Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
1
Alguns autores traduzem como legal/ilegal.
2
Sistemas autopoiticos so os que possuem suas unidades de reproduo, ou seja, eles se reproduzem pela prpria operao
destas unidades de reproduo.
1
esperada. A definio das expectativas fica em aberto, pois depende dos
programas.
O cdigo, portanto, implica fechamento operacional do sistema jurdico, mas a
escolha do que lcito/ilcito (programas) depende do meio ambiente. Assim, o
Direito possui um fechamento normativo, pois possui autocontrole do cdigo
lcito/ilcito, mas, ao mesmo tempo, tambm possui uma abertura cognitiva, pois
depende do meio social para definir o lcito/ilcito.
O sistema jurdico preliminarmente normativo, mas j prev a possibilidade
de haver desvios. Assim, h uma corrupo sistmica constante no Direito, mas
que no causa quebra de sua autopoise, porque pode ser controlada pelo prprio
sistema. Ou seja, o prprio sistema que define o que corrupo sistmica.
Portanto, o Direito define-se internamente em conceitos, para possibilitar o
seu fechamento normativo. Este fechamento facilita a alteridade, fazendo com que
o sistema responda melhor s demandas externas.
Na definio de Luhmann, o Direito a congruente generalizao de
expectativas normativas. A generalizao possui trs planos, pessoal, temporal e
material. O importante que em todos os planos haja continuidade, isto , para
diversas pessoas e com grande diversidade de matrias, a norma (o Direito)
considerada vlida. Se a validade igual, independentemente do contexto, h
congruncia.
Neste quadro, a congruente generalizao a aceitao, um suposto
consenso. Assim, as pessoas no precisam aceitar concretamente a ordem, mas
elas precisam ter uma noo mnima do que lcito ou ilcito. Com isso, pressupe-
se que o outro ir respeitar a ordem normativa. No aceitao, mas quem age
contrariamente ao sistema normativo j espera uma reao contrria. No Direito,
portanto, h especial proeminncia de segurana do sistema.
O Direito, como ordem, serve para aliviar as expectativas, no para aplicar
sanes. O fato da violncia estar ao lado do Direito faz com que ela certifique o
Direito, isto , certifica a ordem como vlida, em contraposio a outras ordens que
no seriam vlidas. O modelo de Luhmann, assim, implica diferenciao e, para que
isso ocorra, necessria a incluso de todos.
O sistema jurdico3 necessrio, pois h incongruncias permanentes de
expectativas normativas dentro da sociedade. Os mecanismos de generalizao
destas incongruncias so a normatizao, a institucionalizao e a identificao de
sentido.
A normatizao a generalizao na dimenso temporal, buscando acabar
com as frustraes posteriores atravs de sanes a esta frustrao. Com isso, a
expectativa permanece mesmo tendo ocorrido a frustrao. expectativa de
expectativa.
A institucionalizao a dimenso social da generalizao, referindo-se a
pessoas. Significa uma suposio do consenso, ou seja, que as outras pessoas
tenham as mesmas expectativas. O consenso social ocorre mesmo sem
conhecimento da aceitao individual. A institucionalizao fundamental para o
Direito, pois a suposio do consenso que possibilita o prprio funcionamento do
sistema.
J a identificao de sentido a dimenso material, implicando que os
agentes so capazes de compreender o sentido do ato, embora existam as mais
diversas expectativas na sociedade. Surge, com isso, uma confirmao e uma
limitao recprocas. A identificao de sentido generalizada que confirma a
3
O sistema, na teoria luhmanniana, uma complexidade estruturada, ao contrrio do meio ambiente que uma complexidade
desestruturada. O prprio sistema cria sua distino com o meio ambiente, isto , o sistema surge a partir do momento em que
consegue estruturar sua complexidade e se diferenciar do meio ambiente.
2
unidade, construindo um sentido nico dentro da pluralidade de significados
individuais.
Quando a generalizao ocorre nos trs nveis, o Direito surge como
congruente generalizao das expectativas normativas, com duas funes. Para
Luhmann, a principal funo do Direito a garantia das expectativas normativas, a
vigncia social. Como funo secundria estaria a regulao de condutas, a eficcia.
Isto ocorre porque a norma pode no ser eficaz e, ainda assim, permitir a garantia
das expectativas normativas.
A vigncia algo qualitativo e no quantitativo. A efetividade no contamina a
vigncia imediatamente, mas se a ineficcia atingir um grau muito alto, levando a
uma sobrecarga da expectativa, a prpria vigncia da norma afetada. Assim,
pode haver uma tenso entre estas duas dimenses, mas isto no relevante e,
em princpio, no precisa ser levado em considerao.
A norma, dentro desta teoria, uma seleo de expectativas. O dever-ser,
para o autor, realidade, pois a frustrao ou o acontecimento da expectativa
relevante. Neste contexto, importante diferenciar as expectativas normativa e
cognitiva. A primeira implica uma falta de prontido para lidar com a frustrao das
expectativas. J a expectativa cognitiva mais malevel, pois, em princpio Alter ou
Ego esto dispostos, caso ocorra a frustrao, a mudar sua expectativa.
Deste modo, na relao entre ser e dever-ser, todas as expectativas so
fticas. Ou seja, o normativo no contrrio ao ftico, ele diferente do cognitivo.
Deve-se ressaltar que a expectativa pressupe conscincia, mas como na teoria
sistmica a pessoa compreendida como construo social, a expectativa a que
foi transformada em comunicao. Se a expectativa ficou s na conscincia, no
levada em considerao pela sociedade, pois no foi levada para o plano da
comunicao.
Luhmann, ao contrrio de Kelsen, pensa na adequabilidade social do Direito e,
com isso, acaba por reforar o prprio sistema do Direito. Esta teoria, portanto,
deixa aberto o sistema do Direito, ao contrrio da Teoria Pura do Direito, que
trouxe um fechamento sinttico-semntico do sistema pela norma fundamental.
A norma, dentro deste conceito de Luhmann, a seletividade dentre as vrias
expectativas, pressupondo, no mnimo, a existncia de Alter e Ego4. Ela s
construda quando h uma estabilizao contraftica de expectativas e
comportamentos, ou seja, quando as pessoas simplesmente no aceitam mais a
frustrao de suas expectativas.
A norma jurdica um programa condicional (se x, ento y), sendo o enlace
entre ser e dever-ser. Apesar do carter contraftico da norma, a satisfao ou no
da expectativa, em princpio, no relevante, ou seja, no retira a validade da
norma. Mas claro que, aps um tempo, se a norma for considerada ridcula,
perigosa ou se no h sano ao seu descumprimento, ela no pode mais ser
considerada norma, pois no possui mais validade social.
Para esta teoria, a indiferena de grande parte da sociedade para com os
sistemas jurdico e poltico importante, pois facilita a prpria estabilizao destes
sistemas.
Analisando a heterorreferncia5 do Direito, pode-se afirmar que sua funo6
a estabilizao de expectativas normativas e, secundariamente, a regulao das
4
Na teoria Luhmanniana, alter e ego so abstraes, pontos de seleo para a continuidade da comunicao, que servem para
explicar a dupla contingncia da comunicao. Ou seja, ego no depende s do que ele vai dizer a alter, mas tambm de como
alter vai entender o que ego disse.
5
A heterorreferncia a prestao, que lida internamente pelo outro sistema, que pode rejeitar ou aceitar a prestao. Ou seja,
a relao do sistema com outro sistema
6
Na definio de Luhmann, funo a relao do sistema com a sociedade como um todo.
3
condutas. A funo liga-se ao prprio conceito de Direito. J em relao s
prestaes (relao do sistema com os outros sistemas), o Direito traz a soluo
dos conflitos de interesse, ou seja, o Direito pode resolver os conflitos de todos os
outros sistemas. Alm disso, oferece regulamentaes jurdicas, planificaes para
os outros sistemas.
Neste contexto, a Constituio acoplamento estrutural7 entre Poltica e
Direito, cuja relao controlada pelas normas constitucionais. A Constituio
permite que o cdigo lcito/ilcito se torne relevante para o sistema poltico e
tambm possibilita que o cdigo poder/no-poder influencie o Direito. Com isso, os
outros sistemas precisam passar pelo crivo da Constituio para adquirir relevncia
para o Direito e para a Poltica.
Ou seja, a Constituio permite atingir uma soluo jurdica para um
problema de autorreferncia8 poltica e vice-versa.
A Constituio, para Luhmann, surgiria como mecanismo de autonomia
operacional do Direito. Constri-se uma hierarquizao interna do Direito, estando
a Constituio no grau ltimo de fechamento do sistema. Ou seja, a utilizao do
cdigo constitucional/inconstitucional impede a legislao ilimitada, determinando
limites para o sistema jurdico, ainda que sejam limites implcitos.
O sistema, com a Constituio, torna-se mais flexvel, pois possvel uma
aprendizagem atravs de sistemas procedimentais previstos na prpria
Constituio. Portanto, com a Constituio, aquisio evolucionria que permite
maior complexidade do sistema, o Direito no precisa mais utilizar-se do direito
natural para encontrar o seu fundamento ltimo.
Pode-se afirmar, portanto, que o Direito atua na funo de sistema
imunizador para a sociedade, j que permite resolver as situaes imprevistas sem
um conhecimento completo dos fatores que levaram ao transtorno, ou seja,
contradio e ao conflito. A estrutura paradoxal do Direito, assim como a de
qualquer outro sistema, sem dvida o que permite que permanea sensvel
realidade e, portanto, desenvolva sua funo. No possvel dar fundamentos
definitivos ao Direito, pois com isso se perderia o prprio sentido da normatividade.
Por esta teoria, a justia uma referncia sem qualquer valor operativo, pois
no passvel de transformar-se em programa. Se somente fosse possvel a
elaborao de normas justas, e se toda deciso individual tambm devesse ser
justa, o sistema rapidamente perderia sua capacidade de se reproduzir. Com isso, o
valor da justia difundido no interior do sistema sob a forma de igualdade e no
h fundamentos ulteriores para a atividade jurdica.
REFERNCIAS
CORSI, Giancarlo at alii. Glosario sobre la teora social de Niklas Luhmann. Mxico:
Universidade Iberoamericana, 1996.
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidade Iberoamericana, 2002.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, volumes I e II. Rio de Janeiro: Edies Tempo
Brasileiro, 1983.
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1996.
7
No acoplamento estrutural, os sistemas influenciam-se de modo bastante abrangente e permanente. H uma irritao entre dois
sistemas, que necessitam do acoplamento estrutural para continuarem diferentes entre si.
8
Autorreferncia a relao do sistema consigo mesmo, a reflexo.