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entendendo que na FALTA DA LEI CABERIA UMA ANALOGIA COM O
AUXÍLIO DOENÇA.
Observação: de fato deveria ser um ônus arcado pela previdência
social, através de um benefício previdenciário, mas concessão de
benefício da previdência é matéria que depende de lei instituidora,
para haver benefício deve haver fonte de custeio. O INSS tem
recorrido contra isso, mas essa é a única solução que o STJ tinha
dentro das alternativas possíveis.
2. ASSÉDIO MORAL:
⇒ É uma categoria nova no direito do trabalho. Alguns conclamam que
seja alterado o artigo 483/CLT para que conste o assédio moral como
falta do empregador.
⇒ Será que o assédio precisa mesmo ser inserido no âmbito do
483/CLT? As várias condutas praticáveis no assédio moral podem ser
subsumido às alíneas diversas do 483
⇒ O que o assédio moral fez na doutrina do direito do trabalho? Pois
não se prestou para aumentar o elenco de faltas que o empregador
comete. Então serve para quê?
⇒ As faltas do 483 não exigem que sejam realizadas de modo
continuado, qualquer delas, cometidas uma vez que seja,
ensejam a falta grave do empregador.
⇒ A doutrina do assédio moral propiciou o tratamento de faltas
graves de modo continuado, pois a relação entre empregado e
empregador, a relação é de trato sucessivo. O assédio moral
abriu a contribuição para que as faltas sejam contínuas, ao
serem contínuas, a ofensa é maior, o que repercute na
existência e no montante de danos morais.
⇒ Alguns dizem que o assédio moral repercute e afeta o meio
ambiente do trabalho, mas nem por isso ele é uma matéria adstrita
ao meio ambiente. O assédio moral tem relação com os direitos de
personalidade.
⇒ Assédio moral individual → o assediador tem uma ou mais vítimas,
todas especificadas e determinadas.
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⇒ Assédio moral coletivo → atinge quem é, quem foi ou quem vier a
ser da empresa (véio da Havan), indiscriminadamente. Exemplo: o
empregado que menos vender, vai colocar um chapéu de burro.
* O assédio moral propriamente dito é o assédio moral individual.
* O assédio moral coletivo é uma prática gerencial, uma gestão por
estresse.
Observação: pode existir uma excelente estrutura produtiva, com
ouvidorias que permitem denúncias por assédio moral, treinamentos
constantes contra essas práticas e vários outros mecanismos que
possam evitar essas práticas.
Porém existe um gerente que assedia uma pessoa específica, um fato
até clandestino (desconhecido dos demais funcionários) na empresa.
Claro que o empregador responderá por ato de seu preposto (ou a
administração pública por ato de seu servidor).
Na denominada gestão por estresse ou administração por estresse o
fato é extensivo.
Entretanto, a extensão do dano na qual deverá ser condenada a
primeira empresa (ou administração) deve ser bem inferior à
condenação da segunda entidade.
⇒ Quando se discute assédio moral, logo se pensa no assédio moral
vertical descendente (chefe contra subordinado). Pouco se discute o
assédio moral vertical ascendente (de um ou mais subordinados contra
o chefe), que é mais comum que ocorra na administração pública
(servidores se juntam para “derrubar” o chefe). Há ainda o assédio
moral horizontal, que ocorre entre empregados de mesma classe ou
categoria. O assédio moral ainda pode ser “generalizado”, do chefe,
colegas e subordinados.
⇒ ASSÉDIO SEXUAL: comporta duas modalidades:
a) Por chantagem (quid pro quo - isso por aquilo). É quando um
sujeito se aproveitando de sua posição de hierarquia exige algo
sexual em troca de um favorecimento ou um não prejuízo da
pessoa. Ex: se não transar comigo, eu te dispenso ou, se transar
comigo eu te promovo, ou ainda, se transar comigo eu não te
dispenso.
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b) Por intimidação: é o assédio moral consistente, inclusive por
brincadeiras de mal gosto.
O professor acredita que essas categorias não são necessárias, pois
quando alguém chantageia também intimida, normalmente o
assediador usa os dois meios. O assédio sexual é uma categoria única,
podem existir as duas estratégias acima, mas não faz com que existam
duas categorias.
3. TELETRABALHO:
⇒ Artigo 75-A/CLT. Já existia antes da reforma trabalhista.
⇒ Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços
preponderantemente fora das dependências do empregador, com a
utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por
sua natureza, não se constituam como trabalho externo.
⇒ É chamado trabalho nômade ou trabalho à distância.
⇒ Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no
estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do
empregado e o realizado a distância, desde que estejam
caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
⇒ O que caracteriza a relação de trabalho é a subordinação jurídica. É
quando o empregado está inserido em estrutura produtiva alheia em
função do contrato que celebrou. ⇒ A inserção na estrutura produtiva
alheia nem sempre é uma inserção física, mas sempre uma inserção
organizacional.
⇒ Trabalho externo ⇒ trabalho materialmente executado fora das
dependências da empresa, mas sem usar tecnologia. Exemplo:
motorista de ônibus.
⇒ No teletrabalho, a questão não é onde eu estou, mas sim como eu
trabalho. É aquele em que, via tecnologia, eu estou em contato com o
meu empregador.
⇒ Ponto importante: pode haver teletrabalho sem vínculo com o
empregador. Ex: freelancer que escreve matérias para jornal.
⇒ Uma leitura literal da CLT, no artigo 62, inciso III, diz que não são
abrangidos pelo regime previsto neste capítulo (jornada de trabalho)
os empregados em regime de teletrabalho. Pode haver uma conclusão
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precipitada de que os trabalhadores em regime de teletrabalho não
têm direito a horas extras, o que merece uma interpretação restritiva
pelo princípio da PRIMAZIA DA REALIDADE.
Exemplo: teletrabalhador empregado de telemarketing. Esse
trabalhador, quando entra no sistema da empresa, usa seu login. Há
um controle de jornada. O trabalho à distância, na essência, não é
incompatível com o controle de jornada. Se houver controle de
jornada, há possibilidade de pagamento de horas extras.
Por outro lado, alguém que trabalho por produção, é mais difícil o
controle. CUIDADO COM A CEGUEIRA DELIBERADA! Se o empregador
passa um volume de trabalho enorme e exige que seja entregue no dia
seguinte, em alguns casos, é possível aferir que aquele trabalho não
tinha como ser feito numa jornada de 8 horas, o que, mesmo sem um
controle eletrônico efetivo, pode ensejar o pagamento de horas
extras.
CUIDADO COM O ARTIGO 75-D, QUE PODE PREVER QUE O EMPREGADO
CUSTEIE OS EQUIPAMENTOS DE TELETRABALHO. EXISTEM DUAS
LEITURAS POSSÍVEIS:
a) O empregador diz que irá PERMITIR o teletrabalho e quem quiser
teletrabalhar deve se estruturar para tanto. Quem não quiser,
não tem problema. ⇒ Quando o teletrabalho é uma
POSSIBILIDADE PARA O EMPREGADO, PODE SIM SE ESTIPULAR
QUE O EMPREGADO CUSTEIE. ⇒ Isso porque o trabalhador pode
sim ter um ganho nessa negociação. Nesse cenário o artigo 75-D
é aplicável.
b) Se o empregador passa a EXIGIR O TELETRABALHO, não FACULTA
ao empregado que ele opte, nesse caso o EMPREGADOR DEVE
CUSTEAR A ESTRUTURA.
NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O TELETRABALHO ESTÁ CHEGANDO COMO
UMA POSSIBILIDADE, POR ISSO PODE SER COBRADO DO SERVIDOR OS CUSTOS
DE INSTITUIÇÃO DO TELETRABALHO.
⇒ Para que o teletrabalho comece = necessário acordo de vontades.
⇒ Para que o teletrabalho termine = basta a vontade do empregador.
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4. OJ 383-SDI 1/TST:
⇒ Terceirização de serviço ⇒ TOMADORA contrata TERCEIRIZADA para
o fornecimento de mão de obra. Entre o empregado terceirizado e a
tomadora não há vínculo contratual nenhum. A subordinação é com a
empresa contratada.
⇒ Intermediação da mão de obra ⇒ essa empresa “Terceirizada” na
verdade não mantém vínculo hierárquico com os funcionários. Nesse
caso, existe subordinação direta entre o Tomador e os empregados,
em alguns casos a tomadora até escolhe quem a terceirizada vai
contratar. É uma fraude vedada pelo direito do trabalho. ⇒
Excepcionalmente, é permitida a intermediação de mão de obra, no
caso de ETT’s (Empresa de Trabalho Temporário).
⇒ Quando a Administração Pública, quando TOMADORA de serviços,
terá responsabilidade Subsidiária e Subjetiva. Subjetiva porque
somente responde se houver dolo ou culpa no dever de fiscalizar.
Subsidiária, porque, se houver culpa, somente será patrimonialmente
responsável depois de executados todos os bens da empresa para
saldar as dívidas.
⇒ OJ 383 - SDI 1/TST. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA
PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12,
ALÍNEA “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974.
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não
afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos
empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e
normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos
serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação
analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
O empregado de terceirizada que presta serviço para empresa
pública municipal realiza as mesmas funções que o empregado
concursado. Ele ingressa na justiça, contra a tomadora e a empresa
pública, para receber os mesmos salários que o empregado público,
por aplicação da OJ 383. ⇒ Se a EMPRESA PÚBLICA CONTRATA
TERCEIRIZADO PARA EXERCER A MESMA FUNÇÃO DE SEUS
EMPREGADOS, É INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA, CONFIGURANDO-SE
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A FRAUDE E POR CONSEQUÊNCIA, DOLO OU CULPA, POR ISSO ELA É
COLOCADA NO POLO PASSIVO.
CONTESTAÇÃO CONTRA A OJ 383:
a) Tal como a OJ diz, ela é um uso analógico do artigo 12, alínea a da Lei
6.019/74. Esse artigo trata dos direitos dos trabalhadores temporários
contratados via ETT, e a alínea trata da equiparação salarial, ou seja,
de uma situação lícita. Eu posso usar uma norma que trata de
situações lícitas (art.12, alínea “a”, trabalho temporário), por
analogia, para sanar uma situação ilícita? Resumindo: cabe analogia
entre situação lícita e ilícita? Se a analogia se aplica a situações
semelhantes, por óbvio que não!
b) Contratar ETT é exceção, e exceção se interpreta de maneira
restritiva, não podendo haver aplicação extensiva da norma.
c) Por outro lado, também não há semelhança entre as situações, pois a
ETT fornece mão de obra por prazo determinado (máximo de 180
dias, prorrogáveis por mais 90, totalizando 270 dias), enquanto que a
intermediação de mão de obra o prazo é indeterminado.
d) Sabe-se que o artigo 8º da CLT permite a aplicação de normas e
princípios gerais do direito nas soluções dadas às demandas
trabalhistas, como mecanismo de integração do direito.
Art. 606/Código Civil. Se o serviço for prestado por quem não possua
título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos
em lei, NÃO PODERÁ QUEM OS PRESTOU COBRAR A RETRIBUIÇÃO
NORMALMENTE CORRESPONDENTE AO TRABALHO EXECUTADO. Mas se
deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o
prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com
boa-fé. ⇒ Se o trabalhador não é concursado, não há habilitação para
o exercício da atividade prevista em lei, logo, não se pode equiparar
seus rendimentos a quem é concursado.
5. RESPONSABILIDADE POR ACIDENTE DO TRABALHO
⇒ Qual responsabilidade o empregador tem quando ocorre infortúnio
trabalhista??
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⇒ Art. 7º, XXVIII da CRFB ⇒ seguro contra acidente de trabalho
(proteção previdenciária acidentária) + indenização ao trabalhador, se
houver dolo ou culpa do empregador.
⇒ Responsabilidade indenizatória = dolo ou culpa.
⇒ Não dá para objetivar a responsabilidade do empregador em caso
de acidentes. Na matéria ambiental do trabalho, a responsabilidade é
subjetiva.
⇒ Hoje o artigo 7º, XXVIII da CRFB hoje é visto como insuficiente na
proteção trabalhista.
⇒ Veja que o artigo 7º, caput, indica que o próprio conteúdo do artigo
7º não esgota os direitos trabalhistas, pelo contrário, é o conteúdo
mínimo do direito do trabalho (“além de outros que visem à melhoria
de sua condição social”).
⇒ A CLT não tem nenhum artigo que fala sobre acidente de trabalho.
Por isso, podemos recorrer ao artigo 8º da CLT e a lei trabalhista diz
que quando houver lacuna, pode-se recorrer aos princípios e normas
do direito comum. ⇒ Leia-se o Código Civil de 2002.
⇒ Artigo 927 do Código Civil, parágrafo único. Haverá obrigação de
reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
⇒ Concluímos que:
a) Qual a responsabilidade que no mínimo que todos os
empregadores tem? A da CF/88, ou seja, responsabilidade
subjetiva no caso de dolo ou culpa. (REGRA GERAL).
b) Quando houver RISCO ACENTUADO na atividade (AMBIENTE
INSALUBRE ou PERIGOSO, artigos 189 e 193/CLT), teremos a
EXCEÇÃO, ou seja, de RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA por
aplicação do artigo 7º, caput/CF c/c art. 8º/CLT c/c artigo 927,
parágrafo único do Código Civil, por causa da proteção
insuficiente oferecida na regra geral.
Também pode ser considerado RISCO ACENTUADO atividades que não
se classificam legalmente como insalubres ou perigosas, mas que em
determinadas situações, tem seu risco habitual exponencialmente
agravado. Por exemplo, temos o caso do Jornalista que cobre
habitualmente tiroteios em comunidades (a atividade de jornalismo
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não tem risco em si, mas a cobertura desse tiroteio ACENTUA O RISCO
DO PROFISSIONAL). Há o caso do operador de câmera da Band que foi
morto em protesto na Presidente Vargas. Não tem como a lei esgotar
as hipóteses, depende da atividade diante de dados concretos.
6. EMPRESAS PÚBLICAS (EP) E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA (SEM) EM
CONVENÇÕES COLETIVAS.
⇒ Para quem vale a convenção coletiva? Valem para a base territorial
onde ambos os convenentes possuem responsabilidade. E vale para
todos os empregados, sindicalizados ou não.
⇒ Convenções Coletivas valem para EP e SEM?
1ª Posição (mais tradicional) ⇒ As EP e SEM integram a administração
pública, têm regras muito próprias, como a contratação por concurso
público, controle por corte de Contas, entre outras, e por isso essas
convenções não se aplicariam. O que valeria seria apenas os ACORDOS
COLETIVOS ASSINADOS PELA EP e SEM, porque ainda que se enquadre
na categoria de empregadores, ela não é representada pelo sindicato
da categoria econômica/patronal.
2ª Posição ⇒ Na falta de acordo, vale a convenção coletiva, ressalvado
o artigo 623/CLT (será nula de pleno direito disposição de Convenção
ou Acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma
disciplinadora da política econômico-financeira do Governo ou
concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer
efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins
de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços.), ou seja, se
a norma atentar contra os princípios e normas que regem a
administração pública.
Imagine um banco estatal, como o BB e a Caixa. Eles são de atividade
econômica fortemente concorrencial. Fato é que eles deveriam sim
submeter-se subsidiariamente às CCT caso não assinem ACT. A
hipótese contrária seria um CCT que contrariasse o regime jurídico
aplicado à administração pública. Por exemplo, a Caixa e o BB não
podem ser submetidos à uma CCT que obrigue os empregadores a dar
preferência, no momento da contratação, a empregados demitidos de
outros bancos, pois isso viola o princípio do concurso público.