UNIDADE I FUNDAMENTOS DE DIREITO E CIDADANIA

1. O que o Direito
DIREITO, LIBERDADE E COERO

Profa. Dra. Karine Salgado (UFMG)

O termo Direito sempre remete noo de regra, de regulamentao da

conduta. Entretanto, sua definio no to simplria. O ser humano est
sujeito a inmeras normas, embora muitas delas no possam ser consideradas
Direito. Em primeiro lugar, faz-se necessrio diferenciar as normas criadas
pelos homens das leis da natureza, s quais todos esto submetidos
inexoravelmente, isto , leis que no admitem possibilidade de
descumprimento. Na verdade, as leis da natureza no estabelecem o qual a
conduta devida, o que deve ser, apenas explicam como se d determinado
fenmeno segundo o princpio de causa e efeito. Sempre que houver a causa,
necessariamente haver o efeito. Isso no ocorre com as normas criadas pelos
homens.
A partir da constituio da sociedade, fez-se necessrio o estabelecimento de
normas que regulamentassem a conduta humana, que garantissem a
sobrevivncia do corpo social atravs de um convvio pacfico. Estas normas
so fruto do homem, criadas por ele e, em virtude disso, esto sempre
sujeitas ao descumprimento. Alm disso, elas regulamentam to somente a
conduta humana, ao contrrio das leis da natureza que abrangem toda a
realidade.
A definio do Direito deve ser feita, ento, a partir de uma primeira
constatao: o Direito obra humana, isto , construdo pelo homem,
fruto da cultura. Diferentemente do mundo da natureza, ao qual o homem
tambm est submetido, o mundo da cultura no se rege pelo princpio da
causalidade, pela necessidade.
Por outro lado, nem todas as normas criadas pelo homem podem ser tomadas
como normas pertencentes ao Direito. Juntamente com as normas jurdicas,
regulamentam a conduta humana tambm as normas religiosas, as normas
morais, os costumes, as normas de etiqueta etc. Enfim, cada indivduo, alm
das normas jurdicas, est submetido a um largo conjunto de normas de
diversas naturezas. Embora muitas vezes o contedo da norma jurdica seja
coincidente com o de uma norma moral ou religiosa como o caso da
proibio de matar algum, por exemplo elas no se confundem. Isso
porque, dentre todas as ordens normativas, o Direito a nica que se liga de
modo estreito ao Estado. Assim, inmeras normas podem ser criadas
coletivamente atravs do costume ou mesmo individualmente, mas elas s
sero consideradas Direito se reconhecidas pelo Estado como tal.
Historicamente, o Direito foi constitudo por normas com as mais diversas
origens. A partir da Modernidade, o Estado gradualmente assumiu o
monoplio sobre o Direito, vale dizer, tomou para si a responsabilidade sobre
o controle da criao e da aplicao das normas jurdicas. Deste modo, o
Direito passou a ser tomado como Direito estatal. Em outras palavras, no
mais suficiente que a sociedade reconhea a norma e a cumpra, faz-se
necessrio que o Estado a considere vlida. O prprio Direito estatal se
encarrega de regulamentar a criao e a alterao das normas, sendo o
cumprimento dessa regulamentao fundamental para uma norma ser tomada
como vlida.
Em sociedades antigas no havia ordem poltica institucionalizada. A soluo
dos conflitos e o restabelecimento da ordem ficavam a cargo da justia
privada, ou at mesmo de sacerdotes. A partir do monoplio da jurisdio
pelo Estado, o Direito estatal torna-se critrio para soluo de conflitos e se
impe atravs da fora do Estado.
Todas as normas criadas pelo homem esto sujeitas ao descumprimento,
como j destacado. Por isso, elas prevem sanes, isto , conseqncias
(geralmente negativas) decorrentes da violao da norma. Quando normas
sociais ou religiosas so descumpridas, conseqncias negativas podem advir,
entretanto, no ser o Estado o responsvel pela imposio dessas
conseqncias. O Direito est garantido pelo Estado porque este, atravs do
uso da fora, se encarrega de aplicar a conseqncia prevista pela norma. O
Direito regulamenta o uso da fora, mas no a tem, cabendo ao Estado o seu
uso efetivo. Por isso Direito e fora no se confundem. O Direito se vale da
coero, isto , da ameaa do uso da fora: se algum cometer homicdio, vale
dizer, violar a norma que probe o ato de matar algum, sofrer uma pena
restritiva de liberdade. Tal pena ser aplicada pelo Estado, detentor da coao,
ou uso efetivo da fora.
Coero e coao no se confundem. A coero simples possibilidade,
ameaa de uso da fora e o Direito se vale dela ao prever penas para quem
viola as normas jurdicas. A coao uso da fora, de violncia e, portanto,
pode ser uso legal ou no. Evidentemente, nem todo uso de fora
autorizado pelo Direito. Igualmente, nem todas as pessoas podem se valer
dela sem incorrer em ilegalidade. Antes do monoplio do Direito pelo Estado,
no havia controle rgido sobre a aplicao das conseqncias, admitindo-se
que a prpria vtima ou seus familiares aplicassem a pena prevista ou, ainda,
aplicassem qualquer outra pena que julgassem adequada (em um duelo, por
exemplo). Quando o Direito se liga de modo definitivo ao Estado, isso no
mais acontece. O Direito estabelece qual uso de fora permitido em cada
caso e quem pode exerc-la. Qualquer uso no autorizado, mesmo que por
parte do Estado figura a quem normalmente dirigida a autorizao do uso
de fora ilegal e, por sua vez, passvel de sano (por exemplo, em
decorrncia de abuso do poder).
Como se v, h uma relao clara entre Direito e fora, muito embora eles
no se confundam. Tal relao sempre esteve presente na polmica em torno
do conceito de Direito. Assim, conforme a definio, a coero pode assumir
papel de destaque ou simplesmente no ser considerada sob o ponto de vista
do conceito de Direito, embora a sua existncia no possa ser de todo negada.
Em que pese a coero ser considerada pela maioria da doutrina (os doutores
e doutos em Direito) como elemento fundamental para a definio do Direito,
h quem discorde. Para alguns autores, como August Thon e Jellinek, o
Direito seria um conjunto de imperativos, de comandos, reforados, segundo
Thon, pela vontade geral da sociedade que acaba por impelir o indivduo ao
seu cumprimento. preciso considerar a fora que o querer da sociedade
exerce sobre os que nela vivem. A norma teria valor prtico
independentemente das conseqncias jurdicas que dela resultam. A coero
no faria parte da conceituao do fenmeno jurdico.
Em sentido oposto, Kelsen atribui papel relevante coero. Para o jurista, o
Direito ordem, isto , um conjunto de normas coercitivo, o que significa
que as ordens jurdicas combatem com um mal as condutas indesejadas. O
Direito, portanto, exige uma determinada conduta na medida em que liga a
conduta oposta a um ato de coao. Este fator diferencia o Direito das demais
ordens sociais. Vale destacar que no o constrangimento psquico que o
caracteriza, pois outras ordens sociais, como a moral e a religio tambm o
exercem. O Direito a nica ordem que estatui atos de coao.
Discutir o papel da coero no Direito buscar resposta para a questo por
que o Direito obriga ou, ainda, para que serve o Direito A resposta
imediata para a questo da submisso da sociedade s normas o medo da
sano. Desta forma, o Direito conseguiria obedincia s suas normas pela
ameaa de aplicao de conseqncias negativas. Todavia, a maior parte da
populao desconhece as sanes ou simplesmente no se pauta por elas para
decidir como ir agir. H uma ampla gama de razes que levam o indivduo ao
cumprimento da norma e a sano apenas um dos motivos. Muitas vezes
agimos em conformidade com a norma por hbito, devido educao
recebida, por convico moral, religiosa ou por costume e em muitos casos
sequer lembramos que existe a norma, apesar de cumpri-la.
O que se pode perceber que a coero admitida por muitos como
elemento essencial do Direito, mas no o seu fundamento. No entanto, o
Direito, na prtica, se atrelou excessivamente coero, transmitindo a idia
que esta constitui o prprio fundamento do Direito, vale dizer, que ela a
responsvel exclusiva pela vigncia (pela fora e pelo vigor) das normas na
sociedade, o que sabemos no ser verdade.
O fundamento do Direito a sua razo de ser, o que justifica e d validade
sua existncia, tema que nos leva anlise da segunda questo. Ora, a
justificao da existncia do Direito no pode estar no temor da sano. O
Direito tem como fundamento a idia de justia. ela que norteia a sua
construo, a sua evoluo no tempo e a sua aplicao aos casos concretos.
Evidentemente, o Direito tem muitas funes, como a garantia da ordem, do
convvio pacfico, o bem comum; entretanto, estas so apenas algumas das
funes do Direito, isto , dizem respeito a sua utilidade, convenincia de
sua existncia na sociedade. A sua finalidade maior perpassa e supera todas as
suas funes. A realizao do justo no caso concreto (no conflito real que
o Direito quer evitar ou regular) o que de fato fundamenta o Direito. Da
tambm decorre a sua validade e o seu reconhecimento por parte da
sociedade.
Em que pese ser a realizao da justia a finalidade maior, o Direito ainda est
muito longe de realiz-la plenamente. Alis, no h, sequer, acordo quanto
definio do justo, embora seja sabido que alguns elementos so essenciais
para a sua realizao, como a igualdade e a liberdade. A efetivao plena da
justia no ocorre, portanto. Trata-se de uma idia, de um projeto que
norteia a criao das normas do Direito. Este, por sua vez, procura aprimorar-
se para ser cada vez mais justo, isto , para dar respostas mais adequadas aos
conflitos e com isso garantir a paz no convvio social.
Se a liberdade indispensvel para a realizao da justia e se o Direito, que
tem por finalidade a sua realizao, se vale da coero, como possvel a
efetivao da liberdade Um paradoxo se estabelece assim: o Direito
heternomo e coercitivo, mas pretende garantir a liberdade.
De fato, o Direito uma ordem heternoma, ou seja, trata-se de um conjunto
de normas imposto aos cidados: No o indivduo que cria para si o Direito,
diferentemente do que ocorre com a Moral, na qual as normas que
regulamentam a conduta so criadas pelo indivduo que ir segui-las da
dizer-se que a Moral autnoma.
Por outro lado, ser livre pressupe a no submisso ao comando alheio. O
Direito pretende garantir a liberdade.
A aparente contradio entre a coero do Direito e a liberdade se dissipa
quando se compreende que ser livre no puramente fazer o que se quer. Os
animais agem assim, mas no podem ser considerados livres so escravos de
seus instintos. Ser livre pressupe a capacidade de decidir como agir, mas
exige, igualmente, limites. Nenhum ser humano poder ser livre onde no
houver limitao para o agir de todos. Assim, o Direito limita a ao de todos
os indivduos para garantir a efetivao da liberdade de todos. Sem limites
no h liberdade, no h convvio pacfico, no h nem mesmo possibilidade
de sobrevivncia do corpo social.
Do mesmo modo, a coero, elemento intrnseco ao Direito, parece no se
conciliar com a liberdade: se o Direito prev a imposio, contra a vontade de
um indivduo, de uma multa, por exemplo, e o obriga a pag-la mesmo que
foradamente, seria possvel falar em liberdade
A resposta mais uma vez afirmativa. A conservao da liberdade alheia
depende da limitao da liberdade de cada um. Se todos pudessem fazer tudo
o que quisessem, ningum seria livre, a liberdade de cada seria
incessantemente violada pela ao de outrem. Assim, o Direito, enquanto
ordem coercitiva, tem um papel fundamental na conservao da liberdade.
A liberdade garantida na medida em que o arbtrio de cada indivduo
limitado. O Direito ento um conjunto de condies atravs das quais
o arbtrio de cada um pode coexistir com o arbtrio dos demais. A
coero procura constranger aes que possam funcionar como obstculo
para o exerccio da liberdade do outro. justamente isso que a justifica. Por
isso, a coero justa, tica.
Mas disso no se pode concluir que a coero d validade ao Direito. Ela
essencial a ele, mas no o seu fundamento. Ela pode, no mximo, lhe garantir
eficcia (efeitos reais e concretos). A validade do Direito buscada na
justia como ideal de realizao igual da liberdade.