Negócios-Públicos-vol-15-n-174-fev-2019 - Mudanças-na-Licitação-IMPORT PDF

Fevereiro 2019 | ano XV | nº 174
Fevereiro 2019 | ano XV | nº 174
ENTENDA A NOVA
IN DO PLANO ANUAL
DE CONTRATAÇÕES
MATÉRIA
Relembre os principais diplomas normativos publicados
na área de licitações e contratos em 2018
ARTIGO
O Regime Jurídico adequado para a escolha de câmaras arbitrais pelo Poder Público
Editorial
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VICE-PRESIDENTE: Ruimar Barboza dos Reis ENTENDA A NOVA IN DO PLANO ANUAL DE
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O Ministério da Economia publicou a nova Instrução
Célia Kühl.
Normativa 01 que dispõe sobre Plano Anual de Con-
tratações (PAC) de bens, serviços, obras e soluções de
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SUMÁRIO
21
Direito e Política
ENTENDA A NOVA IN DO PLANO ANUAL DE
CONTRATAÇÕES
AGU atualiza modelos de licitações e contratos 8

Conselho da Justiça Federal determina o respeito à ordem cronológica de
pagamento nas licitações 13
Negociação de preços na Lei das Estatais
16
AGU altera orientação sobre inexigibilidade da licitação na contratação de
treinamento 19
35 O REGIME JURÍDICO ADEQUADO PARA A ESCOLHA
DE CÂMARAS ARBITRAIS PELO PODER PÚBLICO
Mapa mental das Estatais

29
Ministério do Planejamento regulamenta os serviços que serão
preferencialmente objeto de execução indireta 31
Relembre os principais diplomas normativos publicados na área de licitações
e contratos em 2018 34
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DIREITO E POLÍTICA Coluna
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DE
ESTADOS E MUNICÍPIOS SOBRE
LICITAÇÕES*
Ronny Charles
Advogado, mestre em Direito Público, professor de Direito
Administrativo, escritor, consultor, conferencista e palestrante.
Imagem: Shutterstock
Segundo a nossa Constituição federal, em seu artigo 22, compete privativamente à União legislar
sobre normas gerais de licitação. Com base nesta mesma norma, pode-se assentir que todos os
entes federativos podem legislar sobre normas específicas acerca da matéria.
De tal disposição constitucional podemos, ainda, avançar e extrair algumas premissas, dentre
elas: se consideradas específicas, as normas existentes na legislação federal apenas vinculam
a União, permitindo regramento diferente por Estados, Distrito Federal e Municípios; noutro dia-
pasão, quando tratar sobre matéria geral, a legislação federal não pode restringir sua normati-
zação às relações jurídicas contratuais da União, pois isso fraudaria a competência constitucio-
nalmente estabelecida.
* Texto baseado em conteúdo do livro Leis de licitações públicas comentadas, de nossa autoria.
fevereiro 2019 5
Coluna DIREITO E POLÍTICA
A Lei nº 8.666/93 firma-se como norma ge-

ral de licitações, cumprindo a competência
legislativa estabelecida pela Constituição Entendemos que a criação
Federal, contudo, é necessário perceber ela de modalidades licitatórias,
não possui apenas regras de conteúdo geral,
regras de vedação à participa-
mas também específico, o que repercutirá na
ção na licitação, parâmetros
amplitude de sua aplicação obrigatória, pelo
demais entes. gerais de habilitação, crité-
rios de adjudicação, exceções
Entendemos que a criação de modalidades à obrigatoriedade de licitar,
licitatórias, regras de vedação à participa- criação de sanções administra-
ção na licitação, parâmetros gerais de ha- tivas e algumas prerrogativas
bilitação, critérios de adjudicação, exceções
extraordinárias características
à obrigatoriedade de licitar, criação de san-
do regime jurídico do contrato
ções administrativas e algumas prerrogati-
vas extraordinárias características do regime administrativo, caracterizam-
jurídico do contrato administrativo, caracte- -se claramente como normas
rizam-se claramente como normas material- materialmente gerais. Por
mente gerais. Por outro lado, regras proce- outro lado, regras procedimen-
dimentais, formato da comissão de licitações tais, formato da comissão de
e estabelecimento de competências adminis- licitações e estabelecimento de
trativas, caracterizam-se, indubitavelmente, competências administrativas,
como normas materialmente específicas.
caracterizam-se, indubitavel-
Além disso, diante de eventual lacuna da Lei, mente, como normas material-
é importante resguardar como normas ma- mente específicas.
terialmente específicas as regras, no âmbito
de Estados, Municípios e DF, que proponham
inovações, aperfeiçoando a legislação geral,
desde que compatíveis com as normas gerais
estabelecidas. Assim, a despeito da lacuna
identificada na Lei nº 8.666/93, deve ser con-
siderada norma materialmente específica a
previsão, por exemplo, de lei estadual (mu-
nicipal ou do DF) que permita a realização de
concorrências eletrônicas, que permita in-
versão de fases na licitação sob a modalidade
concorrência, que admita a possibilidade de
remuneração variável ou de orçamento sigi-
loso, entre outras regras específicas já iden-
tificadas em alguns regimes licitatórios, mas
ainda ausentes na Lei nº 8.666/93.
6 fevereiro 2019
DIREITO E POLÍTICA Coluna
Como bem pontuou o Ministro Fux, em voto prolatado na ADI 3059, “o conceito de “norma geral”
é essencialmente fluido, de fronteiras incertas, o que, embora não o desautorize como parâmetro
legítimo para aferir a constitucionalidade de leis estaduais, distritais e municipais, certamente
requer maiores cautelas no seu manejo. Esse dilema, segundo o Ministro do Supremo Tribunal
Federal, deve ser compreendido com respeito à opção constitucional de federalismo, resguardan-
do espectro de atuação legislativa pelas demais esferas federalistas, para tratar sobre o tema.
Justamente por isso, qualquer leitura exagerada do conceito constitucional de norma geral “mili-
ta contra a diversidade e a autonomia das entidades integrantes do pacto federativo, em flagrante
contrariedade ao pluralismo que marca a sociedade brasileira”, contribuindo também para “as-
fixiar o experimentalismo local tão caro à ideia de federação”.1 No mesmo Acórdão, o Ministro
Ayres Brito sedimentou que, “desde que não contrariem a legislação geral, os Estados e o Distrito
Federal dispõem de um campo relativamente vasto de legiferação suplementar.”2
Quando a União, em sua Lei, tratar sobre normas materialmente específicas, simplesmente esta-
rá legislando apenas para seus órgãos e entidades federais, não vinculando estados e Municípios.
Por outro turno, quando estiver tratando sobre normas materialmente gerais, a União legisla
para todas as esferas federativas, não competindo aos estados, municípios e DF suplementar a
matéria. Assim, por exemplo, não cabe a essas outras unidades federativas criar novas espécies
de dispensas de licitação (entendidas estas como regras materialmente gerais), suplementando
a legislação federal.
Neste prumo, assentamos com o raciocínio cristalizado no voto do Ministro Carlos Velloso, ao
firmar que a competência privativa da União é restrita a normas gerais de licitação e contratação,
tendo os Estados e os Municípios também competência para legislar a respeito do tema: “a União
expedirá as normas gerais e os Estados e Municípios expedirão as normas específicas”3. Esse
raciocínio não compromete a competência da União, enquanto ente da federação, de estabelecer
regras materialmente específicas sobre licitações e contratos para seus órgãos e entidades fede-
rais, mas respeita a autonomia federativa de estados e municípios, bem como respeitam a diver-
sidade e o experimentalismo local tão caro à ideia de federação, bem suscitado pelo Ministro Fux.
Conclui-se, portanto, que, acerca das licitações e contratos, existe uma competência privativa
da União, no que tange às regras gerais, e uma competência comum, no que se refere às regras
específicas. Diante da letargia do Congresso Nacional para aprovar uma legislação licitatória mo-
derna, mais “conectada” às alterações que vivenciamos nas últimas décadas, do que a nossa
combalida Lei nº 8.666/93, podem e devem estados e municípios, dentro de suas competências
legislativas, aperfeiçoar regras específicas que melhorem seus diplomas licitatórios. Aliás, diante
da evidente competência comum estabelecida em nossa Constituição, para as regras material-
mente específicas, a omissão legiferante da maioria dos estados e municípios é lamentável.
1 STF. Trecho de voto do Ministro FUX, na ADI 3059/RS. Plenário, Julg. 09/04/2015.
2 STF. Trecho de voto do Ministro Ayres Brito, na ADI 3059/RS. Plenário, Julg. 09/04/2015.
3 STF. Voto do Ministro Carlos Velloso. Relaator. ADI-MC nº 927
fevereiro 2019 7
Matéria AGU
AGU ATUALIZA MODELOS DE

LICITAÇÕES E CONTRATOS
EDITAIS, CONTRATOS E TERMOS DE REFERÊNCIA
Por Aline de Oliveira
A Advocacia Geral da União acaba de atualizar em seu site (www.agu.gov.br), os modelos de minutas de
editais, contratos, termos de referência e demais documentos pertinentes à licitação e contratos.
Os modelos que são disponibilizados pela AGU servem como ponto de partida para a confecção de minutas
de editais e anexos. Eles ainda contêm referências que orientam a manter a regularidade dos textos finais,
a fim de conferir segurança e celeridade da análise jurídica. Todos os documentos vêm ainda com notas
explicativas para correta utilização.
Sobre a atualização a AGU emitiu uma nota explicando todos os pontos, confira na íntegra:
Nota de atualização
O presente ciclo de atualização teve como foco não só a atualização legislativa e jurisprudencial e aperfei-
çoamento em geral, mas também, em especial, a uniformização dos diversos modelos disponíveis e uni-
ficação em um número menor de documentos, para facilitar o uso. Além disso, várias disposições foram
deslocadas para o Termo de Referência, de modo a tornar mais claro quais previsões devem ser feitas pela
área demandante e quais são de incumbência da área de licitações.
8 fevereiro 2019
AGU Matéria
Desde a última atualização geral dos modelos, no final de 2017, houve as seguintes modificações
gerais:
»» unificação dos modelos de ampla participação, participação exclusiva e híbrido;
»» unificação dos modelos com e sem aplicação do Sistema de Registro de Preços;
»» uniformização da formatação e das regras dos diferentes modelos de serviços;
»» Adoção de sistema de cores para facilitar a adaptação de modelos quanto à adoção ou não de
SRP e participação ou não de ooperativas;
»» inclusão de menção ao Decreto nº 9.507, de 2018 e exclusão de referências à Portaria MP nº

409, de 2016, revogada a partir de 22 de janeiro pela Portaria MP 449, de 2018;
»» atualização das minutas quanto à Instrução Normativa SEGES/MP nº 3, de 2018, que dispõe
sobre o SICAF Digital;
»» atualização normativa e jurisprudencial geral;
»» ajustes ortográficos e gramaticais e remoção de disposições repetidas ou redundantes.
Nas minutas de Edital, foram feitas as seguintes modificações:
»» inclusão de especificação sobre regime de execução e forma de adjudicação;
»» inclusão na lista de vedações à participação de OSCIPs e Instituições sem Fins Lucrativos, nos
termos e com as exceções da jurisprudência do TCU e da IN SEGES/MPDG nº 5/2017;
»» inclusão de disposições do Decreto nº 7.203, de 2007;
»» detalhamento de regras sobre a correta cotação de encargos e elaboração da planilha de custos

pela empresa;
»» inclusão da possibilidade de solicitação de manifestação da área demandante na análise da

proposta;
»» inclusão da admissibilidade de balanço intermediário nos termos da jurisprudência do TCU;
»» deslocamento do edital para o termo de referência de disposições sobre:
» garantia da execução;
» pagamento;
»» deslocamento do edital para a ata de registro de preços de disposições sobre:
» órgãos gerenciador e participante;
» possibilidade e a forma adesão por não-participantes;
fevereiro 2019 9
Matéria AGU
»» previsão no edital da aplicabilidade, no procedimento do pregão, das penalidades previstas no art.

87 da Lei nº 8.666/93 (advertência, suspensão de licitar e contratar com a administração e decla-
ração de inidoneidade), além da multa e do impedimento de licitar e contratar com a União, já pre-
vistas na Lei nº 10.520/02;
»» inclusão dos procedimentos a serem tomados no caso de prática de atos de infração administrativa
tipificados na Lei nº 12.846/13;
Nas minutas de Termo de Referência/Projeto Básico, foram feitas as seguintes modificações:
»» detalhamento das notas explicativas sobre o objeto contratual e as justificativas;
»» inclusão da obrigação de previsão dos quantitativos a serem potencialmente objeto de adesão por
órgãos não-participantes em contratações pelo SRP, conforme jurisprudência do TCU;
»» previsão do regime de execução (empreitada por preço unitário, empreitada por preço global etc);
»» inclusão de nota explicativa com detalhamento sobre a exigência de vistoria para o licitante e o
adjudicatário;
»» modificações estilísticas em razão da uniformização da formatação dos diferentes modelos;
»» reescrita das regras de controle e fiscalização do objeto, recebimento e aceitação do objeto e paga-
mento, em compatibilidade com a IN SEGES/MP nº 5/2017, de modo que o processo seja integral-
mente previsto no Termo de Referência partir de uma única estrutura lógica coerente;
»» atualização e detalhamento das disposições de reajustamento em sentido geral (reajuste e repac-

tuação), em conformidade com a legislação e a jurisprudência do TCU;
»» inclusão dos procedimentos a serem tomados no caso de prática de atos de infração administrativa
tipificados na Lei nº 12.846/13;
Nas minutas de Ata de Registro de Preços, foram feitas as seguintes alterações:
»» atualização da Ata de Registro de Preços em conformidade com as modificações advindas do De-

creto Federal nº 9.488/18, incluindo notas explicativas;
»» inclusão de cláusula prevendo a aplicabilidade das penalidades previstas no edital para o caso de
descumprimento da ata;
»» inclusão de disposição sobre as limitações da contratação de itens, no caso de adjudicação por

maior preço global de grupo de itens, em conformidade com a jurisprudência do tribunal de contas
da união, bem como orientação veiculada pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão em 16 de fevereiro de 2018, pelo site de Compras Governamentais.
Nas Minutas de Contrato, foram feitas as seguintes modificações:
»» deslocamento do contrato para o termo de referência de disposições sobre:
» reajuste e repactuação;
10 fevereiro 2019
AGU Matéria
» garantia da execução;
»» inclusão de previsão sobre rescisão amigável;
Especificamente quanto a cada tipo de contratação, foram feitas as seguintes modificações em cada
caso, além das relatadas acima:
Alterações promovidas nas Minutas de Compras:
»» atualização em conformidade com a IN SEGES/MP nº 2/2018, sobre compras da agricultura fami-

liar;
»» atualização de regras atinentes a Registro de Preços.
Alterações promovidas nas Minutas de Serviços Não Continuados:
»» inclusão de definição de serviços não-continuados;
»» detalhamento das previsões atinentes a prazos;
»» atualizações e ajustes em geral.
Alterações promovidas nas Minutas de Serviços Continuados sem Dedicação Exclusiva de Mão de
Obra:
»» atualizações e ajustes em geral;
»» atualização da listagem de obrigações;
»» uniformização com os outros tipos de contratações.
Alterações promovidas nas Minutas de Serviços Continuados com Dedicação Exclusiva de Mão de
Obra:
»» implementação de disposições oriundas do Decreto Federal nº 9507, de 2018;
»» inclusão de disposições sobre a planilha de preços, conforme jurisprudência do TCU;
»» admissão da apresentação do plano de recuperação aprovado judicialmente como substituto da

certidão de recuperação judicial, conforme entendimento do STJ, do TCU e da PGF;
»» inclusão de cláusulas sobre pagamento pelo fato gerador;
»» detalhamento dos processos de fiscalização;
»» detalhamento e reescrita das cláusulas de repactuação e reajuste;
»» atualização da cláusula de rescisão.
Alterações promovidas nas minutas de contratações de serviços comuns de engenharia:
fevereiro 2019 11
Matéria AGU
»» admitir excepcionalmente a exigência de quantitativos para qualificação técnico-profissional, se hou-

ver justificativa nesse sentido, conforme Acórdãos TCU 1.214/2013 e 2.434/2013 – Plenário;
»» alterações nas regras de vistoria, para adequar a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão
170/2018 – Plenário;
»» incluída nota explicativa fazendo a distinção entre obra e serviço de engenharia;
»» estabelecido que, quando o órgão técnico atestar a natureza não comum do serviço de engenharia
deve-se aplicar integramente a Instrução Normativa/SEGES nº 05, de 2017 e para o caso de licitação/
contratação de obra a referida IN pode ser utilizada, no que couber, como boa prática administrativa;
»» atualizadas a normas do CONFEA;
»» atualizadas as normas de sustentabilidade;
»» atualizações das orientações gerais.
Alterações promovidas nas minutas de contratações de obras e serviços não comuns de engenharia nas
modalidades concorrência, tomada de preços e carta convite:
»» adequação à Instrução Normativa/SEGES nº 06, de 06 de julho de 2018, que dispõe sobre cláusulas
assecuratórias de direitos trabalhistas quando da execução indireta de obras públicas, no âmbito da
Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional;
»» adequação ao Decreto nº 9.412, de 18 de junhode 2018, que atualiza os valores das modalidades de
licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;
»» previsão do regime de execução do contrato no preâmbulo das minutas dos editais;
»» flexibilizada a participação de empresas em recuperação judicial e extrajudicial, desde que apresen-

tem plano de recuperação judicial;
»» admitir excepcionalmente a exigência de quantitativos para qualificação técnico-profissional, se hou-

ver justificativa nesse sentido, conforme Acórdãos TCU 1.214/2013 e 2.434/2013 – Plenário;
»» alterações nas regras de vistoria, para adequar a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão
170/2018 – Plenário;
»» incluída nota explicativa fazendo a distinção entre obra e serviço de engenharia;
»» estabelecido que, quando o órgão técnico atestar a natureza não comum do serviço de engenharia
deve-se aplicar integramente a Instrução Normativa/SEGES nº 05, de 2017 e para o caso de licitação/
contratação de obra a referida IN pode ser utilizada, no que couber, como boa prática administrativa;
»» atualizadas a normas do CONFEA;
»» atualizadas as normas de sustentabilidade.
12 fevereiro 2019
Ordem cronológica de pagamento nas licitações Matéria
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL

DETERMINA O RESPEITO À ORDEM
CRONOLÓGICA DE PAGAMENTO NAS
LICITAÇÕES Por Aline de Oliveira
O Conselho da Justiça Federal (CJF) publicou, no dia 21 de janeiro, no Diário Oficial da União (DOU) a Re-
solução nº 514 de 11 de janeiro de 2019, onde determina o respeito à ordem cronológica de pagamento
nas licitações.
A epígrafe da norma relembra que a conduta de preterir a ordem cronológica disposta no art.5º da Lei
8.666/93 constitui ação criminosa, salvo quando presente relevantes razões de interesse público e me-
diante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
De acordo com o art. 1º Os pagamentos das obrigações relativas ao fornecimento de bens, às locações, à
realização de obras e à prestação de serviços, no âmbito do Conselho e da Justiça Federal de primeiro e
segundo graus, deverão observar, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica
das datas de suas exigibilidades estabelecidas nos respectivos contratos e atos convocatórios.
Veja na íntegra a resolução:
fevereiro 2019 13
Matéria Ordem cronológica de pagamento nas licitações
RESOLUÇÃO Nº 514, DE 11 DE JANEIRO DE 2019

Dispõe sobre o cumprimento do disposto no art. 5º da Lei n. 8.666, de 21 de junho de
1993.
O PRESIDENTE DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, no uso de suas atribuições
legais, e
CONSIDERANDO que, nos termos do parágrafo único, inciso II, do art. 105 da Cons-
tituição Federal, compete ao Conselho da Justiça Federal exercer, na forma da lei, a
supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo
graus, como órgão central de sistema;
CONSIDERANDO os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública,
em especial os da legalidade, impessoalidade, probidade, moralidade e publicidade;
CONSIDERANDO a exigência legal do cumprimento da ordem cronológica de exigi-
bilidade de pagamentos, estabelecido pelo art. 5º da Lei n. 8.666, de 21 de junho de
1993, para assegurar a probidade e a economicidade dos negócios públicos;
CONSIDERANDO a recomendação do Tribunal de Contas da União, na representação
n. TC 002.999/2015-3;
CONSIDERANDO que a conduta de preterir a ordem cronológica disposta no art. 5º
da Lei n. 8666/1993 constitui ação criminosa, salvo quando presentes relevantes ra-
zões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente,
devidamente publicada;
CONSIDERANDO o decidido no Processo Administrativo n. CJF-PPN-2015/00021, na
sessão de 17 de dezembro de 2018, resolve:
Art. 1º Os pagamentos das obrigações relativas ao fornecimento de bens, às loca-
ções, à realização de obras e à prestação de serviços, no âmbito do Conselho e da
Justiça Federal de primeiro e segundo graus, deverão observar, para cada fonte di-
ferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades
estabelecidas nos respectivos contratos e atos convocatórios.
Art. 2º Constatada a insuficiência de recursos financeiros para fazer jus aos paga-
mentos de que tratam o artigo anterior, caberá ao ordenador de despesa estabelecer,
em despacho fundamentado nos autos do respectivo processo administrativo, a rela-
ção ordenada dos pagamentos devidos, contemplando todos os credores até aquela
data.
14 fevereiro 2019
Ordem cronológica de pagamento nas licitações Matéria
§1º A relação de pagamentos de que trata o caput deste artigo deverá ser organizada
considerando a data final de exigibilidade de cada obrigação, conforme dispõe o art. 5º
da Lei n. 8.666/1993.
§2º Os tribunais regionais federais e as seções judiciárias poderão estabelecer regula-
mentos próprios com critérios complementares a esta resolução.
Art. 3º Os casos de não cumprimento da ordem cronológica estabelecida no despacho
previsto no art. 2º desta resolução deverão ser previamente justificados pelo ordenador
de despesa por meio de ato próprio, contendo os fundamentos das razões de interesse
público, bem como sua publicação no respectivo órgão.
Art. 4º Revogam-se as disposições contrárias.
Art. 5º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.
MIN. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
fevereiro 2019 15
Matéria Lei das Estatais
NEGOCIAÇÃO DE PREÇOS NA
LEI DAS ESTATAIS
APENAS NEGOCIAR PREÇOS É SUFICIENTE PARA OBTER CONDIÇÕES
MAIS VANTAJOSAS?
Para a correta aplicação da Lei das Estatais, 13.303/16, é preciso primeiramente esclarecer alguns pon-
tos: concorrência e tomada de preço são modalidades de Licitação? Convite não existe mais?
Segundo o advogado da União e especialista na lei, Ronny Charles, na

verdade, tem ocorrido certa confusão na aplicação da nova Lei das es-
tatais.
“Apegados ao formato de modalidades estáticas da Lei 8.666/93, muitos

insistem, equivocadamente, em falar de concorrência, convite, tomada
de preços, entre outros. É um erro crasso! A Lei das estatais adota um
formato de modalidade única e flexível, assim como o RDC. Nas licita-
ções baseadas na Lei 13.303/16 não haverá concorrência, tomada de
preços ou convite. As restrições à participação existentes na tomada de
preços e no convite, da Lei 8.666/93, sequer são admitidas na Lei das
estatais”, explica.
Ronny Charles
16 fevereiro 2019
Lei das Estatais Matéria
Agora na etapa de julgamento de propostas não há diferença relevante em relação ao que já era
adotado antes, notadamente no Pregão e no RDC.
“Primeiramente, é avaliado se a proposta está adequada às regras legais e editalícias, para confir-
mar ou não sua classificação; estando adequada (efetividade da proposta), a comissão, pregoeiro
ou agente de licitação poderá negociar com a proposta melhor classificada, para alcançar condi-
ções mais vantajosas”, afirma Charles.
Negociação de preços e condições
Na fase apenas o preço pode ser negociado? Ou outros aspectos para maior vantagem para a Ad-
ministração também podem?
Charles ensina que em princípio, na fase de negociação será tratada a redução dos valores da
proposta, seja para alcançar um menor preço ou para adequar os preços de itens específicos da
proposta, nos quais se identificou sobrepreço, por exemplo.
“Contudo, em tese, poderia se admitir, dentro dos limites dados pelo edital e sem alteração da
ordem de classificação, a negociação de outras condições mais vantajosas, como, por exemplo,
a redução do prazo de entrega do produto. Imaginemos que, pelo edital, o prazo máximo é de 72
horas, porém, a licitante classificada em primeiro lugar possui alguma sabida vantagem nesta
área de logística e poderia reduzir o prazo de entrega para 48 horas; em tese, seria possível esta
negociação”, avalia Charles.
E quando a proposta já está abaixo do orçamento e a fase de negociação é ignorada?
Charles destaca que a experiência do pregão demonstrou que, muitas vezes, as estimativas feitas
pelo órgão ou pela estatal licitante para definir valores máximos a contratar apontam preços supe-
riores ao alcançado na licitação.
“O pregoeiro, membro de comissão ou agente de licitação deve ser capacitado para compreender
as potencialidades da negociação e desenvolver suas técnicas, identificando oportunidades para
alcançar uma proposta mais vantajosa. Isso não significa que ele possa ou deva impor a nego-
ciação, quando o preço estiver abaixo do orçamento estimado, nem significa, na minha opinião,
que a ausência de tentativa de negociação indique necessariamente uma irregularidade ou falha,
embora ela se apresente como uma faculdade que, em princípio, deveria ser usada sempre que
adequada, mesmo que não alcançando êxito. Nesse prumo, importa registrar o entendimento do
TCU de que, no pregão, a tentativa de negociação, para reduzir o preço final, constitui-se em
poder-dever da Administração e deveria ser usada sempre. Particularmente, entendo que algu-
mas situações podem tornar inadequada ou desnecessária a tentativa de negociação, embora sua
tentativa deva ser a regra”, assegura Charles.
fevereiro 2019 17
Matéria Lei das Estatais
E quando o orçamento é fechado, ou seja, sigiloso como fica a negociação? Imaginemos três mil itens
para serem verificados quanto à efetividade (inclusive os preços unitários) e a infindável negociação
item a item, como fazer? O que importa é a negociação item a item ou a redução do valor global da
proposta?
Para o especialista, sem dúvida, se a licitação foi por item, a negociação pode ou deve ocorrer também
por item. Se for por preço global, ela pode ser pelo valor global ou se concentrar em alguns itens.
“Permita-me utilizar seu exemplo, ele foi excelente! Imaginemos uma licitação, com adjudicação por
item, para aquisição de materiais, com 3000 itens. Suponhamos, então, que nesta licitação todos os
itens tivessem seu preço final abaixo dos estimados pela Administração? Faria sentido entender como
irregular a ausência de negociação em todos os itens? Evidente que não. Por outro lado, imaginemos
que em 2990 itens licitados, o preço final alcançado (em cada um) tivesse alcançado desconto em torno
de 30%, em relação ao preço estimado, enquanto nos 10 outros itens, o preço alcançado tenha sido
exatamente o estimado na licitação. Mesmo estando o valor apto à contratação e não sendo o fornece-
dor obrigado a reduzir o preço, não pareceria adequado tentar a negociação? Evidente que sim”.
Em relação ao orçamento fechado ou sigiloso, Charles lembra que o próprio TCU tem admitido que é
possível a abertura do sigilo do orçamento na fase de negociação de preços com o primeiro colocado,
desde que em ato público e devidamente justificado.
Preço unitário
O preço unitário elevado por si só é justificativa para desclassificar a melhor proposta?
“Bem, imagino que a questão trata do preço unitário de determinado item da planilha de custos, den-
tro de uma licitação por preço global, por exemplo, em uma obra. Ora, nesta hipótese, eu diria que não
necessariamente. O próprio Decreto 7893, de 2013, admite que na formação do preço das propostas
dos licitantes, possam ser utilizados custos unitários diferentes daqueles obtidos na estimativa de
custos da entidade licitante, desde que o preço global orçado e o de cada uma das etapas previstas
no cronograma físico-financeiro do contrato fiquem iguais ou abaixo dos preços de referência da ad-
ministração pública. Contudo,é uma questão sensível. Dependendo do impacto do custo deste item
no valor da contratação, pode haver um risco enorme de jogo de planilha. A negociação desses itens
específicos, com valores majorados, é um procedimento interessante para suplantar esse problema”,
sugere Charles.
Por fim Charles destaca que não há“subjetividade” na Lei das estatais em relação a isto.
“O que a nova Lei fez foi admitir uma maior margem de liberdade na escolha de alguns procedimentos
e ferramentas, entre diversas opções nela contidas. Problemas como os interessantemente suscita-
dos nesta entrevista devem ser solucionados, objetivamente. Para isso, é fundamental a capacitação
dos agentes envolvidos e uma boa normatização pela estatal”, conclui o especialista.
18 fevereiro 2019
Contratação de treinamento Matéria
AGU ALTERA ORIENTAÇÃO SOBRE

INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO NA
CONTRATAÇÃO DE TREINAMENTO
A Advocacia Geral da União (AGU) alterou a orientação normativa sobre inexigibilidade da licitação
na contratação de treinamento, com a publicação da Portaria 382 de 21 de dezembro de 2018. Con-
fira:
fevereiro 2019 19
Matéria Contratação de treinamento
PORTARIA Nº 382, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2018

Altera a Orientação Normativa nº 18, de 1º de abril de 2009.
A ADVOGADA-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos
I, X, XI e XIII, do art. 4º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, consi-
derando o que consta dos Processos nº 00400.015975/2008-95 e 00593.000129/2017-
41, resolve:
Art. 1º A Orientação Normativa nº 18, de 1º de abril de 2009, de caráter obrigatório a
todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73,
de 10 de fevereiro de 1993, passa a vigorar com a seguinte redação:
“CONTRATA-SE POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART.
25,CAPUT OU INCISO II, DA LEI N° 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, PESSOAS NA-
TURAIS E JURÍDICAS PARA MINISTRAR CURSOS FECHADOS PARA TREINAMENTO E
APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL OU A INSCRIÇÃO EM CURSOS ABERTOS.
O ART. 25,CAPUT, COMO FUNDAMENTO, IMPÕE A CONSTATAÇÃO DA INVIABILIDA-
DE DE COMPETIÇÃO POR AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO DE SELEÇÃO OU POR
EXCLUSIVIDADE DO OBJETO PERSEGUIDO PELA ADMINISTRAÇÃO, MEDIANTE RO-
BUSTA INSTRUÇÃO DOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, SEM PREJUÍZO
DA FISCALIZAÇÃO E CONTROLE AINDA MAIORES POR PARTE DOS ÓRGÃOS COM-
PETENTES.
A MOTIVAÇÃO LEGAL COM BASE NO ART. 25, INCISO II, DA LEI N° 8.666, DE 1993,
EXIGE A IDENTIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E DA SIN-
GULARIDADE DO CURSO.
INDEXAÇÃO: TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL. CONTRATAÇÃO.
PESSOAS NATURAIS E JURÍDICAS. CURSOS FECHADOS OU INSCRIÇÃO EM CURSOS
ABERTOS.
REFERÊNCIA: Parecer nº 97/2017/DECOR/CGU/AGU; Parecer nº 98/2017/DECOR/
CGU/AGU; e, Despacho nº 976/2018/GAB/CGU/AGU; art. 25,capute inciso II, da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993.”(NR)
Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
GRACE MARIA FERNANDES MENDONÇA
20 fevereiro 2019
Plano Anual de Contratações Matéria
ENTENDA A NOVA
IN DO PLANO ANUAL
DE CONTRATAÇÕES
O Ministério da Economia publicou, no DOU do dia 11 de janeiro, a nova Instrução Normativa 01 que
dispõe sobre Plano Anual de Contratações (PAC) de bens, serviços, obras e soluções de tecnologia
da informação e comunicações no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e
fundacional e sobre o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações.
Cada Unidade de Administração de Serviços Gerais - UASG deverá elaborar anualmente o respec-
tivo PAC, contendo todos os itens que pretende contratar no exercício subsequente.
Segundo a nova IN os setores requisitantes terão até o dia 1° de abril do ano para incluir no Sis-
tema de Planejamento e Gerenciamento de Contratação (PGC) as informações sobre as contrata-
ções que pretendem realizar. Durante o período de 1º de janeiro a 15 de abril do ano de elaboração
do PAC, o setor de licitações deverá analisar as demandas encaminhadas pelos setores requisi-
tantes. E até o dia 30 de abril do ano de sua elaboração, o PAC deverá ser aprovado pela autoridade
máxima.
Fica revogada a Instrução Normativa nº 1, de 29 de março de 2018. E a nova Instrução Normativa

de 01 de janeiro de 2019 entra em vigor na data de sua publicação.
“Além de não possuir impacto orçamentário e financeiro, a medida aprimora os procedimentos

para implementação do Plano Anual e se adequa à realidade das diversas unidades administrati-
vas de compras”, diz o secretário de Gestão do Ministério da Economia, Cristiano Heckert.
fevereiro 2019 21
Matéria Plano Anual de Contratações
Para o advogado, engenheiro civil e consultor jurídico em licitações e contratos públicos, Pau-
lo Sérgio de Monteiro Reis, a criação do Plano Anual de Contratações talvez tenha sido um dos
mais decisivos passos na história da Administração Pública Federal, no sentido da consolidação de
um plano de contratações efetivamente profissional, que consolide a utilização do princípio consti-
tucional da eficiência.
“Devemos reconhecer que, até então, os orçamentos públicos relativos às contratações fede-
rais não passavam de uma peça de ficção, elaborada muito mais por ser uma obrigação legal,
jamais representando um efetivo e importante instrumento de gestão, como deve ser sempre.
Os órgãos e entidades elaboravam seus orçamentos sabendo que estavam apenas cumprin-
do uma obrigação, sem qualquer preocupação com a realidade presente e futura a ser aten-
dida. Era, apenas, um exercício matemático: tome-se o orçamento do ano anterior e apli-
que-se um percentual de acréscimo, normalmente definido em função da inflação anterior.
Se alguém perguntasse nesse momento o que se pretendia realmente realizar com aquele
orçamento, a resposta honesta seria um “não sei”. Na medida em que o ano passava, o orça-
mento ia sendo aplicado em função das demandas que fossem surgindo. Era a típica adminis-
tração por crise, que não dava certo e nem poderia dar certo. As contratações estavam sempre
atrasadas, pois só se pensava nelas no momento em que a efetiva necessidade se manifestava. Era
recorrente a crítica da sociedade nesse sentido. Materiais e serviços só chegavam muito tempo
depois do momento em que se tinham tornado necessários, fazendo com que a Administração fos-
se conhecida como lenta, um autêntico paquiderme, incapaz de atender aos anseios da população
tempestivamente”, lembra Reis.
Reis ainda destaca que até então era comum buscar a solução tentando abreviar a obtenção de
resultados. “Criou-se o pregão para ser uma modalidade de licitação que possibilitaria chegar
ao resultado final mais rapidamente. A grande realidade é que o pregão pouco ou quase nada
resolveu sob esse aspecto. É comum ouvirmos em todo o país que os órgãos/entidades não con-
seguem concluir o pregão em menos de 4/5 meses. Qual é o motivo? O pregão é a ponta final do
processo. Há uma série de providências indispensáveis para que possamos chegar até ele. E es-
sas providências, não planejadas no devido tempo, atrasavam o processo de contratação como um
todo”, esclarece.
Por isso, para ele o PAC é um enorme passo a frente. “A administração passa a ter a oportunidade
de dispor daquilo que precisa no momento em que isso é importante. Por um ato muito simples,
mas fundamental: planejamento. Todos serão obrigados a pensar com antecedência sobre as efeti-
vas necessidades. Isso possibilitará que as providências sejam tomadas tempestivamente. Um dos
pontos a destacar na IN está no art. 5º, quando o setor requisitante deve definir, entre outras coi-
sas, a data desejada para a compra/contratação. O art. 13 dispõe que as demandas constantes do
PAC serão adequadamente tratadas com a antecedência necessária para o cumprimento dessas
datas. Isso funciona”, garante Reis.
Sobre os prazos, onde dispõe a IN que o Plano Anual deverá estar consolidado até o final do mês
de abril do ano anterior. Reis explica que significa dizer que não só as LDOs como os orçamentos
serão elaborados com bases sólidas, fundamentados nesse Plano. “É claro que, eventualmente,
22 fevereiro 2019
ajustes precisarão ser feitos, não só após a consolidação da proposta orçamentá-

ria, como após a aprovação da LOA. Outros ajuste poderão ser realizados em datas
previamente estabelecidas pela IN, na medida em que fatos novos e supervenientes
trouxerem motivação suficiente para tal. É um processo dinâmico, que só trará re-
sultados positivos se assim for encarado, pois uma Administração Pública não pode
se imaginar estática, imutável”, afirma.
Para ele, será natural que, nos primeiros exercícios, se manifestem posicionamen-
tos contrários. “É uma mudança de cultura significativa. E, toda mudança gera,
naturalmente, reações contrárias. O que se espera é que se trate de um processo
irreversível. Que ajustes sejam feitos na medida em que se tornarem importantes,
sim. Mas, sempre no sentido da consolidação do procedimento”.
Segundo o professor é inegável que temos visto avanços nos processos de contra-
tação da Administração Federal, nos últimos tempos. “E, é natural que, diante de
um novo governo, que parece ter vindo para tirar definitivamente o Brasil do atraso,
para consolidar o país no nível mundial que deve ocupar, pela sua grandeza e sua
potencialidade, esperemos progressos cada vez mais marcantes. O PAC está nesse
sentido. Não à toa a IN foi expedida pela Secretaria de Gestão. Os processos de
contratação em nosso país ainda estavam impregnados pela burocratização tão
perversa quanto cara, em todos os sentidos. Começamos, de algum tempo para
cá, a entender que, sem planejamento, de nada adianta criarmos novas modali-
dades de licitação ou novos instrumentos simplesmente legais. O RDC consoli-
dou esse entendimento. O novo Regime foi criado porque, entendeu-se na época,
não seria possível concluir as obras necessárias à realização dos grandes even-
tos esportivos (Copa do Mundo, Jogos Olímpicos e Paralímpicos) usando a Lei nº
8.666/1993. Pois bem, veio a nova Lei, com o novo Regime, e muito pouca coisa ficou
pronta. Era, mais uma vez, uma solução pensando na ponta final, esquecendo-nos
que o grande atraso estava no momento em que trabalhávamos para lá chegar”,
destaca Reis.
Para o professor agora, quando vemos o governo finalmente entendendo que o fun-
damental é o planejamento, temos todos que aplaudir e procurar trabalhar para
que tudo dê certo. “Mudanças na ponta final, na forma de realizar a licitação, devem
vir em seguida, quem sabe com a aprovação da nova lei de licitações, que pode ba-
sear-se no projeto ora em tramitação na Câmara Federal, adequadamente tratado e
ajustado, ouvindo-se os especialistas. Mãos a obra. Coloquemos a IN nº 1, de 10 de
janeiro de 2019, em ação. Que os órgãos e entidades se dispam de qualquer reação
contrária e procurem trabalhar para que o PAC funcione. Em havendo necessida-
de de ajustes, que se comunique à Secretaria de Desburocratização, para a devida
análise. Temos certeza que a ideia de todos é fazer com que o Sistema funcione da
melhor forma possível. Tudo depende das pessoas. A Norma está boa, mas só fun- Imagem: Shutterstock
cionará com a participação de todos”, conclui Reis.
fevereiro 2019 23
INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1, DE 10 DE JANEIRO DE 2019
Dispõe sobre Plano Anual de Contratações de bens, serviços, obras e soluções de tecnologia
da informação e comunicações no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e
fundacional e sobre o
Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações.
O SECRETÁRIO DE GESTÃO DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA, no uso das atribuições que lhe con-
ferem o art. 13 do Anexo I do Decreto nº 9.035, de 20 de abril de 2017, e o Decreto nº 1.094, de
23 de março de 1994, resolve:
CAPÍTULO I
Disposições Preliminares
Objeto e âmbito de aplicação
Art. 1° Esta Instrução Normativa dispõe sobre o Plano Anual de Contratações – PAC de bens,
serviços, obras e soluções de tecnologia da informação e comunicações no âmbito da Adminis-
tração Pública federal direta, autárquica e fundacional e sobre o Sistema de Planejamento e
Gerenciamento de Contratações - PGC.
Art. 2° Cada Unidade de Administração de Serviços Gerais - UASG deverá elaborar anualmente
o respectivo PAC, contendo todos os itens que pretende contratar no exercício subsequente.
Art. 3° O Sistema PGC constitui a ferramenta informatizada, integrante da plataforma do Siste-

ma Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG, disponibilizada pela Secretaria de
Gestão do Ministério da Economia para elaboração do PAC pelas UASG dos órgãos e entidades
referidos no art. 1º.
Parágrafo único. O Sistema PGC pode ser acessado no endereço eletrônico https://pgc.planeja-
mento.gov.br.
Definições
Art. 4° Para os efeitos desta Instrução Normativa, são adotadas as seguintes definições:
I - Setor de licitações: unidade responsável pelo planejamento, coordenação e acompanhamen-

to das ações destinadas à realização das contratações no âmbito do órgão ou entidade;
II - Setores requisitantes: unidades responsáveis por identificar necessidades e requerer ao se-

tor de licitações a contratação de bens, serviços, obras e soluções de tecnologia da informação
e comunicações.
Parágrafo único. Cada órgão ou entidade poderá definir de forma diversa a divisão de atribuições
de que tratam os incisos I e II, quando contemplar áreas específicas em sua estrutura.
CAPÍTULO II
24 fevereiro 2019
Da elaboração do Plano Anual de Contratações
Setor Requisitante
Art. 5° O setor requisitante, ao incluir um item no respectivo PAC, deverá informar:
I - o tipo de item, o respectivo código, de acordo com os Sistemas de Catalogação de Material ou de

Serviços;
II - a unidade de fornecimento do item;
III - quantidade a ser adquirida ou contratada;
IV - descrição sucinta do objeto;
V - justificativa para a aquisição ou contratação;
VI - estimativa preliminar do valor;
VII - o grau de prioridade da compra ou contratação;
VIII - a data desejada para a compra ou contratação; e
IX - se há vinculação ou dependência com a contratação de outro item para sua execução, visando a
determinar a sequência em que os respectivos procedimentos licitatórios serão realizados.
Setor de Licitações
Art. 6º O setor de licitações deverá analisar as demandas encaminhadas pelos setores requisitan-
tes promovendo diligências necessárias para:
I - agregação, sempre que possível, de demandas referentes a objetos de mesma natureza;
II - adequação e consolidação do PAC; e
III - construção do calendário de licitação, observado o inciso VIII e IX do art. 5º.
CAPÍTULO III
Consolidação do Plano Anual de Contratação
Cronograma
Art. 7º Até o dia 1° de abril do ano de elaboração do PAC, os setores requisitantes deverão incluir,
no sistema PGC, acompanhadas das informações constantes no art. 5º, as contratações que pre-
tendem realizar ou prorrogar, na forma do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no exer-
cício subsequente e encaminhar ao setor de licitações.
Art. 8º Durante o período de 1º de janeiro a 15 de abril do ano de elaboração do PAC, o setor de lici-
fevereiro 2019 25
tações deverá analisar as demandas encaminhadas pelos setores requisitantes, consoante dispos-
to no art. 6º, e, se de acordo, enviá-las para aprovação da autoridade máxima do órgão ou entidade
ao qual integra ou a quem esta delegar.
§1° Até o dia 30 de abril do ano de sua elaboração, o PAC deverá ser aprovado pela autoridade má-
xima de que trata o caput e enviado ao Ministério da Economia por meio do Sistema PGC.
§2° A autoridade máxima poderá reprovar itens constantes do PAC ou, se necessário, devolvê-los
para o setor de licitações realizar adequações, observada a data limite de aprovação e envio defi-
nida no §1°.
§3° O relatório do PAC, na forma simplificada, deverá ser divulgado no sítio eletrônico do órgão ou
entidade ao qual se vincular a UASG, em até quinze dias corridos após a sua aprovação.
§4° O Ministério da Economia poderá disponibilizar no Portal de Compras Governamentais as infor-

mações registradas no Sistema PGC por meio de dados estruturados em painel gerencial.
Revisão e redimensionamento
Art. 9º Poderá haver a inclusão, exclusão ou o redimensionamento de itens do PAC, pelas respec-
tivas UASG, nos seguintes momentos:
I - Nos períodos de 1° a 30 de setembro e de 16 a 30 de novembro do ano de elaboração do PAC,

visando à sua adequação à proposta orçamentária do órgão ou entidade ao qual se vincular a UASG;
II - Na quinzena posterior à aprovação da Lei Orçamentária Anual, para adequação dos PAC ao or-
çamento devidamente aprovado para o exercício.
§1° A alteração do PAC, nas hipóteses deste artigo, deverá ser aprovada pela autoridade máxima
de que trata o art. 8º, ou a quem esta delegar, e enviada ao Ministério da Economia por meio do
Sistema PGC, dentro dos prazos previstos no caput.
§2° A versão atualizada do PAC deverá ser divulgada no sítio eletrônico do órgão ou entidade ao
qual se vincular a UASG.
Da atualização do PAC
Art. 10. Durante o ano de elaboração, a alteração dos itens constantes do PAC, ou a inclusão de
novos itens, somente se dará nos períodos previstos no Capítulo III.
Art. 11. Durante a sua execução, o PAC poderá ser alterado mediante aprovação da autoridade má-
xima, ou a quem esta delegar, e posterior envio ao Ministério da Economia, por meio do Sistema
PGC.
§1º O redimensionamento ou exclusão de itens do PAC somente poderão ser realizados mediante
justificativa dos fatos que ensejaram a mudança da necessidade da contratação.
§2º A inclusão de novos itens somente poderá ser realizada, mediante justificativa, quando não
for possível prever, total ou parcialmente, a necessidade da contratação, quando da elaboração do
26 fevereiro 2019
PAC.
§3º As versões atualizadas do PAC deverão ser divulgadas no sítio eletrônico do órgão ou entidade
ao qual se vincular a UASG.
CAPÍTULO IV
Da execução do Plano Anual de Contratações
Compatibilização da demanda
Art. 12. Na execução do PAC, o setor de licitações deverá observar se as demandas a ele encami-
nhadas constam da listagem do Plano vigente.
Parágrafo único. As demandas que não constem do PAC ensejarão a sua revisão, caso justificadas,
observando-se o disposto no art. 11.
Art. 13. As demandas constantes do PAC deverão ser encaminhadas ao setor de licitações com a
antecedência necessária para o cumprimento da data estimada no inciso VIII do art. 5º, acompanha-
das da devida instrução processual, de que trata a Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017,
e da Instrução Normativa nº 4, de 11 de setembro de 2014, e normativos que venham a substituí-las.
CAPÍTULO V
Disposições finais
Orientações Gerais
Art. 14. Fica dispensado de registro, no Sistema PGC, os itens classificados como sigilosos, nos
termos da Lei n° 12.527, de 18 de novembro de 2011, ou abrangidos pelas demais hipóteses legais
de sigilo.
Parágrafo único. No caso de classificação parcial de informações, as partes não classificadas como
sigilosas deverão ser cadastradas no Sistema PGC, quando couber.
Art. 15. Os prazos do cronograma do PAC de que trata o Capítulo III poderão ser alterados por meio
de ato do Secretário de Gestão do Ministério da Economia a fim de conciliar aos prazos de elabora-
ção das propostas orçamentárias.
Art. 16. A Central de Compras da Secretaria de Gestão do Ministério da Economia poderá, desde que
justificado nos autos do processo respectivo, afastar a aplicação desta Instrução Normativa naquilo
que for incompatível com a sua forma de atuação, observados os princípios gerais de licitação e a
legislação respectiva.
Art. 17. O PAC, de que trata esta Instrução Normativa, no que tange às contratações de soluções
de tecnologia da informação e comunicações, será elaborado em consonância com as normas es-
pecíficas do órgão central do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação
- Sisp.
fevereiro 2019 27
Art. 18. Observado o disposto no §2° do art. 1° do Decreto n° 1.094, de 23 de março de 1994, as
Forças Armadas poderão aplicar, no que couber, esta Instrução Normativa.
Art. 19. Os casos omissos serão dirimidos pela Secretaria de Gestão do Ministério da Economia,
que poderá expedir normas complementares, bem como disponibilizar em meio eletrônico infor-
mações adicionais para fins de operação do sistema.
Revogação
Art. 20. Fica revogada a Instrução Normativa nº 1, de 29 de março de 2018.
Vigência
Art. 21. Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.
CRISTIANO ROCHA HECKERT
28 fevereiro 2019
Mapa mental das Estatais Matéria
MAPA MENTAL DAS ESTATAIS

EM 2018 A APLICAÇÃO DA LEI 13.303/2016 PASSOU A SER OBRIGATÓRIA
O ano de 2018 trouxe muitas mudanças para as licitações, em especial, para as Empresas Públicas
e Sociedades de Economia Mista. A partir de 30 de junho de 2018, a aplicação da Lei 13.303/2016
passou a ser obrigatória para as Estatais.
Uma lei bem polêmica que sofreu até mesmo Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e trouxe
inovações na área das compras públicas, como a contratação semi-integrada e a pré-qualificação
permanente.
fevereiro 2019 29
Matéria Mapa mental das Estatais
Apresentamos o mapa mental das Estatais:
MAPA MENTAL
DAS ESTATAIS:
Decreto Federal
Entrou em vigor em 9.631/18
30 de junho de 2018.
Decreto 8.945/16 -
ADI - 5624 - regulamentador.
Ação Direta de
Inconstitucionalidade
Dispositivos
questionados: art. 1º, As licitações
7º, 16º, 17º, 22º e 25º da LEI 13.303/16 - seguirão via de
Lei 13.303/16.
ESTATUTO JURÍDICO regra a contratação
DA EMPRESA PÚBLICA, semi-integrada.
DA SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA E DE
SUAS SUBSIDIÁRIAS Art.40º - determina
Inovação - Art. 64º- manter atualizado
Pré-qualificação o regulamento
permanente. interno de licitações
e contratos.
Portaria 8.701/18 - determina a

criação de comissão de avaliação
do indicador de governança da
secretaria de coordenação e
governança nas empresas estatais.
30 fevereiro 2019
Portaria nº 443/2018 Matéria
MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO
ESTABELECE OS SERVIÇOS QUE SERÃO
PREFERENCIALMENTE OBJETO DE
EXECUÇÃO INDIRETA
PORTARIA Nº 443/2018
O Ministério do Planejamento (MP) publicou no dia 28 de dezembro a Portaria 443/2018, que estabelece
os serviços que serão preferencialmente objeto de execução indireta mediante contratação, ou seja,
serviços terceirizados. O normativo regulamenta o art. 2º do Decreto 9.507/2018 e aplica-se às con-
tratações realizadas pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional, às empresas
públicas e às sociedades de economia mista controladas pela União.
Segundo o MP, a Portaria apresenta uma lista exemplificativa dos serviços que podem ser terceiriza-
dos, sempre de caráter auxiliar, instrumental ou acessório. Caso haja outras atividades que não este-
jam contempladas nessa lista, elas poderão ser executadas de forma indireta, desde que observadas
as vedações estabelecidas no art. 3º do Decreto 9.507/2018.
“As atividades relacionadas ao plano de cargos do órgão ou da entidade não serão passíveis de execu-
ção indireta, exceto quando se tratar de cargo extinto. Dentre outras atividades estabelecidas no referi-
do Decreto, também estão vedadas aquelas relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga
de serviços públicos e de aplicação de sanção”.
fevereiro 2019 31
Matéria Portaria nº 443/2018
Serviços que serão preferencialmente terceirizados:
1. Alimentação;
2. Armazenamento;
3. Atividades técnicas auxiliares de arquivo e biblioteconomia;
4. Atividades técnicas auxiliares de laboratório;
5. Carregamento e descarregamento de materiais e equipamentos;
6. Comunicação social, incluindo jornalismo, publicidade, relações públicas e cerimonial, diagra-

mação, design gráfico, webdesign, edição, editoração e atividades afins;
7. Conservação e jardinagem;
8. Copeiragem;
9. Cultivo, extração ou exploração rural, agrícola ou agropecuária;
10. Elaboração de projetos de arquitetura e engenharia e acompanhamento de execução de obras;
11. Geomensuração;
12. Georeferenciamento;
13. Instalação, operação e manutenção de máquinas e equipamentos, incluindo os de captação, tra-

tamento e transmissão de áudio, vídeo e imagens;
14. Limpeza;
15. Manutenção de prédios e instalações, incluindo montagem, desmontagem, manutenção, recupe-

ração e pequenas produções de bens móveis;
16. Mensageria;
17. Monitoria de atividades de visitação e de interação com público em parques, museus e demais
órgãos e entidades da Administração Pública Federal;
18. Recepção, incluindo recepcionistas com habilidade de se comunicar na Linguagem Brasileira de

Sinais - Libras;
19. Reprografia, plotagem, digitalização e atividades afins;
32 fevereiro 2019
Portaria nº 443/2018 Matéria
20. Secretariado, incluindo o secretariado executivo;
21. Segurança, vigilância patrimonial e brigada de incêndio;
22. Serviços de escritório e atividades auxiliares de apoio à gestão de documentação, incluindo ma-
nuseio, digitação ou digitalização de documentos e a tramitação de processos em meios físicos ou
eletrônicos (sistemas de protocolo eletrônico);
23. Serviços de tecnologia da informação e prestação de serviços de informação;
24. Teleatendimento;
25. Telecomunicações;
26. Tradução, inclusive tradução e interpretação de Língua Brasileira de Sinais (Libras);
27. Degravação;
28. Transportes;
29. Tratamento de animais;
30. Visitação domiciliar e comunitária para execução de atividades relacionadas a programas e pro-
jetos públicos, em áreas urbanas ou rurais;
31. Monitoria de inclusão e acessibilidade; e
32. Certificação de produtos e serviços, respeitado o contido no art. 3º, §2º do Decreto 9.507, de 2018.
EXECUÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS
O Decreto 9.507/2018 uniformizou regras já praticadas pelos gestores de compras e determinou quais
serviços não podem ser terceirizados no Governo Federal. O normativo coíbe o nepotismo nas con-
tratações públicas e estabelece, ainda, padrões de qualidade esperados na prestação dos serviços.
Uma das diretrizes do decreto é a premissa de que a administração pública federal contrata serviços
e não mão de obra, afastando qualquer possibilidade de vínculo empregatício, inclusive com vedações
de reembolso de salários, pessoalidade e subordinação direta.
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Matéria Relembre as principais legislações
RELEMBRE AS PRINCIPAIS LEGISLAÇÕES

PUBLICADAS NA ÁREA DE LICITAÇÕES E
CONTRATOS EM 2018
INS; DECRETOS E PORTARIAS
Lembre as legislações que alteraram as compras públicas em 2018:
Instrução Normativa 01, de 29 de março de 2018 (MPDG ) - Dispõe sobre o Sistema de Planeja-
mento e Gerenciamento de Contratações - PDG e sobre a elaboração do Plano Anual de Contrata-
ções de bens, serviços, obras e soluções de tecnologia da informação e comunicações no âmbito da
Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
Instrução Normativa 03, de 26 de abril de 2018 (MPDG) - Estabelece regras de funcionamento do

Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, no âmbito do Poder Executivo Fe-
deral.
Decreto 9.412, de 18 de junho de 2018 - Atualiza os valores das modalidades de licitação de que
trata o art. 23 da Lei 8.666/93.
Portaria 165, de 18 de junho de 2018 (MPDG) - Institui a Rede Nacional de Compras Públicas, de
natureza colaborativa, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Instrução Normativa 06, de 06 de julho de 2018 (MPDG) - Dispõe sobre cláusulas assecuratórias
de direitos trabalhistas quando da execução indireta de obras públicas, no âmbito da Administração
Pública Federal direta, autárquica e fundacional.
Decreto 9.450, de 24 de julho de 2018 - Institui a Política Nacional de Trabalho no âmbito do Siste-
ma Prisional, voltada à ampliação e qualificação da oferta de vagas de trabalho, ao empreendedo-
rismo e à formação profissional das pessoas presas e egressas do sistema prisional, e regulamenta
o §5º do art. 40 da Lei nº 8.666/93, que regulamenta o disposto no inciso XXI do caput do art. 37 da
Constituição da República, e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública
firmados pelo Poder Executivo Federal.
Decreto Federal 9.488/18, de 30 de agosto de 2018 - Altera o Decreto 7.892, de 23 de janeiro de

2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei 8.666, de 21 de
junho de 1993, e o Decreto 7.579, de 11 de outubro de 2011, que dispõe sobre o Sistema de Admi-
nistração dos Recursos de Tecnologia da Informação - SISP, do Poder Executivo federal.
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Regime Jurídico Artigo
O REGIME JURÍDICO ADEQUADO PARA A

ESCOLHA DE CÂMARAS ARBITRAIS PELO
PODER PÚBLICO - PARTE 02
THE PROPER LEGAL REGIME FOR THE CHOICE OF ARBITRATION CHAMBERS BY THE PUBLIC POWER
PRISCILA CUNHA DO NASCIMENTO
Advogada da União. Mestre em Direito e Sociedade (Instituto Brasiliense de Direito Público), pós-graduada em
P Administração Pública: CIPAD (Fundação Getúlio Vargas) e bacharel em Direito (Universidade Federal do Ceará).
Membro da Câmara Nacional de Uniformização de Entendimentos Consultivos e da Comissão Permanente de Meios
Extrajudiciais de Resolução de Conflitos (CPMERC), ambos da Advocacia-Geral da União.
4. OS MODELOS DE CONTRATAÇÃO DE CÂMARA DE ARBITRAGEM ADOTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚ-

BLICA
A arbitragem envolvendo o Poder Público se configura quando em um dos polos se encontram órgãos ou
entidades da administração pública que, voluntariamente, mediante decisão fundamentada1, optaram pela
arbitragem.
Adotada a arbitragem institucional, o primeiro desafio da Administração Pública será escolher a câmara de
arbitragem.
O fetiche pela Lei nº 8.666, de 1993, e o temor do controle exercido pelos Tribunais de Contas2 de não apenas
“controlar as despesas decorrentes dos contratos firmados pelo Poder Público, mas também a de intervir
diretamente no curso da licitação” (ROSILHO, 2013, p. 127), motivam, sem qualquer análise mais acurada,
a opção de inserir em leis ou decretos o regime jurídico aplicável à escolha das câmaras de arbitragem.
Este capítulo se propõe a analisar os atos normativos que tratam da escolha da câmara de arbitragem e os
modelos adotados pelos órgãos e entidades da Administração Pública3.
1 De acordo com o Professor Marcelo José Magalhães Bonizzi (2015), “enquanto o particular pode escolher a arbitragem preenchendo requisitos
mínimos, como a disponibilidade de seus direitos e a capacidade civil, o ente público precisa satisfazer requisitos mais rigorosos para poder utilizar
a arbitragem, principalmente frente à ‘segurança’ que os bens e direitos que estão sob sua proteção merecem, mas ainda falta lançar algumas
luzes sobre esses requisitos, para que seja possível descobrir a real dimensão deles. (...). Ao menos em linha de princípio, apenas dois fundamentos
parecem justificar a escolha da arbitragem pela Administração Pública: a complexidade do litígio e a celeridade que a arbitragem pode proporcio-
nar”.
2 Lei nº 8.666, de 1993, art. 113: “O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo
Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstra-
ção da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.”
3 Não obstante o presente estudo não se preste a fazer uma análise de direito comparado sobre a contratação de câmaras de arbitragem pelo Po-
der Público, registra-se que o Código dos Contratos Públicos de Portugal (Decreto-Lei nº 18, de 2008) expressamente prevê que deve ser utilizado
o ajuste direto para os casos de contratação de serviços de arbitragem, verbis: “Artigo 27.º Escolha do ajuste direto para a formação de contratos
de aquisição de serviços. 1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 24.º, no caso de contratos de aquisição de serviços, pode adotar-se o ajuste direto
quando: (...) d) Se trate de serviços de arbitragem, conciliação ou mediação; (...)”. Recente alteração no referido Código incluiu nele o art. 27-A, que
reintroduziu o sistema de consulta prévia para os casos de contratação direta quando houver mais de uma entidade que possa prestar o serviço.
fevereiro 2019 35
Artigo Regime Jurídico
4.1. O MODELO FEDERAL
4.1.1. Setor de Transportes
O Decreto nº 8.465, de 2015, que estabelece regras de arbitragens para o setor portuário, definiu que a “esco-
lha de árbitro ou de instituição arbitral será considerada contratação direta por inexigibilidade de licitação”4.
A inexigibilidade de licitação de que trata o Decreto nº 8.465, de 2015, foi aplicada na escolha da CAM-CCBC
pela extinta Secretaria Especial de Portos da Presidência da República – SEP/PR5 no litígio envolvendo Libra,
Companhia Docas de São Paulo – Codesp e União.
Partiu-se da premissa que a singularidade do serviço é requisito a ser considerado, de maneira que o mais
adequado para esse caso é que a inexigibilidade por credenciamento encontre amparo no art. 25, II, da Lei
nº 8.666, de 19936.
Nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, a Lei nº 13.448, de 2017, definiu como regra o credencia-
mento de câmaras arbitrais7 levando à conclusão preliminar que igualmente seria caso de incidência da Lei
n.º 8.666, de 19938.
4.1.2. Setor de óleo e gás
A Agência Nacional de Petróleo – ANP atua em arbitragens há alguns anos. Não havendo qualquer regra-
mento específico a respeito da forma de contratação das câmaras arbitrais, essa agência reguladora tem por
praxe designar a câmara na cláusula de arbitragem do contrato de concessão (contrato principal).
A forma da câmara de arbitragem vem sendo inserida na cláusula compromissória. Em razão da pertinência,
transcrevemos parte do disciplinamento contido na cláusula compromissória da minuta de contrato da 15ª
4 Art. 7º “Se prevista nos contratos de que trata este Decreto, a cláusula compromissória de arbitragem poderá: (...) §3º A escolha de árbitro ou de
instituição arbitral será considerada contratação direta por inexigibilidade de licitação, devendo ser observadas as normas pertinentes.”
5 Com a edição da Medida Provisória nº 782, de 31 de maio de 2017, as competências da SEP/PR foram transferidas para o Ministério dos Transportes,
Portos e Aviação Civil – MTPA. A lei que organiza a presidência da república atualmente em vigor – Lei nº 13.502, de 2017 – mantém essa competência
no MTPA.
6 Nesse sentido, é a CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU N.º 118/2016: “INEXIGIBILIDADE. SERVIÇO TÉCNICO PROFISSIONAL ESPECIALIZADO DE
NATUREZA SINGULAR. CREDENCIAMENTO. (...) II. O credenciamento, apesar de não ser uma licitação, confere concretude a princípios constitucio-
nais como os da isonomia (art. 5º), da publicidade, da impessoalidade e da eficiência (art. 37), razão pela qual se trata de prática a ser incentivada no
âmbito da administração. III. Apesar de o credenciamento ser conceitualmente destinado às ocasiões nas quais a inexigibilidade se enquadra no caput
do art. 25, II, da Lei nº. 8.666/1993. IV. Em que pese se tratar de um serviço raro, é possível que em alguns entes da administração pública a demanda
por determinados serviços de natureza singular seja constante. Nessas hipóteses, recomenda-se a utilização do credenciamento com a fixação em
um instrumento convocatório de critérios condizentes com os constantes no § 1º do art. 25 da Lei n. 8666/1993. V. O procedimento de credenciamento
deverá observar as orientações contidas na conclusão DEPCNSU/PGF/AGU n.º 29/2013, decorrentes do PARECER n.º 7/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/
AGU”. Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/36212603. Acesso em: 18 de junho de 2016.
7 “Art. 31. (...) §5º Ato do Poder Executivo regulamentará o credenciamento de câmaras arbitrais para os fins desta Lei.”
8 O credenciamento, por sua vez, embora não esteja previsto na Lei nº 8.666, de 1993, é considerado pela jurisprudência do Tribunal de Contas da
União-TCU (cf. Vide Acordão nº 351/2010 – Plenário, Decisão Plenária nº 656/1995 e Acórdão nº 2.504/2017 – Primeira Turma, todos do Tribunal de
Contas da União) como uma espécie de inexigibilidade de licitação por ausência de competição em face da possibilidade de se contratar indistinta-
mente todos os que se enquadrarem nos requisitos estabelecidos pelo Poder Público. “A princípio, os contratos firmados em vista de credenciamento
se sujeitam as regras da Lei n.º 8.666/1993, da mesma forma que qualquer outro contrato.” NIEBUHR (2013, p. 197).
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Rodada de Concessões da ANP9:
Arbitragem
34.5. Após o procedimento previsto no parágrafo 34.2, caso uma das Partes considere que inexistem con-
dições para uma solução amigável da disputa ou controvérsia a que se refere tal parágrafo, tal questão
será submetida a arbitragem. (...) b) As Partes escolherão a instituição arbitral de comum acordo. Caso
as Partes não cheguem a um acordo quanto à escolha da instituição arbitral, a ANP indicará uma das
seguintes instituições: (i) Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional; (ii)
Corte Internacional de Arbitragem de Londres; ou (iii) Corte Permanente de Arbitragem de Haia. Se a
ANP não fizer a indicação no prazo do parágrafo 34.2.3, a outra parte poderá se valer de qualquer das três
instituições mencionadas nesta alínea.
No tocante à escolha da câmara de arbitragem, a ANP propôs uma cláusula que privilegia o comum acordo
entre as partes, mas, na hipótese de não haver acordo, há previa indicação de três câmaras arbitrais a serem
escolhidas pelo parceiro privado. O modelo adotado pela ANP restou validado pela Procuradoria Federal jun-
to à ANP10 que não faz menção alguma à necessidade ou incidência da Lei nº 8.666, de 199311. E nem poderia
ser de outra forma, afinal no momento de elaboração de cláusula compromissória não há sequer litígio e,
portanto, não há que se falar em qualquer contratação propriamente dita.
Disso se conclui que a ANP adota um sistema mais simplificado de escolha de câmara de arbitragem.
4. 2. O MODELO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
A Lei Estadual de Minas Gerais nº 19.477, de 2011, conhecida como Lei Mineira de Arbitragem, estabeleceu
que a câmara de arbitragem deve estar inscrita no Cadastro Geral de Fornecedores de Serviços do Estado.
Adotou-se o regramento previsto no art. 34 da Lei nº 8.666, de 1993, que possibilita que a Administração Pú-
blica mantenha registro cadastral de seus fornecedores. No âmbito estadual, esse dispositivo foi regulamen-
tado pelo Decreto nº 45.902, de 2012 que, entre outros pontos, estabelece que o referido cadastro tem por
objetivo “permitir contratações com a Administração Pública Estadual em processos de licitação, dispensa
ou inexigibilidade” (art. 4º, I, do citado Decreto).
4.3. O MODELO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Recentemente, o Estado do Rio de Janeiro, por meio do Decreto nº 46.245, de 2018, art. 14, adotou o cadas-
tramento, ao determinar que o órgão arbitral institucional deve ser previamente cadastrado junto ao Estado,
9 Clausula extraída do contrato disponível no sítio eletrônico http://rodadas.anp.gov.br/pt/15-rodada-de-licitacao-de-blocos/edital-e-modelo-do-

contrato-de-concessao. Acesso em 13 de junho de 2018.
10 PARECER nº 00039/2018/PFANP/PGF/AGU da Procuradoria Federal junto à ANP.
11 Esse modelo de cláusula compromissória não foi alvo de questionamentos pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 672/2018 – Plenário.
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exigindo-se, para tanto, a observância de alguns requisitos. A Resolução PGE n.º 4.213, de 2018 disciplinou
o cadastramento do órgão arbitral institucional junto ao Estado do Rio de Janeiro.
4.4. O MODELO DO ESTADO DE SÃO PAULO
O Estado de São Paulo, embora não tenha editado normativo disciplinando a arbitragem, tem se destacado
no meio arbitral. A cláusula compromissória do contrato de Parceria Público-Privada12 relativo à construção
da Linha 6 do Metro especificou que a escolha da câmara de arbitragem será feita pelo Poder Concedente,
observada: “i) presença de regulamento adaptados às arbitragens público-privadas; ii) presença de lista de
árbitros com profissionais com experiência nas matérias que será discutida no litígio e iii) notório reconheci-
mento”13, e, apenas na omissão deste, é transferida para o parceiro privado essa prerrogativa.
A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, por meio do Parecer SUBG-CONS nº 17/2018, ao se manifestar
sobre a escolha da câmara de arbitragem14, entendeu cabível a aplicação do procedimento de inexigibilidade
de licitação previsto na Lei .º 8.666, de 1993, no entanto, afastou a incidência das regras relacionadas aos
contratos administrativos, em razão da incompatibilidade com as normas previstas no art. 58 da Lei n.º 8.666,
de 1993.
5. O REGIME JURÍDICO APLICÁVEL A ESCOLHA DA CÂMARA DE ARBITRAGEM PELO PODER PÚBLICO
Este capítulo se propõe a analisar se o contrato de administração da arbitragem envolvendo o Poder Públi-
co guarda compatibilidade com a Lei nº 8.666, de 1993. Partindo da divisão da referida Lei em dois grandes
temas, “licitações” e “contratos administrativos”, o presente capítulo se desenvolverá seguindo essa lógica.
5.1. DA NÃO INCIDÊNCIA DA LEI Nº 8.666, de 1993, NA CONTRAÇÃO DE CÂMARA DE ARBITRAGEM
5.1.1. A inexistência do princípio universal do dever de licitar
A Administração Pública obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade

e eficiência. Essa é a matriz principiológica posta expressamente no art. 37, caput, da Constituição Federal.
Em matéria de contratação pública, o inciso XXI do mesmo art. 3715 estabelece que, ressalvados os casos
12 Minuta de contrato disponível em: http://www.parcerias.sp.gov.br/Parcerias/Documento/Download?codigo=2259. Acesso em 14 de junho de

2018.
13 Vide parágrafo 45, da página 14, do Parecer SUBG-CONS n.º 17/2018 (Processo n.º 27699-121675/2018), da lavra do Procurador de Estado Assis-
tente Andre Rodrigues Junqueira da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.
14 MASTROBUONO e JUNQUEIRA (2016): “Por sua vez, a Lei Estadual 11.688, de 19.05.2004, que institui o Programa de Parcerias Público Privadas
no Estado de São Paulo, traz diretrizes para escolha dos árbitros, que deverão ser escolhidos dentre os vinculados a instituições especializados na
matéria e de reconhecida idoneidade, nada mencionando especificamente quanto a requisitos ou critérios de escolha da câmara de arbitragem.”
15 “Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante pro-
cesso de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispen-
sáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
38 fevereiro 2019
especificados em lei, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de lici-
tação pública. Odete MEDAUAR (2004, p. 213) conceitua “licitação” como o:
Processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato
com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer
proposta mais vantajosa ao interesse público.
A primeira indagação que surge em relação a esse dispositivo constitucional concerne ao seguinte: trata-se
de uma norma-regra sobre licitações ou de uma norma-princípio consagrando um dever universal de licitar?
De acordo com ALEXY (2011, p. 90),
Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser
satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente
das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídi-
cas é determinado pelos princípios e regras colidentes.
Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve
se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determina-
ções no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras
e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma ou é uma regra ou um
princípio.
Partindo dessa conceituação, a norma inserta no inciso XXI do art. 37 da Constituição é uma regra. Não se
trata de um princípio cuja aplicação depende de juízo de ponderação. Ao revés, é uma regra a exigir o pro-
cedimento licitatório sempre que a situação fática se subsumir à previsão normativa. Nas demais hipóteses
não previstas por ela, não se aplica a regra da licitação, todavia deve ser aplicada a matriz constitucional que
rege a atuação da Administração Pública em contratações públicas, em especial, os princípios da impesso-
alidade e da moralidade.
Nesse sentido, SUNDFELD e ROSILHO (2015, p. 25) defendem que a Constituição traçou de forma abrangen-
te as situações específicas em que seria cabível a licitação, de maneira que além dessas hipóteses não se
pode presumir o dever de licitar como decorrência do texto constitucional. Por outras palavras, “a Constitui-
ção não transformou – nem sequer cogitou transformar – a licitação em princípio, muito menos em princípio
universal” (SUNDFELD e ROSILHO, 2015, p. 24).
Disso decorre que não é toda e qualquer contratação que deve ser licitada como decorrência de um hipoté-
tico princípio universal da licitação, mas, apenas aquelas relacionadas a obras, serviços, compras e aliena-
ções, nos exatos termos da Lei. É, portanto, a Lei que molda os casos de incidência ou não do dever de licitar,
e não a existência de um suposto princípio universal desse dever.
5.1.2. O parceiro privado e a Administração Pública como contratantes e a necessidade de comum acordo
A Lei nº 8.666, de 1993, determina que os serviços da Administração Pública, quando contratados com ter-
ceiros, serão necessariamente precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilida-
de de licitação.
fevereiro 2019 39
A questão, contudo, torna-se mais complexa quando o parceiro privado e a Administração Pública figuram
como partes de contrato de administração de arbitragem. Dessa peculiaridade decorre a necessidade de
que haja comum acordo entre as partes contratantes, caso não tenha sido pactuado de maneira diversa16.
O parceiro privado, quando na condição de contratante, não está obrigado a observar as regras previstas
na Lei nº 8.666, de 1993, enquanto a Administração Pública deve seguir o regramento ali previsto. Essa
constatação leva à conclusão de não incidência da Lei nº 8.666, de 1993, nas relações contratuais em que o
parceiro privado assuma a posição de contratante ao lado da Administração.
A título de reforço argumentativo, suponhamos que a Administração Pública realize um procedimento li-
citatório e o vencedor ou escolhido seja uma determinada câmara de arbitragem: na ausência de concor-
dância do parceiro privado, a contratação da câmara não se concretizará. Por outro lado, a Administração
Pública não poderia anuir à escolha do parceiro privado que seja distinta do resultado do processo licitató-
rio, pois configuraria inobservância do art. 5017 da Lei nº 8.666, de 1993. A escolha da câmara de arbitragem
invariavelmente iria para o Poder Judiciário, nos termos do art. 7º da Lei nº 9.307, de 1996.O procedimento
licitatório seria, em suma, totalmente inútil, por não ter o condão de obrigar o parceiro privado a firmar o
contrato de administração de arbitragem com a câmara de arbitragem.
A mesma conclusão se aplica ao processo de credenciamento, em razão da presença de algumas incom-

patibilidades face às especificidades da arbitragem. A primeira relaciona-se ao custo. Como é sabido, as
câmaras de arbitragem disciplinam em seus regulamentos o valor das custas do serviço a ser prestado,
que, em geral, inclui não apenas os valores destinados à administração do procedimento, mas também os
valores a serem repassados aos árbitros. Estabelecer um valor fixo de custos pode conduzir ao afastamen-
to das câmaras de arbitragem reconhecidas e, pior, alavancar o custo de câmaras com menos experiência,
caso o perfil do prestador, observado o disposto no art. 25, §1º, da Lei nº 8.666, de 1993, não seja adequa-
damente elaborado.
Outro aspecto problemático é a contratação de todos que tiverem interesse e satisfaçam os requisitos fixa-
dos pela Administração, sem que haja exclusão. A escolha da câmara de arbitragem deve se dar, em regra,
por comum acordo. Neste caso, por haver a necessidade de anuência do parceiro privado não teria como a
Administração Pública garantir que todos seriam eventualmente chamados a prestar o serviço.
Assim, em face das peculiaridades desse tipo de contratação, o credenciamento, ao menos em tese, não se
apresenta como solução adequada a esse tipo de contratação que pressupõe que sejam estabelecidos cri-
térios objetivos de distribuição da demanda, de maneira a assegurar a alternância entre os credenciados.
A necessidade de comum acordo nas contratações de câmaras de arbitragem não permite que a Adminis-
16 A indicação da câmara de arbitragem na cláusula compromissória de contratos de parceria mitiga a autonomia da vontade do privado em
relação a essa escolha, que poderia exerce-la apresentando propostas na audiência pública ou impugnação ao Edital. Importa mencionar que os
empreendimentos públicos federais de infraestrutura a serem implantados pelo parceiro privado, após qualificados pelo Programa de Parceria de
Investimentos (cf. art. 4º, II, da Lei n.º 13.334/2016) submete
m-se a seis fases: a) estudos, geralmente realizados por meio de Procedimento de Manifestação de Interesse (vide Decreto n.º 8.428/2015), b)
consulta pública, c) aprovação das minutas de edital e contrato pelo TCU, d) publicação do Edital, e) realização do leilão e f) assinatura do contrato.
Em qualquer caso, aceitando participar do Leilão, o privado está anuindo com os seus termos e aceitando a indicação da câmara de arbitragem
imposta pela Administração Pública.
17 Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos
ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
40 fevereiro 2019
tração Pública assegure que todos os credenciados serão contratados.
Desse modo, é possível concluir que a Lei nº 8.666, de 1993, não se presta a disciplinar as relações con-
tratuais em que o parceiro privado assuma a posição de contratante ao lado da Administração.
5.2. A LEI Nº 8.666, DE 1993 E O CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO DE ARBITRAGEM
A Lei nº 8.666, de 1993, foi concebida sob um modelo maximalista18 apontado como ideal para solucionar
os problemas de corrupção supostamente provocados pelo Decreto-Lei nº 2.300, de 1986. Segundo RO-
SILHO (2013, p.98)
Os congressistas enxergavam na legislação vigente até o momento um sem número de “furos”, seja
porque o diploma normativo deixava uma excessiva margem de discricionariedade para o agente pú-
blico – como fica implícito na fala do Senador Pedro Simon –, seja porque o Decreto-Lei era detalhista
demais e, em razão disso, dava azo às mais variadas interpretações, abrindo margem para a corrup-
ção proliferar – como defendeu o Deputado Federal José Luiz Maia (PDS-PI).
Decorridos quase 25 anos da Lei nº 8.666, de 1993, esse modelo detalhista e abrangente, tendente a li-
mitar a discricionariedade do administrador público, não impediu que novos casos de corrupção se alas-
trassem pelo país, conduzindo à conclusão de que não se mostrou adequado19 à dinâmica social, política
e econômica.
A primeira decorrência dessa concepção é a unicidade do conceito de “contrato firmado com a Adminis-
tração Pública”, independentemente de incidirem regras de direito privado20. É o que está posto no pa-
rágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666, de 1993, que define contrato como “todo e qualquer ajuste entre
órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a
formulação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.
A abrangência desse dispositivo legal é criticada pelo professor Fernando Dias Menezes de ALMEIDA
(2012, p. 203-204, 227), por não apresentar balizas sobre a subsidiariedade da incidência da Lei nº 8.666,
de 1993, nos demais casos:
... aplicar, ainda que seja no que couber, regras de regime de prerrogativas especiais da Administra-
ção a contratos que se pretende regidos predominantemente pelo Direito Privado é uma proposição
que encerra contradição em seus próprios termos: ou bem não caberá em nenhum aspecto, ou bem
18 Sobre os modelos maximalista versus minimalista, ROSILHO (2013, p. 104) assim se posiciona: “(...) como deve ser o modelo legal das licitações
públicas? De que forma as regras jurídicas podem contribuir para a construção de um bom sistema de contratações públicas? A estas perguntas,
os maximalistas responderiam afirmando que um bom modelo legal seria aquele que procurasse antever, por meio de dispositivos legais, as
escolhas e caminhos que pudessem levar a uma boa contratação pública. A aposta é a de que a lei deveria ser minuciosa, detalhista e abrangente,
devendo ser capaz de cercar a discricionariedade da administração pública.”
19 Foi necessária a edição de novas Leis traçando outros modelos de relação contratual firmadas entre o Estado e os particulares, a exemplo da
Lei nº 8.687, de 1995, que trata de concessões e permissões, e da Lei nº 13.019, de 2014, que trata das parcerias entre a administração pública
e organizações da sociedade civil.
20 Esse regramento único não impediu a doutrina administrativista de reconhecer a existência de contratos de direito privado firmados pela
Administração Pública, que, ao lado dos contratos administrativos propriamente ditos (de Direito público), seriam espécies do gênero “contratos
celebrados pela Administração” (ALMEIDA, 2006, p. 198 e ALMEIDA, 2012, p. 226).
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predominará o Direito Privado”.
MARQUES NETO (2009, p. 78) também critica essa maldição do regramento único expondo os seguintes ar-
gumentos:
Primeiro, porque faz perder a maior vantagem do instituto contrato: dispor de normas específicas, vincu-
lantes entre as partes numa dada relação específica. (...)
Segundo, porque o regime jurídico único dos contratos administrativos jamais conseguirá abarcar todas
as modalidades e ajustes obrigacionais que podem interessar à Administração.
Da doutrina mencionada, é possível extrair que a unicidade contratual traçada pela Lei nº 8.666, de 1993, com
a pretensão de moralizar os arranjos contratuais firmados pela Administração Pública, ao inserir expres-
sões como “no que couber” permitiu uma abstração e uma vaguidade indesejadas. Nos contratos de direito
privado firmados pela Administração Pública, a exemplo do contrato de administração de arbitragem, esse
equívoco se mostra mais evidente, por permitir que as prerrogativas especiais da Administração Pública não
se apliquem ou que predominem as regras de Direito Privado.
Supondo que no contrato de administração de arbitragem incidissem as regras contratuais previstas na Lei
nº 8.666, de 1993, o desafio, para fins argumentativos, passaria a ser definir “o que cabe”.
O contrato de administração de arbitragem é firmado sem muitas formalidades. Em regra, incidem as nor-
mas estabelecidas no seu regulamento, nos termos em que foi aceito pelas partes contratantes na conven-
ção de arbitragem, e se aperfeiçoa com o requerimento de arbitragem.
Não há, na essência desse contrato, estipulação alguma exorbitante em favor da Administração Pública.
Relembre-se que a Administração Pública, ao aceitar o regulamento da câmara de arbitragem, que corres-
ponde à oferta do prestador de serviço, o faz, em regra, sem inserir quaisquer das prerrogativas previstas no
art. 58 da Lei nº 8.666, de 1993.
De fato, não se verifica nesses arranjos, por exemplo, a prerrogativa de modificá-los ou rescindi-los unilate-
ralmente (art. 58, incisos I e II, da Lei nº 8.666, de 1993). E não poderia ser de outra forma, pois, caso fossem
inseridas cláusulas com esse teor, estar-se-ia conferindo ao parceiro privado, sem respaldo legal algum,
prerrogativas próprias de Administração Pública.
Essa consequência corrobora a tese de que o contrato de administração de arbitragem, ao colocar o parcei-
ro privado ao lado da Administração Pública como contratante, afasta a incidência da Lei nº 8.666, de 1993,
por não haver respaldo legal para extensão das prerrogativas contratuais ao privado. Ainda que a cláusula
contratual fosse regida de maneira a garantir o exercício dessas prerrogativas apenas para a Administração
Pública, os efeitos decorrentes do seu efetivo exercício beneficiariam o parceiro privado, colocando-o indevi-
damente em situação de vantagem em relação ao contratado.
Algumas cláusulas necessárias de que trata o art. 55, da Lei nº 8.666, de 1993, igualmente não guardam
compatibilidade com esse tipo de contrato. Por exemplo, não são apresentadas garantias pela câmara de
arbitragem (art. 55, VI), não há previsão de penalidade ou multa por inadimplemento (art. 55, VII) e não são
especificados os direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa (art. 55, IX).
42 fevereiro 2019
As regras que devem incidir obrigatoriamente nesse tipo de contrato, que não se assemelham às regras de
contratos dessa espécie firmados apenas entre privados, são a exigência de publicidade do contrato de admi-
nistração de arbitragem e o adimplemento por meio de precatório de eventual condenação da Administração
Pública, incluídas as custas e despesas do procedimento de arbitragem.
Não se trata, porém, propriamente de uma prerrogativa ou cláusula exorbitante em favor da Administração
decorrente da Lei nº 8.666, de 1993, mas de observância do princípio da publicidade e da regra do precatório,
ambos previstos constitucionalmente.
A responsabilidade pelo pagamento dos custos da contratação de câmara de arbitragem também é peculiar.
O art. 27 da Lei nº 9.307, de 1996, dispõe que a “sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das
partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, (...) respeitadas as disposições da convenção de
arbitragem, se houver.”
Assim, embora a câmara de arbitragem preste serviços para a Administração Pública e para o parceiro pri-
vado de maneira equivalente, o que poderia levar à conclusão de que essas despesas deveriam ser rateadas,
a práxis envolvendo o Poder Público é de que esses custos sejam antecipados pelo requerente da arbitragem
ou pelo parceiro privado e, ao final, sejam assumidos pela parte vencida no processo arbitral21.
Em outras palavras, sendo a Administração Pública a parte vencedora, não deverá arcar com os custos da
arbitragem. Estamos diante, portanto, de contrato firmado pela Administração Pública em razão do qual ela
obtém a prestação de serviços sem qualquer ônus para os cofres públicos, uma vez que foram assumidos
integralmente pelo particular. Na hipótese de a Administração Pública ser a parte vencida, o pagamento será
de sua responsabilidade como consequência de derrota arbitral, mas realizável por meio de precatório, em
observância ao art. 100 da Constituição Federal22, tendo em vista a sentença arbitral constituir título execu-
tivo23.
Dos apontamentos tecidos, no que concerne às cláusulas contratuais extravagantes, por mais que se pre-
tenda aplicar a Lei nº 8.666, de 1993, a sua incidência é incompatível com a presença do parceiro privado na
condição de contratante. Em relação às demais cláusulas contratuais obrigatórias, a simplicidade do con-
trato de administração de arbitragem também se mostra incompatível com o rigor do regramento contratual
único disciplinado na Lei nº 8.666, de 1993. Dessa maneira, caso se pretenda aplicar as regras contratuais
da Lei nº 8.666, de 1993, apenas “no que couber”, quase nada caberá.
21 Nesse sentido, o art. 31, §2º, da Lei nº 13.448, de 2017: “Art. 31. (...) §2o As custas e despesas relativas ao procedimento arbitral, quando instaurado,
serão antecipadas pelo parceiro privado e, quando for o caso, serão restituídas conforme posterior deliberação final em instância arbitral.” E os
incisos VII e VIII do art. 3º do Decreto nº 8.465, de 2015: “Art. 3º ( ...) VII - as despesas com a realização da arbitragem serão adiantadas pelo
contratado quando da instauração do procedimento arbitral, incluídos os honorários dos árbitros, eventuais custos de perícias e demais despesas
com o procedimento; VIII - a parte vencida arcará com os custos do procedimento de arbitragem; (...)”. Além do setor de transportes, as cláusulas
compromissórias da ANP e do Estado de São Paulo também seguem essa lógica.
22 CF, art. 100: “Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-
ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de
pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.”
23 Lei nº 9.307, de 1996: “Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos
do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”
fevereiro 2019 43
5.2 O MODELO JURÍDICO ADEQUADO PARA CONTRATAÇÕES DE CÂMARAS DE ARBITRAGEM
Afastada a indicidência da Lei nº 8.666, de 1993, disso não decorre que a contratação da câmara de arbitra-
gem deva ser conduzida sem critérios ou pârametros, em afronta aos princípios regentes da Administração
Pública.
A motivação dos atos praticados na esfera adminsitrativa, embora não esteja prevista expressamente no
texto constitucional, é corolário do controle jurisdicional da Administração Pública. A consagração normati-
va do referido princípio veio com o art. 2º, caput, da Lei nº 9.784, de 1999, que não diminuiu o interesse dos
administrativistas pelo tema, principalmente por estar intrinsecamente ligado à bipolaridade do direito admi-
nistrativo24, assentada sobre a dictomia legalidade-discricionariedade.
Sobre a necessidade de motivação, Florivaldo Dutra de Araújo apud CARVALHO (2004, p. 5) leciona:
A dispensa de motivação nos atos vinculados não deve ser cogitada, por duas razões principais: a neces-
sidade de se conhecer a interpretação dada pelo administrador à lei, e a de tornar possível a verificação
da correta incidência do ato na situação fática que o tenha motivado. (...) Quanto à motivação para os atos
discricionários, sua dispensa é de tal inconveniência, que quase não há quem não ponha exceções a tal
afirmação, reportando-se a algumas daquelas hipóteses em que a fundamentação se impõe pela natu-
reza do ato.
O dever de motivação assumiu novo patamar com a Lei nº 13.665, de 2018, que inseriu o art. 20 no
Decreto-Lei nº 4.657, de 1942:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base
em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práti-
cas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida

imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa,
inclusive em face das possíveis alternativas.
A norma conferiu maior concretude ao princípio da motivação, ao exigir que a decisão esteja pautada
na necessidade e adequação da medida.
Em breves palavras, a motivação da escolha da câmara arbitral, dado que entendemos afastada a
incidência da Lei nº 8.666, de 1993, deve se alinhar aos princípios gerais regedores das contratações da Ad-
ministração Pública, conferido-lhes concretude a partir do contexto fático em que serão aplicados.O grau de
satisfação dessa matriz principiológica deve considerar a necessidade de comum acordo do parceiro privado
para formação do vínculo contratual.
O modelo jurídico adequado para a contratação de câmaras de arbitragem, a par de não observar as
regras rígidas do procedimento licitatório e das cláusulas obrigatórias nos contratos administrativos lato
sensu, deve, portanto, alinhar-se a escolhas que respeitem os princípios gerais das contratações e os princí-
24 Sobre esse assunto recomenda-se o texto do Professor Floriano de Azevedo Marques Neto denominado A bipolaridade do direito administrativo e
sua superação.
44 fevereiro 2019
pios constitucionais previstos no art. 37, caput, do texto constitucional, em especial o da impessoalidade, da
moralidade e da probidade administrativa.
Impessoalidade na medida em que deve ser garantido o tratamento isonômico dos eventuais contratantes
com o Poder Público. Moralidade para garantir a escolha daquele que melhor atenda ao interesse público.
Probidade administrativa como uma das facetas da moralidade, a exigir “do administrador a boa-fé na prática
de suas condutas (MARRARA, 2016).
Além disso, a escolha da câmara traz em seu âmago uma relação de confiança que possui um grau de sub-
jetividade insuscetível de ser aferido por critérios objetivos25, reforçando a esfera de discricionariedade do
administrador público. Essa característica também se observa nas hipóteses de incidência do art. 25 da Lei
n.º 8.666, de 1993. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Penal nº 348-5/SC, reconhe-
ceu a não incidência do princípio do julgamento objetivo nas hipóteses de notória especialização:
Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que
a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços – procedimento regido, entre
outros, pelo princípio do julgamento objetivo – é incompatível com a atribuição de exercício de subjetivi-
dade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do ”trabalho essencial e indiscutivel-
mente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato” (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O
que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo
confiança.
Não é demais lembrar que essa confiança deve ser compartilhada pela Administração Pública e pelo parceiro
privado. A contratação deve recair sobre câmara que inspire confiança em ambas as partes contratantes.
Além disso, independentemente de qual parte litigante venha a ser condenada pelas custas da câmara de ar-
bitragem, cabe à Administração Pública demonstrar a conformidade do preço ajustado com o valor praticado
no mercado. Esse propósito pode seguir o parâmetro adotado na Orientação Normativa nº 17 da Advoca-
cia-Geral da União26, no sentido de que a razoabilidade do valor da contratação deve ser aferida por meio da
“comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes
públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos”.
Outro aspecto importante relaciona-se às cláusulas que devem ser inseridas de forma obrigatória no con-
trato de administração de arbitragem. Essas cláusulas decorrem dos preceitos constitucionais que guiam
a atuação administrativa, que, como visto, exigem que a condução do procedimento arbitral ocorra em ob-
servância ao primado da publicidade27 e que eventual condenação do Poder Público observe o regime de
precatórios.
25 A esse respeito, o Enunciado nº 39 da Súmula do Tribunal de Contas da União apresenta o seguinte conteúdo: “A dispensa de licitação para a
contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea ‘d’ do art. 126, §2º, do Decreto-lei 200, de
25/02/67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade,
insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.”
26 Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/189178. Acesso em 18 de junho de 2018.
27 A publicidade do procedimento arbitral envolvendo a Administração Pública também se encontra prevista no § 3º do art. 2º da Lei nº 9.307, de
1996: “Art. 2º. (...) §3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.”
fevereiro 2019 45
Nas arbitragens que não envolvem o Poder Público, a confidencialidade prevalece para “proteção dos segre-
dos comerciais” (GAILLARD e SAVAGE, 1999, p. 188), a fim de “evitar o agravamento da disputa das partes,
para limitar o dano colateral de uma disputa e focar as energias das partes de forma amigável, resolução
de negócios de seus desacordos” (BORN, p. 89). Assim, ressalvadas as hipóteses legalmente previstas28, a
incidência de controle da atuação estatual exige que o processo arbitral seja conduzido de maneira pública.
Essas são as cláusulas obrigatórias que devem constar no contrato de administração de arbitragem quando
a Administração Púnlica for uma das partes contratantes. As demais clásulas devem seguir a práxis da ar-
bitragem.
6. CONCLUSÕES
A atual predileção na adoção da arbitragem institucional justifica-se pelas vantagens oferecidas: a) adoção
do regulamento da câmara de arbitragem, que além de passar por revisões periódicas de profissionais expe-
rientes, disciplina como resolver alguns incidentes que podem ocorrer no desenvolvimento da arbitragem; b)
condução por equipe especializada que atuará no sentido de garantir a correta realização do procedimento;
c) em alguns casos, como na CCI, a câmara de arbitragem revisa a sentença arbitral e d) assistência às par-
tes no decurso do processo arbitral (BLACKABY e PARTASIDES, 2015, p. 45).
As atividades de administrar o procedimento arbitral e resolver questões processuais executadas pelas câ-
maras de arbitragem se legitimam mediante a formalização de um contrato de administração de arbitragem,
que se caracteriza por ser acessório à convenção de arbitragem e, por decorrência, autônomo em relação
ao contrato principal objeto da arbitragem. Esse contrato é regido pelas regras de direito civil e se forma no
momento de apresentação do requerimento de arbitragem.
Esse contrato regido pelo direito civil, não se subsume as regras da Lei nº 8.666, de 1993, tendo em vista a
inexistência de um princípio universal do dever de licitar e da peculiaridade de o parceiro privado assumir a
posição de contratante ao lado da Administração Pública.
Nesse cenário, deve ser adotado um modelo jurídico adequado para contratação de câmaras de arbitragem
guiado pelos princípios que regem as contratações públicas. Essa natureza principiológica permite a sua
satisfação em variados graus, observada as possibilidades fáticas e jurídicas postas à disposição do adminis-
trador público. A fundamentação desse ato de escolha não deve se dar de maneira abstrata; ao revés, deve
levar em consideração os obstáculos e as dificuldades aferidas in concretu, bem como observar as conse-
quencias práticas da decisão.
A proposta, embora ousada, guarda compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro. É preciso apre-
sentar à sociedade e aos órgãos de controle uma solução equilibrada, que sopese os usos e costumes da
prática arbitral com o panoramora normativo que rege a atuação da Administração Pública brasileira.
28 A Lei de Acesso a Informação, Lei nº 12.527, de 2011, estabelece as hipóteses de sigilo e, em seu art, 22, resguarda outras hipóteses de sigilo
legal: “Art. 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial
decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder
público.”
46 fevereiro 2019
Não se deve seguir o caminho mais fácil de tentar subsumir o contexto fático da contratação da câmara de
arbitragem à conformação jurídica maximalista da Lei nº 8.666, de 1993, que não foi moldada para os casos
em que o parceiro privado esteja como contratante e em que a formação do contrato não depende apenas da
soberana vontade estatal. Seguir esse caminho conduz a uma realidade distorcida, em que a observância da
Lei nº 8.666, de 1993 é meramente poética, ilusória.
Aceitar a sua não incidencia e analisar a sério como deve ser realizada a escolha é o que se espera dos ope-
radores do direito, dos membros das advocacias públicas e dos administradores públicos.
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48 fevereiro 2019

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Fevereiro 2019 | ano XV | nº 174

Fevereiro 2019 | ano XV | nº 174

PRESIDENTE: Rudimar Barbosa dos Reis

LEMBRE-SE: O seu papel é importante para o planeta. Trabalhamos para que a

Associação Nacional das Editoras de Publicações Técnicas,

AGU atualiza modelos de licitações e contratos 8

Mapa mental das Estatais

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A Lei nº 8.666/93 firma-se como norma ge-

AGU ATUALIZA MODELOS DE

»» unificação dos modelos de ampla participação, participação exclusiva e híbrido;

»» unificação dos modelos com e sem aplicação do Sistema de Registro de Preços;

»» uniformização da formatação e das regras dos diferentes modelos de serviços;

»» inclusão de menção ao Decreto nº 9.507, de 2018 e exclusão de referências à Portaria MP nº

»» atualização normativa e jurisprudencial geral;

»» ajustes ortográficos e gramaticais e remoção de disposições repetidas ou redundantes.

Nas minutas de Edital, foram feitas as seguintes modificações:

»» inclusão de especificação sobre regime de execução e forma de adjudicação;

»» inclusão de disposições do Decreto nº 7.203, de 2007;

»» detalhamento de regras sobre a correta cotação de encargos e elaboração da planilha de custos

»» inclusão da possibilidade de solicitação de manifestação da área demandante na análise da

»» inclusão da admissibilidade de balanço intermediário nos termos da jurisprudência do TCU;

»» deslocamento do edital para o termo de referência de disposições sobre:

»» deslocamento do edital para a ata de registro de preços de disposições sobre:

» órgãos gerenciador e participante;

» possibilidade e a forma adesão por não-participantes;

»» previsão no edital da aplicabilidade, no procedimento do pregão, das penalidades previstas no art.

Nas minutas de Termo de Referência/Projeto Básico, foram feitas as seguintes modificações:

»» detalhamento das notas explicativas sobre o objeto contratual e as justificativas;

»» modificações estilísticas em razão da uniformização da formatação dos diferentes modelos;

»» atualização e detalhamento das disposições de reajustamento em sentido geral (reajuste e repac-

Nas minutas de Ata de Registro de Preços, foram feitas as seguintes alterações:

»» atualização da Ata de Registro de Preços em conformidade com as modificações advindas do De-

»» inclusão de disposição sobre as limitações da contratação de itens, no caso de adjudicação por

Nas Minutas de Contrato, foram feitas as seguintes modificações:

»» deslocamento do contrato para o termo de referência de disposições sobre:

»» inclusão de previsão sobre rescisão amigável;

Alterações promovidas nas Minutas de Compras:

»» atualização em conformidade com a IN SEGES/MP nº 2/2018, sobre compras da agricultura fami-

»» atualização de regras atinentes a Registro de Preços.

Alterações promovidas nas Minutas de Serviços Não Continuados:

»» inclusão de definição de serviços não-continuados;

»» detalhamento das previsões atinentes a prazos;

»» atualizações e ajustes em geral.

»» atualizações e ajustes em geral;

»» atualização da listagem de obrigações;

»» uniformização com os outros tipos de contratações.

»» implementação de disposições oriundas do Decreto Federal nº 9507, de 2018;

»» inclusão de disposições sobre a planilha de preços, conforme jurisprudência do TCU;

»» admissão da apresentação do plano de recuperação aprovado judicialmente como substituto da

»» inclusão de cláusulas sobre pagamento pelo fato gerador;

»» detalhamento dos processos de fiscalização;

»» detalhamento e reescrita das cláusulas de repactuação e reajuste;

»» atualização da cláusula de rescisão.

Alterações promovidas nas minutas de contratações de serviços comuns de engenharia:

»» admitir excepcionalmente a exigência de quantitativos para qualificação técnico-profissional, se hou-

»» incluída nota explicativa fazendo a distinção entre obra e serviço de engenharia;

»» atualizadas a normas do CONFEA;

»» atualizadas as normas de sustentabilidade;

»» atualizações das orientações gerais.

»» previsão do regime de execução do contrato no preâmbulo das minutas dos editais;

»» flexibilizada a participação de empresas em recuperação judicial e extrajudicial, desde que apresen-

»» admitir excepcionalmente a exigência de quantitativos para qualificação técnico-profissional, se hou-