade jurdica, ela sempre uma qualidade, sendo a pessoa singular o que o Direito faz reconhecer que tem personalidade jurdica. No arbitrariamente possvel ao Direito dar ou no dar personalidade jurdica a algum. Na histria, nem sempre foi assim. Nem todos os seres humanos viam reconhecida a sua personalidade jurdica, ou seja, nem todos eram considerados sujeitos de direitos. At h uns sculos, os escravos eram considerados bens, eles podiam ser objectos de relaes jurdicas mas nunca titulares de situaes jurdicas. Isso hoje est ultrapassado, a no ser nalgumas situaes de trabalho temporrio no estrangeiro (piadinha de mau gosto, hein?). 2. A lei refere-se ao momento do nascimento completo e com vida Porqu? O que est aqui em questo, primeiramente, o nascimento. Quer isto dizer que a lei em princpio no reconhece personalidade jurdica antes do nascimento. Isto obviamente no uma verdade de la Palice. Segundo, este nascimento tem que ser completo. O que que isto quer dizer? Se o bito ocorrer durante o parto, no chega a haver personalidade jurdica. Todavia, se o bito ocorrer no momento seguinte ao parto, houve personalidade jurdica, que cessou com a morte. Esta a razo de ser do nascimento completo esclarecer que o bito durante o parto acarreta que no houve personalidade jurdica, nem chegou a haver. Que diferena faz isto? Pode ser at uma diferena sucessria. Por outro lado, e em terceiro lugar, este nascimento tem que ser com vida um nado morto no chega a adquirir personalidade jurdica. Isto quer ainda dizer que, se por acaso criana for morta no momento a seguir a nascer, h um homicdio. 3. Est aqui "o momento". Isto tem uma razo histrica. Em muitas situaes, h uns anos, alguns pases exigiam que a criana sobrevivesse um X tempo para lhe ser conferida personalidade jurdica em Espanha eram 24 horas. Logo, no nosso Cdigo, ao dizer "no momento", porque logo no momento se em que se nasce adquire-se personalidade jurdica. Mas diz o n. 2 do art. 66., que os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento. Aparente contradio. O n. 1 s reconhece personalidade jurdica com o nascimento, mas o n. 2 fala-se dos direitos dos nascituros. A razo de ser disto pensa-se se pensarmos nos concepturos os que ainda podem ser concebidos. Exemplo: "Deixo os meus bens aos filhos da ti Maria que possam vir a nascer". Ela diz: fixe, no tenho putos, c vai disto. Mal, vai mal. O problema aqui a tutela anterior ao parto, a tutela anterior aquisio da personalidade jurdica. A doutrina tem-se dividido muito relativamente admissibilidade, explicao deste regime jurdico. A questo que se coloca a de saber se o reconhecimento dos direitos do n. 2 do art.66. envolve ou no a atribuio de personalidade jurdica a estes nascituros. A resposta tem que ser "no". Daqui a pouco iramos reconhecer personalidade jurdica a uma ideia, ou a um pensamento. Outro tipo de problemas so os que esto ligados tutela pr-natal, a proteco do prprio nascituro j concebido. H aqui vrias questes a colocar. Uma delas desde logo a questo penal: ou no crime o aborto? Depois h questes civis, de grande importncia tica: h ou no um direito dos nascituros concebidos tutela da prpria vida, do direito a nascer? Exemplo: algum faz um aborto que corre mal, e a criana nasce com uma deficincia. Pode-se depois intentar uma aco contra a me, contra o mdico, ou contra o Scrates? E se for contra o Paulo Portas? H questes laterais interessantes: caso uma menor aborte, quem lhe d o consentimento? Os pais? Um deles s? A vizinha de cima? Mas h mais questes, como a eventual coliso do direito do nascituro a nascer com outros direitos, como os direitos sade da me. Isto deve ser resolvido luz do instituto da coliso de direitos, previsto no art. 35. do Cdigo, fazendo prevalecer o direito que maior valor tiver, digamos assim. Alguma doutrina advoga uma posio face ao art. 66. tendo em ateno esta questo da tutela pr-natal. O Prof. Menezes Cordeiro simplesmente entende que o incio da personalidade jurdica se deve reportar ao momento da concepo e no ao momento do nascimento, com base na ideia de que a partir do

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momento da concepo h uma pessoa em sentido ontolgico, ainda que no em sentido jurdico. Esta questo , parece-nos, eminentemente tica. O que o Cdigo se ocupa a personalidade jurdica. Bom, mas como qualificar os direitos dos nascituros, do n. 2 do art. 66.? H vrias posies na doutrina. Uma posio tradicional diz que so direitos sem sujeito. No h sujeito porque ainda no h personalidade jurdica, ou seja, h direitos mas ainda no tm titular. Uma segunda posio possvel a de que os direitos dos nascituros so direitos condicionados, sob condio. Dependem de um evento de futuro incerto para que passem a ter titular. Uma terceira posio, talvez a mais adequada, que no precisa da tal diviso do Cdigo Civil para simplesmente fazer retroagir a personalidade jurdica ao momento da concepo, a de reconhecer esses direitos como expectativas jurdicas. Os direitos esto em formao, j lhes reconhecida tutela, mas ainda no so direitos em sentido prprio. Mas porque ser uma expectativa jurdica? Porque os direitos atribudos aos nascituros no lhes so atribudos enquanto tal, mas sim na perspectiva de se verificar o nascimento, e nessa perspectiva que lhes dispensada alguma tutela. justamente isto que caracteriza a expectativa jurdica. Esta uma matria delicada, e todas as posies so admissveis, desde que fundamentadas. Falta ainda dizer que, tal como acontece com os actos do chamado estatuto das pessoas, tem que haver uma comunicao oficial do nascimento para efeitos de registo civil. Isto apenas a primeira manifestao do que vai estar associado s principais fases da pessoa na sua vida singular comunicase o nascimento, casamento, paternidade, morte. Isto destina-se a possibilitar transparncia, casamentos consanguneos, etc., enfim, exigncias de publicidade. O Cdigo tambm se ocupa do termo da personalidade jurdica. A personalidade cessa em regra com a morte art. 68. n. 1. H aqui um problema mdico: quando surge a morte? O Direito tem aqui que se remeter sua modstia a morte tem que ser cerebral, tambm, e as modestas tcnicas de prolongamento por vias artificiais da vida podem dificultar a determinao em concreto do momento da morte cerebral. Ligado a tudo isto est ainda outro problema, que o da eutansia. Que problemas se colocam ainda em relao secesso da personalidade jurdica? Essencialmente, so dois problemas, tratados nos n.s 2 e 3 do art. 68.. O primeiro o das situaes em que haja dificuldade de determinar o momento da morte de vrias pessoas. o problema colocado pelo n. 2 deste artigo. Quando que isso pode ser relevante? Exemplo: pai e filho tm um acidente e morrem os dois. O nosso Cdigo estabelece uma presuno de comorincia, ou seja, morrem todos ao mesmo tempo. Aqui podem estar em causa efeitos sucessrios. Se se presume que o pai morreu primeiro, ento o filho ainda herdou, e s por morte dele que herdam os seus herdeiros. H pases que estabelecem uma situao e premorincia, verificar grafia. O outro problema ainda mais mrbido. So as situaes em que seja difcil identificar ou encontrar um cadver para fazer o reconhecimento do bito. O problema tratado no n. 3 do art. 68.. Tem-se por falecida a pessoa cujo cadver no haja sido encontrado ou reconhecido quando o desaparecimento no deixe dvidas a que morreu. Note-se: aqui s est em causa situaes em que, sem qualquer tipo de margem para dvidas, a pessoa no pde ser reconhecida mas morreu certamente. Por fim, relativamente ao termo da personalidade jurdica, ainda h notas a deixar. Primeiro, um problema at prtico: o que um cadver? Qual a natureza jurdica de um cadver? Um cadver no uma coisa como outras coisas jurdicas. O cadver um cadver a meio caminho entre a pessoa e a coisa, j dizia o Prof. Gomes da Silva. No se pode falar de tutela de um cadver como tutela das pessoas, mas naturalmente exige um respeito especial, e no pode ser tratado como outra coisa qualquer. O Prof. Menezes Cordeiro chama-lhe uma coisa especial. H ainda alguns problemas relativos remoo e sepultamento, regulados em legislao prpria. Coloca-se ainda o problema dos transplantes de rgos: ser ele admissvel? E em que circunstncias? Se formos todos vivinhos da Silva, tudo bem. Mas se formos todos cadveres? H uma lei de 1993 que diz que o cadver um doador natural. Da que se no se quiser doar os rgos, tem que o deixar expressamente declarado. Por fim, e para acabar esta aula, coloca-se ainda outro problema, que j aprecimos aqui: a admissibilidade de proteco de direitos depois da morte. J vimos a propsito dos direitos de

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personalidade um enquadramento post-mortem ao direito honra, memria, etc. Eles no so direitos do morto, em sim, mas sim dos seus familiares. Aula terica de 6 Maro 2007: Na aula passada apresentmos o conceito de personalidade jurdica e aprecimos ainda a dinmica da personalidade jurdica, ou seja, asa matrias relativas ao incio da personalidade e ao termo da personalidade, e respectivos problemas atinentes. Remete-se para o que foi estudado anteriormente quanto aos direitos de personalidade. Hoje vamos falar da capacidade jurdica e da esfera jurdica. A capacidade jurdica, ao contrrio do conceito de personalidade jurdica, um conceito quantitativo. Fala-se em capacidade jurdica para identificar conjunto de direitos e obrigaes de que uma pessoa titular. Diz-nos o art. 67. isso mesmo. Deve em primeiro lugar ter-se em conta que necessria hoje uma interpretao actualista deste artigo. Nesta parte geral, o Cdigo profundamente tributrio da teoria da relao jurdica, uma teoria de base alem que se encontra no BGB e que o nosso Cdigo Civil foi buscar. Ora esta ideia da relao jurdica perspectiva as pessoas como sujeitos da mesma relao. Quando apreciamos hoje estas matrias j no temos esta perspectiva relativa das situaes jurdicas, falando simplesmente em titularidade de situaes jurdicas, que podem ser activas ou passivas, corresponder a direitos ou a de veres, ou afins. H que ler este art. 67. de forma coincidente com o que hoje a dogmtica civil, no falando tanto em sujeitos mas em titulares a pessoa titular de uma situao jurdica mesmo que no entre em relao com outra, se entrar ento sujeito e em vez de relaes falarmos mais em situaes (quer elas sejam relativas quer elas sejam absolutas). bom fixar quanto a este conceito a sua ndole quantitativa a pessoa tem mais ou menos direitos, mais ou menos obrigaes , ao passo que a personalidade um conceito qualitativo. Dentro do conceito de capacidade jurdica habitual distinguir dois tipos de capacidade: a chamada capacidade de gozo e a capacidade de exerccio. A capacidade de gozo tem a ver com a titularidade dos direitos e obrigaes. A capacidade de exerccio tem a ver com a possibilidade de actuar esses direitos ou obrigaes por si prprio de uma forma pessoal e livre. Quando o titular do direito o , tem capacidade de gozo. Quando o titular de um direito pode alienar o bem, como no direito de propriedade, tem no s capacidade de gozo mas tambm capacidade e de exerccio. fcil perceber que uma coisa no anda forosamente associada outra. Bernardo, menor, pode ser dono do Monte das Flores no Alentejo, mas no pode alien-lo, ter que o fazer atravs do pai ou da me. Bernardo tem capacidade de gozo, mas no tem capacidade de exerccio, porque os direitos referentes titularidade do monte alentejano no podem ser por eles exercidos pessoal e livremente tem que l ir o pai ou a me meter o bedelho. H ainda algumas situaes de incapacidade de gozo. Um menor no pode casar; uma pessoa colectiva tambm no pode casar. Da mesma forma, as pessoas singulares no tm direitos tpicos das pessoas colectivas no funcionam por rgos. H pois algumas situaes de incapacidade de gozo, mas a regra no Cdigo que a capacidade de gozo das pessoas singulares plena. A regra pois a plenitude. Bem mais frequentes so as situaes de incapacidade de exerccio a pessoa, sendo titular das situaes jurdicas, no as pode actuar por si prpria pessoal e livremente. Exemplo: um menor genericamente incapaz de exerccio. Um deficiente mental genericamente incapaz de exerccio. O deficiente fsico cuja deficincia seja incapacitante o impea de exercer a sua vida genericamente incapaz de exerccio. Adiante estudaremos estas situaes. H que ter ainda ateno que o regime legal nestes casos o regime da incapacidade visa proteger o incapaz, ou seja, assegurar que ele no comete actos, que, por no ter capacidade de os avaliar, digamos assim, o poderiam prejudicar. Outra regra relativamente matria da capacidade a regra do art. 69.. Diz-nos a lei que ningum

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pode renunciar capacidade jurdica no todo ou em parte. A capacidade jurdica pois uma qualificao que a pessoa tem, e qual no pode renunciar. Por exemplo: Lus doa todos os seus bens, porque vai ser eremita para o deserto. Ele renuncia sua capacidade jurdica? Nada disso. Apenas renuncia a alguns dos seus direitos. Deve por fim distinguir-se entre o conceito de capacidade do conceito de legitimidade. O conceito de legitimidade completamente diferente do conceito de capacidade. No tem um carcter absoluto, mas to somente um carcter relativo. O conceito de legitimidade tem a ver apenas com a posio da pessoa perante uma certa situao que lhe permite agir sobre essa mesma situao. Vejamos um exemplo: Alfredo tem capacidade de gozo sobre todos os bens que venha a adquirir. Alfredo s pode vender a sua mota, se a tiver. Mais: uma pessoa pode ter legitimidade sem ter titularidade, coisa que no acontece com a capacidade. Exemplo: Joo, procurador de Pedro, pode por via dessa procurao vender a mota do Pedro. Normalmente, a capacidade coincide com a legitimidade se Raul dono da Faculdade, pode vender a Faculdade. Mas nem sempre pode ser assim se o Raul fosse toxicodependente, a coisa j no tanto assim, por exemplo. Tambm se fala em legitimidade em sentido processual Samuel parte legtima, isto , ele pode propor uma aco ou ser processado. Mas legitimidade no s um conceito processual, tem a ver com uma actuao em concreto na vida jurdica. Outro conceito estruturante desta matria o conceito de esfera jurdica. O conceito de esfera jurdica est bem trabalhado na doutrina civilista mais tradicional (Castro Mendes, por exemplo), e um conceito til para balizar as matrias. Designa o conjunto das situaes jurdicas activas e passivas de que uma pessoa titular em determinado momento. Este conceito sobretudo varivel de pessoa para pessoa Jorge tem uma casa, Paulo tem um barco , e variveis tambm em todo o momento o Lus era casado, mas aquilo deu para o torto e amanh j no , etc. A utilidade deste conceito sobretudo para efeitos de transparncia da vida jurdica das pessoas, que muito importante tanto para os factos da sua vida pessoal como para os fatos da sua vida patrimonial. Da que seja habitual distinguirmos, dentro o conjunto de situaes jurdicas muito diversificadas que compe a esfera pessoal de cada um, entre esfera pessoal e esfera patrimonial. A esfera jurdica pessoal o conjunto de situaes jurdicas activas ou passivas de natureza no patrimonial de que uma dada pessoa seja titular a um dado momento. o caso dos seus direitos de personalidade, direitos e deveres familiares, direitos de cidadania e respectivos deveres, etc. A esfera jurdica patrimonial o conjunto de situaes jurdicas avaliveis em dinheiro que uma pessoa tem direitos sobre bens, direitos decorrentes de contratos com valor patrimonial, por a fora. Quando se falou na utilidade global, falmos da ideia de transparncia. Esta ideia de transparncia reflecte-se tanto nos aspectos da esfera jurdica pessoal como nos aspectos da esfera jurdica patrimonial. Relativamente esfera jurdica pessoa, tambm se encontram alguns outros conceitos de estado civil. Estado civil revela uma situao pessoal de algum que relativamente estvel, que por ser estvel lhe associado um determinado regime. o caso de ser-se solteiro, casado, vivo, pai, me, filho, Esprito Santo, ou portugus. Ainda a reter quanto a isto, ou seja, quanto ao estado civil da esfera pessoa, que as principais situaes jurdicas pessoais das pessoas so objecto de registo o que preenche o tal objectivo da transparncia. No que toca esfera patrimonial, o conceito essencial a reter o conceito de patrimnio. Patrimnio o conjunto de situaes jurdicas de algum susceptvel de avaliao em dinheiro. Naturalmente relativamente a este, at mais do que esfera pessoal, que se verificam alteraes. Muitas das vezes dependem de um acto da vontade da pessoa ela compra, ela vende, ela doa , ou por vezes decorrem de factos alheios pessoa o Jos foi roubado, um tufo danificou o carro do Pedro, ou um raio estragou as culturas da Sandra. Tambm pode haver aqui um acto de outra pessoa no exerccio de um direito que lhe assista. Se atrs da minha propriedade houver uma casa sem sada para a rua, existe um direito de passagem, que onera o meu bem. O patrimnio tem muita importncia, e tambm a tem para efeitos de transparncia e de funcionamento do comrcio jurdico. Ao patrimnio so reconhecidas duas caractersticas essenciais: a unidade e a autonomia. A unidade pretende evidenciar que cada pessoa tem

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o seu patrimnio. O mendigo que s tem uma caixa de carto que lhe serve de cama, tem essa caixa por patrimnio. O patrimnio pode ainda estar numa situao de solvncia ou de insolvncia. Se o nosso patrimnio for superior s nossas dvidas, ento o seu patrimnio solvente, ou est solvente. A ideia de unidade tambm identifica a noo de que cada pessoa s tem um patrimnio a cada pessoa corresponde um patrimnio, que pode ser mais exguo ou mais extenso, mas que uno se a pessoa tiver um bem no estrangeiro, a pessoa tem esse patrimnio todo (???). A unidade do patrimnio tambm significa que se a pessoa tiver dvidas todo o seu patrimnio responde o que significa justamente, ou que decorre dessa unitariedade. H algumas situaes que contrariam a unidade do patrimnio. Nas pessoas singulares, a principal situao o estabelecimento comercial de responsabilidade limitada. Trata-se da possibilidade de um comerciante em nome individual afectar uma parte determinada do seu patrimnio ao seu negcio, de forma a limitar a responsabilidade do seu negcio quanto a essa parte do patrimnio. Este regime contende obviamente com o princpio da unidade do patrimnio. A segunda caracterstica do patrimnio a da autonomia as dvidas de um patrimnio restringem-se aos activos deste patrimnio. Isto parece no ter grande significado as dvidas de algum podem ser assacadas, digamos assim, a todo o seu patrimnio (art. 601. do CC). Mas ento porqu falar em autonomia? Em algumas situaes, para limitar o mbito da responsabilidade patrimonial, "divide-se " o patrimnio a herana um patrimnio autnomo ou separado. Outro caso de patrimnio separado verifica-se no mbito das pessoas colectivas o caso das sociedades annimas ou por quotas, em que s respondem pelas dvidas sociais os elementos do patrimnio da sociedade. So sociedades de responsabilidade limitada. Esta ideia de autonomia no patrimnio sobretudo relevante para as situaes em que haja admissibilidade de separaes no patrimnio. Aula terica de 8 Maro 2007: Para hoje ficou a matria relativa ao domiclio e ao regime da ausncia. No que interessa Teoria Geral do Direito Civil, o domiclio importante na medida em que importante poder localizar as pessoas. O domiclio a sede jurdica da pessoa, ou seja, o local onde, para efeitos jurdicos, a pessoa se tem por localizada. Este conceito importante para a citao das pessoas, para o mandato de captura, a adstrio para efeitos de voto, para acesso a cuidados de sade, etc. Da o Direito ocupar-se com o domiclio. Na maior parte dos casos, o conceito jurdico de domiclio coincide com o local onde a pessoa est, na prtica. Conceito contraposto ao de domiclio o conceito de ausncia. Ausncia deve entender-se em sentido jurdico sem correspondncia a qualquer ausncia material. A pessoa est ausente quando desapareceu e no se saiba qual o seu paradeiro, sem se poder pois localizar. O regime jurdico do domiclio bastante fcil, sem grandes problemas. Est retratado nos arts. 82. e ss. do Cdigo Civil, cabendo fazer vrias distines ou qualificaes do domiclio. Distingue-se domiclio geral de domiclios especiais. A pessoa tem um domiclio geral, mas para certos efeitos pode estabelecer domiclios especiais, domiclios especiais voluntrios. Tambm h domiclios especiais de origem legal, os que so impostos pela lei. o caso do art. 87. - qual o domiclio dos funcionrios pblicos, dos agentes diplomticos, dos menores (anda tudo ali volta). Quanto ao domiclio geral, a tal ideia do domiclio geral, esta matria est tratada no art. 82. que estabelece vrias regras. A regra geral a de que o domiclio coincide com a residncia habitual da pessoa. Residncia habitual no necessariamente a residncia permanente. A pessoa pode ter uma casa onde vive normalmente, e uma casa de frias. A sua residncia habitual ser aquela onde est mais tempo. H a possibilidade de a pessoa ter mais do que uma residncia habitual. Quem viva uma semana em Lisboa e outra no Porto, por exemplo por motivos profissionais. A lei estabelece, e esta a segunda regra, que a pessoa pode ter em qualquer destas residncias como domiclio habitual, residncia habitual. A terceira regra aplica-se a quem tem residncia itinerante, por exemplo. No tem residncia habitual. A pessoa considera-se ento domiciliada em qualquer residncia ocasional, ou ento onde quer que se encontre. o que decorre do art. 82. n. 2. Isto quanto ao domiclio geral das pessoas fsicas, ou

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singulares. No caso das pessoas colectivas, a regra que o domiclio das pessoas colectivas coincide com a sua sede. Essa sede o domiclio. Esta regra est no art. 159.. Quanto aos domiclios especiais, temos vrios tipos de domiclios especiais. Em primeiro lugar, temos o domiclio profissional. Quem exerce uma profisso tem, em matrias profissionais, domiclio profissional no lugar onde a profisso exercida. a lio do art. 83. 1. Se exercer a profisso em lugares variados, cada um deles o seu domiclio. Outro domiclio especial o domiclio electivo, que decorre da escolha, ou eleio, das partes. As partes podem estipular para um negcio, por exemplo, um domiclio especial. Exige-se apenas que a estipulao desse domiclio seja reduzida a escrito. Trata-se ento de um contrato preparatrio, e admissvel nos termos em que visam que esses negcios surgem. H depois as situaes de domiclios legais, ou seja, categorias de pessoas que, conforme a natureza ou a funo que desempenham, a lei que determina qual o seu domiclio. No casos dos menores residncia d famlia, ou do progenitor a cuja guarda estiver. Se houver tutela a residncia do tutor (art. 85. n. 3), ou se a criana estiver institucionalizada ou confiada a terceira pessoa, esse o domiclio. A lei estabelece ainda duas outras situaes de domiclio legal: o domiclio legal dos empregados pblicos (art. 987.) o domiclio legal dos agentes diplomticos portugueses, que se consideram domiciliados em Lisboa A razo de se fixarem estes domiclios o interesse pblico. Ao domiclio contrape-se o conceito de ausncia. Se a pessoa est domiciliada, domiclio; se a pessoa desapareceu sem que se saiba o seu paradeiro, ento est ausente. A noo jurdica de ausncia decorre do n. 1 do art. 89. do Cdigo Civil. Para que se confirme juridicamente uma situao de ausncia preciso que estejam presentes os quatro elementos referidos nesta norma. 1. Algum tenha desaparecido; 2. No se trata de um desaparecimento simples, um desaparecimento qualificado - algum desaparece sem se saber onde est. 3. Esse algum no tenha um representante legal ou voluntrio, ou se o tiver, este esteja impossibilitado de exercer os poderes de representao; 4. O desaparecido tem que ter bens cuja administrao tenha que ser assegurada. Estes quatro requisitos, cumulativamente verificados, do lugar ao instituto da ausncia. Os objectivos deste instituto so dois. Em primeiro lugar, afastar os perigos que a no administrao dos bens que tem que administrar. A, designa-se algum que os administre - o chamado curador. Mas a ausncia tem ainda como objectivo assegurar os interesses dos sucessores da pessoa que desapareceu, e portanto que o patrimnio daquele que desapareceu se mantenha ntegro para os seus sucessores. Ora medida que a ausncia se prolonga vai ser mais relevante este segundo interesse face ao primeiro. Isto permite reconhecer nestes dois interesses, que o instituto da ausncia comporta vrias fases que tm a ver com o perodo da ausncia. Estas fases so: 1. A curadoria provisria (art. 89.); 2. Curadoria definitiva (art. 99.); 3. Morte presumida (art. 114. e ss.). A estas fases correspondem os tais dois interesses. Na primeira avultam os interesses da administrao dos bens do ausente, e na ltima avultam muito mais os interesses dos sucessores. Comeando com a curadoria provisria, nesta fase e desde que se verifiquem estes quatro requisitos, o Tribunal nomeia um curador provisrio. Este curador provisrio tem como objectivo prover a administrao dos bens do ausente. A curadoria pode ser requerida pelo Ministrio Pblico ou por qualquer interessado em que os bens sejam administrados. Qualquer interessado pode ser qualquer herdeiro da pessoa, ou qualquer credor, por exemplo. A lei prev que haja diversos critrios de

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nomeao do curador provisrio: nomeado pelo Tribunal, pode ser Cnjuge, podem ser herdeiros, ou at credores. No necessrio que seja a pessoa que requereu a curadoria. A lei estabelece que o curador provisrio fica sujeito ao regime do mandato geral (art. 1157. do Cdigo), e a regra geral que pode praticar livremente actos de administrao dos bens e que, quanto disposio, carece de autorizao. Se o ausente regressar ou se, mesmo que no regresse, providenciar quanto Administrao dos bens, ou se se tiver a certeza de que j no regressa porque morreu (art. 98.), cessa a curadoria provisria. Pode tambm cessar curadoria provisria por se passar curadoria definitiva, nos termos do art. 9. Nesta fase da curadoria definitiva, j relevam os interesses dos proprietrios dos bens, sendo quase como se tivesse morrido. necessrio que a pessoa tenha desaparecido sem deixar rasto j h algum tempo. Esse tempo fixado no art. 99. em dois anos, se o ausente no tiver deixado representante legal nem procurador, ou cinco anos se tiver deixado procurador ou administrador. No necessrio ter recorrido anteriormente a curadoria provisria. podem os bens ter ficado ao abandono durante dois anos, e ser ento requerida a curadoria definitiva. Se j estiver em vigor a curadoria provisria, passa-se ento curadoria definitiva. O cdigo diz ainda quem tem legitimidade para a requerer, e determina o Tribunal que uma vez instaurada a aco se devem abrir quaisquer testamentos do ausente, para se proceder a uma entrega e bens do ausente aos curadores definitivos. os curadores definitivos so os herdeiros, mas actuam ainda no na qualidade de herdeiros mas na qualidade de curadores, tendo portanto deveres e poderes de administrao dos bens como os curadores provisrios. Esta situao manter-se-, podendo cessar nos casos do art. 112. - o ausente regressa, o ausente d notcias, sabe-se que ele morreu ou passa-se fase seguinte, a declarao de morte presumida. A declarao de morte presumida s pode ser proferida aps 10 anos sem notcias do ausente, ou cinco anos se o ausente , se fosse vivo, tivesse mais do que 80 anos (art. 114. n. 1 do CC). O prazo tambm de cinco anos se o ausente for menor. Estes critrios fundam-se em critrios de esperana de vida, nos casos dos idosos, sendo a lei obscura no caso dos menores. No necessrio que este instituto da morte presumida tenha sido precedido das curadorias. A lei especifica ainda quem tem legitimidade para a requerer, e os seus efeitos so os mesmos da morte fsica - h abertura da sucesso e so distribudos os bens aos herdeiros. No se extingue o vnculo do casamento. Se o ausente, apesar disso, voltar, e se no tiver havido nenhum outro casamento, considera-se que o casamento se manteve sempre. Se o ausente voltar e tiver havido novo casamento, considera-se que o primeiro casamento foi dissolvido por divrcio data da sentena da morte presumida. A soluo anterior era ao contrrio dissolvia-se o segundo casamento. Quais so os efeitos do regresso do ausente? O patrimnio -lhe entregue no estado em que se encontra. Aqui os interesses relevantes j no so os do ausente, mas claramente os dos herdeiros. Esta questo do casamento, que vimos acima, foi alterado a partir do momento em que se permitiu o divrcio - a chamada reforma de 1977 do Cdigo - e est nos arts. 115. e 116.. Aula terica de 13 Maro 2007: Quando falamos em incapacidades, temos em conta que, embora a regra geral seja a de que as pessoas tm todas as situaes jurdicas que a lei no impea, e tm ainda capacidade de exerccio (podem exercer pessoal e livremente as situaes jurdicas de que so titulares), naturalmente o Direito civil no pode deixar de ser sensvel a situaes em que as pessoas comuns, as pessoas singulares, por qualquer razo no tenham o discernimento necessrio adequao das situaes jurdicas. assim que chegamos ao tema das incapacidades. Quando referimos incapacidades, queremos dizer que a pessoa tem uma incapacidade de ser titular de uma situao jurdica (incapacidade de gozo), ou ento no pode exerc-la de forma pessoal e livre (incapacidade de exerccio). As incapacidades podem ser de dois tipos: incapacidades momentneas - por qualquer razo a pessoa, quando celebra um negcio jurdico, no est capaz de entender o sentido da sua declarao (incapacidade acidental, art. 257.), situao esta que reconduzida a uma situao de falta de vontade; h depois uma incapacidade estvel, duradoura. A incapacidade duradoura podem ser no mnimo prolongadas no tempo, e sero em regra permanentes, e neles que incide o regime das incapacidades que estudaremos em seguida. O regime das incapacidades

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acidentais j foi aqui estudado. A lei considera trs razes para as tais incapacidades estveis ou permanentes: 1. Idade - tenra idade est associado um juzo de menor ponderao, e por fora dessa associao reconhece como primeira grande incapacidade a incapacidade por menoridade. Esta matria est regulada nos arts. 122. e ss.; 2. Deficincia mental, ou a deficincia fsica sob a forma de cegueira ou surdez-mudez, desde que uma ou outra sejam altamente incapacitantes, e so altamente incapacitantes quando delas decorre que a pessoa incapaz de gerir a sua vida e os seus bens. Para estas situaes, a lei estabeleceu o regime jurdico da interdio(art. 138 e ss.); 3. Deficincia mental ou fsica de uma pessoa que no seja totalmente incapacitante, mas apenas moderadamente incapacitante. Dentro desta terceira categoria de situaes, constitui ainda o mesmo efeito determinados traos de carcter da pessoa que lhe dem a mesma incapacidade. A lei reconhece a toxicodependncia ou a prodigalidade. Para este tipo de situaes, a lei estabeleceu o regime da inabilitao (art. 156. e ss.). Qual o objectivo do regime das incapacidades, ou dos vrios regimes de incapacidades? Eles tm um objectivo geral, o de proteger os prprios incapazes atravs de meios especificamente estabelecidos para que sejam praticados os actos que eles no podem praticar. Chama-se a este respeito a ateno para uma classificao muito antiga (v.g. Castro Mendes), que a distino entre meio de suprimentos e formas de suprimento das incapacidades. Quando falamos em meios de suprimentos da incapacidade, falamos em institutos jurdicos previstos pela lei que permitem a prtica daqueles actos que o incapaz, pelo facto de ser incapaz no pode praticar pessoal e livremente. Estes institutos so o poder paternal (para suprir a incapacidade por menoridade), a tutela (para suprir a incapacidade por menoridade se no houver quem exera o poder paternal, ou para suprir a incapacidade por interdio), e a curatela (para suprir a incapacidade ou inabilitao. Coisa diferente saber como que os actos podem ser praticados legalmente. Pensamos aqui no no meio, mas na forma de suprimentos. Os modos de actuao podem ser um de dois: a lei prev que o acto possa ser praticado atravs da representao legal (o representante legal age em nome e no interesse do incapaz), ou ainda a prtica do acto atravs da assistncia 8(os actos so praticados pelo prprio incapaz, contudo ele coadjuvado por algum, necessitando da autorizao ou presena no prprio acto daquele que , por exemplo, o seu curador). Esta instituio mais frequente no caso da inabilitao, mas no exclusiva deste meio de suprimento. Comecemos hoje pela incapacidade por menoridade. Este um regime a ter como regime geral. Porqu? Porque o regime da interdio e da inabilitao a lei s se preocupa com eles no que forem diferentes do regime da menoridade. O primeiro aspecto a delimitao da situao de menoridade. Sobre isto dispe o art. 122.: menor quem no tiver ainda completado 18 anos de idade. Esta norma foi alterada com a chamada reforma de 1977. Antes, a idade era de 21 anos. Na sequncia desta "descida" da idade da menoridade, desapareceu tambm deste regime o regime da emancipao, uma figura que estudaremos, pois havia uma emancipao por autorizao dos pais aos 18 anos. Este critrio evidentemente formal - aos dezoito anos e menos um dia, no pode reger os seus negcios jurdicos; aos dezoito e um dia, j pode. Porqu fixar aqui esta fronteira? Poderia ter sido fixada aos 17, aos 21, 1aos18 e meio... A pessoa no se torna substancialmente mais capaz por perfazer 18 anos. Mas havia que fixar ma fronteira qualquer, agora esta. Isto no significa que o sistema jurdico no seja sensvel, por vrias vias, a que, abaixo dos 18 anos, haja patamares intermdios de capacidade. Esta a linha divisria geral, mas h duas formas pelas quais o sistema jurdico evidencia essa sensibilidade a uma evoluo lenta com a idade. Em primeiro lugar, abaixo dos 18 anos so reconhecidos, para certos efeitos jurdicos, outros patamares de idade como relevantes. Por exemplo, aos 17 anos cessa a chamada inimputabilidade - a impossibilidade de atribuir a algum determinado facto, e as suas consequncias. A partir dos14 anos, numa aco de

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atribuio do poder paternal, o filho tem o direito a ser ouvido pelo juiz. Isto no significa que possa escolher com quem quer ficar, mas sim que a sua opinio tida em conta pelo juiz na deciso final que venha a adoptar. A partir dos 16 anos, o menor pode casar, sendo certo que obviamente casar um acto da maior importncia, e da s 2 anos antes. Isto foi tambm uma alterao feita na reforma de 1977, porque antes para as meninas eram aos14 anos e para os rapazes aos 16. tambm a partir dos 16 anos que cessa a inimputabilidade penal dos jovens. Com os 16 anos tambm, o menor adquire capacidade para trabalhar. Tambm a partir dos 16 anos pode administrar os bens que obtenha com o seu prprio trabalho (art. 127. do CC). Quer isto dizer ento que a lei, no s o Cdigo Civil mas tambm outros diplomas, reconhecem patamares etrios inferiores para a prtica ou responsabilidade pela prtica de certos actos. Por outro lado, o Cdigo no deixa de ponderar a chamada aptido natural das pessoas, independentemente da aquisio da sua capacidade plena apenas aos 18 anos. para que efeitos valoriza o Cdigo a aptido natural? Para os chamados actos decorrentes da vida normal do menor. Se a filha do Sr. Miguel, que tem 15 anos, for papelaria comprar o jornal, ela pode faz-lo. Quais so as consequncias de a pessoa ser considerada menor at aos 18 anos? As consequncias so drsticas. Diz-nos a lei (art. 123.): salvo disposio em contrrio, os menores carecem de capacidade para o exerccio de direitos. Esta , em primeiro lugar, uma situao de incapacidade de exerccio. S em algumas situaes que estamos a falar de situaes de incapacidade de gozo - um menor com 13 anos no pode casar; um menor no pode perfilhar; um menor no pode testar. O menor com 10 anos pode ter casas, mundos e fundos, no os pode administrar. Regra geral, a incapacidade dos menores pois uma incapacidade de exerccio e no uma incapacidade de gozo. Como incapacidade de exerccio, o que o menor no pode praticar pessoal e livremente os direitos correspondentes s situaes de que titular. Como incapacidade de exerccio, uma incapacidade genrica. Acima ficou enunciada a regra. Mas diz a lei que pode haver disposies em contrrio. So as tais excepes incapacidade dos menores. E quais so elas? So as que esto previstas no art. 127.. Temos aqui trs tipos de situaes: 1. Actos de administrao e disposio de bens adquiridos pelo trabalho (art. 127. n. 1 al. a)). Se o menor pode trabalhar a partir dos 16 anos, desde que se verifiquem as condies dos arts. 50. e ss . do Cdigo do Trabalho, ento naturalmente ele pode administrar ou dispor dos bens que tenha adquirido por via do seu trabalho. Quer isto dizer que, se s o pode fazer depois dos 16, antes tem uma incapacidade de gozo - no pode sequer trabalhar. Esta regra tem, todavia, que se conjugar com uma regra do Cdigo do Trabalho sobre o destino da remunerao, uma vez que o Cdigo do Trabalho distingue entre capacidade para trabalhar e o regime da remunerao, e s permite a que os progenitores se oponham a que o menor aufira directamente a retribuio. Se houver tal disposio dos pais, so eles quem recebe. Esta norma prevalece, por ser posterior, ao Cdigo Civil. 2. So vlidos os negcios jurdicos decorrentes da vida do menor, que estejam ao seu alcance, e que impliquem despesas de pequena importncia. Est aqui ligada a tal ideia de aptido natural. Aqui tem-se por "capacidade" uma representao de "aptido", isto , ao alcance da sua compreenso. Por outro lado, temos outro conceito indeterminado - negcios prprios da vida corrente do menor. A vida corrente de um menor que est deslocado a estudar tem que incluir, se calhar, negcios diferentes dos de um menor que est em casa dos pais. A vida corrente de um menor de classe alta ser diferente de um menor de classe pobre. Temos ainda outro conceito indeterminado - bens de pequena importncia. Um bem de pequena importncia ser diferente para um rico menor que para um pobre menor ou de um menor rico para um menor pobre... as palavras fazem mesmo diferena, no ? Ah pois !). E a frmula legal pois relativamente elstica, pois h que preencher aqui estes conceitos indeterminados no caso concreto. Esta excepo tenta tambm diminuir os efeitos da tal quebra formal, de 18 anos num dia. 3. Negcios relativos profisso, arte ou ofcio que o menor tenha sido autorizado a exercer, etc. Esta norma tem uma redaco muito desactualizada. Profisso, arte ou ofcio, faz apelo a contratos do tempo da outra senhora, tipo contratos de aprendizagem e assim. Esta interpretao tem que ser uma interpretao actualizada, para abranger contratos de prestao de servios, de trabalho, etc. Tambm

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esta norma exige conjugao com o Cdigo Do Trabalho, porque h autorizao dos pais que pode ter formas diferentes consoante a idade do menor. Qual a diferena entre esta alnea (c)) e a al. a)? Numa, fala-se de dispor dos rendimentos (al. a)); noutra, nesta, fala-se dos actos que haja que praticar no mbito de certa profisso especfica. Esta alnea deve ser conjugada com o n. 2 - s os bens de que o menor possa dispor no exerccio dessa profisso que so responsveis pelos actos que venha a praticar no exerccio da mesma. E como se poder suprir esta incapacidade genrica dos menores? H aqui que distinguir entre meios de suprimento e forma de suprimento. O meio de suprimento tpico da incapacidade dos menores o poder paternal (art. 124.). Subsidiariamente, a tutela (art. 129.). A lei no regula aqui nem um nem outro, at porque temos que ir ao regime jurdico respectivo. Estud-lo-emos melhor em Direito da Famlia, mas vejamos para j alguns traos. O poder paternal regulado nos arts. 1877. e ss. Interessa-nos agora especificamente o art. 1901., que nos diz quem que tem o poder paternal. A situao diferente consoante os pais sejam ou no sejam casados. A regra tambm foi alterada em 1977. Diz-nos a lei que, na constncia do matrimnio, o poder paternal pertencer a ambos os pais. Se houver impedimento de um dos pais, exercido automaticamente pelo outro (arts. 1901. n. 2 e art. 1903.). Se os pais viverem em unio de facto, a ambos pertence o poder paternal, desde que o declarem no registo civil. Se no habitarem juntos, pertence ao progenitor que detenha a guarda da criana, o mesmo sucedendo em caso de divrcio, a menos que hajam acordado na fixao do poder paternal para ambos (art. 1906.). H aqui diversas disposies que tm a ver com situaes tpicas de entrega do menor, divrcio, viuvez, casamento, etc. Mas esta a regra geral. Quanto tutela, o art. 124. remete, subsidiariamente, para o regime de tutela. Quando que h lugar a tutela? Se faltarem os progenitores, ou se este lhes houver sido retirado, coisa difcil de acontecer mas possvel, por exemplo por prtica de actos indignos, violncia sobre o menor, etc. H lugar ao deferimento da tutela se os pais forem incgnitos ou se estiverem h mais de seis meses impedidos de exercer o poder paternal. As situaes em que o menor sujeito a tutela esto no art. 1921.. Pode ainda excepcionalmente ser institudo ao menor um regime de administrao de bens. Quando? Quando a gesto de alguns bens do menor seja confiada pelo Tribunal a pessoas diferentes dos pais. Suponha-se um av que deixe algo ao neto, mas que como j sabe que o filho gasta tudo, determina em testamento que aqueles bens que deixou ao filho devem ser administrados pelo Sr. Dr. Z. H tambm situaes em que, sem ser por este tipo de coisas, por qualquer outra razo, os pais podem estar impedidos relativamente ao exerccio do poder paternal em matria de exerccios de direitos patrimoniais. o caso de um menor que tenha um pai prdigo, algum que gasta, gasta, gasta e gasta. O direito da famlia, que a regulamentao do poder paternal, contempla uma regulamentao bastante exaustiva. Devemos retirar o essencial - quem titular e que o poder paternal exercido no interesse dos filhos. Por um lado uma situao de vantagem ( um poder), mas de exerccio vinculado (no se pode renunciar), e tem que ser exercido no interesse do menor . A doutrina portuguesa chama-lhe um poder-dever. O poder paternal tem um contedo bastante amplo: contm aspectos relacionados pessoa do prprio filho e aspectos tambm patrimoniais. Os filhos tm, em relao aos pais, um dever genrico de obedincia. Esse dever tambm tem limites. A lei consagra o dever de obedincia no art. 128. do CC, exceptuando o que seja ilcito ou imoral. O dever de obedincia em relao aos pais mas tambm em relao ao tutor. Isto quanto ao meio de suprimento da incapacidade. Quanto forma - como so praticados os actos que o menor no pode praticar pessoal e livremente -, a forma a representao legal. Os titulares ou do poder paternal ou da tutela (os pais ou o tutor), actuam em representao dos filhos, nos termos do art. 1881.. Ou seja: praticam os actos em vez do menor que incapaz. Aula terica de 15 Maro 2007: Na aula passada, estabelecemos a tipologia das incapacidades, e comemos a apreciao da primeira situao de incapacidade, a de incapacidade por menoridade. hoje vamos terminar a apreciao dessa matria, referindo-nos ainda tambm aos dois outros regimes que o Cdigo Civil estabelece para o

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suprimento de incapacidades - a interdio e a inabilitao. Quanto incapacidade por menoridade, falamos dos aspectos gerais, dos 18 anos e das vrias situaes intermdias; caracterizmos este tipo de incapacidade como uma incapacidade genrica, e vimos as vrias excepes incapacidade - o regime do art. 127., e aprecimos ainda o modo de suprimento da incapacidade, com referncia aos institutos do poder paternal, da tutela e da administrao de bens. Falta resolver o problema de saber o que acontece aos actos praticados pelo menor no no mbito de uma excepo da incapacidade, mas sim no mbito dessa mesma incapacidade, ou seja, o que sucede se o menor pratica um negcio jurdico no obstante no ter capacidade para ele - uma compra e venda, uma doao, bl-bl, bl-bl. Sobre esta matria, diz-nos o art. 125. que os actos jurdicos praticados pelos menores no mbito da sua incapacidade so anulveis. A anulabilidade pois o desvalor associado a estes negcios jurdicos. Porqu esta sano? O que est em causa proteger o menor, e portanto m interesse privado, no um interesse pblico ou um interesse geral. Estes negcios so, pois, anulveis. Mas quem pode determinar esta anulao? Diz-nos a lei que tem que haver um interesse e s o interessado que pode requerer a anulao do acto. Mas quem aqui o interessado? Note-se: o menor incapaz, logo ele no ser, certamente, e a chuva no bate assim. Os negcios podem ser anulados, em primeiro lugar, a requerimento do progenitor que exera o poder paternal, do tutor ou do administrador de bens, ou seja, da pessoa que exera normalmente a capacidade de exerccio. E que prazo esse? Diznos a lei que essa anulao h que pedir no prazo de um ano a partir da altura em que se tome conhecimento, mas nunca depois de o menor fazer 18 anos. Repare-se nas semelhanas e nas diferenas com a anulabilidade como j a conhecemos. O prazo o mesmo , de um ano, mas conta-se a partir da data em que se tome conhecimento do negcio. Exemplo: Armando Confuso, vendeu a 1 de Janeiro o carro que o av lhe tinha deixado em testamento, ficcionemos. Os pais do Armando Confuso s voltam do Japo a 1 de Fevereiro. Ser at 31 de Janeiro do ano seguinte que se poder pedir a anulao. Mas h aqui uma nuance: se o Armando Confuso tivesse 17 anos e meio a 1 de Fevereiro, o prazo acabava quando ele fizesse 18 anos. S no h dependncia de prazo nos casos do n. 2 do art. 287.. Que casos so esses? no caso de o negcio no estar cumprido. Tal como sucede em relao anulabilidade em geral, no h aqui pendncia de prazo para requerer a anulao do negcio. S se o negcio estiver cumprido que se contam estes prazos. Segunda hiptese: quem mais pode requerer a anulao do negcio? O prprio menor o pode fazer, e pode faz-lo no prazo de um ano a contar da sua maioridade ou emancipao. Repare-se que a maioridade pode ocorrer j depois de um ano do negcio celebrado. Mas por causa desta hiptese aqui que o n. 1 surge comprimido, ou limitado, at aos 18 anos. Assim, os pais podem ter o tal prazo de um ano e, se o no praticarem, o menor ter outro prazo quando fizer 18 anos. A lei ainda prev que o menor morra e deixe herdeiros. Para esse caso, atribui-se legitimidade a qualquer herdeiro do menor no prazo de um ano aps a sua morte, sua do menor, desde que o menor no morra mais de um ano depois de atingir a maioridade. Porqu? Porque dentro desse prazo o de um ano aps a maioridade ou emancipao do menor. pois um regime bem amplo de anulabilidade. Apesar de tudo, a lei estabelece um limite, que o que consta do art. 126.. Se o menor tiver usado de dolo para se fazer passar por maior, etc., no pode usar a faculdade prevista na al. b) que acima vimos. No se trata de simples dolo na prtica do negcio. O dolo aqui ser fazer-se passar por maior. Quando isso suceder, ele no poder depois quando for maior vir prevalecer-se da sua maioridade para atacar o negcio que praticou dolosamente. O dolo, j o vimos, trata-se de um artifcio ou sugesto para induzir algum em erro, ou no dissimular o erro em que j est (art. 253.). A doutrina discute a propsito deste artigo uma outra questo: este regime do art. 126. ser s aplicvel aco proposta pelo menor no ano subsequente maioridade ou emancipao, ou no podero tambm os seus representantes nem os seus herdeiros? O Prof. Pedro Paes de Vasconcelos diz que ningum pode requerer - se o menor usou de dolo, nem ele, nem os representantes, nem os herdeiros podem requerer esta anulao. Haveria aqui um terceiro a tutelar. Oliveira Ascenso e Antunes Varela dizem que os pais podem, mas os herdeiros no - os herdeiros sucedem, nas situaes jurdicas, ao menor que morre, porque os herdeiros, l est, pegam nas

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situaes e posies jurdicas do menor tal qual como esto. J os pais ou, em suma, os representantes, podero faz-lo, pois ao represent-lo eles devero gozar dos poderes o mais amplos possveis, dado que eles na prtica que tm que zelar pelos actos do menor, digamos assim. Isto independentemente de haver ou no lugar a responsabilidade pr-contratual! Prev ainda a lei que, quanto a este caso, a anulabilidade possa ser sanvel, nos termos do regime geral, aqui com especificidades (art. 125. n. 2), quer por confirmao do menor quando atingir a maioridade, quer por confirmao dos progenitores/tutores/administradores, desde que pudessem celebrar o negcio pelo menor. Temos aqui pois um regime bastante protector do menor, prevalecendo claramente o interesse dele, com excepo do dolo. Esta questo do desvalor dos actos jurdicos praticados pelo menor no mbito da sua incapacidade. Por fim, quando cessa essa incapacidade? A incapacidade cessa numa de duas situaes: 1. O menor atinge os 18 anos (arts. 129. e 130.). O efeito desta cessao pleno - a partir da maioridade passa a ter uma capacidade genrica e plena de exerccio dos seus direitos; 2. Em caso de emancipao (art. 138.). A situao de maioridade , como j vimos, de capacidade plena. S assim no sucede nos termos do art. 131.. O que o art. 131. nos diz que h certas situaes em que, apesar de o menor atingir 18 anos, pode no cessar o poder paternal ou a tutela. Quando? Em situaes relativamente raras: quando for instituda para proteco desse menor que se torna maior o instituto da interdio ou da inabilitao. Suponhamos que o menor deficiente profundo. Porque ele menor, o Tribunal nada faz, porque ele est sujeito ao poder paternal. Contudo, aos 18 anos ele passaria a ser maior. O que fazer ento? Os pais podem propor uma aco de interdio ou inabilitao ,no prazo mximo de 1 ano antes de ele fazer 18 anos, requerendo a incapacidade respectiva. Caso esteja a correr esta aco, at ao trnsito em julgado da sentena manter-se- esse poder paternal. Isto significa, voltando ao art. 125. n. 1 al. a), que nestas situaes, enquanto se mantiver o poder paternal, o prazo poder ser ento maior para anular os negcios - tanto maior quanto tempo demorar a aco a ser resolvida, o que em Portugal... Oh meus amigos... Falta agora falar na emancipao, a possibilidade de o menor ser equiparado, para diversos efeitos, ao facto de ser maior. Ele no passa a ser maior, passa a ser menor emancipado. A emancipao no Direito portugus s pode ocorrer pelo casamento (art. 132.). Anteriormente, os pais podiam, aos 18 anos, autorizar a emancipao, entre os 18 e os 21, que existia em paralelo com a emancipao por casamento. Hoje no faz sentido. Que efeitos produz a emancipao? O menor passa a ser menor emancipado - note-se: no maior! Para isto acontecer, primeiro necessrio que os pais tenham dado autorizao para o casamento. Se os pais no a derem nem for suprida essa falta de autorizao por nenhuma autoridade pblica (Conservador do Registo Civil), ser um casamento irregular, com regime especial. Se o casamento tiver sido autorizado, aplica-se o art. 133.. Sobre os casamentos no autorizado, dispe o Art. 1649. que a administrao do patrimnio anterior ao casamento continua a pertencer, at sua maioridade, ao pai e me. H ainda questes, como a do trabalho dos menores, em que mesmo emancipados continuam a ser menores. bom reter este regime de incapacidade por menoridade, porque este o regime regra nas incapacidades, e a interdio e inabilitao remetem nalgumas partes para este regime. A interdio tem os fundamentos previstos no art. 138., desde que sejam verificadas duas situaes: 1. Sejam aplicados a maiores - se forem menores avana o poder paternal; 2. No qualquer surdez-mudez, cegueira ou anomalia psquica - s aquela que for totalmente incapacitante (art. 138. n. 1): s podem ser interditos os sujeitos que se mostrem incapazes de governar as suas pessoas ou bens.

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Do n. 2 do art. 138. resulta que estas aces podem ser requeridas ainda num ano antes da menoridade, para que se tornem eficazes na sua maioridade. Quais so os meios e formas de suprimento da incapacidade por interdio? Em regra, eles so equiparados aos menores (art. 139.). Havendo uma incapacidade genrica de exerccio, a forma adequada de suprimento ainda a representao. uma representao legal, note-se, no uma representao voluntria. O meio a tutela. Em alguns casos, essa tutela assistida pela administrao de bens. A lei determina as pessoas a quem pode ser incumbida a tutela no art. 143.. Se se tratar de um jovem, o que vai acontecer que sero os pais que continuam a exercer o poder paternal. Nos restantes casos, ser designado um tutor. A lei depois atribui competncias aos tribunais - isto um processo judicial! - e diz no art. 141. do Cdigo Civil quem pode requerer esta interdio. O Tribunal pode decretar providncias intermdias enquanto no estiver deferida a tutela, e decretar ainda quem exerce interinamente a tutela (arts. 143. e 144., respectivamente), e estabelece ainda alguns deveres especiais do tutor nesta matria (cuidar da sade, da pessoa, etc.). O tribunal tem total liberdade na medida que decreta. O tribunal pode, solicitada uma interdio, decretar apenas inabilitao, ou vice-versa. A lei preocupa-se depois especificamente com a publicidade da sentena de interdio (art. 147.), porque tambm relativamente aos actos praticados pelo interdito temos que saber qual o valor que tm. O interdito, j foi dito, genericamente incapaz de exerccio. Ento e se ele comprar, vender, doar, mesmo incapaz? A lei distingue vrias situaes consoante o momento em que praticado o negcio e a relao desse momento com o da sentena da declarao. Se o momento for anterior entrada da aco, o negcio anulvel (art. 148.); se for posterior ao incio da aco, e se a interdio no for decretada,.. (Ver o cdigo). Os actos anteriores publicitao da aco os negcios so vlidos, salvo se se verificarem os requisitos da incapacidade acidental (art. 257.) - se a incapacidade for notria ou conhecida do declaratrio. Ver isto melhor no Cdigo e no Tratado do Prof. MC. A interdio uma situao de grande estabilidade - uma vez decretada, est l para durar - mas a lei coloca a possibilidade de a interdio ser levantada (uma pessoa que sofre de uma doena psquica grave mas que se cure, por exemplo). Esse levantamento tem, contudo, que ser judicial (art. 151.). Nos restantes aspectos, aplica-se o regime da menoridade: so vlidos os actos praticados no mbito da vida corrente (art. 127.), etc., com as adaptaes que se julgarem necessrias. O mesmo se diz da possibilidade de anular, por quem, como, etc. Por fim, falaremos da inabilitao. O regime est previsto nos arts. 152. e ss. Aqui temos dois tipos de fundamentos: 1. Comuns interdio mas menos graves (anomalia psquica, surdez-mudez ou cegueira, mas no to graves que justifiquem a interdio), embora tenham que ser de carcter permanente e menos graves que a interdio; 2. Fundamentos especficos - a habitual prodigalidade, o abuso de bebidas alcolicas ou de estupefacientes, desde que as pessoas se mostrem incapazes de reger convenientemente o seu patrimnio. A prodigalidade tem a ver com a dissipao de bens - no basta ser gastador, preciso ser um prdigo, ser um dissipador de bens, sendo que esse facto de ser dissipador tem que decorrer do facto de ser incapaz de gerir o seu patrimnio. O mesmo a dizer quanto a quem bebe ou a quem se droga. Quando isso sucede, o raciocnio da ordem jurdica sempre o mesmo: proteja-se os rapazes, coitadinhos. Outra pessoa os substituir? Quem? O curador - a curatela o meio de suprimento da incapacidade por inabilitao (art. 153.). O curador assiste o incapaz na prtica do acto - ele confirma o acto, no se substitui ao incapaz na sua prtica. Este regime feito, note-se, para situaes de incapacidade menos gravosas, pelo que o que preciso s que algum o ajude. Normalmente, os inabilitados no vm a sua

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gesto da vida pessoal normal afectada pela necessidade de curador - s os actos de disposio (art. 153.). Isto no impede que a sentena, de forma mais malevel do que a que existe para as outras formas de incapacidade, mas h um regime normal - actos de administrao so livres, actos de disposio vinculados autorizao. A administrao atribuda pelo Tribunal ao curador (art. 154.), e ele pode ser assistido por um conselho de famlia. Em tudo o resto a lei manda remeter para o regime das interdies, e da por remisso dupla ao regime da menoridade. Falta s dizer que antes do 25 de Abril havia outras incapacidades, como a da mulher casada, e agora recentemente o Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas (2004), criou uma nova forma de incapacidade - a pessoa que seja declarado insolvente, em processo de insolvncia, inabilitado para a prtica de actos patrimoniais, e se for uma pessoa singular o Cdigo de Insolvncia e Recuperao de Empresas (CIRE), se for uma pessoa singular, pode declar-lo inapto. algo incompreensvel, mas dura lex sed lex. Tal como a interdio, a inabilitao tambm pode ser levantada, mas s ao fim de cinco anos. Na prxima aula passaremos matria das pessoas colectivas. Aula terica de 20 Maro 2007: Hoje vamos iniciar uma nova matria ainda na teoria geral das pessoas, a matria das pessoas colectivas, que corresponde ao captulo III do nosso programa em matria de pessoas. Na apreciao desta matria, h que ter em conta os seguintes problemas que nos vo ocupar nas prximas aulas: 1. Delimitao geral o que so as pessoas colectivas, como surgiu e se desenvolveu a ideia de personalidade jurdica colectiva; 2. Regime jurdico das pessoas colectivas no Direito civil portugus; 2.1. Anlise estrutural estabelecimento do conceito e vrias classificaes das pessoas colectivas, distinguindo-as segundo diversos critrios, discutindo ainda questes relativas ao fim e ao objecto social das pessoas colectivas. Analisaremos ainda vrias modalidades (associaes, fundaes e sociedade civil); 2.2. Anlise dinmica como as pessoas colectivas se constituem, funcionam, modificam e extinguem (o nascimento e o termo da personalidade jurdica colectiva). 3. Associaes sem personalidade jurdica; 4. A questo da desconsiderao da personalidade colectiva; Esta matria, a par da matria do negcio jurdico, a mais complicada do ponto de vista dogmtico na teoria geral. Alm disso, uma matria engraada, apesar da sua exigncia dogmtica. Esta matria muito desenvolvida pelo Prof. Menezes Cordeiro, que como sabemos se tem dedicado muito nos ltimos anos ao direito das sociedades, e a base est toda aqui. Ora apresentam-se ainda algumas dificuldades de linguagem, por vezes um pouco mais difcil. Comecemos por identificar o conceito de personalidade jurdica colectiva e de pessoa colectiva. Quando apresentmos a teoria das pessoas, dividimos entre pessoas singulares ou fsicas e pessoas colectivas, tambm chamadas pessoas morais ou jurdicas. Simplesmente, as duas realidades so de apreenso muito diferente para o Direito. As pessoas fsicas so algo que se impe ao Direito. Como diz o Prof. Ascenso, as pessoas jurdicas singulares so um dado pr-legal, pr-jurdico. Pelo contrrio, as pessoas colectivas nada tm de intuitivo. Elas tm de ser uma criao da ordem jurdica, por no terem existncia fsica real. O verdadeiro problema dogmtico das pessoas colectivas tratar entes que so uma criao do intelecto como se fossem pessoas reais. Este o problema dogmtico essencial das pessoas colectivas. A construo dogmtica da pessoa colectiva tem apaixonado a doutrina civilista desde o sculo XVII, e est ainda longe de estar totalmente estabilizada. Compreende-se pois que, ao contrrio das pessoas singulares que so apreensveis a partir do momento que haja uma comunidade jurdica, as pessoas colectivas comearam por no ser reconhecidas pelo Direito, que durante sculos e

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sculos s se ocupou dos problemas das pessoas singulares (capacidade, negcios, responsabilidade, problemas familiares, problemas ligados propriedade, problemas sucessrios, etc.). Toda a organizao do Direito Civil estruturada nas vrias reas tem subjacente a ideia de pessoa, mas de pessoa fsica. Durante sculos, a ordem jurdica ignorou outra realidade que no fosse essa. Por isso que no Direito Romano no se encontra, no Corpus Juris Civilis ou noutras fontes, referncias a entes colectivos. No quer dizer que no os haja agremiaes, colectividades de cidados, agremiaes profissionais, agremiaes polticas, etc. Simplesmente, elas so s isso agremiaes. O que sucede quando se levanta o problema jurdico decorrente dessas agremiaes que, se se quiser atacar esse problema juridicamente, atacam-se os membros dessas agremiaes, as pessoas fsicas que as constituem. O direito no reconhece pois um ente colectivo que no seja a soma dos membros fsicos que o integram. O reconhecimento juridicamente relevante de um ente colectivo estranho ao Direito Romano, porque o Direito Romano profundamente individualista baseia-se na ideia das pessoas e no na ideia de outro ente colectivo que possa ser titular de situaes jurdicas Na Idade Mdia surge um esboo do que possa ser uma pessoa colectiva na ideia de universitas uma universalidade, um conjunto. Glosadores e comentadores j reconhecem o conceito de universalidade para tratar conjuntamente um conjunto de coisas. Mas essa ideia de universitas est quase sempre ligada s coisas, e no s pessoas. Uma universalidade uma coisa que vale juridicamente por ter um conjunto de elementos. Um conjunto de livros uma universalidade. Um rebanho uma universalidade. Uma cambada uma universalidade. Mas no Antigo Regime que se desenvolvem mais as corporaes, quer seja com um objectivo social quer seja com um objectivo comercial, quer seja com um objectivo econmico, etc. No se pode pois dizer que os fenmenos colectivos no tivessem tido uma implantao forte no Antigo Regime O liberalismo j conhece o conceito de corporao, da que seja a partir desse conceito que se comece a elaborar a definio de pessoas colectivas. A primeira definio de pessoas morais, e deve-se a Puffendorf. Pessoas morais uma definio que d a ideia de uma personalidade criada pelo nosso egngenho, pelo nosso intelecto. Pessoas morais opem-se a pessoas fsicas as fsicas no so criao do nosso esprito (a menos que estejamos com vises alucinadas), enquanto as pessoas morais so-no. Mais tarde, Savigny prefere a definio de pessoas jurdicas, que ainda hoje figura em certos civilistas tradicionais. Pessoas jurdicas ope-se ainda a pessoas fsicas. Pessoas fsica s o Manel, o Jaquim, o Z, pessoas colectivas jurdicas so a Universidade, a PT, a Associao de Caadores do Vale da Burra. Entre ns, a expresso pessoas colectivas foi utilizada pela primeira vez pelo Prof. Guilherme Moreira, de novo por oposio a pessoas fsicas ou singulares. Esta expresso , passe-se o pleonasmo, bem ilustrativa do que est em causa. Representa um conjunto. Esse conjunto pode ser patrimonial (uma fundao) ou pessoal (a Associao de Caadores e Pescadores da Horta da Ti Alzira, onde passa um regato que mal tem gua no Vero). Chegamos assim designao de pessoa colectiva. Todavia, convm sabermos que pessoa moral ou pessoa jurdica se referem mesma realidade. Ainda hoje em Frana, o conceito pessoa moral. O Cdigo Civil Austraco tambm. Ns por c usamos mais pessoas colectivas. As pessoas colectivas no se impe naturalmente ao Direito como acontece com as pessoas fsicas, da que o tratamento dogmtico da figura de pessoa colectiva seja feito no sculo XIX. O que constituiu o desafio, para o qual a pandectstica do sculo XIX j est preparada, o de tratar uma realidade que no tem existncia fsica, e que resulta do engenho humano. Hoje em dia, e depois de algum descanso, a doutrina est outra vez fortemente a discutir a personalidade colectiva. Interessante ser verificar que o centro da discusso se deslocou comeou num lado e est noutro. No incio, quando se comeou a discutir a personalidade colectiva, o que os autores queriam atingir era a justificao do facto de um ente criado pela mente, poder ser titular de situaes jurdicas como a Maria ou o Manuel. Hoje, sculos passados, sem dvidas para o Direito de que a Sociedade Azul e Verde pode ser titular do prdio da Av. de Berna n. 9000 ou de outras quaisquer situaes jurdicas, discute-se hoje se em alguns casos a

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personalidade colectiva no poder ser excessiva, com resultados perversos, e quando isso acontea se se deva ir atrs do que est por trs dessa noo, isto , as pessoas que formam a pessoa colectiva. Estamos aqui perante a desconsiderao da personalidade colectiva. Esta discusso s ser abordada no fim de toda a matria das pessoas colectivas. Traado o quadro geral, vamos agora ver, por aproximao, como se chegou ao conceito e ideia de personalidade colectiva ocupamo-nos pois da construo dogmtica. Em Roma, j o vimos, no havia o conceito de pessoa colectiva. No entanto, o conceito de povo romano e de cidado romano a antecipao da ideia moderna de Estado que hoje conhecemos. Dentro do povo romano, h vrias pessoas que hoje chamaramos pessoas colectivas no mbito do Direito pblico o caso dos municpios e h entes privados colectivos (universitas, colegia). Contudo, em termos jurdicos, estes grupos no so diferentes da soma dos seus membros, e portanto as actiones romanas que se podem pr so contra todos os membros de cada um destes grupos. Eles tm que ser atacados individualmente. O mesmo se passa na Idade Mdia. O conceito de universitas no um conceito dogmaticamente operativo, j que so os membros da Universitas que so atacados e no a univesrsitas em si A partir do humanismo, e no mbito da Segunda Sistemtica, j se admite que haja, ao lado das pessoas fsicas, corpos sociais que tm relevo jurdico como se fossem pessoas singulares. Com base nesta ideia, Puffendorf desenvolve o conceito de pessoas morais, e um pouco mais tarde Kant vai fazer a primeira abstraco do conceito de personalidade colectiva, recorrendo ideia de imputao. Diz Kant que se deve reconhecer um ente diferenciado sempre que possam ser diferenciados efeitos jurdicos (ser isto?). Trata-se de escapar ao problema da personificao no preciso dizer que uma pessoa jurdica, s preciso dizer que lhe so atribuveis efeitos e factos jurdicos autnomos. O pensamento de Kant vital para se compreender a pessoa colectivas, mas no vai transparecer no primeiro Cdigo que vem a seguir o de Napoleo. Por uma razo simples: a administrao francesa era contrria a qualquer corporao, a qualquer manifestao colectiva. Ora no Antigo Regime as corporaes estavam associadas a formas de poder elas existam em para que os membros dessa corporao tenham em conjunto mais poderes do que cada um dos seus membros individualmente considerados. Perante a Revoluo Francesa, e perante o seu iderio, as corporaes eram um perigo, da que em 1791 tenha sido proclamada uma lei que proibiu todo e qualquer fenmeno corporativo, por os considerar contrrios aos princpios da igualdade e fraternidade proclamados na Revoluo Francesa. O mesmo vai suceder mais tarde, aps 1820, em Portugal mais precisamente, aps 1834. Este movimento atrasou extraordinariamente o desenvolvimento d categoria das pessoas colectivas, que foram contaminadas por este dio s corporaes, e s mais tarde acabam por recuperar. Temos um aspecto engraado da revoluo francesa, que proclama a liberdade mas que acaba com a liberdade de associao. A vida tem destas coisas, pois. claro que as tendncias e a evoluo econmicas e polticas, acabam por desmentir esta evoluo para trs. Ao longo do sculo XIX, as agremiaes privadas surgem, e surgem cada vez com mais fora. O sculo XIX o sculo em que os comerciantes rapidamente se comeam a associar em sociedades comerciais, da que a proibio de corporaes se vai desvanecendo. O comerciante tem grandes vantagens no surgimento destas corporaes -E separa o trabalho, a vida pessoal, etc. pois durante o liberalismo que o conceito de pessoa colectiva amplamente desenvolvido, pela lei e pela doutrina, designadamente aproveitando o reboque do fenmeno econmico da revoluo industrial. Quem d o primeiro enquadramento dogmtico deste conceito Savigny. Na prxima aula veremos as construes tericas de Savigny, como evoluem e como esto hoje em dia. Aula terica de 22 Maro 2007: O teste ser tera-feira dia 27 na hora terica.

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Na outra aula que o problema essencial da personalidade colectiva era compreender como que um sujeito no-fsico, isto , no materialmente apreensvel, no apreensvel pelos sentidos, podia agir no mundo jurdico. Ora bem, para tentar explicar isto houve esforos relevantes de teorizao pela doutrina, essencialmente a partir da pandectstica e sob o pulso de Savigny. Savigny , digamos, pai daquilo que hoje a dogmtica actual sobre a personalidade colectiva. Tudo o que se pensou sobre a personalidade colectiva foi com base na construo de Savigny. Savigny foi influenciado pelos autores do seu tempo. O conceito de pessoa moral, o conceito que antecede a pessoa colectiva, anterior a Savigny ele deve-se a Puffendorf, ainda no sculo XVIII. Savigny, com base nesse conceito de Puffendorf, a ideia de pessoa moral, criao do Direito, prope que seja autonomizado o conceito jurdico de pessoa do suporte fsico que essa pessoa significa o Antnio, o Baptista (com P). Esta proposta ganha corpo a ponto de acabar por estar plasmada no BGB, e da vertida para outros cdigos. Mas na verdade j estava no nosso Cdigo de Seabra, etc. Savigny escreveu uma obra famosa, intitulada em portugus "Sistema de direito romano", diz que a qualidade de pessoa para o Direito independente do seu substrato fsico, e por isso deve reconhecer-se personalidade jurdica ao ente sujeito de relaes jurdicas. Sempre que algum possa ser sujeito de relaes jurdicas, ento esse ente tem personalidade para o Direito. A personalidade jurdica existe ou porque o Antnio uma pessoa fsica, ou porque aquele sujeito, no sendo o Asdrbal, a sociedade X, ou Y, que pelo Direito equiparado ao Asdrbal. Assim, Savigny concebe a personalidade jurdica como uma fico, em sentido prprio. O que ele faz utilizar a sua teoria da vontade, dizendo que quando reconhecemos a estas entidades personalidade jurdica tal como se fosse uma pessoa fsica, significa que estamos a reconhecer-lhes uma vontade tal qual como se fossem o Librio, a Maria ou o Nuno. Naturalmente, por estar aqui a ideia de vontade que se considera que para Savigny a construo de uma entidade colectiva uma fico. Simplesmente, este elemento da vontade absolutamente essencial para Savigny, porque para ele o Direito o produto da vontade - a actuao jurdica existe, vlida, porque o produto da vontade. Esta concepo foi depois reinterpretada de certa forma para alm do que estava na ideia do seu autor, interpretaes e reinterpretaes de certa forma ainda mais ficcionistas. Alguns autores consideraram que Savigny tinha uma tal ideia de vontade, uma tal fixao nesta ideia, que prescindia de qualquer substrato real uma teoria totalmente ficcionista. Mas no verdade que Savigny se abstraa do substrato real das pessoas colectivas. O que ele quer dizer que estes entes podem actuar no mundo jurdico sem terem a qualidade de pessoa fsica, sendo equiparados a uma pessoa real, mas isto no significa que por trs desses entes haja um Pedro, uma Paula, um Possidnio. A crtica maior que se faz a Savigny apesar de tudo uma crtica baseada na vontade onde que est a autonomia da vontade se por trs est sempre a vontade das pessoas fsicas? Um dos primeiros crticos de Savigny Jhering. Jhering vai buscar a sua ideia de direito subjectivo como interesse legalmente protegido, e com base no interesse e na proteco jurdica para legitimar a concepo da personalidade colectiva, afastando o elemento da vontade e superando a crtica. Diz-nos Jhering que as pessoas colectivas so os meios mais adequados para proteger os interesses que o Direito tutela. Em Jhering est exactamente a mesma concepo que ele sempre defendeu para explicar vrios fenmenos do Direito Civil, a ideia de interesse legitimado pela norma, e a pessoa colectiva ser o meio adequado parar a prossecuo desse interesse. Esta concepo obviamente mais apurada que a de Savigny do ponto de vista dogmtico. Todavia, eminentemente tcnica explica que l est, mas no explica porque que l est. uma concepo com um peso axiolgico, a de Savigny. Aqui em Jhering, a pessoa colectiva fica reduzida a um mero expediente jurdico. Isso redutor do que a dimenso da pessoa colectiva. A ideia de vontade colectiva que estava em Savigny desaparece, desvanece-se, esfuma-se, em Jhering. Ser que o Jhering fumou a ideia? Bom. Ainda hoje o nosso Cdigo das Sociedades Comerciais se refere a um interesse social, um interesse social da sociedade que no confundvel com o interesse de cada um dos scios

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que l est. Quando ns reconhecemos que um ente colectivo tem um interesse diferente do conjunto de interesses daqueles que os formaram, ento reconhecemos que h algo de diferente naquele ente, algo mais que a soma dos interesses das partes. Ora Jhering, com a sua concepo, desvaloriza esse elemento que Savigny tinha includo e muito bem. Na sequncia do pensamento de Jhering, alguns autores acabam por negar o conceito de personalidade jurdica. Eles dizem que a pessoa colectiva realmente a soma dos interesses das partes, e da a pessoa colectiva s relevar enquanto acervo patrimonial ds-me X, eu dou Y, e vamos l prosseguir (ou perseguir...) os nossos interesses pessoais. Dissolve-se a ideia de personalidade colectiva, optando por um conjunto patrimonial. Da o Prof. Pedro Pais de Vasconcelos chamar a alguns autores ficcionistas patrimonialistas. Estas teorias so teorias que acabam por negar a essncia da personalidade colectiva, e tm inmeras variaes ver Menezes Cordeiro. A ideia central contudo esta: no faz sentido olhar a pessoa colectiva como um ente autnomo, a autonomia uma fico, pois os interesses so os das pessoas que l esto. Posteriormente, vai haver teorias de tentativa de superao do tal vazio da ideia de personalidade jurdica. Uma delas a teoria orgnica, que se deve a Otto Von Girke (ou l como se escreva), e Von Girke comea por criticar as fices de personalidade colectiva. Diz ele que a personalidade colectiva no uma fico, no uma criao do Direito. Critica pois as crticas a Savigny. Diz ele que isto tudo tem uma base social. Desde sempre h entidades sociais colectivas. As pessoas juntam-se. A malta rene-se. Esses conjuntos sociais so corpos que a certa altura deixam de corresponder apenas soma dos seus membros. Ganham autonomia. Tanto que a ganham que sobrevivem mudana dos seus membros. A sociedade tem pois corpos autnomos, e estes corpos tm um modo de funcionamento autnomo. desta ideia da funo autnoma dos rgos que se retira o nome da teoria. Na base desta ideia est o pensamento comunitarista germnico. O pensamento comunitarista, em Direito, tem origem na sociedade germnica. Deu depois lugar a fenmenos menos simpticos, como o corporativismo, o nazismo ou outros cataclismos e autoclismos. Von Girke aprofunda imenso o estudo da personalidade colectiva, sobretudo num dos aspectos que ainda hoje crucial para o estudo das pessoas colectivas reocnhecer que as pessoas colectivas tm um substracto social. Temos aqui pois dois elementos j reconhecidos: a ideia de que h uma comunidade social, que o Direito se limita a reconhecer, que a vontade dessa comunidade diferente da soma da vontade dos seus membros (da haver votos por maioria), e a ideia ainda de que h uma organizao autnoma, e essa ideia de autonomia orgnica que faz com que a ideia de pessoa colectiva seja diferente da soma da vontade dos seus membros. H outras variaes destas teorias, como as que preferem outros conceitos alternativos ao conceito de comunidades. Outros autores assentam mais na ideia de acervo de bens, centros de actuao, de afectao de vontade, organizaes reconhecidas juridicamente, etc. No calhamao do Prof. Menezes Cordeiro h l muito disso. Esta construo tem uma dificuldade a saber poder a pessoa colectiva subsistir se faltar algo ao seu substrato social? Algo assim tipo autonomia orgnica, vontade comum, etc? Uma construo alternativa de Von Girke a chamada escola do realismo jurdico, ou normativismo. Para esta escola, como o nome indica, para concebermos a personalidade colectiva no devemos partir do ente que existe para o reconhecimento do seu Direito, mas sim da norma do Direito para o ente. Como que isto se explica? Dizem estes autores com nomes alemes esquisitos, dizem que a noo de pessoa colectiva uma noo tcnico-jurdica. Mesmo que a pessoa colectiva no tenha nenhum substrato social, se o Direito entender atribuir personalidade jurdica ela tem-na, logo a personalidade jurdica colectiva um conceito legal, e nada mais. Este ente uma pessoa jurdica no sentido em que criado pelo Direito, sem ter que corresponder a substrato social nenhum. Olha o nosso amigo Kelsen aqui aos saltinhos, olha! Kelsen, cuidado que ainda cais para a! Kelsen e outros autores dizem coisas como: si se pessoa colectiva porque o Direito diz que . Pois , isto uma explicao completamente

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formal, e ao legitima coisa nenhuma. Levado s ltimas consequncias, poder-se-ia considerar legtima uma organizao criminosa. Se o Direito abdica de explicar o que faz, ele fica to abstracto que difcil explicar o que ele faz. Isto uma concepo puramente utilitarista, que no convence. Ento e hoje, como estamos? Em primeiro lugar, h tendncias negativistas. Alguns autores recentes continuam a dizer que no vale a pena definir a personalidade colectiva, porque no se consegue. No faz sentido tambm dizer que as pessoas colectivas o so porque o Direito diz, mas tambm no possvel dar uma razo para a personalidade colectiva, portanto o melhor descrever mas no encontrar razo para elas. Outros autores tentam recuperar a concepo organicista de Von Girke. o caso de alguns autores italianos, considerando uma pessoa colectiva como uma entidade social dotada de... interna, por isso mesmo reconhecida pelo Direito. Outros autores consideram a pessoa colectiva como algo bastante heterognea, e como tal a pessoa colectiva pode ter justificaes muito diferentes. Por c por Portugal, como estamos? As concepes do realismo jurdico tiveram bastante eco entre ns. H uma referncia recorrente ideia de que a personalidade colectiva depende da atribuio do Direito, sendo um produto da ordem jurdica. Encontra-se no Prof. Manuel de Andrade, por exemplo. Mas no contudo no sentido de ela no ter valor social, mais no sentido de que, enquanto as pessoas fsicas o so porque..., os entes sociais s so pessoas colectivas se o Direito o quiser. O Prof. Oliveira Ascenso, pelo contrrio, tenta aqui introduzir um elemento axiolgico tem que haver um fundamento cultural para a justificao de que o Direito trate aquela realidade como algo diferente da soma dos seus membros. o corpo institucional. O Prof. Menezes Cordeiro comea por criticar o realismo jurdico, dizendo que uma frmula vazia. O que h que ter em conta que a qualidade de pessoa jurdica tem um significado axiolgico, tanto no caso da pessoa fsica como no caso da pessoa colectiva. O douto e sabedor Mestre Menezes Cordeiro acha ento que quando se aplica a ideia de pessoa jurdica a uma pessoa estamos a falar na imputao de normas. O que importa que quele ente, no soma dos seus membros, sejam imputveis, atribuveis, normas jurdicas, e que ele responda pelas consequncias dos actos que pratique enquanto tal. Mas.... cuidado! Isto uma noo tcnica. Teve, de qualquer modo, salientar-se que na base de uma pessoa colectiva est um conjunto de pessoas individuais. Se no for assim, perderemos de vista o objectivo inicial permitir-se que fossem prosseguidos interesses socialmente legtimos atravs de uma forma que no corporizada por algum, mas num ente abstracto. O reconhecimento da personalidade jurdica em si um expediente tcnico, mas por trs esto pessoas fsicas. Se no tivesse essa base axiolgica, no se perceberiam alguns dos traos da personalidade colectiva. Por outro lado, isto tambm nos ajuda a perceber a ideia da desconsiderao, de que falmos no final da aula passada quando a pessoa til colectiva til e a personalidade colectiva para fins no legtimos, poder ser possvel levantar o vu da personalidade colectiva e ir directamente a quem est l detrs, a manipular esta coisa toda. Ideias-base: 1. A natureza da personalidade singular diferente da natureza da personalidade colectiva. A primeira reconhecida pelo Direito, a segunda criada pelo Direito; 2. Apesar de personalidade colectiva ter um carcter necessariamente mais tcnico do que a personalidade singular, ela tem uma base axiolgica ou cultural. para isso que faz sentido; 3. O reconhecimento da personalidade colectiva tem interesse porque s isso permite reconhecer que o objectivo da pessoa colectiva, a sua "vontade" ou pode ser diferente da soma dos seus membros. Aula terica de 29 Maro 2007: Aula dada pelo Dr. Carlos Soares. Hoje vamos falar das classificaes das pessoas colectivas.

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Temos vrias classificaes possveis, que nos ajudam a ilustrar e compreender os vrios tipos de pessoas colectivas e o seu regime. Uma primeira classificao, bastante frequente e bastante utilizada, distingue as pessoas colectivas em pblicas e privadas. apesar de tudo importante pensar que a distino no to clara quanto parece. Na distino podem ser usados critrios diferentes, isto , critrios que atendam a aspectos distintos. Podemos distinguir as pessoas colectivas pblicas e privadas consoante no seu capital haja dinheiros provenientes de uma entidade pblica ou provenientes de outras origens. Seriam pblicas as empresas em cujo capital figurasse dinheiro do Estado. Outra classificao atendvel versaria o facto de as pessoas colectivas terem ou no poderes de autoridade. T-los-iam as pessoas colectivas pblicas, e no os teriam as pessoas colectivas privadas. Outro critrio diz-nos que seriam pessoas colectivas privadas as previstas na lei civil, e todas as outras seriam pblicas. Por este critrio, sero pessoas colectivas privadas as sociedades, as associaes de direito civil, as fundaes de direito civil e as cooperativas. Todas as outras pessoas colectivas seriam pblicas. Todas aquelas que no estivessem previstas na lei civil seriam pblicas. Este ltimo o critrio que vamos adopta. Devemos pois ter em conta se, quanto sua configurao, se ela est ou no prevista na lei civil. Se o estiver, ento ser uma pessoa colectiva privada, ainda que tenha capitais pblicos, total ou parcialmente, ou ainda que tenha poderes de autoridade. H certas pessoas colectivas que se dizem de utilidade pblica, ou seja, h pessoas colectivas que, apesar de privadas, prosseguem fins que so de interesse pblico, isto , que poderiam ser prosseguidos pelo Estado - poderiam ou at deveriam. Estas pessoas colectivas que prosseguem fins de interesse pblico podem ser declaradas de utilidade pblica, e quando tal sucede -lhes dispensado um estatuto especfico, o chamado estatuto de utilidade pblica, que tem consequncias diversas ao nvel do seu regime. Acontece tambm que h dentro da figura da utilidade pblica a certas actividades que permitem a invocao de uma utilidade pblica especfica, que a lei assim determina. o caso por exemplo da utilidade pblica desportiva o da utilidade pblica turstica. Diplomas especiais que no o Cdigo Civil prev que a certas pessoa colectivas seja conferido o estatuto de utilidade pblica desportiva ou turstica, com o respectivo regime prprio. Uma outra distino a que classifica as pessoas colectivas em nacionais ou estrangeiras. Mais uma vez, o critrio a utilizar o critrio legal. Esses critrios constam do art. 33. n. 1 o Cdigo Civil e do art. 3. n. 1 do Cdigo das Sociedades Comerciais. Em funo destes critrios legais, so consideradas nacionais as pessoas colectivas que tenham a sua sede principal e efectiva no territrio nacional. As outras so estrangeiras. Falmos em sede principal e efectiva, e no apenas sede. Uma pessoa colectiva ter sempre uma sede, determinada pelos estatutos - a sede estatutria. Todavia, para se determinar a lei aplicvel a uma certa pessoa colectiva ou a uma certa sociedade em especial, no releva a sua sede estaturia. Releva sim o local onde seja efectivamente dirigida, administrada, ttulo principal. Exemplo: a Sociedade dos Palhaos de vora estatui que a sua sede em Espanha - est nos Estatutos. Se na verdade a sua sede efectiva e principal se situar ali ao fundo do Campo Grande, ser uma pessoa colectiva nacional. Mas pode acontecer que uma sociedade com a sua sede estatutria em Portugal tenha a sua sede efectiva no estrangeiro. Assim, quanto s sociedades comerciais temos uma clusula de salvaguarda, constante do art. 3. n. 1 do Cdigo das Sociedades Comerciais, onde se diz que se a sede estatutria for em Portugal no pode opor a terceiros que a lei aplicvel ser outra que no a Portuguesa. Outra classificao distingue as pessoas colectivas associativas e fundacionais. Esta uma classificao j com importantes reflexos na regulao das pessoas colectivas no Cdigo Civil. Esta distino tem a ver com o substracto da pessoa colectiva, isto , o seu cerne. Na pessoa colectiva associativa, h um conjunto de pessoas que juntam os seus esforos para atingirem um objectivo comum. Quando isso

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sucede, temos uma pessoa colectiva de tipo associativo. Mas em contraposio temos as pessoas colectivas fundacionais. Nesse caso, o seu substracto no um conjunto de pessoas que se unem para prosseguir um objectivo comum. O seu substracto constitudo por um conjunto de bens, um certo patrimnio, patrimnio esse que posto ao servio e um certo objectivo. No encontramos nestas pessoas colectivas um substracto que seja esse conjunto de pessoas. H um certo fim, mas esse fim ser prosseguido atravs de um conjunto de bens, um acervo de bens, que constituem a essncia, a estrutura, o cerne, da pessoa colectiva fundacional. Outra distino ope as pessoas colectivas com fins lucrativos s pessoas colectivas sem fins lucrativos. Quando constituda uma pessoa colectiva, h um propsito de desenvolver certas actividades, para com isso se atingir um certo objectivo. Quando esse objectivo seja o lucro, a obteno de lucro, dir-se- que estamos perante uma pessoa colectiva com fim lucrativo. Quando o objectivo da pessoa colectiva no seja a obteno do lucro, ento diz-se que uma pessoa colectiva sem fins lucrativos. Neste ltimo caso, ou seja, quando o objectivo no seja a obteno de lucro, a pessoa colectiva ser ou uma associao ou uma fundao. Quando tiver fins lucrativos, tendencialmente ser uma sociedade, desde que tenha uma base associativa. Estas categorias esto postas hoje em crise. Hoje em dia, no se entende tanto que a associao no possa obter lucros. Questiona-se ainda se as sociedades possam praticar actos que ponham em causa o fim lucrativo. Por fim, outra classificao a que distingue as pessoas colectivas comuns das pessoas colectivas especiais. As pessoas colectivas comuns so as que se regem pelo regime mais genrico previsto numa certa ordem jurdica. As pessoas colectivas especiais tm regras diferenciadas face a esse regime comum. Por exemplo: na nossa ordem jurdica, as associaes so pessoas colectivas comuns - regemse pelas regulao mais genrica, a que est prevista no Cdigo Civil. As pessoas colectivas especiais so por exemplo as sociedades comerciais - tm um regime especfico que se distancia do regime comum, que resulta do Cdigo das Sociedades Comerciais. Pode ainda acontecer, mesmo dentro das associaes especiais, que j haja diferentes graus de especialidade. Temos uma sociedade comercial que se rege pelo CSC, mas h certas sociedades comerciais que tm regimes prprios - o regime das instituies financeiras, ou de seguros, etc. Falemos agora da tipologia das pessoas colectivas privadas. Todos ns, no dia-a-dia, lidamos com pessoas colectivas. Lidamos com sociedades comerciais, com empresas pblicas, com associaes, uma vez ou outras com uma fundao, etc. Estas pessoas colectivas so centros autnomos de imputao de normas jurdicas. Elas tm direitos e assumem certos deveres. Se neste relacionamento houvesse uma grande incerteza quanto configurao da pessoa colectiva, isso redundaria em bastante insegurana jurdica. Isto significa ento que de todo conveniente, se calhar at mesmo necessrio, que o Direito preveja e determine a configurao das pessoas colectivas, ou as vrias configuraes possveis. Assim, os terceiros que se venham a relacionar com estas entidades podero ter uma ideia da sua formao. E o Direito f-lo. Os cidados que queiram formar pessoas colectivas tm de escolher uma das formas disponveis na lei. A essas formas chamam-se tipos de pessoas colectivas. Assim, as pessoas colectivas devem obedecer a uma forma prevista na lei, a um tipo previsto na lei. A esta regra chama-se princpio da tipicidade das pessoas colectivas. Importa determinar o que que os tipos definem. O tipo est previsto na lei, certo, mas a lei vai mais longe ao dar liberdade, uma margem ampla, para que as pessoas que constituam uma pessoa colectiva a estruturem dentro desses limites da lei. Na nossa lei (Cdigo Civil e outros diplomas conexos), esses tipos definem o qu? Determinam os rgos principais da pessoa colectiva, os rgos essenciais, os mais importantes. Determinam tambm como que a pessoa colectiva representada. Mas quem a representa? E em que termos? Celebra-se um contrato com uma pessoa colectiva, tudo bem. Compra-se algo a uma sociedade. Mas as sociedades so formadas por pessoas. Assim, o tipo define como que a sociedade representada, quem a representa. Por outro lado, h um aspecto essencial no tipo, o da responsabilidade por dvidas - isto , quem responde pelas dvidas? S a pessoa colectiva? S os directores? Os scios? Fundadores? a lei que o determina. Nalgumas pessoas colectivas a lei deixa alguma margem de liberdade. Assim, haver sempre um regime, imperativo ou imperativo com certa

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margem de liberdade, que o legislador prev. Este sempre um dos aspectos essenciais de cada tipo. Por outro lado, a lei, ao determinar um tipo, indica tambm os elementos que devem constar dos estatutos da respectiva pessoa colectiva - certos elementos que obrigatoriamente devem constar nos respectivos tipos. Com isto, temos ento o princpio da tipicidade das pessoas colectivas. E que consequncias tem essa tipicidade? Por um lado, temos um nmero limitado de figuras relevantes - um nmero limitado de modelos de pessoas colectivas. Por outro lado, probe-se a criao de outras pessoas colectivas por analogia. Ou seja: se h tipicidade, ou est na lei ou no h. Assim, sem lacunas, entramos na distino entre as fundaes, as associaes e as sociedades civis, que so os tipos de pessoas colectivas previstos e regulados no Cdigo Civil. Temos ento no Cdigo Civil estes trs tipos de pessoas colectivas. Em relao s associaes, fundamse essencialmente na liberdade de associao, liberdade essa constitucionalmente consagrada no art. 46. doa CRP.A histria das fundaes est ligada essencialmente a uma figura, a das entregas em vida ou das deixas por morte de patrimnios, ou partes deles, a certas instituies, normalmente de natureza religiosa. A partir dessa realidade vieram a ser institudas as fundaes. Hoje j desligadas desta ideia, elas mantm ainda alguma tnica. Por outro lado, temos as sociedades, que resultam da celebrao de um contrato - o contrato de sociedade. H sociedades civis, reguladas na lei civil, e sociedades comerciais, e reguladas CSC, que vieram a dar origem a um ramo prprio, o Direito das Sociedades Comerciais, com a sua dogmtica, etc. Desenvolvendo estas vrias figuras, comearamos por falar em associaes, previstas e reguladas nos arts. 166. e ss. do Cdigo. As associaes tm um substracto pessoal, isto , as associaes so constitudas por duas ou mais pessoas, que se juntam e juntam esforos para atingirem um certo objectivo comum, objectivo esse que ser atingido pelo seu esforo comum. Aqui se distinguem das fundaes: enquanto as fundaes no tm um substracto pessoal mas patrimonial, as associaes tm. Quanto sua organizao, a lei determina que as associaes tenham uma assembleia-geral, uma direco e um conselho fiscal. No que respeita responsabilidade por dvidas, a associao responde s suas dvidas com o seu patrimnio, isto , pelas dvidas de uma associao responde a prpria associao, o patrimnio desta. Repare-se no seguinte: j se ouviu falar de garantias pessoais, isto algum tem uma obrigao para com outrem - eu devo ao gajo da mercearia - pode acontecer que o vizinho do 2. direito se obrigue pessoalmente, com o seu patrimnio, pela minha dvida, se obrigue a honrar e a cumprir essa minha dvida (fiana, aval...). Quando se diz que pelas dvidas da associao responde o prprio patrimnio, no se diz que um administrador no afiance uma associao. Mas nesse caso a fonte da sua responsabilidade no o regime da pessoa colectiva. A fonte da sua responsabilidade sera outro negcio que ele fez com a associao. Ou seja, os administradores podem vir a responder pelas dvidas da associao, mas no a lei comum que o dita, mas sim as fianas ou avais que tenham eles prprios dado. O problema quanto s associaes a questo do lucro. Logo partida, analisando o art. 157., dizemos que este artigo diz que s disposies do presente captulo aplicam-se s associaes que no tenham por fim o lucro econmico dos associados, etc. etc. Mas e ento o lucro ser compatvel com uma associao? Ou no? H que atender ao seguinte: uma associao, para cumprir os seus objectivos, para prosseguir o fim que os seus associados tiveram em conta quando a constituram, esta associao precisar de ter meios ao seu dispor. Na maior parte dos casos no bastar o esforo, o trabalho, dos seus associados. Ela precisar tambm de meios. Ento se precisa de meios para atingir os fins, ser justo ou razovel que possa desenvolver actividades lucrativas para conseguir esses meios. Esta ideia no deve pois fazer ningum dizer: "Ahhhhhhh!!!!!!!" de espanto. Tambm est fora de dvidas que a associao pode ssa proporcionar lucros a terceiros. Ser ainda razovel e pacfico que essa associao possa desenvolver actividades lucrativas tem em vista beneficiar os seus associados. O que fica ento

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proibido? Fica proibido que a associao tenha lucros, e que sejam repartidos pelos associados em funo das suas entradas. Isto que j proibido. Isto que... oh meus amigos, tenham l pacincia mas isso que no. Quanto sua constituio, h um acto constitutivo das associaes - a vontade do conjunto de pessoas de constituir uma associao -, h uns estatutos que tem que ter e est sujeita a um regime de publicidade. Quanto s fundaes, o seu substracto um acervo de bens, ou pelo menos um certo esquema para que se venha constituir esse certo acervo. Pelas dvidas da fundao respondem os bens que constituem o patrimnio. As fundaes devem ter um interesse social (art.s 157. e 188.). As fundaes esto sujeitas a um acto de reconhecimento - para que seja constituda uma fundao, ela tem que ser reconhecida, e esse reconhecimento feito pelo Estado, que determina se h ou no interesse social na instituio da fundao, se a dotao patrimonial suficiente, e s nesse caso que atribui o seu reconhecimento. Essa instituio um negcio jurdico, e por esse acto o instituidor afecta um certo patrimnio a uma certa pessoa colectiva para prosseguir certo fim. Tambm o Estado controla a actuao da fundao, controlando se esse objectivo est ou no a ser prosseguido.

Aula terica de 17 Abril 2007: Hoje vamos continuar a nossa matria relativa s pessoas colectivas. Na aula passada fizemos a apresentao dos vrios tipos, e hoje vamos falar dos elementos que conformam cada pessoa colectiva, da sua personalidade jurdica e da sua capacidade jurdica e do modo de funcionamento das pessoas colectivas. Quando se fala em personalidade jurdica das pessoas colectivas, temos que ter em ateno que no h o carcter de automaticidade do reconhecimento da personalidade jurdica que h relativamente a cada indivduo isoladamente considerado. Armando nasce, Armando pessoa. Fernando nasce, Fernando Pessoa - ou lvaro de Campos ou Ricardo Reis, ou... O mesmo no sucede em relao s pessoas colectivas. Nem todas as pessoas colectivas tm personalidade jurdica em sentido prprio. H alguns aspectos essenciais sem os quais a aquisio de personalidade jurdica no ocorre. Tem qwue se atentar no substracto da pessoa colectiva, isto , na realidade social que justifica o reconhecimento da personalidade jurdica, e por outro lado no modo como o reconhecimento da personalidade jurdica se processa. Quanto ao primeiro elemento, as pessoas c<olectivas no so desligadas da realidade que lhes deu origem. Pelo contrrio, as pessoas colectivas existem e so relevantes para o mnuindo do Direito porque querem significar alguma coisa socialmente, elas esto ligadas prossecuo de uma actividade social. R a esta realidade social que se chama o substracto das pessoas colectivas. O substracto das pessoas colectivas compreende vrios elementos: o elemento pessoal, o elemento patrimonial e o elemento teoeleolgic, ou final, ou finalista. Na base do reconhecimento desse ente jurdico pelo Direityo, est em primeirolugar um grupo de pessoas. Este o elemento pessoal do substracto de qualquer pessoa colectiva. O grupo de pessoas o conjunto de associados ou scios da pessoa colectiva. A confgigurao das pessoas colectyghivas prevbista na lei prermite distinguir ntre as pessoas colecitvas

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de base associativas, , ou orporatva, e as e base fundacional. Assprimeiras so aquelas em que o elemento fundamental o elemento socipessoalSo pessoas olecitvas e base associativa ou corporativa as associaes, as sociedades civ is simples, as sociedades em nome comlectiv, porque em todas estas pessoas colectivas o essencial o conjunto dos associados, ou os scios. Este o elemento prepondentrante. Por isso a lei detrmina que se eles desaparecerem, a pessoa colectiva exstingue-se (art. 182. n. 1 al. D)). as pessoas colectivas tm no seu sbubstracto, contudo, otro elemento. Elas necessitam de um acervo patrimonial para atingir o seu fim e isso mesmo o chamado elemento patrimonial. Por isso muitas vezes se diz que uma pessoa colectiva uma unidade de negcios, e para que o seja tem que ser dotada de os bens necessrios. Qando este elemeno patrimonial preponderante, e no o elemento pessoal, estamos perante uma pessoa colectiva de base fundacional, ou perante uma sociedade de capitais . Nestas pessoas colectivas,o elemento patrimonial mais importante do que o elemento pessoal. Nas fundaes, que so institudas pela vontade de algum (o fundador), e esse o lum eemento pessoal preopoderante.COntudo, o que releva essencialm,ente o acervo de bens que o fundador colocou disposio da fundao para prosseguir os seus fins. esse acervo de bens que prepoderante para que se consittuam os objectivos. O mesmo se dir das sociedades comerciais de capitais, como as sociedades annimas. Este relevo to grande que a extino do elemento patrimonial determina a dissoluo das pessoas colectivas. o que vemos quanto sfundaes do art. 192. n. 1 al. C)=, e quanto s sociedades civis que no esto aqui reguladas no Cdigo Civil nesta parte mas sim no livro das obrigaes, o mesmo no art. 10907. do Cdigo Civil. O terceiro elemento o elemento teleolgico ou finalista do substracto das pessoas colectivas - o fim que prosseguem. Este fim pode ser diverso. Pode ser um objectivo lucrativo (o caso paradigmtico das sociedades, que alis o tm como requisito de qualificao, digamos assim), ou no lucrativo mas correspondente a interesses privados (e a estamos perante associaes em sentido estrito), podem ter um objectivo no lucrativo mas de interesse social ( o caso das fundaes, que s so constitudas se forem constitudas para prosseguir um objectivo que a lei considere de interresse social - art. 188. n. 1 do CC). Este elemento teleolgicvo ou finalista tambm importante em termos de manuteno de uma pessoa colectiva que j esteja constituda. Assim, diz-nos o art. 182. que as associaes se extinguem quando o seu fim se esteja esgotado ou se haja tornado impossvel (art. 182. n. 2 do CC). Da mesma forma, as fundaes podem ser extintas quando o seu fim se tenha tornado impossvel. Por outro lado, este objecto ou fim social no pode ser contrrio lei, ordem pblica ou aos bons costumes. Ser ordem pblica ou moral pblica? Uma interrogao filosfica com a qual eu vou ficar at ler os tomos do Prof. Menezes Cordeiro. ordem pblica. Duvidam? Leiam o art. 158.. Repare-se que este art. 158. al. A) remete para o art. 280., esse mostrengo juscivilstico que j conhecemos. Uma vez constitudo o substracto, haver atribuio automtica de personalidade jurdica? Nem pensar.

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Amigos, nop estamos perante um indivduo! Tem que haver um acto de reconhecimento por parte da ordem jurdica de que aquele ente um ente jurdico autnomo, o que significar que ele pode actuar por si, e que para todos os efeitos um novo centro de imputao de normas jurdicas diferente das pessoas que o compem. A lei exige pois um acto formal de reconhecimento. O reconhecimento, se no se verificar, permitem que os entes jurdicos existam enquanto tal mas sem personalidade jurdica, sujeitando-se ao art. 195. e ss. Como se faz o reconhecimento? Isso depende do tipo de pessoa colectiva que esteja em causa. H, no caso das fundaes, lugar quilo que a doutrina chama o reconhecimento individualizado - para cada fundalo exigido um acto administrativo especfico, acto esse que se destina a verificar se esto recnidas as condies para a atribuio da personalidade jurdica, e so condpes essencialmente relativas ao fim (se tem relevo social o fim prosseguido), e se os bens que o fundador destinou fundao chegam ou no para a prossecuo desse fim. Como se v, um reconhecimento individualizado - s perante o caso concreto ser possvel proceder a estas verificaes. Para as restantes pessoas colectivas, o reconhecimento automtico, a partir do momento em que elas se constituam pela forma determinada pela lei (da tambm se falar em reconhecimento normativo). Estas regras foram alteradas na reforma de 1977, e hoje em dia constam do art. 167. do Cdigo, ao passo que as fundaes precisam de reconhecimento como j vimos (art. 188. n. 2). pois mais fcil constituir uma associao do que uma fundao. O que se disse acima sobre as sociedades no j verdade para as sociedades comerciais, depois da reforma do Cdigo das Sociedades Comerciais de 2006. Esta norma s aplicvel pois hoije em eidia s sassoiaes em setidoamesito e s sociedades civis. As sociedades comerciais que se constituem por escrito particular, como as sociedades comerciais que j vimos, adquirem personalidade jurdica com o depsito dos respectivos estatutoos na conservatria competente. Isto o esqueleot das pessoas colectivas. A partir destas ideias, os entes colectivos tm as mais variadas classificaes, que j vimos na aula passada - que por acaso foi no final do 2. perodo. O princpio geral nesta matria um princpio de tipicidade, o que quer dizer que as pessoas jurdicas colectivas podem constituir-se de acordo com um dos modelos fixados na lei, e no podem constituir-se sob a forma de associao para prosseguir um fim tpico de uma fundao, ou no podem constituir-se como sociedades sem adoptar os rgos que a lei manda que existam. Quanto capacidade, discute-se se a capacidade das pessoas colectivas ser genrica como a das pessoas singulares, ou se especfica, no sentido de exigir uma limitao positiva - so pode fazer aquilo que tem a ver com o fim para que foi constituda. Trata desta matria o art. 160. do Cdigo Civil, consagrando um princpio que a doutrina tradicional optou por chamar princpio de especialidade. Diznos a lei que a capacidade das pessoas colectivas abrange tudo o que servir para prosseguir os seus fins, exceptuando os direitos e obrigaes vedados por lei ou que sejam apenas para os particulares. Repare-

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se: o primeiro aspecto uma delimitao positiva. Contudo, o n. 2 deste art. 160., exceptuando dos do n. 1 todos os que seja contarios lei, etc. Hoje em dia, a doutrina inclina-se predominantemente para reconhecer que h uma personalidade colectiva genrica, porque este conceito de convenincia abrange muitas, muitas, muitas, muitas coisas - lots of things, muchas cosas, etc. No podemos ser to restritivos assim, porque isso tpico de quem tem mau feitio. O prprio facto de terem um fim implica que tenham limites imanenntes, que sero os que sejam convenientes para a prossecuo do seu fim. H ainda que distinguir entre capacidades de gozo e capacidade de exerccio. A capacidade de gozo das pessoas colectivas em geral uma capacidade genica - as limitaes que existem tm a ver com as limitaes imanentes prpria pessoa colectiva. Discute-se ainda se a pessoa colectiva pode praticar liberalidades ou no, por esta implicar um animus domandi que a pessoa colectiva pode ou no ter. A maioria da doutrina entende hoje que sim - se eu tenho 20 quilos de fruta, posso dar- 10 s para promover a minha fruta. as limitaes de que falmos acima podem ser mais especficas consoante o tipo de pessoa colectiva em especial. Estas limitaes surgem sobretudo no mbito das sociedades comerciais, ou das sociedades profissionais. No caso das sociedades, ao fim chama-se objecto social. J quanto capacidade de exerccio, as pessoas colectivas regem-se por rgos, que precisam naturalmente de pessoas singulares que lhes dem corpo, e so esses rgos que actuam, nas competncias dadas por lei ou moldadas pela vontade dos scios em estatutos. Os titulares dos rgos no se confundem com o prprio rgo, est bem de ver, e tm com a pessoa colectiva uma relao de representao orgnica. Por fim, resta dizer que na apreciao de cada tipo de pessoa colectiva, que faremos a partir das prximas aulas, verificar como funciona cada rgo, e quais as suas competncias. Trata-se apesar de tudo um centro de poderes funcionais que assegura a formao da vontade da pessoa colectiva ou a manifestao dessa vontade e a representao da pessoa colectiva perante terceiros, ou seja, para fora. Para estes objectivos se distinguem os rgos em executivos, deliberativos (onde se foprma a vontade da pessoa colectiva) e de fiscalizao (que controlam a gesto da prpria pessoa colectiva e as contas).

Aula terica de 19 Abril 2007: Hoje vamos falar que de certa maneira desconstri o que fizemos at agora sobre a personalidade e as pessoas colectivas. Trata-se da matria da desconsiderao da persoinalidade colectiva. At agora, estivemos a justificar porque que existem pessoas jurdicas correspondentes a "aglomerados" de pessoas fsicas, porque que esses conjuntos so cnetros autnomos de imputao de

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normas jurdicas. Este processo foi, como sabemos, difcil, e ocupou a doutrina durante pelo menos um sculo, uma vez que no era partida admissvel que outros entes que no entes fsicos possam ser sujeitos de direitos e estar adstritos a obrigaes. Uma vez adquirida esta possibilidade, o que pode parecer estranho que agora se possa falar num fenmeno inverso a este - o de desconsiderar a personalidade colectiva. Este fenmeno tambm chamado por outros autores de levantamento da personalidade colectiva, ou superao da personalidade colectiva (Menezes Cordeiro e Galvo Teles, respectivamente). Para tratar este problema, preciso primeiro identific-lo, saber como surgiu, e proceder constrtuo dogmtica destas situaes de desconsiderao. A razo pela qual existe este problema relativamente simples: tem a ver com a verificao de que em algumas situaes, relativamente raras apesar de tudo, a personificao pode ter efeitos perversos. Assim suceder quando essa personalidade jurdica seja utilizada para fins diferentes daqueles para que foi concebida. Nomeadamente, a questo coloca-se em termos de responsabilidade da pessoa colectiva. Quando ns pensamos que a pessoa colectiva, pelo facto de lhe ser reconhecida personalidade, da se retira a consequncia da separao formal entre a pessoa colectiva e os seus membros. Se, por hiptees, a pessoa colectiva no puder cumprir as suas obrigaes porque o gastou todo, o credor fica desprotegido, ou a arder, por fora da autonomia da pessoa colectiva relativamente aos membros que a constituram. Podem surgir aqui problemas de fuga das pessoas colectivas s suas responsabilidades, de utilizao da personalidade colectiva para atingir fins que a ordem jurdica probe, etc. Foi para resolver estes problemas, para estes excessos, que surgiu a desconsiderao. A ideia fundamental da desconsiderao de que no obstante a autonomia da pessoa colectiva em relaao ao seu substracto pessoal, em algumas situaes justifica-se o apagamento da pessoa colectiva para voltar personalidade jurdica singular de cada um dos seus scios, associados, membros. este fenmeno de apagamento da personalidade colectiva que conhecido por desconsiderao. Esta discusso uma discusso que tem algumas dcadas, e sintetizada numa fase interessante que os americanos criaram: lifting the veil - levantar o vu proporcionado pela personalidade colectiva e ver o que est l atrs. O problema surgiu sobretudo depois do aparecimento das sociedades de responsabilidade limitada. Sociedades de responsabilidade ilimitada so aquelas em que as dvidas da sociedade "contaminam" o patrimnio dos seus scios individualmente considerados. Tradicionalmente, todas as sociedades eram assim. De certa maneira, confundiam-se portanto com a pessoa de cada um dos seus scios. No obstante se criar um ente jurdico autnomo, havia uma responsabilidade subsidiria do scio, que assegurava sempre a solvabilidade da sociedade. Contudo, e com a complexizao do comrcio jurdico, surgiram as sociedades de responsabilidade limitada. Neste tipo de sociedades, h uma completa separao entre o patrimnio dos scios e o patrimnio social. Os scios so responsveis pelas chamadas entradas de capital, o capital constitudo tem que ter um valor mnimo

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e tem que ser assegurado que esse valor mnimo existe sempre, pode ser necessrio em alguns casos reforar o capital para assegurar a intangibilidade do capital, mas a isso se resume a responsabilidade dos scios. A partir da, a sociedade autonomiza-se. COm a difuso das sociedades de responsabilidade limitada no mbito do Direito Comercial (hoje em dia quase todas so), como as sociedades annimas ou sociedades por quotas, e sendo elas as que mais rpido movimentam o comrcio jurdico, tornou-se mais fcil, apesar da formal autonomizao das sociedades, que os scios se subtrassem a responsabilidades sociais e ao seu cumprimento. Assim sendo, surge o problema da desconsiderao, e a questo saber como que ele se resolve. Esta matria amplamente discutida na jurisprudncia americana (sculo XIX, incios do sculo XX), e jurisprudncia alem. O Prof. Menezes Cordeiro tem excelentes referncias no seu calhamao. A tendncia tradicional foi sempre preservar a autonomia do ente colectivo. Por sistema, considerou-se que se o ente colectivo est constitudo, ele que responda. A partir de certa altura, esta tendncia inverteu-se um pouco, quando se verificou que a autonomizao formal desse ente colectivo era fixe para fugir respojnsabilidade. Os tribunais foram ento decidindo que no se tinha em conta nestes casos aquele ente colectivo, e responsabilizamam-se directamente os scios, de acordo com o seu patrimnio e com as suas entradas de capital, para no defraudar os credores. Tambm corresponderam a situaes de desconsiderao a verificao de casos em que o recurso personalidade colectiva era usado pelos scios para praticar fraudes ou crimes. Apresentado o problema, proceder constrtuo dogmtica so outros quinhentos, porque revela alguma ingenuidade na cconstruo da personalidade colectiva. Por outro lado, no possvel proceder a situaes de desconsiderao indiscriminadamente ou sequer facilmente. que hoje o mundo comercial est organizado volta de pessoas colectivas, pelo que no se pode ter um princpio de suspeio sobre essas pessoas colectivas. Na esmagadora maioria das situaes, os objectivos so ainda prosseguidos de forma adequada e lcita. Exige-se pois alguma cautela no tratamento desta matria em termos jurdicos. Mais uma vez, os esforso da doutrina alemo foram para l de relevantes para tratar esta matria. Os autores alemes socorreram-se de uma foigura que ainda s apresentmos, mas que no desenvolvemos muito ainda - a figura do abuso de direito. Quando uma pessoa colectiva utilizada para contornar a lei, violar deveres contratuais ou prejudicar terceiros fraudulentamente, os autores consideram que h um abuso nno exerccio dos direitos da pessoa colectiva, um abuso da personificao. Quer-se dizer que o prprio instituto da personalidade colectiva foi utilizado de forma que no conforme com a boa f, os bons costumes ou o fim social e economico para o qual esse direito foi concedido (art. 334. do Cdigo Civil). Em Portugal, vrios autores falam da desconsiderao. Desde logo, o Prof. XXX Correia, a propsito das sociedades unipessoais. Penso que seja Ferdinand Correia, mas estranho. Ser Ferrer Correia? Talvez. Este tipo de situaes, em que verdadeiramente, na essncia, o sujeito singular se confunde com a sociedade, extremamente prrigoso do ponto de vista da responsabilizao da sociedade - da o Prof. Oliveira Ascenso falar a este respeito no "falido rico". O

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nome do Prof. era Ferrer Correia mesmo. Diz o professor que nestes casos, se se usa a personalidade colectiva para prejudicar terceiros, como no caso do paradigmtico falido rico, ento diz ele que faz sentido considerar essa pessoa uma fraude. Temos ainda palavras sbias sobre este assunto dos profs. Galvo Teles, Orlando de Carvalho, COutinho de Abreu, Oliveira Ascenso, Menezes Cordeiro, entre outros. H pouca jurisprudncia portuguesa sobrea matria, felizmente. Hoje em dia, h vrias situaes tpicas de desconsiderao, situaes em que a jurisprudncia tem aplicado a teoria da desconsiderao ou do levantamento do vu. Uma das situaes mais frequentes a da subcapitalizao. Em situaes de evidente subcapitalizao, tem sido admitida a desconsiderao entrar-se no patrimnio dos scios. O que a jurisprudncia tem exigido que seja uma descapitalizao real, material. Que fundamento tem considerar-se grave a subcapitalizao? que o capital social o garante da sociedade, digamos assim. Se no for mantido esse capital inicial, h um perigo - o de no conseguir responder s obrigaes com os credores. Ainda assim, a jurisprudncia tem exigido que a subcapitalizao tenha tido como objectivo prejudicar directamente os credores (no se tratando de dificuldades de tesouraria momentnea) ou quando a subcapitalizao provenha da actuao dolosa de um administrador, etc. Outra situaa tpica de desconsiderao o atentado a direitos de terceiros usar a pessoa colectiva para prejudicar ilicitamente terceiros. No basta o objectivo de prejudicar - para que haja fundamento para a desconsiderao no caso de atentado a terceiros atravs da pessoa colectiva, necessrio que esse prejuzo a terceiros tenha sido causado por uma actividade ilcita. O que est aqui subjacente uma concepo substancial, e no uma mera concepo formal, das normas jurdicas - o princpio da materialidade subjacente aqui a dar-lhe com fora. De novo, l vamos ns chamar o abuso de dirteito. Por fim, h muitas situaes de desconsiderao no caso dos grupos societrios. Os grupos de sociedades correspondem hoje quelas situaes que se chama de crescimento externo das sociedades. As sociedades tendem, como se sabe, a crescer. Para isso, fundem-se com outras, fazem aumentos de capital, compram outras, fazem trinta por uma linha. Todavia, hoje em dia as sociedades tendem a organizar-se de outra maneira - em grupos, grupos em sentido amplo, comprando participaes que lhes do um certo controlo de outras sociedades mas que no significam fuses, e celebrando contratos de subordinao diversos, contratos de grupo, atravs dos quais conseguem ter no fundo uma unidade empresarial nica, mas mantendo a individualidade, autonomia e a personalidade jurdica de cada um dos membros do grupo. Isto interessante, porque permite aumentar globalmente com muito menos custos, subtrai-se muitas vezes aos mecanismos de controlo da concorrncia, fiscalmente mais barato, permite uma diversificao da actividade muito maior, e ainda por cima muito mais fcil de desfazer. Os grupos so hoje um fenmeno com bastante piada, muito pujante, para o qual o Direito Comercial tem que olhar com outros olhos. Ora voppltando atrs, s pela existncia de um grupo se percebe como que as situaes menos claras so mais fceis de acontecer. Por exemplo, uma sociedade para prosseguir o interesse de grupo, abona a outra sociedade, ficando descapitalizada.

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Ento e a vidinha dos trabalhadores? E os credores? E o pai, a me, o co, o gato, o vizinho do quinto direito, a porteira, o carteiro, o padeiro e o homem do gs? Admite-se aqui que se ultrapasse a personalidade jurdica de uma das sociedades, a sociedade devedora, atacando a outra sociedade me, a holding, ou outra sociedade que mande l no burgo. Ha vrias teorias para explicar este instituto, isto j no mbito da construo dogmtica. Umas so mais objectivas, outras mais subjectivas, e at h outras que negam o instituto. Para alguns autores, s pode haver desconsiderao se se provar que foi utilizada a pessoa colectiva para causar prejuzos - ou seja, tem que ter havido uma inteno de prejudicar (exige-se um aimus nocendi). Mais ampla a teoria objectiva, ou institucional. Diz esta teoria que a desconsiderao se justifica desde que haja um desvio relevante do fim para o qual a pessoa colectiva foi instituda, mesmo que sem inteno de causar dano. Isto amplo, amplo, amplo. Outra teoria formal diz-nos que h desconsiderao colectiva sempre que uma norma prevalea sobre a personalidade colectiva. Isto, basicamente, no diz nada. SObretudo nada de jeito. Por fim, h ainda quem considere que a desconsiderao no tem grande utilidade como instituto autnomo, porque em todas as situaes em que se pode justificar passar por cima da personalidade colectiva se pode ir l por institutos muito tradicionais, como a fraude lei, o abuso de direito, etc. Na prtica, isto significa que as situaes de desconsiderao so bastante fragmentrias, no se podendo dizer que haja um padro comum a todas as situaes de desconsiderao. H, contudo, hipteses para a desconsiderao. Quando elas se verificarem, h que fazer intervir os institutos gerais, como a boa f ou o abuso de direot. por aqui que a desconsiderao actua, mas uma fonte autnoma, independente do abuso de direito, etc.

Aula terica de 24 Abril 2007: Aula dada pelo Dr. Carlos Soares. Hoje vamos falar sobre a dinmica das pessoas colectivas, mais concretamente modificao, constituio e extino de associaes e fundaes. Antes de mais, algumas consideraes introdutrias sopbre os modos de aquisio de personalidade jurdica e sobr os meios. Historicamente, a personalidade jurdica pode advir de vrios modos. Um primeiro modo o modo de outorga do Estado, ou seja, h um acto praticado pelo Estado, normalmente com fora de l,ei, e esse acto que atribui a uima certa entidade personalidade jurdica. O que aconteceu nos primrdios da pessoa colectiva, quando esa natureza advm de um acto formal. Um segundo modo advm da concesso pelo Estado, ou seja, a constituio da pessoa colectiva nestes casos tem j um

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enquadramento na ordem jurdica sobre a atribuio de pessoa colectiva, mas tem ainda de haver um acto do Estado para que um certyo ente passe a ter personalidade jurdica. Ou seja, ainda exigida uma actividade especfica para a criao da pessoa colectiva, e em regra h um ordenamento diferenciado para as pessoas colectiva,s isto porque o regime parta as pessoas colectivas o regime que resulta desse acto de concesso. Um terceiro modo o do reconhecimento individual. Nestes casos j existe um enquadramento jurdico, j existe um direito das pessoas colectivas, que estabelece um ou vrios regimes comuns para as pessoas colectibvas de vrios tipos, mas para que surja a personalidade jurdica ainda necessrio um acto administrativo isolado, que atribua a um ente personalidade jurdica. o que ainda hoje se verifica na criao dos institutos pblicos, das ordens profissionais, das empresas pblicas, das sociedades annimas detidas pelo Estado, das fundaes, etc. Um quarto modo de reconhecimento da personalidade jurdica o reconhecimento automtico, tambm chamado normativo. Verificadas certas circunstncias, cumpridos certos procedimentos, ento automaticamente aquele ente adquire personalidade jurdica, sem necessidade de um acto administrativo de uma entidade competente. Neste caso, no caso do reconhecimento automtico ou normativo, h uma escassa ou quase nula presena do Estado, e o sistema que asseugra a liberdade de associao ou de iniciativa econmica. De todo o modo, nestes casos h sempre algumas cautelas por parte do legislador. Repare-se que fazer surgir uma pessoa colectiva tem efeitos em relao a terceiros. til que os cidados possam tomar conhecimento da natureza, da sua estrutura, etc. o caso das sociedades comerciais, ao abrigo do art. 5. do Cdigo das Sociedades Comerciais (CSC). Ou seja: o reconhecimento automtico, basta praticar certos actos. Um quinto modo o da aquisio da personalidade jurdica atravrs de um acto voluntrio dos prprios interessados. A personalidade jurdica surge por vontade dos interessados, sem necessidade de qualquer acto especial. Em parte, mas si em parte, verifica-se com associaes. Quanto aos actos de constituio, as pessoas colectivas podem criar-se atravs de um diploma legal ou atravs de um negcio jurdico, seja ele unilateral ou contrato. As associaes, fundaes, sociedades, etc., em regra constituem-se por um negcio jurdico. Por eezes, a lei descreve que certas entidades s podem ser criadas por diploma legal. Quando assim , atravs de um negcio jurdico no se pode criar esse tipo de entidades. Mas se for possvel a criao de uma pessoa colectiva puder ser criada por simples negcio jurdico, ela pode ser criada tambm por um diploma legal. Falemos agora das associaos, e da sua constituio, modificao e extino. Devemos desde j ter em conta que as associaes so o paradigma das pessoas colectivas de tipo associativo. O seu substracto constitudo por duas ou mais pessoas. Os seus rgos so a Assembleia Geral, a Administrao e o Conselho Fiscal, em termos que concrtetamente os estatutos da Associaa podero regular, configurando uma certa situao especfica para aquela associao. O patrimnio da

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associao responde pelas dvidas da associao, e o patrtimnio da associao no responde pela s dividas dos seus associados. O art. 157. levanta um problema sobre o mbito das associaes, e da regulao das entidades a que se aplicam o art. 157. e ss. Diz o citado artigo do Cdigo Civil que os preceitos seguintes se aplicam s associaes que no tenham por fim o lucro econmico dos associados. Esta expresso ainda hoje bastante debatida na doutrina. O que podemos daqui depreender? Podemos retirar, antes de mais, que a associao em si mesma pode praticar actividades lucrativas. Pode at mesmo praticar actos de comrcio. Este artigo no impede, antes admite, que uma associao pratique actos de comrcio, e desenvolva actividades lucrativas. Por outro lado, tambm se retira daqui que a associao pode visar a obteno de lucros para terceiros. No contrqario natureza das associaes que procure a obteno de lucros tendo em vista atribu-los a terceiras pessoas. Ento o que que o art. 157. no admite que seja o fim de uma associao? No admite que essa associao se destine a repartir os lucros que obtenha pelos seus associados, em funo da entrada de cada um. Com isto, quer-se dizer que est excludo do art. 157. que a associao seja constituda para obter lucros e reparti-los pelos seus sssociados de acordo com a sua participao econmica na associao. Mas j no est excludo que a associao se constitua para obter lucros e ajudar com eles os seus associados. Na verdade, neste caso no temos uma repartio dos lucros em funo da entrada de cada um. Como que, em regra, quem lida com uma entidade como uma associaa, se apercebe de que est a lidar com uma associao? Em primeiro lugar, na denominao entrar a expresso "associao", ou algo semelhante. Os seus membros sero variveis, ou seja, h restries quanto variao dos membros nas sociedades civis ou sociedades comerciais. Numa associao no h restries. Por outro lado, outro ndice importante a no-transmissibilidade das posies associativas - os vrios associados no podem transmitir a outros, nomeadamente por negcio oneroso, a sua posio a terceiros. Contrariamente ao que acontece nas sociedades civis, em que os scios em princpio respondero pelas dvidas da sociedade, os scios no respondem pelas dvidas da associao. Como se constitui uma associao? A tste respeito temos que falar do acto constitutivo, dos estatutos e da publicidade. A associao constitui-se por um negcio jurdoico, mais concretamente um contrato, entre os associados fundadores - dois pelo menos. Esse negcio jurdico est sujeito a uma forma especial - a escritura pblica (art. 158.). A lei, no art. 167., distingue o acto constitutivo dos estatutos. O acto constitutivo contm a denominao, a sede, os bens que constituem o patrimnio, etc. Os estatutos contero as regras para os associados, os funcionamentos dos rgos, etc. Mas tero que constar dois documentos? Em regra no assim. Na mesma escritura consta o acto constitutivo e por outro lado temos os estatutos, que constam genericamente do mesmo documento - a escritura pblica de constituio. H que falar ainda na publicidade, ou seja, no que dispe o art. 168. n. 2. O notrio que

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delebra a escritura pblica tem o dever de comunicar oficiosamente entidade administrativa e ao Ministrio Pblico uma cpia do acto constitutivo, e o dever ainda de remeter para o jornal oficial um extracto desse acto. No um acto praticado pelas partes, o notrio que tem que o fazer - tem um dever funcional de o fazer. Esta comunicao oficiosa do notrio no tem em vista um reconhecimento, ou um consentimento, para a criao de uma associao. Tem a ver sobretudo com questes de natureza administrativa. Em que momento se adquire a personalidade dclectiva da associaa? Diz o Prof. Menezes Cordeiro que se adquire pela escritura. Quanto modificao e extino das associaes, o art. 175. n. 3 dispe que as deliberaes sobre as alteraes dos Estatutos exigem o voto favorvel de 3/4 edos associados presentes. Resulta daqui que a competncia para a alterao dos estatutos dos associados, que se renem para o efeito em assembleia geral. H aqui uma regra de maioria qualificada para alteraes de estatutos. Levanta-se ento uma questo, ainda no mbito das modificaes da associao: uma associao poder ser objecto de um processo de ciso ou fuso? A questo no est expressamente tratada na lei civil. Para as sociedades, esta matria est regulada no Cdigo das Sociedazdes Comerciais. Devemos entender que sim, nomeadamente porque possvel a aplicao analgica do Cdigo das Sociedades Comerciais a pessoas colectivas de tipo associativo, neste caso mesmo a associaes. Pelo menos assim pensa o Prof. Menezes Cordeiro. claro que estes actos - a fuso ou ciso - podem ter implicaes com terceiros, e assim que, apesar de serem admissveis, devem ser acautelados sempre os interesses, sobretudo os crditos, de terceiros. Quanto extino das associaes, o art. 182. do Cdigo Civil enuncia as diversas causas de extino. H um problema que se levanta a propsito deste artigo, e que tambm tem semelhana no campo das sociedades comerciais: ser este art. 182. taxativo? Sero apenas causas de extino as que constam no art. 182.? A resposta a dar afirmativa - este artigo taxativo. No pode haver extino das associaes para alm dos casos previstos no art. 182., ou noutros processos previstos em lei prpria. Logo, no pode haver causas de extino a no ser as que esto previstgas na lei. Porqu? Porque a extino de associaes implica a extino de certos direitos, nomeadamente de direitos dos scios. Por outro lado, a extino da pessoa colectiva, se fosse possvel em casos no previstos na lei, poderia pr em causa a liberdade de associao - se fosse admissvel que havia causas de extino das pessoas colectivas no previstas na lei, isso poria em causa esta liberdade associativa. Quando se extingue uma associao, por qualquer um dos meios previstos no art. 182., o que sucede? Extingue-se a pessoa colectiva, mas h que regular a questo das situaes jurdicas preexistentes, e que no ficaram automaticamenter extintas com a extino da pessoa colectiva. Tem pois que se abrir um perodo tendo

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em vista a regulao a dar s situaes jurdicas. Esse perodo chama-se a liquidao. Em que consiste a liquidao? Consiste em determinar-se oual o activo e o passivo da associao, seguidamente a satisfao do passivo, e atribuir os bens remanescentes. Quem que os bens so atribudos? Isso est no art. 166.. Agora passemos a falar de fundaes. Comeando pelas caractersticas gerais das fundaes, j o sabemos, elas tm um substracto, constitudo por um acervo, um conjunto de bens. Neste caso, um substracto patrimonial. Pode em bom rigor no haver logo patrimnio, mas tem que haver um esquema que permita pessoa colectiva obter patrimnio para satisfazer os seus fins. Pelas dvidas da fundao responde o seu patrimnio. As fundaes tm que ser cosntitudas com um interesse social, e para que elas sejam reconhecidas tm de estar preenchidos estes dois requisitos - existncia de um fim de interesse social e por outro lado uma dotao patrimonial suficienter para atingir os seus fins (art. 188. n.s 1 e 2). F Allaremos agora sobre a constituio de uma fundao. Na constituio de uma fundao h trs fases: 1. Instituio; 2. Elaborao dos estatutos; 3. Reconhecimento. Comeando pela instituio, trata-se de um negcio jurdico unilateral, que pode ser inter vivos ou mortis causa. Em que consiste? H uma pessoa - o instituidor - que afecta um certo patrimnio pessoa colectiva a criar. O acto de instituio, quando seja entre vivos, deve ser celebrado por escritura pblica (art. 185. n. 3), mas tambm, quando seja um negcio mortis causa, a instituio resulta de um testamento. Quando seja instituda por testamento, claro que deve ser observada a forma do testamento. O acto de instituio deve indicar o fim da fundao - o tal fim de interesse social - e deve indicar os bens que so destinados ao fim da fundao (art.c 186 . n. 1). Quando esse acto conste de escritura pulica, deve ser publicado no Dirio da Repblica (art. 185. n. 5). Seguidamente, abordemos os estatutos da fundao. Estes estatutos devem conter os restantes elementos necessrios actividade da fundao que no constem do acto de instituio. Quem elabora oe estatutos? Pode ser o instituidor, mas tambm podem ser elaborados por outras entidades - executor do testamento, ou a entidade competente para o reconhecimento (art. 187.). Os estatutos devem tambm ser publicaddos no Dirio da Repblica (o mesmo art. 185. n. 5). Por fim, chegmos ao reconhecimento. O reconhecimento tem em vista a apreciao da existncia de

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um fim de interesse social, por um lado, e a suficincia do patrimnnio afectado pelo instituidor a esta pessoa colectiva a criar. O reconhecimento um acto administrativo, e da competncia do Governo, mais propriamente do Ministro que tutele a rea em que a fundao ir exercer a sua actividade. Falando agora na modificao e extino das fundaes, diremos primeiramente que a propsito da modificao o art. 189. admiote a modificao dos estatutos, que pode ocorrer a todo o tempo mas pela entidade competente para o reconhecimento, sob proposta da Administrao da Fundao, mas com dois limites: deve ser respeitado o fim dssencial da fundao e deve ser respeitado a vontade do seu instituidor. E poder uma fundao ter um fim diferenter daquele que o seu instituidor quis? Sobre isto rege o art. 190.. E poder uma fundao estar sujeita a uma ciso ou fuso? Devemos uma vez mais entender que sim, apesar de no estar explcito na lei, devendo entender como balizas os arts. 189. e 190.. Por fim, sobr a extino de uma fundao, aplica-se o art. 192., que prev a scausas de extino das fundaes, e temos regras no seu n. 3 quanto ao destino a dar aos bens da fundaa. Aula terica de 26 Abril 2007: Vamos hoje terminar a matria relativa zs pessoas colectivas, dando dois pontos que ainda no demos, e apresentando no final o quadro geral desta matria para consolidar. Os dois pontos quer ainda no demos tm a ver com as sociedades civis simples e com as associaes sem personalidade jurdica. At agora, no aspecto dinmico das pessoas colectivas, estivemos sobretudo a estudar associaes e fundaes. No estudmos a outra forma de associao em sentido amplo que so as sociedades. As sociedades, conforme nos recordamos da tipologia inicial que demos na matria, podem ser civis ou comerciais consoante os objectos que pretendam desenvolver - praticar ou no actos de comrcio. As sociedades comericiais esro estudadas em Direito Comercial, e s vezes na disciplina de Contratos tambm se d o contrato de sociedade, e se for esse o caso vamos debater mais amplamente esta matria. Mas se no formos por a, nunca mais ouviremos falar dele. Curiosamente, embora tenhamos falado das sociedades como modalidade de pessoa colectiva (uma pessoa colectiva de carcter privado e de base corporativa, mas que se distingue das associaos por terem yum fim lujocrativo), o Cdigo Civil trata-as como um contrato em especial, e no como pessoas colectivas. O Cdigo versa esta matria nos arts. 980. e ss., para os quais a nossa ateno reclamada,

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em especial o art. 980. sobre a noo do contrato de sociedade. Conforme diz a leio, "contrato de sociedade aquele em que duas ou mais pessoas (...)" (ver o Cdigo). Temos aqui pois vrios elementos. EM primeiro lugar, o elemento subjectivo - o contrato de sociedade abrange duas ou mais pessoas. Naturalmente, a base da sociedade ainda uma corporao, portanto, um conjunto de pessoas. A lei estabelece como requisito mnimo duas, mas podem ser mil, dez mil, dez milhes, quatrocentos e vinte e cinco trilies. Em segundo lugar, as partes (os outorgantes) obrigam-se a contribuir com bens e servios para o exerccio em comum de certa actividade, sendo que essa actividade econmica mas no pode ser uma actividade de mera fruio. Aqui, a lei prev uma contribuio com bens ou com servios. queles que contirbuem com servios hhabitual chamar-lhes scios de indstria - um entra com o guito,m o outro com os servios, ou com o trabalho. Apenas as sociedades em nome colectivo e as sociedades em comandita que podem ter uma contribuio em servios. As sociedades annimas tm que ser feitas com capital - ou seja, todos os scios se tm que chegar frente com capital. Depois, diz-nos a lei de forma muito ampla que se trata de "desenvolver em comum certa actividade econmica que no dsja de mera fruio". O primeiro aspecto a reter aqui que se trata de uma obraum. No pois um tipo de contrato em que as partes tm interesses contra-postos. A spartes tm um interesse comum a obra comum. Por outro lado, esta obra comum uma actividade econmica nqueno seja de mera fruio. Quer isto dizer que tanto pode ser objecto de um contrato de sociedade a constituio da PT, como o Manuel e aMaria que se juntam para comprar um bilhete de totoloto. Isto tambm um contrato de sociedade - eles vo distribuir os lucros, apesar de ser mais aleatrio por poder no shes sair nada. Uma e outra realidade tm, todavia, s isto em comum. No resto, so totalmente diferentes. O nosso Cdigo, ao perspectivar a figura das sociedades civis desta forma, permitew abranger todo um conjunto grande de situaes. SImplesmente, esta sociedade em que o Joo e a Raquel se juntam para comprar um bilhete de lotaria, esgota-se ali; o contrato de sociedade do qual depois nasceu uma grande empresa tem depois uma autonomizao da pessoa jurdica "sociedade" em relao ao contrato que a constituiu. Na base de todas as pessoas jurdicas "sociedade" h um contrato de sociedade, simplesmente nalguns casos ela constitui-se para alm do contrato de sociedade, e noutros casos limitamo-nos ao contrato em si. Por fim, diz-nos a lei que tem que ter como objectivo o lucro. Este o elemento teleoollgico, finalista, do conceito. isto que distingue as sociedades das associaes. As associaes no tm objectivo lucrativo, mas tudo o resto pode ser igual. Falaremos agora s das sociedades civis, uma vez que as sociedades comerciais sero tratadas parte. No entanto, as sociedades comerciais tambm entroncam neste contrato, simplesmente temos tendncia a esquecer este acto constitutivo. Quanto s sociedades civis, e postas de parte as que no prosseguem uma actividade comercial nos termos do Cdigo das Sociedades Comerciais, discute a doutrina se tm personalidade jurdica, e discute isto porque no tem mais nada para fazer e porque est equi em causa um contrato, e algo mais rudimentar, sem que a lei refira a personalidade jurdica das sociedades. Parece

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que claramente a lei quis fazer aqui uma separao entre sociedades civis e associaes, setabelecendo s segundas logo o meio de reconhecimento da personalidade jurdica. A doutrina divide-se porque hoje h muito mais sociedades civis do que quando se fez o Cdigo. alis hoje discutvel esta tcnica do Cdigo para a figura da sociedade. Por outro lado, h algumas normas do Cdigo que permitiriam concluir no sentido do reconhecimento da personalidade jurdica, porque de facto as sociedades tm alguns direitos que pressupem a personalidade - as psciedades civis tambm tm capacidade sucessria passiva (art. 2033.). Que posies doutrinrias temos nesta matria? O Prof. Antunes Varela ou o Prof. Mota Pinto entendem no reconhecer personalidade jurdica s sociedades civis, no admitindo que o ente sociedade seja um centro autnomo de imputao de normas jurdicas. O contrato vigora mas as consequncias so imputveis aos scios. Esta a doutrina mais clssica, mais apoiada nesta distino feita no Cdigo. O Prof. Castro Mendes tinha uma posio de aplicar analogicamente a norma sobre a aquisio da personalidade jurdica das associaes. Se a sociedade fosse constituda por escritura pblica, ento tambm teria personalidade jurdica. Trata-se de um argumento analgico que faz algum sentido por estar em causa o mesmo tipo de ente, diferindo apenas os fins. O Prof. Oliveira Ascenso distinguia qcosoante o tipo de actividade, o objectivo, da sua constituio. POr exemplo: se Carlos e Diana se juntassem para comprar um bilhete de lotaria, este contrato de sociedade tm uma vigncia to curta que no faz sentido sentido que haja personalidade jurdica. Jase o Manuel e o Paulo se juntarem para uma actividade no comercial com ojbectivo estvel e duradouro de forma a reconhecer autonomia entre o enter societrio e as pessoas dos scios, faria a sentido reconhecer personalidade jurdica a essa socieaade. Para isso, o Prof. Oliveira Ascenso recorre ao conceito de empresa, um dos mais difceis no mundo jurdico. Se sasse da uma empresa, ento haveria reconhecimento da personalidade jurdica. Retenha-se: este conceito dificlimo, juridicamente falando - um conceito muito mais economicista, com variadssimas acepes, e h at quem no lhe reconhea virtuosidades operativas. O Prof. Pedroi Pais de Vasconcelos vai fazer apelo a um argumento moral (???), fazendo apelo ao regimke do art. 90980 e ss., que segundo ele diz vai no sentido de apontar para a criao de um ente colectivo, algo mais que um simples contrato (por exemplo: a forma de actuao colegial, prev-se um rgo administrativo (art. 985.), prev-se um rgo de fiscalizao (art. 988.), h previso de direitos ee obrigaoes dos administradirores, at h ersponsabilidaes pelas obriaes sociais com terceiros (arts. 996. e ss.), e at a extino a mesma que as sassociaes (art. 100.)). Ou seja, o fim mesmo criar uma pessoa colectiva. Diz o Prof. PPV que s vfaz sentido exepcionar as situaes societrias ocasionais - o Pedro Pais de Vasconcelos e o Oliveira Ascenso juntam-se para comprar uma aposta no Euromilhes. Para a Prof. Rosrio Ramalho, que no se juntou a ningum para comprar um bilhete de lotaria, faz todo o sentido que esta matria fosse inserida nas pessoas colectivas e no aqui , ainda que osse previsto o contrato de sociedade. Por fim, encertrando a matria das pessoas colectivas, vamos apenas referir o art. 199., que se refere s

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associaes que no tenham personalidade jurdica e as comises especiais. O que testiemos a estudar at agora parte do pressuposto que as associaes se constituram de forma regular, e de que tm personalidade jurdica. Mas nem sempre assim. Podem as associaes no terem sido constitudas por escritura pblica e no terem personalidade jurdica. Quando assim for, manda a lei aplicar o art. 195.. Este artigo estabelece duas regras: o regime convencional (sa-lhes aplicveis as regras estabelecidas pelos associados) (desde que no vo, naturalmente, contra a lei), e se no houver acordo dos associados sobre regras aplicadas quela associao, a lei diz que se aplicam as disposies legais relativas s associaes, excepto as que pressuponham a personalidade jurdica. Ou seja: responsabilidade enquanto ente jurdico autnomko, nada; causas de dissoluo, modo de funcionamento, etc., isso j se aplica. A lei prev, para estas associaes sem personalidade jurdcica, que elas possam constituir um fundo comum (o patrimnio, no fundo). Este funod comum, que destinado a prosseguir o fim da associao, no pode ser dividido enquanto a associao subsistir, porque este fim justamente destinado a cobrir as dvidas da associao. Este fim no, este fundo. Rosarinho, ests-te a passar! Como regra iimportante nesta matria, os associados so responsveis ilimitadamente, embora subsidiariamente em relao ao tal fundo, pelas dvidas da associao (art. 198. n. 1). H pois um princpio geral de responsabilidade ampla dos membros destas associaes. Cabe ainda referir as comisses especiais, tratadaas no art. 199.. O seu objectivo o que est nesta norma - trata-se de realizar um objectivo concreto (repare-se no enunciado!); no tm que pedir o reconhecimento da personalidade jurdica, mas podem faz-lo se tiverem um fim social; podem constituir fundos para prosseguir aqueles fins; podem constituir administradores para prosseguir os fins; os seus membros respondem pelas dvidas que sejam desta comisses especiais. Trata-se pois de prever as vrias formas fsica sem que as pessoas fsicas se possam associar mem pssoas colectivas. Assim se pe uma pedra tumular sobreas pessoas colectivas. Mas faamos uma resenha para fins de estudo fcil, se que h estudo fcil em Teoria: 1. O conceito de pessoa colectiva, como um conceito jurdico, ao contrrio da pessoa fsica, no um dado pr-jurdico, ontolgico. Uma pessoa colectiva algo criado pelo Direito. 2. A categorizao das pessoas colectivas - umka vez assumida a utilidade para o Direito de entes semelhantes a pessoas fsicas para actuarem no Mundo jurdico, verifica-se que as pessoas colectivas tm uma grande diversidade, e da a importncia de estabelecer uma tipologia, uma classificao. A classificao essencial distingue entre entes colectivos de tipo associativo ou funcacionoal, conforme seja mais relevante o substracto pessoal ou patrimonial. Dentro dos entes colectivos de tipo associativo distinguimos ainda quanto ao fim - associaes sem fins lucrativos, sociedades com fins lucrtativos. Economicamente falando, as sociedades so hoje em dia mais relevantes. Dentro das socieades, temos socieades civis, comerciais ,e civis sob forma comercial. Dentro das sociedades comerciais, distingue-se

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entre sociedades de responsabilidade ilimitada e sociedades de responsabilidade limitada. Dentro das sociedades civis sob forma comercial, trata-se de aociedades que no praticam actos cde comrcio, mas que adoptam a forma comercial. 3. Regime - O regime de personalidade jurdica no automtico, no inato. Como elas no so iguais, tem que ser atribuda a personalidade jurdica, e no um mero reconhecimento. Esta ptribuio pode ser automtica (associaes, sociedades, etc.) ou no (fundaes, etc.). A capacidade das pessoas colectivas no universal, tal como nas pessoas singulares, mas norteada pela necessidade de conformar os seus actos aos fins por elas prosseguidos, sendo certo que apesar de tudo isso no significa, para a doutrina e hoje em dia, que se deva eespeitar escrupulosamente o princpio da especialidade. O que sucede que as pessoas colectivas esto finalisticamente determinadas, mas dentro desse fim podem praticar uma srie de actos que sejam convenientes, ou simplesmente no inconvenientes, para alcanar ssse fim. Tudo depende do que vem nos Estatutos da Associao, ou do que seja definido no contrato de sociedade. O mesmo sevlvo do fim se observa a propsito da extino o esgotamento, o exaurimento, o desvio do fim, etc. possvel a extino das pessoas colectivas, ao passo que as pessoas singulares s se extinguem com a morte. 4. Funcionamento - No estamos perante entes iguais a persoas singulares. Estamos antes porante entes equiparados a pessoas singulares. Da que haja que dispor de rgos que assegurem o funcionamento da pessoa colectiva. Esse funcionamento passa, primeiramente, por assegurar a vxpresso da vontade da pessoa colectiva, a execuo da vontade da pessoa colectiva e a sua reprsentao perante terceiros, e quando necessrio um Conselho Fiscal ou um Fiscall nico para fiscalizar a regularidade dos actos da pessoa colectgiva. Aquilo que faz cada um dos rgos para alm do que a lei obriga tem que estar definido estatutariamente. 5. As pessoas colectivas so ainda assim um instrumento ao servio dos scios. Quando este instrumento no for bem utilizado, pode ser necessrio ultrapassar a pessoa colectiva e voltar ao substracto que lhe deu origem - aqui que surge a temtica da desconsiderao da pessoa colectiva. Para a prxima aula, vamos para a parte materialista deste curso - vamos falar das coisas. Isto est no Tomo II do Prof. Menezes Cordeiro.

Aula terica de 3 Maio 2007: Vamos hoje entrar no que corresponde parte IV do nosso curso, dedicada ao tema "coisas", ou na terminologia do Prof. Asscenso, "Bens". Nesta matria no vamos dndar aqui em aspectos gerais sobre coisas - definio, terminologia, caractersticas - e depois vamos desenvolver as diversas classificaes

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das coisas (arts. 202. e ss. Do Cdigo Civil). Por fim, vamos referir algumas coisas sobre o domnio pblico e sobre os animais. Esta a matria mais fcil de Teoria Geral. Comecemos por delimitar o que falamos. O Cdigo Civil, na sua Parte Geral, segundo a teoria da relao jurdica, partindo da relao jurdica, seguindo-se o facto e depois o bem. nesta perspectiva que o Cdigo, a seguiir teoria das pessoas, nos apresenta as coisas. Chama-se a ateno para o art. 202. do CC. O art. 202. do CC no seu n. 1 diz-nos o que coisa: "Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de vnculos jurdicos", de relaes jurdicas. Esta defginio claramente inspirada na tcnica da relao jurdica - relaciona de imediato o bem, a coisa, com um vnculo entre duis sujeitos. Essa coisa o objecto do vnculo entre aqueles dois sujeitos. Esta noo carece hoje de ser apreciada com algum cuidado. O termo "coisa" um termo muito equvoico. A primeira expresso que juridicamente traduziu esta "coisa" res. O Direito reconheceu em primeiro lugar que podeiam ser objeto de vnculos jurdicos bens de carcter corpreo. Esta ideia de "res" do Direito Romano tinha a ver com dibens corpreos, sendo que os escravos eoou s animaiseram considerados bens corpreos. Com o tempoo, veio-se a admitir que "coisa", em Direito, podia no ser limitado aos bens corpreos, mas tambm abranger bens incorpreos, ou seja, bens no apreensveis pelos sentidos (obras literrias, por exemplo, ou direitos de autor). Temos duas realidades jurdicas por exemplo num livro: a obra, o livro fisicamente dito, um bem corpreo; o seu contedo, o escrito, digamos assim, um bem incoprpreo. Tradicionalmente, houve sempre uma diviso relativamente realidade da cois. Para o Direito houve sempre vrias classificaes segundo vrios critrios. Depois, ao longo daistria e sobretudo aps o Cdigo de Napoleo, deixou de se falar de "coisa" e passou a falar-se de "bem". Hoje em dia, o Prof. Asscenso ainda se refere aos bens. O que entoa coisa ou o b Em? A notradio portuguestem por nohbvito referir-s como cois. Dizia o Cdigo de Seabra que "coisa tudo o que carece de personalidade". uma noo ampla, aaga, e pela negativa - tudo o que no tem uma determinada qualidade. Ora as definies no devem ser pela negativa, mas sim pela positiva. Quanto distino entre coisas e bens, em primeiro lugar bem evoca mais uma relao de pertena de alguma coisa a algum - os meus bens, a comunho de bens, a bem ou a mal... Bem tipicamente um conceito mais liberal, mais associado propriedade. Por outro lado, o termo coisa evoca mais as coisas corpreas - pois melo mejnos aparentemente menos adequado aos chamados bens incorpreos. Por outro lado, bem tem uma conotao mais econmica, e coisa tem uma conotao mais neutra. Para a Prof. Rosrio Ramalho, indiferente o termo que se utiliza. "Coisa" talvez seja mais objectivo, mais que no fosse por ser o termo utilizado pelo Cdigo Civil.Del Imi Temos pois o conceito. A deifnio do nosso Cdigo Civil menos ampla que a do Cdigo de Seabra, criticada por ser demasiado amplka. Ainda assim, uma noo claramente tributria da teoria da relao

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jurdica. Ora criticmos esta teoria por implicar sempre necessariamente um sujeito A e um sujeito B. Ora h muitas situaes onde no se pressupe o sujeito B, por exemplo. Esta noo de coisa faz justamente apelo a esta ideia da relao jrudica. A coisa s surgiria como tal quando fosse transaccionada. Ento e se no houvesse uma transaco? Ou se a no pudesse vender? A coisa era menos coisa? Que coisa! As crtticas gerais quanto teoria da relao jurdica so pois aplicveis a esta definbio do Cdigo. Deste ponto de vista, uma noo com fraco rigor trcnico, ainda que compreensvel dna parte Geral do Cdigo. O Prof. Menezes Cordeiro prope algumas ideias para delimitar a coisa. A coisa opem-se a pessoa - ou pessoa ou coisa. Em segundo lugar, a coisa pode ser material ou imaterial. Em terceiro lugar, a coisa pode corresponder a um bem com valor econmio ou no. Pode ainda corresponder a um bem com utilidade ou completamente intil. Esta caracterstica ajuda a ultrapassar a ideia mais econmica de bem, ajudando ainda a distinguir bem para os juristas e para os economistas. Por fim, com a conjuugao destes critrios, a realidade "coisa" uma criao do Direito. Uma coisa pois uma categoria que a ordem jurdica delimita a partir do conceito de seres inanimados, mas que teve grande expanso. Mas a definio no o mais importante. A Coisa ser sempre obejctivvel, ao passo que a pessoa no ser priori objectivvel. Vamos ento classificao das coisas. A primeira chamada de ateno vai para a epgrafe do art. 203., que contm uma srie de classificaes. Mas nem todas esto aqui neste artigo. H uma classificao que precede estas, e que est no art. 202. n., 2 - a noo que pretende distinguir coisas no comrcio ou coisas fora do comrcio. Depois, temos coisas corpreas e incorpreas - definio que nem est aqui no CC. Depois, do art. 203. para baixo, temos coisas mveis e imveis, simples e complexas, fungvess e infugveis, coisas principais e acessrias, frutferas e no frutferas e bens adquiridos. Falta-me uma. Na slassificao de uma coisa especfica podem concorrer vrios destes critrios. C Hama-se agora ateno para o art. 202. n. 2. A distino entre coisas no comrcio e fora dele tem a ver com a possibilidade de apreenso individual. E porque que algumas coisas podem no ser passveis de apreenso? Das duas uma: ou porque difcil ou porque a lei o probe. isto que decorreo do art. 202. n. 2. Uma outra caassificao que no consta deste art.203. A coisa distingue-se tambm pela posse ou no posse. Apesar de no estar prevista no CC, esta noo retira-se do captulo dos direitos reais. Aqui, chama-se em particular ateno o art. 1302. s ss. O art. 1302. define o que a coisa. Juridicamente, e apesar de no terem corpo, os gs, os lqudiidos,so copreos. Os mesmos que se

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digam em relao aos documentos. Que coisas so incorpreas ento? A doutrina identifica trs categorias de coisas incorpreas: 1. Bens intelectuais; 2. Prestaes; 3. Quia jurdicos. Temos vrias categorias de bens intelectuais. Em primeiro lugar, a bvia - obras litersi ou artstica sendo que fpdem ser exteriorizadas por qualquer forma. Esta tipo de obras, sobretudo a que se relaciona com o intelecto. Esta matria est regulada no Cdigo dos DIreitos de AUtor, de 1995. Segunda vategoria so os inventos. Se implicarem descobertas cientficas so tambm bens incorpreos. Esta matria est regulada no Cdigo na parte ia propriedade industrial. O terceiro bem intelectual, cad vez com mais peso, so as marcas - um sinal distintivo (grfico, desenho, palavra) de uma coisa ou de um servio. Hoje esto reguladas estas figuras no Cdigo da Porpriedade Intustrial - a marca pode ser registada e proibido penalmente, podendo ainda ser obejcto de providncia cautelar. Para alm ads marcas, alguns produtos ancaixam aqui nesta categoria. Est Estes trs tipos de bens incorpreos no se confundem com ss respectivos suportes materiais. Segu Nda cvategoria a das prestaes. A melhor definio de prestao do Prof. Castro Mendes - a conduta humana devida por algum. A prestao um bem incorpreo. Se eu contrato com Lusa que Lusa vai pintar a minha casa toda, h aqui uma prestao - em si mesma um bem jurdico. Os pontratos podem incidir sobre prestaes de facto e no s sobre prestaes de dar. Por fim, os quia jurdicos. Trata-se de figuraes tncicas que tm a ver com uma situao jurdica, quando um direito perspectivado como uma coisa. Quando isso sucede, diz-se que esse direito o quia jurdico. Veja-se a este respeito o art. 204. n. 1 al d). Por fim tambm, os bens de personalidade. O Prof. Menezes Cordeiro diz que os bireitos de perosnalidade no podem vir aqui includos, porque isso ultrapassaria o conceito de personalidade. Na realidade, eles so passveis de ser transaccionados.

Aula terica de 8 Maio 2007:

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Na aula passada aprecimos a distino entre coisas no comrcio e coisas fora do comrcio, e coisas corpreas e icorpreas. Hoje vamos falar das categorias seguintes. A primeira aua das mais importantes - a que distingue coisas mveis e imveis. Esta distino particularmente importante, porque tem diversas implicaes de regime, algumas j nossas conhecidas da teoria do negcio jurdico - j sabemos que a forma dos contratos que tm como objecto coisas imveis mais exigente do que a forma dos contratos que versam sobre bens mveis; s coisas imveis podem estar associados deveres de registo, etc. Porqu estas diferenas de regime? Porque sociolgica e historicamente se atribua mais valor aos bens imveis - faz parte da nossa tradio cultural dizer que uma casa tem mais valor do que uma cadeira - mesmo que esta seja Teoria Geral do Direito Civil. Hoje esta concepo j tem alguns desvios - se eu quiser vender um metro quadrado de terreno imprprio para cultirv, tenho que celebrar escritura pblica, e se quiser vender o controlo accionista da PT no tenho, e o valor pode ser bem maior. Vamos agora ver os critrios de distino que decorrem aqui do Cdigo Civil. O primeiro aspecto a ter em conta que o Cdigo no define coisas imveis ou coisas mveis. Ao contrrio de outras classificaes que nos aparecem frente, em que o Cdigo nos define, aqui o Cdigo no define o que uma coisa mvel e o que uma coisa imvel. A tcnica segudia pelo Cdigo a que o legislador segue quando tem dificuldade em definir, uma tcnica enunciativa - a lei enuncia, elenca, as coisas imveis. So coisas imveis as que esto aqui referidas no art. 204.. Depois, todas as outras - todas qas que o constem desta lista - so mveis. uma classificao pela negativa das coisas mveis (vide art. 205. n. 1). FiSao coisas imveis os prdios rsticos urbanos, as guas, as rvores, etc. S desta leitura se retira alguma heterogenneidade nestas categorias. Por um lado, temos aqui coisas imveis da natureza - as guas, as rvores, os arbustos, os frutos, e os prdios rsticos. Depois temos coisas imveis que decorrem ea construo humana. Depois temos realidades jurdicas ( o caso da al. D)). Apesar de tudo, desta enumerao, em todas estas cateogiras h um elemento comum que prmite dizer-nos, no seu ncleo fundamental, o que um bem imvel - um bem ligado ao solo, que dele no se pode desligar. Mesmo as guas esto ligadas ao solo, no sentido de que esto contidas nas margens. pois um critrio de imobilidade material, com excepo dos direitos. A doutrina discute se esta enumerao que aqui est no n. 1 uma enumerao taxativa ou exemplificativa. Parece que, pela determinao por excluso dos bens mveis no art. 205. n. 1, tudo o que no estiver no art. 204. mvel (decorre do n. 1 do art. 205.), parece daqui retirar-se que a enumerao taxativa. Alguns autores, como o Prof. Menezes COrdeiro, dizem que "prdio" n o e umai interprtaosuficientemente abrangente. Esta qualificao bastante importante de se fazer, porque da decorrem como j vimos diferenas de reiggim A primeira categoria a vermos a dos prdios, que a lei distingue entre prdios rsticos e prdios

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urbanos. A noo jurdica de prdio nada tem a ver com a noo comum de prdio. A noo jurdica de prdio decorre do n. 2 do art. 204.. Diz-nos a lei que "prdio rstico uma parte delimitada do solo e as construes nele existentes que no tenham autonomia econmica", e est l tambm prdio urbano. preciso ler isto com cuidado. No conceito de prdio rstico tambm contam algumas construes, e no conceito de prido urbano tambm constam os terrenos. Como saber ento face ao que que estamos? Tudo dte a ver com o que seja o elemento predominante. Se o elemento predominante for o osolo, mesmo que haja l uma edificao, prdio rstico. O elemento predominante ser o solo quando a sua afectao for agrcola, silvcola, cancula... Ah ah ah ah ah ah... um prido urbano em que predominante o elemento edificao (edifcio incorporado no solo), sendo que o edifcio est implantado no solo e tem ainda um terrenozito tipo logradouro, etc. Naturalmente, a lei exige que esteja incorporado no solo. E uma rolulotte, sr um prido urbano? Nada disso, no est incorporado no solo. Ento e um monte alaentjano, que tem l uma casita e tal para guardar as vacas, etc.? Ainda assim, tratase de uma edificao que no tem autonomia econmica face ao prdio rstico. Ou seja, aquela edificao ainda serve o fim rstico do prdio globalmente. Da mesma forma, um prdio urbano que tenha um jardim e onde esto umas ameixeiras, umprdio urbano - o seu fim prevalente urbano. H ainda uos prdios misto - o caso de uma quinta que tambm vale como casa de habitao. Isto tem uma relevncia prtica extraordinria, hoje mais do que nunca. Quase sempre, a afectao do spprdios dterminada por lei ou por planos municipais (urabbanizao, rdenamento do teritrio, etc.). Ora quando al algum vai comprar ou de um prdio rstico um prdio, bom saber se se trata de um prdio urbano ou rstico. E um logradouro, o que ? A jurisprudncia, que tem trabalhado esta noo, considera que ser um terreno vo . seus habitanteslta da casa que serve para as nceecessidades dsos eus habitantes E as fraces autnomas? Sero bens mveis, imveis, ou partes de bens imveis? Bens mveis parecem no ser. Mas bens imveis tambm no so, porque esto incorporados no todo? Porque se fosse assim, o que seriam a escada, as arrecadaes, as garagens? A maioria da doutrina tende a dizer que so apenas partes de imveis, porque para enquadrar as partes comuns dos preedios tem que reconhecer que aquelas so partes. Isso no signffica que no sigam os regimes dos bens imveis. H tambm deveres de publicidade em relao s inscries relativas aos prdios. Por fim, discute-se o mbito do direito de propriedade sobre os prdios - abranger ele apenas aquele prdio em si, ou tambm o seu subsolo e o que est no ar acima dele? O nosso Cdigo Civil diz que sim - art. 1344. diz que o direito de propriedade abrange o esbsolo e o espao areo respectivos, relativos ao prdio que a pessoa tem. bvio que isto tem que ser temperado com os princpios gerais da nossa ordem jurdica. Isto no o Texas - se fosse, Bush seria portugus.

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Quanto s guas, diz-nos o at. 240. n. 1 al. B) qlcionicamente que constituem coisas imveis as guas. Asnossa lei distingue entre guas privadas e guas pbopicas, a propsito da propriedade das guas (arts. 1385. e 1386.). guas particulares, alis. AS guas particulares asao as que podem ser objecto de direitos privados. As guas pblicas so as que constituem o domnio hdrico. Na delimitao do que que so guas partcculares, so aquelas que nascem na nossa propriedade, as que passam pela nossa propriedade, as que esto no subsolo por baixo da nossa propriedade, etc. O Cdigo Civil s se refere s guas particulares. O chamado domnio pblico hdrico tem regras especiais. Quanto s guas particulares, elas so tradicionalmente objecto de grandes disputas. Portugal j foi em tempos um pas predominantemenrte agrcola, de grandes disputas sobre a propriedade das guas. No se pode pois retirar a gua ao vizinho do lado. Cuidado: a incongruncia natural preciso ter cuidado porque apesar de correrem so bens imveis. Temos depois rvores, arbustos e frutos naturais enquanto estiverem ligados ao solo. Chama-se aqui a ateno para este critrio, que geral E que a lei explicita melhor aqui: "enquanto estiverem ligados ao solo". Se comprarmos aqui um aruustgo no Horto do Campo Grande, isso no um bem imvel. um bem imvel a rvore ou o fruto enquanto estiver incorporado no solo. Uma vez separado, passa a ser tratado com autonomia e uma coisa mvel. Se tiver um pomar, um bem imvel; se vender a gruta que apanhei, um bem mvel. Pode alis ser bem mvel se um Lelo a roubar. Separados, autonomizados, os frutos so tratados como bens mkiveis (art. 212.). T Emos por fim os direitos ligados aos bens das alneas anteriores. Isto um quia jurdico. O que a lei quer dizer neste caso no verdadeiramente que se trata de uma nova coisa, mas sim que se aplica aos direitos eelativos a estas coisas imveis o regime das prprias coisas imveis. Se eu quiser constituir um usufruto sobreum bem imvel, temo que fazer uma escritura pblica. Temor por fim as partes integrantes dos prdios rsticos ou urbanos. A noo de parte integrante definida no n. 3 do citado art. 204.. Para isso precisamo spe perceber a noo de coisa acessria (art. 210.). Ora per este n. 3, em si a coisa mvel, mas por estar ligada indissociavlelente ao prdio , ou passa a ser tratada pelo Direito, como ama coisa imvel. Falamos de ubns que no tenham autonomia relativcamente ao bem imvel onde est integrado, e no tem autonomia porque est incorporada materialmente com carcter de permanncia no bem que constitui. Se o prdio tem umas colunas muito bonitas, as ocolnas fazem parte integrante do prdio. Em sentido amplo, pode dizer-se que os andares sejam parte integrante de um prdio, sendo que a nica dificuldade qu eeles por natureza j so imveis - a menso que haja um sismo grande, grande, grande. A partir da integrao num prdio, as

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partes integrantes deixam de ter autonomia, deixam de funcionar fora do prdio. Isto importante por uma razo muito simples: quando o prdio for transmitido, as partes integrantes tm que acompanhar o destino de um prdio. Discute-se: os elevadores sero parte integrantes? Sim, mas podem ser retirados. Entendeu-se que eram partes integantes. Aplicou-se aqui o critrio de que mesmo que sejam retiradas, diminui a funcionalidade do bem a que estavam adstritos. A dificuldade aqui distinguir isto das coisas acessrias (art. 210.), que so coisas mveis afectas ao servio ou uornamentao de uma outra, que pode ser mvel ou imvel. O regime justamente o contrrio das partes integrantes. Hoje, a doutrina tende a, tanto quanto possvel, aumentar o regime de aplicapo das partes integrantes e diminuir o regime as partes acessrias. Quanto s coisas mveis, elas so determinadas por excluso. Tudo o que no esteja no art. 204. coisa mvel. Ateno que tambm no so os mveis para leigo, se o disser leva com um mvel na cabea. So mveis a energia, o gs, coisas representativas de outra realidade (documentos, dinheiro, cartes de crdito, etc. ). H alguns mveis que, por tazes de valor etc., so rsjeitos a matrcula (conferncia). Dentro dos mveis h uma referncia tradicional s ocisas semoventes - desde animais, a todos os meios de transporte, etc. Ser semevaenes? Uma dvida que se coloca saber se os regime de ... Segue o regime dos bens mveis ou imveis. Alguns dos bens mveis so sujeitos a registo pblico (n. 2) por fazes diversas.

Aula terica de 10 Maio 2007: Faremos hoje a apresentao das ltimas classificaes de coisas, e referiremos, ainda que de forma breve, a matria do domnio pblico. J tnhamos aqui apreciado as classificaes de coisas que distinguem entre coisas corpreas e incorpreas, e mveis e imveis. Passemos agora em revista as outras classificaes que esto nosarts. 206. e ss. A primeira a que distingue entre coisas simples e coisas compostas. Trata-se de uma classificao com origem no Direito romano. A ideia de coisa composta favreoecer o tratamento de um bem que formado por um cojnjunto de coisas conglomeradas - favorecer o tratamento unitrio, dizendo melhor. Exemplos: um rebanho, uma biblioteca. Por isso se fala em coisas compostas. Esta ideia de coisas compostas pode ser esta composio uma composio material, no sentido de as coisas estarem ligadas um telhado s telhado porque tem todas as telhas -, ou no haver ligao material mas sim ligao jurdica. QOantecedente destasideia de coisas compostas a ideia de universalidade, que j trabalhmos

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a outro respeito. A lei trata esta matria a propsito do art. 206.. Coisa composta ou unidade de facto a pluralidade de coisas mveis que pertencem mesma pessoa, etc. A coisa composta em si um conuunto de coisas. Estas coisas so coisas mveis. Pertencem mesma pessoa. E tm ainda um destino unitrio, ou seja, so tratadas como unidade. Isto no significa que as coisas simples que constituem a universalidade no possam ser objecto de relaes jurdicas prprias. Uma outra classificao a que distingue entre coisas fungveis e infungveis. As coisas fungveis so as que se determinam apenas por um critrio numrico de conta, peso ou medida - X quilos de batata, Y litros de azeite, Z litros de binho (oh sim, binho, binho). Coisas infungveis so as que se determinam peaas suas caractersticas especficas - um quadro de Picaso no a mesma coisa que outro quadro de Picasso ou de qualquer outro pintor. Leiamos o que nos diz a lei no art. 207.. Desta leitura, verificamos que em concreto que determinamos se uma coisa fungvel ou no. Ser fungvel significa que a coisa pode ser substituda por outra da mesma espcie. POr exemplo, o dinheiro - quando colocamos dinheiro no banco, queremos o valor de dinheiro, no aquela srie de notas e modas. Mas uma moeda pode ser uma modda de coleco, e a vale por ser nica. Normalmente, as coisas fungveis so mveis, mas no de todo der afastar que possa haver coisas fungveis imveis. Qual o interesse prtico desta classificao? Eu diria nenhum, mas a professora diz melhor: diz que alguns contratos presdsupem a fungibilidade dos bens e outros pressupem a infungibilidade. Vejamos as normas sobre o mtuo e sobre o comodato. O mtuo justamente um emprstimo de um bem fungvel, e o comodato um emprstimo de um bem infungvel. Por outro lado, em Direito das obrigaes tambm se distingue entre prestaes fungveis - as que podem ser desenvolvidas tanto pelo devedor como por um terceiro substituindo o devedor -, e coisas infungveis. Exemplo: a Pedro tanto lhe d que seja o Manuel a paglo, como que seja outro pelo Manuel; j se eu contrato com um escultor famoso, no indiferente para mim que seja um escultor famoso ou um pedreiro reles. H ainda us chamados contratos intuito personae. Outra classificao a que distingue entre consumveis e coisas no consumveis. A definio est no art. 208.. Esta definio aparece por vezes na doutrina distinguindo entre coisas efmeras e doisas duradouras. Esta distino - chama-se ateno - no meramente naturalstica. Isto alarga-se a situaes de destruio jurdica, ou seja, situaes em que a coisa deixa de estar na disposio da pessoa. Depois, h ainda uma categoria intermdia - as coisas deteroirveis -, que so aquelas cujo uso regular progressivamente faz diminuir as suas qualidades. o caso de um automvel, ou do meu PDA que estaa j sem algumas teclas. Outra distinao a que dfistingue entre coisas divisveis e indivisveis (art. 209.). Temos aqui trs crttrios: uma coisa considerada indivisvel quando a sua diviso determina que a sua substncia se

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altera, diminui o seu valor ou deixa de ser adequada para o uso que foi feitra.visveis so as coisas que podem ser alteradas sem que se lhes retire valor, etc. O que prevaeece aqui, diz-nos a doutrina, o critrio da diminuio do valor, j que naturalisticamente as coisas so divisveis at ao tomo. No aqui relevante o concewito de alterao de substncia, naturalisticamente falando. Por outro lado, esta divisibilidade pode ser em termos materiais (cortar as pernas a uma cadeira, ou cortar as pernas a um aluno desesperado que quer fazer esta caedeia), mas h alguns tipos de bens relativamente aos quais a diminuio de valor o critrio-chave, o nico que permite determinar esta distiono. Por exemplo: a biblioteca chamadas coisas comuns. Quando as coisas so propriedade de mais do que uma pessoa, se elas forem divisveis pode-se proceder dszivi materialmente divisvel, mas se eu tirar de l mil livros o seu dvalor diminui OU seja, na dvida melhor atender ao critrio do valor. Esta distino importante por causa das coisas comuns. Por outro lado, as coisas divisveis podem ser objecto de diviso em partes. Outra diviso a que distingue entre coisas presentes e coisas futuras. Coisas futuras asoaquelas que ainda no esto em poder do disponente, etc. (art. 211.). Trata-se de novo de uma classificao que tem a veer estritamente com o momento da celebrao do negcio jurdico. Elas podem ser futuras por uma de duas razes: ou no existem (Carlos combina com Zeferino um contrato sobre um quadro que ele ainda vai pintar), ou so futuras porque no esto ainda em poder do auto rda declarao negocial, apesar de j existirem (Augusto faz um contrato sobre bens que herdar um dia). Chama-se a isto venda de coisa alheia que se espera vir a ser prpria. Os efeitos de um negcio jurdico sobre coisa futura dependem como bvio da sua aquisio ou da posse por parte de quem negoceia. Falta-nos ainda referir duas categorias de coisas: os ftutos e as benfeitorias. Os frutos, diz-nos o art. 212., so coisas produzidas periodicamente por outras sem prejuzo da substncia desta. NBos fuutos, a denominao idntica das coisas compostas - o fruto em si mesmo uma coisa que provm de outra. Os no-juristas associariam os frutos s rvores. Mas no podemos fazer isso, sob pena de levarmos chibatada at morrer. H dqu distinguir entre os frutos naturais (os das rvores, mas no s tambm as crias dos animais, por exemplo), e os frutos civis (se eu arrendar um prdio urbano, a renda um fruto civil - o que o bem - o prdio - produz periodicamente sem alterao da sua substncia). A lei tambm distingue enttre frutos e produtos. Um fruto o que a coisa produz periodicamente. Um produto aquilo que a coisa pode produzir eventualmente. Vender um prdio e obter uma mais-valia isso um produto. A lei tambm distingue entre frutos pendentes, separados e perseguidos. Frutos pendentes so os que ainda esto ligados coisa principal (art. 215. n. 2). Esta designao j faz mais sentido para os frutos naturais. Os frutos separados so aqueles que j foram colhidois, e ao serem colhidos ou recolhidos podem ser objecto de um negcio jurdico especfico. Os frutos perseguidos so os separados por aco humana. As crias nascem sozinashas, so frutos sparados; os rutos perseguidos caso os que

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estavam na rvore e os omens foram l busc-los. Por fim, temos as benfeitorias. As benfeitorias esto no art. 216.. Trata-se de despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa. Ferdadeiramente, no so coisas autnomas - so um ainterveno sobre uma coisa que existe. Quando algum gasta dinheiro a conservar ou melhorar a coisa, isso pode ser efeitos. Benfeitorias necessrias so as que so feitas para evitar a perda, destruio ou deteroorao da coisa. Benfeitoria til a que, no sendo necessria subsistncia do bem, lhe aumenta o seu valor. Por fim, as benfeitorias volupturias so as que, no sendo necessrias nem para a manuteno da coisa nem para o seu melhoramento, servem para o recreio (...). Acentuar isto porqu? Porque quando estas despesas no so feitas pelo prioprietrio ad coisa, quem as faz tem o direito a ser reembolsado se elas forem necessrias, mas no tem o direito a ser reembolsado se elas forem volupturias. Esta a razo de ser desta classificao. Voltaremos a isto em Direitos Reais - caso passemos as cadeiras. Por fim, tomemos ainda ateno a duas categorias. A primeira a ideia de patrimnio. J falmos de patrimnio, a propsito das esferas - patrimnio o conjunto dos bens de algum. Esses bens podem incluir bens materiais ou bens imateriais. O patrimnio pode ter um tratamento uhnijtrio, e at se pode separar para certos efeitos. Depois h um outro bem cuja classificao difcil, que so as empresas. Sero elas coisas ou no? Em sentido amplo , so bem. No Direito Comercial estadaremos vrias acepes de empresas, e uma delas uma acepa objectiva. Nessa acepo objerctiva, a empresa sem dvida um bem - tem um valor de mercado. Quanto aos animais, a questo que se coloca de saber se no ou no coisas. Juridicamente, os naanmas so coisas - diz a Prof. Rosrio Ramalho. Desta qualificao, que est longe de ser consensual, decorrem vrias consequncia. Primeiro, quando falalamos de dieitos ds animais, no tm a mesma qualificao que as crianas, por exemplo. Quando discutimos a proteco dos animais, falamos na verdade de tratamentos luz dos interesses das pessoas humanas. H vrios instrumentos mnormatios relativamente proteco dos naimais. H at uma directiva comunitria, at uma proteco legislativa natcinal aos direitos dos animais , etc Por fim, falemos rapidamente das coisas fora do comrcio e em especial do domnio pblico. Quando comemos a falar de coisa, visms que nos atemos do art. 202., h que distinguir entre coisas no comrcio e fora odocomrcio. que s as coisas no comrcio que se sujeitam s regras do Cdigo Civil. So coisas fora do comrcio as que no podem ser objecto de direitos privados. Ou no podem ser porque pela sua natureza no podem ser apropriedas individualmente (o mar, o cu, a lua, as estrelas, o ar), ou porque por determinao legal esto fora da apropriao iidividual, por se encontrarem no domnio pblicvo. Estas duas categorias de situaes, evidentemente, uma ideia j antiga. J em Roma se considerava que havia coisas no domnio do povo, e coisas no domnio do Estado. So naturalmetne coisas diferentes. Hoje a ssociado ideia de domnio pblico est a ideia de que o direito de propriedade

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das coisas pblicas no idntica propriedade privada. Entre ns, hoje fala-se em domnnio blico, mas antes falava-se em domnio rgio. Era tambm corrente uma distino, que j vem do Cdigo de Seabra e que acabou por ficar no nosso Cdigo, entre os bens comuns - aqueles que so suseceptveis d ser apreendidos por cada pessoa -, as coisas pblicas, que so prpopriedde da nao mas que todos podem utilizar (estradas, etdc.), e as coisas corporativas (so propriedade de ma determinada instituio mas podem ser utilizadas por todos). Hoje, o que se passa que o domnio pblico determinado pela lei, e associado ao domnio pblico est o reconhecimento do poder do Estado sobre as coisas que integtgram esse domniopblico, sendo que este domnio do Estado deve segtuguir regas mais apertdas do que as que se aplicam aos privados. Quanto s vrias esferas do domnio pblico, hoje habitual dividimo-lo em domnio pblico natural (o domnio pblic hdrico, por exemplo), e noutra linha o domnio pblico construdo (estradas, caminhos-de-ferro, o domnio monomental e histrico, o domnio militar, e os cemitrios). Ateno que em Portugal isto domnio pblico, mas outros pases possvel ter praias privadas, o que a nossa legislao no permite. Por fim, h outra figura que fica a meio caminho entre o domnio pblico e o domnio privado. So os baldios, de que se falava j na Idade Mdia. Trata-se de terrenos que no so de ningum mas de que todos usufruem. Aparentemente, no so do domnio pblico - so da autarquia, stc. -, so usufrudos pelos membros dessa comunidade, as pessoas assumem em colectvidiade a administrao, e parece ser mais uma compropriedade mas uma compropriedade absoolutamente no regulada durante muito tempo. Desde 1993 h uma lei dos baldios, mas essa lei apenas resolve problemas de administrao desses bens, que alis ficam por conta das autoridades autrquicas, mas duvidoso se so bens pblicos ou privados.

Aula terica de 15 Maio 2007: Hoje vamos comear a matria relativa ao exerccio jurdico. Relativamente a esta matria, no vamos dar em Teoria Geral a matria da prova, uma vez que vamos dar em Processo Civil. Vamos dar sim a matriea epecfica do exerccio dos direitos, que comporta a apreciao de algumas situaes especficas de exerccio dos direitos (legtima defesa, estado de necessidade e abuso de direito), e na prxima aula vamos dar a representao e a matria da repercusso do tempo nas situaes jurdicas. em primeiro lugar, do que falamos quando falamos de exerccio jurdico? Naturalmente, a ordem jurdica no se preocupa apenas com a atribuio de direitos e deveres - matria com a qual temos trabalhado desde o princpio -, mas tambm com o modo como essas situaes jurdicas so exercitadas.

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Entra nesta parte alguma matria que tem a ver especificamente com o modo como as situaes jurdicas so exercitadas - se so exercitadas pelo prprio ou por algum em nome do prprio, at quando que as situaes jurdicas podem ser exercitadas e a partir de que momento que se perdem, as situaes em que devem ser exercidas com razoabilidade ou dentro de certos limites sob pena de estarem em situao de abuso, quando so exercidas se podem ou no chocar uma scom as outras, e ainda a possibilidade de exercer situaes jurdicas prejudicando as situaes jurdicas de outros. Esta a razo peloaqual esta matria dada aqui. Como condia geral para o exerccio de um direito, j sabemos queal ela - pode exercedr o direito quem titular desse mesmo direito. Quem titular do direito de propriedade pode usufruir do bem, e desse direito de propriedade. Mas no basta. D preciso ter ainda legitimidade - a possibilidade concreta de o exercitar. Alm disso, deve como regra geral exercer os seus direitos em conformidade com as regras gerais, com os princpios gerais da boa f, dos bons costumes e do abuso de direito. H algumas situaes especiais no exerccio de direito. As primeiras j ouvimsos falar delas em Introduo ao Estudo do Direitos. Falamos de coliso de direitos, aco directa, estado de necessidade, legtima defesa e consentimento do lesado (arts. 335. e ss. do CC). A primeira a coliso de direitos. Quando ocorre? Sucede quando no exerccio de oosso direito pomos em preerigo o exerco do direito alheio. Se dois carros estiverem a passar em sentiuioopostos numa rua de dois sentidos em que s cabe um, o gajo que no ps a rua de um sentido maluco e estamos aqui perante uma coliso de direitos. Esta situao no tem a ver com a titularidade do direito - ambos podem passar ali naquno sentdo que cada um lev -, as sm o com o exerccio dessedireito de ali pssar. A lei estabelece duas regras para resolver as situaes de cosliso de direios: se os direitos forem de igual valor, devem ceder reciprocamente na medida das necessidades (art. 335. n. 1); se forem de especie diferente, deve prevalecer o que for de valor superior. Segunda situao especfica de exerccio do direito que pode levantar dvidas a situao da aco directa. - art. 336. Por princpio, os direitos devem exercer-se pacificamente, r e portanto no lgtimoa algum recorrer fora a fim de realizar o prprio direito. Deve-se recorrer aos meios coercitivos normais. Mas a lei admite em alguns casos absolutamente excepcionais que uma pessoa exera o seu direito para defesa ou garantia do seu prprio direito. Quais so essas condies que conformam esta figura? Em primeiro lugar, necessrio que a aco directa seja excepcional, indiespensvel. Ela indispensel quando no houver tempo de recorrer utilmente aos meios coercivos normais. Depois, necesssrio que a aco directa seja indispensvel para inuevitar a inlizao prtica do direito em questo. A lei exgige ainda que a atuao do agente se mantenha dentro de certos limites o s limites de o causar prejuzo a mais. A aco directa tem ainda que pretender proteger interesses

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superiores aos postos em causa pelo interesse sacrificados. Em que que consiste a aco directa? Vejase o n. 2 do art. 336.. Outra figura, de que falaremos mais em Direito penal, a legtima defesa. A legtima defesa est prevista no art. 337., e trata-se de um acto atravs do qual uma pessoa afasta uma agresso actual ou ilicita, ou sobre ela ou sobre uoutra pessoa ou sobr o patrimnio prprio iou de terceiro. requisito da legtima defesa que no seja possvel recorrer aos meios normais de defesa dos direitos, e que o prejuzo causadodo ao seja superior ao que se pretende evitar. Qual o regime para os actos cometidos meem legtima defesa?Aten: estes actos no so lcitos, apenas so justificados - uma causa de justificao do acto ilcioto. O acto ainda assim ilcito, s no tem os efeitos normais de responsabilidade. Agora a pessoa pode fazer juzos apressados e ento est em excesso de legtima defesa. O excesso de legtima defesa surge nos termos do art. 337. n. 2, e surtge quando o prejuzo decorrente do acto de dfefesa seja manifestamente superior ao que decorreria do acto de agresso. Neste caso j h responsabilidade. A maior parte das situaes de legtima defesa so situaes de Direito penal. Por fim, falemos do estado de bnecessidade e do consentimento do lesado (art. 339. e art. 34900.). O estao de necessidade um acto de danificao ou destruio de uma coisa alheia para remover um perigo, actual ou hipotico, etc. O estado de necessidade tem dois requiusitos: um a existncia de um perigo actual do agente, e o segundo que o dano que ele cause seja inferior ao valor do bem que est em perigo na sua prpria esfera. O acto lcito, mas apesar de ser lcito pode haver o dever de indemnizar - art. 339. n. 2. Daqui decorre a responsabilidade por actos lcitos. Por fim, falamos agora do consentimento do lesado. Trata-se do acto lesivo do direito de algum que consentiu na leso - art. 340.. Isto pode ter contornos penais complicadssimos. Em princpio, se algum consentiu na leso tonrnou o acto lcit, a no ser que seja contrrio a uma proibio legal ou ofensivo dos bons costumes. Por exemplo, um acto de violao, ainda que consetntido, no sdeixa de ser ilegtimo. Falemos agora do abuso de direito. Quando demos aqui os proincpios gerais de Dirteito Civil, do direito privado em geral e especificamente do Direito Civil, um dos institutos civis gerais de que falmos foi o instituto da boa f. Nas vrias aplicaes da boa f falmos da culpa in contraendo, etc. Uma das aplicaes de que falmos o abuso de direito. Na altura no foi desenvolvida esta matria, justamente porque o pProf. Menezes Codeiro a trata aqui no exerccio jurdico. Hoje, o abuso de direito talvez a forma mais geral de concretizao do instituto da boa f. EM Portugal tem tido uma aplicao crescente por parte da jurisprudncia. Para isso tambm contribuiu a obra do Prof. Menezes Cordeiro sobre a boa f, que nas vrias projeces do instituto da boa f que vfoi isolando deu u especial relevo

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dogmtico figura do abuso de direito como manifestao geral de aplicao da boa f. At se pode dizer que a aplicao da jurisprudncia do abuso de direito seja talvez ecxcessiva. Esta na verdde uma figura de excepo. O que o abuso de direito? O abuso de direito algo estranho a priori - para um leigo, Direito ou se tem ou no se tem, e se se tem exerce-se. Esta expresso tem origem na doutrina frncesa. A justificao para esta figura foi, na sua origem, situaes em que era patentemente evidente que os direitos estavam a ser exercidos de forma menos adequada, mas contudo no havia a possibilidade de identificar nenhuma situao de ilicitude porque no havia contrariedade da norma. Trata-se de uma situao de exerrccio de um direito que sendo formalmente regular substancialmente irregular. Exemplos: um o acrdo de Colmar (ser assim que se escreve?). Trata-se de um caso de uma chchaminHans e Helmut detestavam-se mutuamente. Helmut tinha uma janela que dava uma linda vista para um terreno que era de Hans. Hans no gostava que ele tivesse estsa vista, epor isso fez uma chamin falsa no meio do terreno s para prejudicar a vista do coitadinho do Helmut. Hans, no exerccio do seu direito de propriedade, fez uma edificao na sua propriedade. Simplesmentre, o objectivo desse acto era s chatear a medula ao Helmut. Nada aqui oimpede oHans de construir ali uma edificao. O acto de Hans pois formalmente conforme com o Direito. Todavia, considerou-se aqui que Hans tinha exercicdo o seu direito depropriedade de modo excessivo - na verdade, ele s queria lixar o vizinho. A outra deciso uma deciso de 1913, que tem a ver com dirigveis e espiges de ferro e vizinhos. Damien fazia dirigveis, que passeavam pelo terreno de Franois. O Franois mandou construir uns espiges de ferro altssimos cuja nica finalidade era furar os dirigveis do Damien. O Tribunal considerou que se tratava de um exerccio ilcito do direito de propriedade, porque no havia nenhuma utilidade a no ser chatear o Franois. H aqui desde logo uma ideia que requer algum apuro dogmtico, desde logo a ideia de que h limites para o exerccio dos direitos. Toda a construo doutrinal a partir daqui saber quais so os critrios para definir limites de razoabilidade nos exerccio dos diritos. Isto tem uma implicao fundamental: no s ilcito infringir uma norma, como ilcito violar certos limites no exerccio de uma norma. Que limites so esses? So essencialmente trs, acolhidos pelo nosso sistema jurdico. Desde logo, so limites a boa f, os bonbs costumes e pelo fim econmico-social desse direito (art. 334.). Esta forma do Cdigo no netutra. ileitimo o exerccio do Direito. No diz claramente que ilcito. O Cdigo fala em ilicitude quando est a pensar em contrariar uma norma. Aqui, o que o Cdigo diz "ilegtimo". Trata-se de um exerccio de um direito, sim, mas trata-se de uma ilegitimidade, porque no ilcito mas ilegtimo a contrariedade. A boa f j sabemos o que - fazemos apelo aos valores dominantes do ordenamento jurdico, nas

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vertentes da materialidade subjacente e da tutela da confiana. Os bons costumes, tambm j os vimos falmos deles a propsito do objecto do negcio jurdico. So aqueles conjuntos de regras sobre a moral, a seaxualidade, etc, que so vigentes ou aceites num dado momento histrico e num dado espao geogrfico. Falamos de regras de comportamento. No so regras jurdicas, ou regras juridicamente positivadas. Dir-se- que um direito exercido que ofenda os bons costumes est a ser exercido em abuso. Por fim, temos o critrio do exerccio em face do fim econmico -social. Tem a ver coma funo para a qual os direitos so constitudos. Se nos socorremos deles para algo completamente diferente daquilo pela qual a norma conferiu o direito, estamos a exercer abusivamente esse direito. Este um critrio relativamente fcil de aplicar. Veja-se como esta figura em si uma figura excepcional, s pelos seus requisitos. A regra desde logo que se algum tem um direito e o exerce, pode faz-lo. Mas cria-se aqui uma excepo, que permite considerar ilegtimas condutas contrrias aos valores base do ordenamento jurdico e social. Esta uma figura de segundo plkano na ordem jurdica. O Prof. Menezes Cordeiro fez, na sua obra, um conjunto de concretizaes, de tentativas de objeco do abuso de direito. Ser delas que fvamos falar agora.Umas so mais vagas, outras mais fceis. AS primeira a exceptio doli (excepo de dolo). A ideia geral desta ideia de abuso de direito que aquele que invoca a exceptio doli pode deter comporamento abusivo de algum alegando que esse comportamento abusivo s para o prejudicar. Trata-se de uma compaginao da ideia romana de excepo, hoje usada no domnio do direito processual. muitro difcil invocar esta figura. Bem mais fcil aplicar o venire contra factum proprium. A ideia bsica a de que o titular de um direito que diz uma coisa e depois se contradiz, est a exercer direito em abuso. Exemplo: Paulo promete contratar, e depois volta atrs sem justificao. Mal feito, Sr. Paulo, ma ll feito.Estaideia de abuso de direito nesta situao tem origem cannica, e permite tottutelar algums situaes em que o titular de um direito volta atrs na deciso de seguir por esta ou aquela via, digamos assim. Apesar de tudo, h situaes em que se considera que o venire no pode actuar, e que o direito, mesmo mal exercido digamos assim, j produziu efeitos que no fazem prever que o venire seja relevante, ou seja, situaes em que o direito est j consoolidado. Aplicam-se aqui os critrtios da boa f, sobretudo a tutela da confiana. Os tribunais tm aplicado vrias vezes o venire, nomeadamente em situaes em que o comerciante vende coisas com defeito, diz que repara e depois no repara. Falamos por fim da inalegabilidade de forma, ou melhor dizendo a inalegabilidade formal. Quem deu azo a um vcio de forma no pode assim alegar esse mesmo vcio. Uma outra manifestao a surreptio e a supressio. A supressio tem a ver com a situao em que uma

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posio jurdica, no exercida durante certo tempo, deixa de poder ser exercida. Por outro lado, na esfera jurdica contrria surge uma surreptio, uma situao corresapondenter ao direito que se perdeu. O utra situaeo o quoque - aquele que viola uma norma jurdica no pode tirar partido dessa situao. A diferena entre o tu quoque e o venire que na origem do tu quoque est um acto lcito. Temos por fim o exerccio em desequilbrio. Trata-se de diconsniderar abusvas as formasde exerccio do direito que sejam inteis para o titular mas causem danos para to terceiro,que tenham a ver com a exigncia de uma coisa que depois se tem que restituir, ou que haja manifesta desproporcionalidade entre as vantagens de uma parte e os prejuzos da contraparte.

Aula terica de 22 Maio 2007: Esta ser a ltima aula de Teoria Geral, dado que a Prof. Rosrio Ramalho no estar quna quintafeira. Nesta aula, falaremos da representao e da repercsso do tempo nas situaes jurdicas. Quanto representao, j ouvimos aqui falar de representao em vrios contextos. Trata-se de uma matria que tem a ver com o exerccio dos direitos, porque, embora a grerea geral seja a de que quem iotitular do direito quem o exerce, h situaes em que uma pessoa , que o titular do Direito, substituda por outra pessoa no exerccio desse Direito. A representao pois um fenmeno de substituio das pessoas na actuao jurdica. J ouvimos aqui falar da representao a propsito do poder paternal, da tutela - situaes em que a lei confere a algum o poder de agir em nome de outra pessoa, e no interesse de outra pessoa. Porque que necessrio regular a representao? Por vrias razes: em primeiro lguar, para assegurar a regularidade dos actos do representante - necessrio assegurar que quem age em nome de outrem se saiba que esta a agir em nome de outrem. ainda necessrio regular a representao para que os actos que algum pratica em nome de outrem no caiam na sua esfera jurdica. O princpio geral sempre o de que o representante actua no interese do representado. Se ele actuar tambm em nome do representado, estamos perante um tipo de representao, mas o essencial que ele actue no interesse do representado. H figuras prximas da representao, mas que no se podem confundir com ela. Em primeiro lugar, outras formas de substituio de pessoas - como a subrogao do devedor ao credxor (art. 606)), em que um credor se substitui ao devedor na prtica de um acto em benefcio dele prprio, credor. Por exemplo: um devedor, sabendo que ter que pagar uma quantia ao credor, no toma uma providncia administrativa que tem

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que tomar. O credor pode substitu-lo. A diferena entre isto e a representao que o representante actua no interesse do representado enquanto subroga ... Outra figura afim a do nncio. Por exemplo, quando h erro na transmisso da declarao (art. 250.). Falarmo do transmitente de uma declarao negocial, por exemplo. No se trata aqui de actuar com poderes de representao, ele actua como mero transmissrio. o caso tambm nos casamentos sob procurao. O acto aqui do declarante, no sequer do nncio. Outra figura agfim a de gesto de negcios. Esta figura, tal como a representao, tambm uma interferncia numa esfera alheia. Esta figura difere apenas na medida em que falta uma autorizao para a actuao em nome de outrem. Exemplo: Searaim Serafim Saudade, aqui estou e na verdade, assaltarem-me a casa... L l-l-l... Mas o Manel, vizinho a granel, arranjou a portoinha... Manel actua em egeso de negcios - ele no pode actuar na esfera jurdica do bSerafim. A representao pode ser legal (se estiver fundada na lei, como o poder paternal, tutela, ou a representao da pessoa colectiva pelos rgos - representao orgnica), quando a origem dos poderes do representante est na lei; ou voluntria, quando os poderes de representao so conferidos poer u negcio jurdico. Esse negcio jurdico pode ser uma procurao (arts. 262. e ss., que um negcio unialteral), ou um mandato (arts. 1157. e ss., que um contrato). A representao voluntria em geral est no art. 258. e ss. Na disciplina de contratos em especial, estudar-se- melhor o mandato. Agora vamos ver especificamente a procurao, e a representao em termos gerais. Em termos gerais, dispo a lei no art. 258. do CC que um negcio jurdico praticado em nome do representado e no estravazando os seus limites, produz os seus efeitos jurdicos na esfera do representado. Tudo se passa como fsefosse o representado a praticar os negcios jurdicos. Se por acaso o representante estravasar estes poderes, isto , se ultrapassar os limites dosses poderes, entramos no mbito da representao sem poderes (art. 268.). Diz-nos este artigo que o negcio celebrado sem poderes de representao, ou por excesso, no porodz efeitos na esfera jurdica do represe n tado, seaslo se for por ele ratificado. Quer isto dizer que temos duas hipteses: ou o represnetante actua dentro dos seus limites de represnetao e o negocio jurdoico produz na esfera jurdica do representado os seus efeitos, ou ento, se o representado nada disser, e se o representante actuar sem poderes ou excedendo estes, o negcio produz os efeitos na sua prpria esfera jurdica. A lei preocupa-se ainda com a forma dea representao, com a capacidade do representante, estabelecendo em termos gerais as seguintes rtegras: 1. A forma da representao a forma que seja necessria para o negcio a realizar; 2. A capacidade do procurador aquela que seja necessria para o negcio a realizar (art. 263.); 3. O representante no pode aproveitar os seus poderes de representao para negociar consigo prprio (art. 261.); Este negcio anulvel em termos gerais ,porque o objectivo geral da representao prosseguir o interesse do representado, da esta norma de cautela.

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Em relao especificamente procurao, trata-se de um negcio unilateral. Veja-se o art. 262.. A procurao extingue-se, nos termos do art. 265., por uma das vrias cuausa seguintes: porque o procurador renuncia, porque se extingue a relao jurdica subjacente, ou porque o representado a revoga, nos termos do art. 265. n. 2. Ou seja, tal como livremente ourtora a procurao por negcio unilateral, tambm livremente a revoga. A procurao s no livremente revogvel se for instituda tambm no interesse do procurador. H aqui uma dgrane discusso doutrinria sobre o alcance deste interesse. Agora passemos matria da repercusso do tempo nas situaes jurdicas. Vamos ver sumariamente umas quantas regras prticas. Primeiramente, h que ter em conta que por razes de segurana jurdica, a ordem jurdica no se compadece com a eternizao de situaes em que as pessoas deviam exercer os direwitos e no o fazem. A partir de um certo tempo, quem tinha um direito e no o exerceu perde-l, e quem devia fazer algo e no faezdeixa de estar obrigado a faz-lo. Atraes do decurso do tempo, procura-se asmprmir uma segurana jurdica acrescida ordem jurdica. Esta a ideia geral. Por isso a lei estabelece, em primeiro lugar, algumas regras gerais sobre contagem dos prazos (arts. 296. e 297.) e regras sobre a caduciade de direitos com o decurso do tempo. Os direitos podem prescrever por uma de trs razes: prescrio, caduciadae e no-uso dos direitos.(art. 298.). O art. 298. distingue as situaes que esto sujeitas a precsrio, a caducidade e a no-uso. Quanto s situaes sujeitas a prescrio, sso os direitos que no sejam indisponveis ou que a lei no declare como imprescritveis. Quando, por fora da lei, um direito haja que ser exercido dentro de certo prazo, so aplicadas as regras da caduciaddade a meos que a lei fale mesmo em prescrio. A regra geral a caducidade. Todavia, a lei pode determinar que um direito presctreva (n. 1), ou ento por vontade das partes, pode ser determinada a prescrio. Quanto ao no-uso, uma situao em que o Direito se perde, mas que s aplicvel a certo tipo de direitos (n. 3). Os direitos no prescrevem, diz a lei, mas o seu no-uso pode desterinar a sua extino. Nesse caso, a extino segue as regras da caducidade. Isto aplica-se quase s a direitos reais, e s alguns. Que digferenas h entre a prescrio e a caducidade? Uma fundamental: a prescrio tem que ser invocada pelas partes, enquanto a caducidade tem efeitos automnticos (arts. 303. aara a invocao da presciro, e 333. para a caducidade). Isto quer dizer que se o ddirito estiver prescrito mas a parte nao o invocar, ele continua a ser exigvel. Pelo contrriuo, mesmo que as partes fiquem caladinhas, o Tribunal pode verificar que um determinado direito caducou. Quanto aos efeitos, eles so os mesmos - o direitro

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extingue-se, a obrigao deixa de ser exigvel. Diz-nos o art. 304. isso mesmo. Contudo, se j tiver cumprido, no pode depois dizer que o direito estava prescrito. Decorre isto mesmo do n. 2 do art. 304.. um regime de algum equilbrio - na verdade, o direito ou o dever existia. A ideia consolidar a situao jurdica. A lei estabelece alguns prazos de prescrio, que so dirfrentes consoante o tipo de direitos em causa. H um prazo ordinrio de presciro, que de 20 anos (art. 309.). Depois, h vrias situaes em que h prazos menores - prescries de cinco anos, de 6 meses (art. 316.), 2 anos, etc. Etc. Depende dos interesses subjacentes. Por exemplo, interesses comerciais normalmente o prazo inferior - a celeridade do comrcio jurdico no se compaedce com prazos largos. A lei ocupa-se ainda com duas vicissitudes associadas presciro: a suspenso da prescrio (arts. 318. e ss.), e interrupoo da prescrio (art. 323. e ss.). Suspenso quiando o prazo ainda no comeou a correr - no comea neste caso nem corre. Suscee quando reconhecidamente difcil a exigibilidade. Interrupo quando a prescrio j est a correr, mas em virtude de um facto essa prescrio deve ser interrompida. O efeito da interrupo parar o relgio, digamos assim. A lei estabelece forma de contagem dos prazos de caducidade (art. 329.), e relativamente a esta matria tambm estabelece alguns fundamentos gerais da caducidade. Agora ntulas finais. Quanto ao exame, acaba hoje a parte boa da vida acadmica. Comea a parte m - os exames. Esta poca de exames vai ser difcil - s h um assistene, para j, e h 295 alunos. A monitora no pdoe corrigir testes, agora imagine-se o que para a vai! Vai ser pois difcil cumprir os prazos. Quanto estrutura do teste, ela ter com certeza uma hiptese grande, pode ter um segundo grupo com hipteses pequenas e um terceiro com perguntas tericas. Depende tudo do tamanho. A regra que as hipteses sejam quid juris - na nossa vida, no temos problemas encaminhados. No sreptam os textos dos artigos, enunciem-nos e justifiquem. Faam uma boa gesto do tempoi, meus filhos, meus queridos e sapientes filhos! Matria? Tudo. Tudo mesmo? Tudo! Tudo, tudo, tudo, tudo! At a matria terica! Nem pensar que isto s regimes jurdicos! S no vem a prova. Pois, que a prova j ser mesmo o teste - ser uma prova e tanto.

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