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Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
MEMORIAIS
1. PROCEDIMENTO DOS MEMORIAIS.
Diante das modificações introduzidas pela lei 11.719\2008 e objetivando dotar de maior
celeridade o procedimento comum de rito ordinário, o Código de Processo Penal, no seu art.
403, estabelece que, na regra geral, as alegações finais da acusação e da defesa serão orais.
Ou seja, encerrada a instrução, o procedimento para alegações finais orais será o seguinte:
1º) A acusação tem 20 minutos, por acusado, podendo esse tempo ser prorrogável por
mais 10 minutos para oferecer alegações finais orais, tendo o assistente de acusação, caso
exista, 10 minutos, para oferecer essas alegações finais (art. 403, caput e § 2º, do CPP). A
legislação processual penal não prevê a possibilidade de prorrogação do tempo do assistente
de acusação.
2º) A defesa tem 20 minutos, também por acusado, podendo ser prorrogável por mais 10
minutos para oferecer alegações finais orais. No caso de ter existido manifestação do
assistente de acusação, a defesa terá mais 10 minutos para suas alegações finais orais (art.
403, caput e § 2º, do CPP).
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OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE
Direito Penal
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DICAS
As partes devem fazer a fundamentação de mérito mais completa possível nos
memoriais, pois esta será a última oportunidade de convencer o magistrado sobre seu pleito.
Se o prazo para os memoriais for para a Defensoria Pública os prazos são contados
em dobro, e o prazo será de 10 dias. Ministério Público e advogado do réu tem sempre o
prazo de 5 dias, já o defensor público terá o prazo é de 10 dias. Vale ressaltar que em relação
ao defensor nomeado (dativo) a jurisprudência entende que ele será intimado pessoalmente,
mas que o prazo permanecerá de 05 dias, não sendo contado em dobro.
Será pedida a absolvição com base no art. 386 do Código de Processo Penal. Como existe
uma grande dificuldade dos alunos de enquadrar o caso concreto nas hipóteses deste artigo,
vale transcrevê-lo com as devidas observações:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
Neste caso, no decorrer da instrução criminal, prova-se que o fato imputado NÃO ocorreu.
Ex. Estão acusando o réu do cometimento de lesão corporal gravíssima, mas a vítima aparece
na instrução de julgamento sem nenhum sinal de lesão.
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Ex. Réu é acusado de furtar relógio da vítima, na instrução criminal a própria vítima aparece
com o suposto relógio subtraído.
Ex. Sujeito está sendo acusado de cometer extorsão mediante sequestro, mas, no curso da
instrução probatória, aparece a vítima, com boa saúde, alegando que na verdade tinha
viajado.
II - não haver prova da existência do fato;
Neste caso, o Ministério Público não tem elementos de materialidade para provar que o fato
existiu. Não se consegue provar se o fato ocorreu ou não.
Ex. A vítima afirma que foi furtada pelo réu. Mas, no decorrer do processo, a acusação NÃO
consegue provar que houve efetivamente um furto.
III - não constituir o fato infração penal;
Ocorre quando o fato é atípico, não sendo previsto como crime pela legislação pátria. Ou
seja, não existe um tipo penal para a conduta narrada nos autos. Até pode ter ocorrido o fato,
entretanto, ele não constitui crime.
Ex. Ocorrência de induzimento ao suicídio em que resultam apenas lesões leves, neste caso
a conduta é atípica, já que só existe crime se, ao menos, resultar em lesão corporal de
natureza grave.
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
Neste caso, no decorrer da instrução criminal, fica claro que houve o crime, mas está provado
que o acusado NÃO concorreu para o cometimento do delito, ou seja, resta provado que o
réu não foi autor ou partícipe do crime.
Ex. O réu foi acusado de praticar o crime de lesão corporal praticado no dia 12/01/2010, mas
neste mesmo dia o réu não estava no local do crime, estava viajando, sendo acostadas aos
autos a passagem e a hospedagem em nome do réu.
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
No decorrer da instrução criminal fica reconhecido que o crime ocorreu, mas neste caso a
acusação NÃO consegue demonstrar que o réu cometeu o crime como autor ou partícipe. Ou
seja, a acusação não consegue provar de forma inequívoca o vinculo do réu com o fato
criminoso.
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22,
23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre
sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).
Se tiver tratando de qualquer circunstância que exclui o crime ou isenta de pena será este o
inciso a ser embasado. Neste caso o próprio inciso traz as hipóteses de exclusão do crime ou
de isenção de pena, que são as seguintes:
Erro de Tipo (art. 20 do CP) – exclui o crime.
Descriminante putativa por Erro de tipo (art. 20, § 1º, do CP) – isenta de pena.
Erro de proibição (art. 21 do CP) – isenta de pena.
Coação irresistível e obediência hierárquica (art. 22 do CP) – isenta de pena.
Excludentes da ilicitude do fato (art. 23 do CP) - exclui o crime.
Inimputabilidade (art. 26 do CP) - isenta de pena
Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, quando o sujeito era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 28, § 1º, do CP) - isenção de pena.
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VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Esta é uma manifestação do in dúbio pro reo. No caso, a acusação não consegue demonstrar
peremptoriamente que o réu cometeu crime. Esta hipótese tem uma natureza
eminentemente residual.
B) MEMORIAIS NO RITO DO TRIBUNAL DO JÚRI.
As hipóteses de absolvição sumária no rito do tribunal do júri estão previstas no art. 415
Código de Processo Penal e esta absolvição sumária é ao final da instrução probatória e vai
ser pedida em MEMORIAIS.
Cuidado que a absolvição sumária do art. 415 do Código de Processo Penal difere da
absolvição sumária prevista no art. 397 do mesmo diploma legal que também é aplicada no
rito do tribunal do júri de forma analógica, mas para a resposta à acusação.
Vale lembrar o teor do art. 415 e as suas hipóteses de ocorrência com as devidas
observações:
Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:
I – provada a inexistência do fato;
Neste caso fica provado que o fato NÃO existiu.
Ex. Sujeito é acusado de homicídio, mas no decorrer do processo a suposta vítima aparece
viva.
II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato;
Admite-se que houve o fato, restando este provado, mas provou-se que o réu NÃO foi nem
autor nem partícipe do fato.
Ex. Mataram um sujeito, restando provado este fato. O réu foi acusado de ter matado o
sujeito, entretanto, provou-se no curso da instrução criminal que o réu estava em outra
cidade na hora do crime.
III – o fato não constituir infração penal;
Demonstra-se que o fato NÃO é crime, não possuindo tipificação legal respectiva.
Ex. Sujeito é acusado de cometer o crime de suicídio, crime inexistente no ordenamento
jurídico, tendo em vista que somente existe o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao
suicídio.
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
Caso fique demonstrado que o réu está amparado por uma causa de exclusão de ilicitude ou
de culpabilidade será alegado este inciso.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de
inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.
OBS: O caso de inimputabilidade é uma exceção, pois neste caso deve ser proferida uma
sentença absolutória imprópria, sendo o agente inocentado, mas submetido a uma medida
de segurança. Porém, desta exceção, caberá outra exceção, no caso de se configurar tese
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única de defesa. Neste caso é que pode haver a absolvição sumária mesmo se tratando de
inimputabilidade. Vale ressaltar que pode haver a absolvição sumária com base no inciso IV
do art. 415 do CPP em decorrência de obediência hierárquica ou embriaguez involuntária
proveniente de caso fortuito ou forca maior, pois estas causas isentam de pena o acusado e
conduzem a exclusão da culpabilidade.
OBS.: A Pronúncia ocorre quando o juiz, ao analisar o caso concreto, verificar que
existem provas da materialidade do fato e de indícios suficientes de autoria. Ela é também
chamada de sentença interlocutória, pois ela não pode adentrar no mérito. O juiz
simplesmente não poderá condenar, será o tribunal do júri que poderá fazê-lo. Como a
pronúncia é um pedido exclusivo da acusação dificilmente poderá ser pedido em peças
práticas da OAB.
No caso o juiz diz que houve o crime, com indícios suficientes de autoria e materialidade,
o acusado é responsável pelo crime, mas o crime simplesmente NÃO é da competência do
Tribunal do Júri. Com isso, o juiz desclassifica o crime e remete para o juiz competente, ela é
chamada de desclassificação própria.
Ex. Ao final da instrução probatória percebe-se que houve o crime de latrocínio e NÃO
de homicídio.
A desclassificação NÃO gera nulidade dos atos anteriores praticados, NÃO zera o
processo, tudo que foi feito será aproveitado pelo juízo competente. Este é que proferirá
sentença.
OBS.: Na desclassificação imprópria, o juiz diz que houve o crime, o acusado é o autor
do delito, mas o problema é que o crime NÃO é o que foi imputado ao agente, embora
continue sendo de competência do tribunal do júri. Neste caso deve o juiz adotar o
procedimento do art. 384 do Código de Processo Penal. Este artigo traz o instituto da mutatio
libelli, esta ocorre quando o juiz entender que o crime que efetivamente ocorreu é diferente
do narrado na peça acusatória. Como o réu defende-se dos FATOS apresentados, deve o juiz
mandar que o Ministério Público proceda ao aditamento da denúncia, da peça acusatória.
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Caso não haja esse aditamento o juiz irá adotar o procedimento previsto ao art. 28 do Código
de Processo Penal, remetendo o processo ao Procurador Geral de Justiça.
Ex. Mulher é acusada do crime de infanticídio, mas no curso da instrução probatória ficou
provado através de perícia que a mulher NÃO estava em estado puerperal. Logo, ela deverá
responder pelo crime de homicídio, havendo uma desclassificação imprópria.
Pode-se fazer a seguinte diferenciação:
Desclassificação própria – o processo SAI da competência do Júri
Endereçamento:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __________
(Regra Geral)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
__________ (Crimes da Competência da Justiça Federal)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE
____________ (Regra geral)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA
DE _______________________ (Crimes da Competência da Justiça Federal)
Porém, se a comarca for a CAPITAL do Estado coloque:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _____________
CAPITAL DO ESTADO DE__________
EXECELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE __________
(Juizado Especial Criminal – excepcional)
Processo número:
Coloque 4 dedos ou 3 dedos de espaçamento.
Qualificação:
(Fazer parágrafo) Nome, já qualificado nos autos do processo às folhas ( ) ___, por seu advogado e bastante
procurador que a esta subscreve, conforme procuração em anexo, vem, muito respeitosamente à presença de
Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403, parágrafo 3º do Código de Processo Penal (não colocar
abreviatura) apresentar (sem saltar linhas)
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OBS.: Com já foi dito, as preliminares são apenas mencionadas, no mérito e que se poderá aprofundar
alguma tese das preliminares, como no caso da preliminar de exclusão da ilicitude.
3. Do Mérito
Deve-se alegar o que mais salta aos olhos, devendo demonstrar conhecimento. Se nas preliminares citou-se
o instituto jurídico, por exemplo, da legitima defesa, deve discorrer sobre os requisitos da legitima defesa. Deve-
se discorrer sobre os institutos demonstrando os requisitos do instituto.
Não se deve discorrer sobre temas controversos, deve-se falar o que todo mundo sabe. Use ideias fáceis,
simples e que todos conhecem.
Lembre-se também que toda vez que se mencionar uma preliminar, deve-se falar no mérito sobre ela em um
parágrafo.
OBS.: Ao elaborar sua tese de defesa tente sempre demonstrar a necessidade de absolvição do réu.
4. Dos Pedidos
No pedido de memoriais a regra é o de absolvição, no caso do rito comum ordinário, sumário ou sumaríssimo
pede-se a absolvição com base no art. 386 do Código de Processo Penal. Já nos casos do rito do tribunal do júri
pede-se a absolvição sumária com base no art. 415 do mesmo diploma legal.
Pedidos Secundários.
Deve-se atentar para a possibilidade de alegação dos pedidos secundários, nestes não precisa discutir o
mérito, eles devem ser escalonados. Podendo haver, por exemplo, os seguintes pedidos subsidiários:
Desclassificação do Crime;
Afastamento de qualificadora;
Reconhecimento da atenuação da pena;
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OBS.: Cuidado que, como já abordado, os pedidos secundários no caso de rito do júri
será o de impronúncia ou desclassificação, conforme o caso concreto.
OBS.: NÃO há a apresentação de rol de testemunhas nos memoriais tendo em vista que elas já foram
devidamente arroladas no momento oportuno, qual seja, a resposta à acusação.
3. CASOS PRÁTICOS
Carla foi denunciada pelo Ministério Público pela prática de lesão corporal de
natureza grave, nos termos do art. 129, §1º, I do Código Penal. A exordial acusatória informa
que no dia 12 de junho de 2012, por volta das 14h45min, Josefa, vítima dos presentes autos,
foi lesionada pela acusada no escritório em que elas trabalham, ficando incapacitada para
as ocupações habituais por mais de 30 dias, tudo baseado no Inquérito Policial realizado
pela autoridade competente.
Em sede policial, a acusada não foi ouvida, pois no dia que foi intimada para prestar
os esclarecimentos, estava viajando a trabalho. Duas testemunhas prestaram seus
depoimentos no curso do inquérito, mas nada souberam informar da prática delitiva.
A vítima prestou esclarecimentos na polícia, realizando a perícia traumatológica no
Instituto Médico Legal, e informou não ter visualizado o momento do empurrão, mas
achava que tinha sido Carla a realizar a conduta em virtude de problemas ocorridos no
escritório durante a semana do crime.
Com base nas informações colhidas na fase inquisitorial, o representante do
Ministério Público realizou denúncia, a qual foi recebida pelo Juiz da 12ª Vara Criminal da
Comarca de Tatuamunha, Estado de Alagoas, vez que, no entendimento do magistrado, a
inicial cumpriu todos os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal.
Citada para oferecer resposta à acusação, não constituiu advogado, razão pela qual
foi nomeado o defensor público da vara para realizar a referida resposta. Ocorre que, em
virtude da demanda, o defensor apenas informou na defesa que deixaria para se manifestar
ao longo da persecução penal, sem ter, inclusive, arrolado testemunha nem juntado
qualquer tipo de documento no intuito de melhorar a situação da acusada.
Na fase instrutória, a vítima foi ouvida, ratificando em todos os seus termos os
esclarecimentos prestados na fase de inquérito. Todavia, ao ser questionada sobre os
problemas ocorridos na semana do crime, não quis se manifestar.
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Em face da situação hipotética, na condição de advogado constituído por Carla, redija a peça
processual adequada à defesa de sua cliente, alegando AS TESES DEFENSIVAS pertinentes.
Date o documento no último dia do prazo para protocolo.
PADRÃO DE RESPOSTA
Processo número:
Indicação correta do dispositivo que dá ensejo à apresentação dos Memoriais – artigo 403, §3º do
Código de Processo Penal (Valor: 0,4).
Carla, já qualificada nos autos do processo às folhas ( ), por seu advogado e bastante
procurador que a esta subscreve, conforme procuração em anexo, vem, muito respeitosamente a
presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403, parágrafo 3º do Código de Processo
Penal apresentar os seus
MEMORIAIS
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
1. Dos Fatos
Carla está sendo acusada de ter supostamente cometido o crime previsto no artigo
129, §1º, I do Código Penal, no dia e hora constantes na exordial acusatória. Segundo a apuração dos
fatos, a acusada teria lesionado a vítima no escritório onde elas trabalham.
O juiz da 12ª Vara Criminal da Comarca de Tatuamunha, Alagoas, recebeu a denúncia
e mandou citar a ré para responder por escrito as acusações, as quais foram indevidamente realizadas
por defensor público atuante na vara, sem, ao menos, existir qualquer tipo de defesa, já que na
resposta não foram juntados documentos, tão pouco arroladas testemunhas.
Durante a fase instrutória, foram ouvidas Nina e Lila que nada informaram acerca da
prática delitiva, bem como não souberam atribuir a autoria do delito. Tanto vítima quanto acusada
prestaram esclarecimentos, mas nada de relevante foi apurado no intuito de comprovar a existência
do crime e de indícios de autoria.
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2. Das Preliminares
3. Do Mérito
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4. Dos Pedidos
Termos em que,
Pede deferimento.
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Advogado, OAB
O Ministério Público, no uso das suas atribuições, denunciou Flávio Alves como
incurso nas penas previstas no art. 121, §2º, II e IV, do Código Penal. Consta na inicial que no
dia 23 de março de 2011, por volta das 18h30min, o acusado efetuou disparos contra a vítima,
conhecida como “John”, produzindo-lhe lesões que ocasionaram a sua morte. Recebida a
denúncia, o acusado foi citado para responder à acusação. Oferecida a defesa, foi designada
data para a realização da colheita de provas. Durante a instrução criminal, testemunhas
informaram que o acusado, no dia do crime, estava no hospital, pois havia feito uma cirurgia
no joelho, impossibilitando-o de sair no dia e hora do delito, conforme documento juntado
ao processo. O juiz, em virtude da complexidade do caso, designou o oferecimento das
alegações finais por escrito.
Peça - MEMORIAIS, com fundamento no art. 403, §3º, do Código de Processo Penal.
Endereçamento - EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO
TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA _______
Preliminares
- Indicação da preliminar de ausência de justa causa para o exercício da ação, nos moldes do
art. 395, III do Código de Processo Penal.
Mérito
- Desenvolvimento fundamentado de que o agente não cometeu o crime, conforme
comprovação nos autos do processo.
Pedido
- Absolvição sumária, com fundamento no art. 415, II, do Código de Processo Penal, por estar
provado não ser ele o autor ou partícipe do fato.
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