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ORDEM DO DIREITO
1.1.1 NECESSIDADE
O direito é uma ordem necessária na medida em que surge como meio de garantir a
convivência pacífica entre os sujeitos jurídicos.
À medida que a sociedade evolui o direito igualmente se altera sendo uma mudança
inevitável.
1.1.2 SOCIABILIDADE
Para existir direito é necessário existir conexão entre pelo menos dois sujeitos jurídicos.
Existem dois tipos de pessoas jurídicas: As pessoas singulares, que representam a
maior parte das pessoas, e as pessoas coletivas que podem representar organizações,
empresas…etc. Ambos têm personalidade jurídica, isto é, ambos têm direitos e deveres
desde o nascimento/criação.
Nas pessoas coletivas o que mais se destaca é o estado, que tem soberania.O povo, o
território e o poder político são as componentes que caracterizam a essência do estado.
É importante destacar que apesar de ser um estado soberano, tem sempre uma certa
dependência de organizações internacionais, ou seja ao direito internacional (IUS
COGENS). Neste caso, o povo é o verdadeiro soberano (democracia) que elege os
órgãos administrativos através de sufrágio.
Historicamente pela natureza das coisas, a família é o primeiro grupo social que foi
evoluindo até chegar ao estado, recorrente dos dias de hoje.
O direito leva em conta o princípio da decisionalidade, isto é, existem casos que não
são abstratos, não estão redigidos objetivamente, e por isso quando isso acontece
recorre-se aos atos decisórios. Os atos decisórios são atos concretos e individuais onde
existe um carácter jurídico mas não normativo, pois não tem um conjunto de normas
que conduzem à solução desse problema. Um exemplo claro disso é nos tribunais que
os juízes recorrem aos atos decisórios muitas das vezes para julgar casos concretos.
Estes dois conceitos podem ser facilmente confundidos com o Direito objetivo e o
direito subjetivo. O primeiro trata das normas jurídicas. O segundo recorre a uma
vertente mais protestante de natureza efetiva e real.
1.1.4 AUTORIDADE
O Direito é uma ordem autoritária. Tem de existir alguém que crie as leis, esse alguém é
a autoridade interna que representa a Assembleia da República, governo, órgãos
internos…
A autoridade pode subdividir-se em 3:
- Autoridade unilateral: consiste na concentração da mesma num só órgão, que
no caso é o estado portugues
- Autoridade Bilateral: quando dois países realizam um tratado, ou um acordo a
autoridade são os dois estados
- Autoridade plurilateral: quando mais de dois países realizam um tratado ou
acordo
1.1.5 IMPERATIVIDADE
O direito é uma ordem imperativa no sentido que recorre à obrigatoriedade
( inquestionabilidade dessa exigência). Porém é uma ordem também mutável, mutável
porque depende de vontade humana e aceitação do mesmo. Sendo mutável temos
noção que esta imperatividade não representa o direito natural, pois este se considera
imutável e inviolável. Simplificando quando uma norma é efetiva, tem de se realizar
obrigatoriamente, porém caso haja claras manifestações humanas de desagrado, a
norma eticamente tem de ser revista pelos órgãos competentes.
Podemos afirmar que a imperatividade define liberdade-responsabilidade. Pois
devemos conceitualizar a liberdade nunca nos esquecendo das responsabilidades
dessa mesma liberdade.
1.1.6 JUSTIÇA
O Direito é uma ordem justa.
Sendo esta uma das características principais do Direito. Sem justiça não existe direito.
Sendo assim os juristas adotam dois tipos de posição em relação à justiça:
- Direito positivo / voluntário: Este direito remete ao importante papel que os
orgãos internos têm. Pois eles criam leis consoante a realidade interna do Estado e
essa lei se foi criada pelos órgãos competentes sendo justa ou não, é para ser
cumprida
- Direito natural / Racional: Este direito remete-nos ao que é imutável, que nasceu
assim e é inerente ao ser humano. O direito natural é um conjunto de leis fundamentais
redigidas em algumas organizações internacionais. Existem casos em que o direito
positivo vai contra as leis naturais ( ex: Arábia Saudita em relação às mulheres). Porém
o suposto e aceito moralmente é o direito positivo de cada estado conforme o direito
natural.
A justiça tem uma base tridimensional, isto é, é constituída por 3 conceitos importantes:
- Facto: O que é visível e que pode ser provado no direito;
- Comando: são as normas jurídicas a serem cumpridas;
- Valor: Corresponde a uma leitura correta, justa e legal da situação.
Sendo assim a justiça é um valor imutável no direito sendo essencial, sendo neutra,
segura e eficaz.
1.1.7 COERCIBILDADE
O direito é uma ordem coerciva.
Sendo o direito uma autoridade, e uma ordem jurídica e punitiva, para quem recorre ao
não cumprimento dessas normas, vai se ver obrigado a cumprir algum tipo de sanção
Existem dois tipos de Sanções: as objetivas, que recorrem à punição do ato jurídico; e
as sanções subjetivas, as mais comuns que recorrem à punição do sujeito jurídico.
- Tutela mista: Esta apresenta-se como a mais simples, quando dois entes
privados não chegam a um acordo, ambos podem aceder a uma heterotutela
para avaliar se tudo for conforme o sistema jurídico.
1.2.1 VALIDADE
O direito é uma ordem válida.
Tudo o que encontramos no direito encontra-se expressamente previsto em termos
legais como a constituição, código civil, código penal, e é isso que torna o direito válido
e seguro. No Direito público a exigência desta característica é superior. Já no direito
privado, só não é legítimo que está expressamente proibido nesses mesmos termos
1.2.2 LEGITIMIDADE
O direito é uma ordem legítima.
O que significa que os órgãos a regular a sociedade têm de ser eleitos e competentes
de fazer o trabalho proposto. Isto não acontece nos estados despóticos, onde os órgãos
não são legítimos, um exemplo disso é a constituição de 1933. Para se tornar legítimo
tem de vir da vontade popular, do povo. O poder político conquistado democraticamente
para continuar legítimo tem também de ser exercido democraticamente, ou seja, o
exercício do poder tem de continuar justo.
1.2.3 EFICÁCIA
O direito é uma ordem eficaz.
Existem alguns fatores que tornam o direito ineficaz como por exemplo a carência de
publicação. Isto é, apesar da lei ser totalmente válida e legítima é ineficaz, porque os
destinatários não têm conhecimento da mesma. Para ser eficaz tem de se dar a
conhecer a todos. Em caso de descumprimento da lei por falta de conhecimento existe
uma pequena atenuação normalmente na sanção.
1.2.4 EFETIVIDADE
O direito é uma ordem efetiva.
Após o direito se tornar eficaz, pode haver o fenômeno de desobediência em massa da
lei.
Ou seja, os destinatários mesmo sabendo da lei continuam a desobedecê-la. Isto
acontece porque normalmente vai contra um costume que muitas das vezes já está
incorporado na sociedade, quer seja local, regional ou nacional. Costume esse
contraditório à lei imposta. Assim podemos dizer que essa lei entrará no “direito morto”
não sendo efetivo. Mais tarde caso os órgãos sejam legítimos revogam a lei tacitamente
(Revogação que decorre da incompatibilidade entre norma jurídica ou dispositivo
anterior e uma nova norma jurídica ou dispositivo)
2. ORDENS DO DIREITO
2.1 “Soft-Law”
A Soft Law foi um conceito criado recentemente. Muitos Juristas acreditam que
não se trata realmente de direito mas sim um parecer do mesmo. A soft law
destina-se a disciplinar relações intersubjetivas e dirigindo-se até,
potencialmente, a idênticos destinatários. Tem noção de valor e justiça . É
também uma ordem normativa e decisória, encontrado-se válida, eficaz e
efetiva. Estes aspectos são os que juntam a soft law e a ordem jurídica.
Afirmamos que não é realmente direito, devido à ausência de grandes
características como: coercibilidade, a mesma não detém sanções a quem
incumpre; Tutelar, não existe um meio assegurado que garanta a aplicação da
soft law; não é necessária nem imperativa.
Podemos afirmar que a soft law serve de experiência, para depois se aplicar o
verdadeiro direito. Um exemplo de soft law são os direitos humanos, direito do
ambiente etc…
3. SETORES DO DIREITO
O direito não se apresenta como um só, o mesmo tem vários ramos e setores
no qual cada um tem a sua área de atuação. Por supremacia em relação aos
outros está o direito internacional e o direito constitucional, e o primeiro ainda
mais.
3.1 Direito Internacional
Este apresenta-se como o direito base no direito público, o que tem mais
relevância formal. O Direito constitucional determina livremente a organização
do poder político e administrativo. Estabelece o modelo de Estado unitário e
parcialmente descentralizado ( ART 6 CR), e o sistema de governo,
governamental primo-ministerial. Define também órgãos políticos do Estado,
como os órgãos de soberania, e também define órgãos políticos das regiões
autónomas. Pode regular cessações de poderes ordinários.
Regula as relações do Estado e das regiões autónomas com os seus
respectivos destinatários. Determina a deslegitimação e destituição desses
mesmos órgãos. Estabelece um extenso conjunto de direitos fundamentais aos
cidadãos ( liberdades e garantias).
Existem 3 diferentes interpretações do direito constitucional:
1. Direito constitucional material: que compreende todo o direito relativo à
organização do poder político e as relações deste com a comunidade.
2. Direito constitucional formal: Integra todo o direito na constituição
3. Direito constitucional formal e material: Este abarca os comandos
atinentes à organização do poder político ou às relações deste com os
indivíduos, e que se encontrem consagrados na constituição.
O direito criminal é o que trata dos assuntos relacionados aos crimes e penas.
A designação de “direito criminal” é mais abrangente que a designação de
“direito penal”, porque sem crime não existe pena.
O direito criminal engloba-se no direito público devido á superiorização do
Estado face aos individuos. Assim porque também compete proteger a defesa
individual de cada cidadão e também da comunidade em geral.
O direito comercial pode ser levado em conta como “subsetor” do direito das
obrigações. Distingue-se pela flexibilidade e rapidez dos contratos. Assenta
sobre a atividade comercial. A maioria dos atos do direito comercial são
redigidos por sociedades comerciais. É uma atividade necessariamente por isso
mesmo, com fins lucrativos.
5. SISTEMAS DE DIREITO
A Common Law apresenta-se por vezes como injusta. Com isso foi criado um
novo conceito designado de “ equity”. A mesma baseia-se em noções de justiça
natural e consciência, visando alcançar resultados equitativos em situações em
que a aplicação estrita da common law poderia levar a resultados injustos. Ou
seja, os tribunais por vezes não se enquadram 100 por cento no caso anterior,
mas acabam por adaptar em relação à especialização do caso.
O sistema interno Comunista tem como base a ideologia política. Hoje em dia
encontra-se como um sistema em desaparecimento, apenas recorrente em
Cuba, Venezuela, Coreia do Norte… sendo outrora, mais frequente no âmbito
internacional. O mesmo afirma-se pela primeira vez com a revolução de 1917 na
Rússia.
O sistema Comunista elimina a distinção entre dir. público e dir. privado visto
que maioritariamente todo o direito é referente a dir. público. Isso acontece
devido à coletivização dos meios de produção e desaparecimento da
propriedade privada.
6. FUNÇÕES DO DIREITO
Função constituída/ secundária: São atos em plano inferior que tem de obedecer
às funções constitucionais. A mesma pode-se dividir em 3 por esta ordem
hierárquica:
1. Função política: a mesma pode ainda dividir-se em duas: f.c. política
governativa referente aos atos decisórios/ atos não escritos; f.c. politica
legislativa, que se refere aos atos legislativos ( criação de leis).
2. Função Administrativa: são decisões tomadas tendo em conta a
constituição e a função política. Destina-se a executar escolhas
previamente definidas no que concerne às necessidades de satisfação
coletiva, designadamente de segurança e bem-estar.
3. Função jurisdicional: A mesma resume-se à atividade dos juízes, não
podem criar leis
7. ATOS DO DIREITO
Pode ocorrer uma adesão, ou seja, apos o tratado estar oficializado juntar-se
outro Estado ao mesmo, é possivel nos tratados abertos e semiabertos.os
primeiros são aqueles em que a adesão não depende de ato de vontade das
partes originarias no tratado. Semiabertos aqueles em que a vinculação esta
dependente da apreciação pelas remanescentes partes. Fechados são aqueles
que não aceitam adesões.
Artigos relevantes:
7.1.1.2.1.3.1.1 Leis
Fonte Secundária de Direito Internacional: Além dos tratados, os costumes são uma
fonte importante de direito internacional. Eles podem coexistir com tratados ou, em
alguns casos, substituí-los.
Hierarquia e Conflito de Normas: Em caso de conflito entre tratados e costumes, a
norma mais específica ou recente geralmente prevalece. Se ambos estiverem em pé de
igualdade, a norma mais favorável aos direitos humanos pode ser preferida.
Efeito Erga Omnes: Os costumes muitas vezes têm efeito erga omnes, o que significa
que criam obrigações para todos os Estados, independentemente de sua participação
direta na formação do costume
Mudança e Evolução: Os costumes podem mudar e evoluir ao longo do tempo.
Mudanças na prática ou na opinio juris podem alterar ou extinguir um costume
existente.
Prova de Costumes: Provar a existência de um costume pode envolver a apresentação
de evidências históricas, precedentes legais e declarações oficiais de Estados.
Jurisprudência Internacional: Os tribunais internacionais, como a Corte Internacional de
Justiça, frequentemente recorrem a costumes como fonte de direito em suas decisões.
Os costumes internacionais desempenham um papel crucial na formação e interpretação do
direito internacional, ajudando a preencher lacunas e a adaptar o direito às mudanças nas
relações internacionais ao longo do tempo.
7.1.2.1.2) COSTUMES INTERNOS:
Podemos encontrar estes comandos consuetudinários nos primórdios da
socialização humana, não associados à Religião ou à Moral.
O surgimento de estruturas sociais orgânicas conduziu à separação entre
o poder e a comunidade, entre os representantes e os representados,
entre os autores e os destinatários desse Direito.
- Os atos decisórios são atos, sem generalidade e sem abstração, atos não
normativos. Isto é, resultado do caso concreto.
- A Partir das decisões, resulta também uma inovação, por referência a
uma situação juridica pré-existente, quando se inscrevem na função
política-internacional ou interna.
Opinião dissidente - ocorre quando um juiz não concorda com a decisão tomada
pelo tribunal como um todo. Eles expressam abertamente sua discordância com
o veredicto final. (Estas opinioes mostram que mesmo dentro do tribunal há uma
diversidade de perspetivas e interpretações sobre os casos julgados.
No plano internacional geral, destaca-se ainda em sede dos direitos humanos, o
tribunal penal internacional.
Este tribunal tem autoridade sobre pessoas responsáveis por crimes graves que
afetam a comunidade internacional como um todo, crimes contra a humanidade,
crimes de guerra e crimes de agressão. Diferentemente de muitos tribunais
internacionais, nos quais apenas os estados podem ser partes e, portanto,
sujeitos a condenação, este tribunal pode responsabilizar indivíduos.
No contexto regional, destacam-se dois conjuntos de atos judiciais:
- Este tribunal, estabelecido pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, possui
jurisdição sobre questões relacionadas com a interpretação e aplicação da Convenção
e seus protocolos.
Esses atos judiciais abordam questões legais tanto a nível europeu quanto a nível
internacional.
7.2.1.2.1) TRATADOS-CONTRATO
- Estes ostentam um regime jurídico muito próximos dos tratados
normativos, designados historicamente de tratados-leis;
- A competência de elaboração é atribuída aos sujeitos internacionais,o
procedimento de conclusão e de entrada em vigor é o mesmos dos
restantes tratados,e são ainda, os mesmos comandos relativamente à sua
interpretação e integração, modificação, suspensão ou cessação de
vigência.
- Assim os tratados-contratos diferenciam-se dos atos normativos pela sua
estrutura ao conterem estipulações individualizados e concretos, e
também pelo seu conteúdo pois referem-se à regulação de direitos e dos
deveres distintos.