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RESUMO
Atualmente o Brasil tem a maior carga tributária entre os países emergentes, ficando atrás
somente dos países europeus, que em contrapartida a esses impostos altíssimos, possuem
o retorno por parte de seu governo. Dessa forma, o contribuinte na busca da menor
incidência de tributos, tem o direito de estruturar seu negócio de maneira que vise uma
menor carga tributária. No entanto, muitas vezes na busca pelo menor pagamento de
tributos, por vezes os contribuintes se veêm confusos perante nossa realidade tributária.
Apesar de haver uma linha tênue entre o planejamento tributário e a evasão fiscal, o
planejamento irá buscar formas de reduzir o pagamento de tributos preventivamente,
reduzindo parcela significativa de seu custo o saldo ao final do período será melhor que
aquele no qual a carga tributária recaíra com todo seu peso.
• INTRODUÇÃO
A realidade tributária brasileira além de ser complexa, traz um alto custo financeiro
às empresas, e ainda causa constante insegurança aos empresários, por não terem certeza
de estar cumprindo com as obrigações exigidas pelo fisco. O Estado depende, para sua
sobrevivência como instituição de direito público, de recursos alocados pelos cidadãos,
alocação está que se faz ordinariamente através da cobrança de tributos e deriva do poder
de tributar.
Diante disso, surgem confrontos, onde o Estado na posição de credor, busca cada
vez mais ampliar a carga tributária, enquanto que de outro lado, os contribuintes frente a
ineficiência dos serviços estatais, sentem-se violentados ao pagar a alta carga tributária de
nosso país. Assim, de forma a amenizar o referido problema, os contribuintes recorrem de
meios como o planejamento tributário, onde o contribuinte com o dever de cumprir as
obrigações, se utiliza desse meio como forma de proteção á voracidade do Fisco,
otimizando suas atividades a fim de diminuir um pouco a carga tributária.
Tal quadro tributário e social de nosso país leva a ocorrência de maior utilização do
planejamento com o intuito de obter uma minoração tributária, como forma de resguardar
e proteger a propriedade, bem como manter a empresa competitiva no mercado. Dessa
forma, o contribuinte tem o direito de estruturar seu negócio de maneira que diminua o
encargo de impostos incidentes.
• REVISÃO TEÓRICA
Conforme art. 96 da CTN, a legislação abrange além das leis em sentido restrito, os
tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que
versem sobre os tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Além dos dispositivos
legais que regem o Sistema Tributário Nacional, o mesmo possui princípios que assumem
múltiplas funções, entre elas operar como alicerces do sistema jurídico, delineando seus
valores, bem como exercer a função de normas de conduta. São eles: Principio da
Legalidade, Principio da Tipicidade.
O Direito Tributário Nacional é regido pelo disposto na Emenda Constitucional n.
18, de 1º de dezembro de 1965, considerada como tendo sido a impulsionadora do
Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966). Também pelos arts. 145 a 162
da Constituição de 1988, em leis complementares, em resoluções do Senado Federal e,
nos limites das respectivas competências, em leis federais, nas Constituições e em leis
estaduais e em leis municipais.
O CTN - Código Tributário Nacional - é a Lei infraconstitucional norteadora, no
Brasil, da aplicabilidade dos tributos, extensão, alcance, limites, direitos e deveres dos
contribuintes, atuação dos agentes fiscalizadores e demais normas tributárias. Segundo
MARTINS, p. 73, 2011:
“O Código Tributário Nacional é dividido em dois livros: o primeiro cuida do
sistema constitucional (imprime-lhe estrutura, define tributo, explicita as
espécies tributárias, cuida de imunidades, de empréstimo compulsório, de
impostos, taxas e contribuições de melhoria, indica os impostos federais,
estaduais e municipais); o segundo explicita as normas gerais a serem seguidas
pelo sistema, o principio da legalidade, o da vigência e aplicação das leis, as
regras de interpretação, além de identificar os sujeitos ativos e passivos da
obrigação tributária, definido seu fato gerador, a responsabilidade tributária, o
lançamento, a forma de administração tributária e como ocorre a extinção do
crédito tributário. Cuida, ainda, das isenções, da anistia, do privilégio e das
preferências do crédito tributário”.
Para o termo elusão fiscal, TÔRRES (2003, p.174) o conceitua como uma figura no
meio termo entra a evasão e elisão fiscal. Ocorreria nos casos em que o contribuinte tenha
praticados atos que, apesar de lícitos, são desprovidos de causas negociais tendo sido
realizados com fraude à lei ou abuso de direito, nos termos do art. 166 IV e 187 do
Código Civil.
Todavia, os limites entre a elisão e evasão fiscal são, por vezes, obscuros. Nesta
questão, múltiplas abordagens podem ser feitas, todas elas visando a coibir o abuso na
manipulação das formas de direito privado para os fins da evasão fiscal. Para combater a
prática de evasão fiscal foi editada a Lei Complementar nº 101, de 10/01/2001, que
inseriu um parágrafo único no art. 116 do CTN:
“ O Relatório Fiscal que serve de base para a denúncia, fls. 55-70, do apenso I,
relata que não podendo a empresa Meccaville Maquinas e Equipamentos
Industriais Ltda, fundada no ano de 1987 com o nome de Meccaville Mecânica
e Caldeiraria Ltda, optar pelo regime tributário SIMPLES, em face de seu
faturamento, seus sócios, os réus Edgar Cesconeto e Cleci Terezinha
SchanoveberCesconeto, criaram outra pessoa jurídica, a Meccaville
Construções Metálicas Ltda, para burlar a legislação dividindo o faturamento
decorrente da atividade econômica entre as duas empresas e absorvendo a
última boa parte da folha de pagamento”.
Diante dos fatos apresentados pelo apelante, o argumento central do apelo da parte
autora ampara-se na licitude do planejamento tributário realizado, que se ampara nos
princípios da legalidade e da livre iniciativa. A mesma assevera que organizou a sua
atividade econômica de forma a sofrer a menor carga tributária possível, não cabendo à
Administração Pública desconsiderar tal planejamento sob a mera afirmação de que
houve evasão de tributos. Nesse caso, a relação jurídica existente entre a empresa autora,
cuja atividade principal é o comércio varejista de móveis, e as empresas Joel Raimundo
& Cia. Ltda., Manica & Raimundo Ltda., Pivotto&Pivotto Ltda., CND Som Comércio
Automotivo Ltda. e K. P. Hernandes e Cia. Ltda., as quais prestam serviços de logística,
limpeza, carregamento, descarregamento e organização de mercadorias, instalações,
reparos, montagem, vendas, publicidade, divulgação sonora, digitação de dados,
fechamento de caixa, reposição e controle de estoque, dentre outros, para a autora.
Conforme relatório agravo de instrumento Nº 5000053-29.2010.404.7005/PR,
conquanto a autora defenda que o planejamento tributário por ela realizado não encontra
qualquer vedação legal, nos termos da Lei 9.317/1996, e que a circunstância de as
empresas terceirizadas prestarem serviços de forma exclusiva ou de fazerem parte de um
único grupo econômico não é condição suficiente para atestar a existência
de evasão fiscal.
No entanto, os elementos obtidos por meio da ação fiscal conduzem à conclusão
contrária. No caso dos autos, está devidamente comprovada a utilização de meio
fraudulento na condução dos negócios das empresas Joel Raimundo & Cia. Ltda., Manica
& Raimundo Ltda., Pivotto&Pivotto Ltda., CND Som Comércio Automotivo Ltda. e K.
P. Hernandes e Cia. Ltda., objetivando eximir a empresa autora do pagamento total das
contribuições patronais incidentes sobre a folha de salários dos segurados empregados e
contribuintes individuais. Nesse caso, conclui-se que a terceirização das atividades
consistiu apenas em um artifício usado para encobrir o vínculo jurídico entre os
segurados a serviço da autora, que apenas formalmente prestavam serviços às empresas
optantes pelo SIMPLES.
De fato, conforme § 2º do art. 2º da CLT e no inciso IX do art. 30 da Lei nº
8.212/1991, a organização sob a forma de grupo econômico não implica,
necessariamente, evasão fiscal, embora acarrete a responsabilidade solidária pelas
obrigações trabalhistas e previdenciárias. Porém, o fato de existir direção ou
administração das empresas pelos mesmos sócios e gerentes e controle de uma pela outra,
como por exemplo, a origem comum do capital e do patrimônio das empresas, comunhão
ou conexão de negócios e, principalmente a utilização da mão de obra comum ou outras
situações que indiquem o aproveitamento direto ou indireto por uma empresa da mão de
obra contratada - evidências da formação de grupo econômico - não elimina a
necessidade de que cada empresa possua estrutura autônoma, tanto formal quanto
material, ou seja, realmente exerça atividade econômica organizada de forma
independente da empresa controladora. Diante disso, se essa situação não estiver
caracterizada, não existe verdadeira empresa, mas uma filial, uma extensão da empresa
controladora.
Diante do exposto pelas duas partes, o desembargador conclui que as razões de
apelo da autora não lograram demonstrar o desacerto do lançamento fiscal, visto que se
apoiam tão somente na licitude do planejamento tributário, não trazendo qualquer prova
hábil para desconstituir a situação fática apurada na ação fiscal. Sendo que a motivação
do ato administrativo, apresentado pelo apelante, encontra-se perfeitamente exposta,
indicando de forma clara e precisa a fraude como fundamento e os dispositivos legais que
prevêem a obrigação tributária, possibilitando que a autora se valesse dos meios de defesa
inerentes ao devido processo legal. Ante o exposto, o mesmo vota no sentido de negar
provimento à apelação da autora e dar parcial provimento à apelação da União.
3 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
O trabalho é uma busca pelo conhecimento jurídico de como vem sendo aplicada as
Leis n º. 5.172/66 que dispões sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas
gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios e 8.137/90 que trata
sobre os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo e
dá outras providências, buscando analisar qual o limite entre o planejamento fiscal, elisão
fiscal para a evasão fiscal, com uma análise quantitativa e qualitativa de julgados do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
A pesquisa a ser realizada consiste na coleta e análise de decisões do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, para identificar quais os atos praticados pelos
contribuintes que consistem em crimes contra a ordem tributária, evasão fiscal, na
buscando pela redução da carga tributária através do planejamento tributário.
Para uma melhor análise e argumentação crítica, quanto aos procedimentos de
pesquisa, o presente projeto se enquadra como estudo de caso, que se caracteriza pela
abordagem em somente um único caso ou fato, levantamento ou survey, que se utiliza da
coleta de informações, pesquisa bibliográfica, na qual se busca informações e
conhecimentos sobre um assunto sobre o qual se quer conhecer ou procurar uma resposta.
No que tange a delimitação da pesquisa quanto aos objetivos, está pode se
enquadrar em exploratória, descritiva ou explicativa. Já em relação às técnicas utilizadas
na pesquisa constituem-se de documentação indireta, sendo realizada através de
pesquisas documentais, bibliográficas e doutrinárias, com o intuito de aprofundar a
análise e construção de uma argumentação crítica através de uma cuidadosa observação
qualitativa e quantitativa dos dados coletados através da análise das decisões do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense,
2006.
CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária (Comentários à Lei n. 8.137, de
27-12-1990). 2. Ed. São Paulo. Saraiva, 1996.
COSTA, Pulo Junior. Infrações Tributárias e delitos fiscais. São Paulo: Saraiva, 1998.
MARINS, James. Elisão Tributária e sua Regulação. São Paulo: Dialética, 2002, P. 33.
TAVALORO, et al. Tratado de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=P&id=491. Acesso
em08/06/2014