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Ailton Zouk
DelPol DF
2016
- Artigo 155, CP (Furto): Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor
econômico.
- STF entende que sinal de tv não é energia elétrica, e interpretação em contrário seria
“in malam partem”, podendo ser caracterizado, porém como outro ilícito penal previsto
no artigo 33, da Lei 8977 (Lei das telecomunicações).
- Entende o STF que a “grande questão é que o crime tem que ter escala penal e o artigo
35, da Lei 8977, só possui preceito primário, não possuindo preceito secundário. Dessa
forma, “nullu crime nullo poena sine lege”.”
Julgado STJ: HC 97261, 12/04/2011
- Como demanda complemento, ela é uma norma penal em branco. Como não é em
branco o preceito primário e sim no preceito secundário, é denominada norma penal
inversa.
- Para a 5º turma do STJ caracteriza-se SIM furto, tendo em vista ser o sinal de tv uma
energia radiante, tendo decisão sobre o tema em agosto de 2013.
Julgado STJ: HC 30847, 20/08/2013
- Para a 6º turma do STJ, com decisão mais recente (setembro), acabou acompanhando o
entendimento defendido pelo STF e acolheu que não constitui crime.
Julgado STJ: Agravo Regimental em Recurso Especial 1185601 RS
- Cara negativa do dolo é a denominação dada pelo brilhante penalista Eugênio Raul
Zaffaroni, ao erro de tipo.
- Para o douto, como a presença de erro de tipo, seja ele escusável ou inescusável, sempre
exclui o dolo, a cara negativa do dolo seria o erro de tipo. Ou seja, ocorre como no cara
e coroa, se é cara (erro de tipo) nunca poderá ser coroa (presença de dolo).
Exemplo de erro de tipo invencível: Pessoa sai com veículo de estacionamento de
shopping acreditando que seja seu o veículo (que possui características idênticas e o faz
acreditar que esta conduzindo o seu). Erro de tipo invencível exclui dolo e culpa.
Exemplo de erro de tipo vencível: Pessoa sai com veículo de estacionamento de shopping
sabendo que não é o seu, mas por falta de zelo ainda prossegue na conduta, agindo assim
culposamente. Erro de tipo vencível exclui culpa.
Exemplo: Brasileiro morador de cidade em SP adquire via internet drogas do EUA, que
foi remetida para o endereço informado (residência dele), MAS no percurso do envio ela
é interceptada no aeroporto da cidade do RJ.
Súmula 528, STJ, 13/05/15
- Compete, portanto ao juiz federal da cidade onde ocorreu a apreensão da droga processar
e julgar o crime, independente do endereço de destino ser diverso de onde ocorreu a
apreensão.
- Artigo 40, V, da Lei 11.343/06 apresenta uma majorante (causa de aumento de pena) -
As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois
terços, se:
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito
Federal.
- A 6º turma do STJ entende que não necessita a transposição de fronteiras para
caracterizar a majorante supra, entretanto a 5º turma do próprio STJ entende que existe a
necessidade da transposição para que possa incidir tal majorante.
- A 1º turma do STF, entretanto acompanha o entendimento da 6º turma do STJ e
entende que não há necessidade da transposição de fronteira para incidir a majorante,
ESTE É O POSICIONAMENTO MAJORITÁRIO.
Julgado STF: HC 122791, 1º turma STF, novembro de 2015
OBS: É necessário que se comprove que a droga seria vendida em outro Estado / DF,
mesmo que não ocorra a transposição.
- Nos crimes de lavagem de dinheiro (Lei 9.613), torres de vigia ou "gatekeepers" são as
entidades que atuam ou têm acesso aos caminhos e trilhas pelos quais corre o capital
oriundo da infração penal, como bancos, corretoras de imóveis, contadores, etc. Devido
à sua posição privilegiada, obrigam-se a não colaborar com atos ilícitos e a contribuir na
atividade de vigilância e inteligência do poder público.
PROVA IRRITUAL
- A prova irritual, que também não pode ser confundida com a prova atípica, é uma prova
típica colhida sem a observância do procedimento da lei. A diferença fundamental entre
a prova atípica e a prova irritual se dá entre a existência do procedimento probatório no
ordenamento jurídico. A prova atípica não está mencionada no ordenamento e/ou seu
procedimento não está regulado na lei (posição ampliativa), já a prova irritual está
tipificada na lei, só que, no caso concreto, não foram seguidos os cânones da norma.
- Prova (de) fora da terra é uma classificação possível de ser encontrada, por exemplo, no
manual de processo penal de Fernando Capez. Esse meio de prova é assim classificado
quando é produzido perante juízo distinto daquele em que se processo o feito, como
acontece no caso do artigo 222, caput e § 1o, do CPP (Carta Precatória). - Interessante
registrar que a produção de prova “fora da terra” não é incompatível com o princípio
inserido expressamente no CPP na reforma de 2008 da identidade física do juiz, haja vista
se tratar de postulado inserido na ordem jurídica a partir de uma lei ordinária, razão pela
qual é admitida sua exceção, desde que também prevista em instrumento normativo de
mesma natureza (ou superior), como é o caso da carta precatória, também regulamentada
no Código de Processo Penal, como medida excepcional.
* HOMICIDIO PRIVILEGIADO
- O homicídio para ser privilegiado o agente tem que estar sob DOMINIO de forte
emoção. Se o examinador inserir a palavra “INFLUÊNCIA” ou qualquer outra parecida,
NÃO PROCEDE O PRIVILEGIO.
OBS: O agente (autor do fato), já começa a responder por homicídio mesmo a vitima
sendo mantida por aparelhos, mas já sem atividade cerebral.
- Bagatela própria é aquela em que para o direito tem que haver relevância,
possuindo tipicidade formal e material, além dos requisitos estabelecidos pelo STF, como
mínima lesividade da conduta; inofensividade do delito e outros.
Aqui exclui a tipicidade.
- Cabe ao Estado aplicar a Lei Penal, dando àqueles a quem é devida a reprimenda
justa. Sob este viés, faltou no Código Penal reprimenda no título dos crimes contra os
costumes relacionado à punição da mulher que se utiliza dos artifícios da Síndrome da
Mulher de Potifar. Todavia, ele não faz isso, deixa ao operador do Direito a missão de
vasculhar no Código a norma aplicada ao caso. Assim, os erros são frequentes na
aplicação do crime de calúnia, previsto no art. 138 do Código Penal, tendo em vista que
é crime caluniar alguém imputando-lhe falso crime. No entanto, não para por aí a conduta
da mulher a qual nos referimos, já que ela também fez mover a máquina pública. Sua
conduta é mais grave, na verdade, é crime contra a administração da justiça. Trata-se do
crime de denunciação caluniosa, previsto, por sua vez, no art. 339 do Diploma citado.
- Pelo que consta, a expressão foi cunhada originariamente pelo Dr. Maximiliano
Roberto Ernesto Führer, jurista e Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, no seu
livro História do Direito Penal - Crime Natural e Crime de Plástico.
- A jurista acima faz uma diferenciação entre os denominados crimes naturais, que
são aquelas condutas que sempre foram consideradas como crimes independentemente
do momento histórico ou do ordenamento jurídico observado e os crimes de plástico,
correspondentes às condutas que só são consideradas como relevantes para fins de
tipificação penal em um delimitado momento histórico e a luz das peculiaridades de
determinadas sociedades.
- Assim sendo, condutas como homicídio, lesão corporal, furto ou roubo, são
considerados crimes naturais por estarem tipificados na regra dos ordenamentos jurídicos
das diversas nações e se postergarem como delitos ao longo do tempo.
Em outras palavras: homicídio, por exemplo, de regra sempre foi considerado como
crime, desde os primórdios do Direito Penal, seja no Brasil ou fora dele, sendo
considerado um crime natural.
Traduzindo: são condutas que normalmente não era objeto de tipificação do ordenamento
jurídico, mas que passam a ser consideradas como crimes como forma de promover a
tutela de uma situação específica ou de dar uma resposta para a coletividade.
Estas expressões - crime natural e crime de plástico - sejam nomenclaturas que buscam
se referir as ideias de tipos penais originários e tipos penais evolutivos, derivadas do
positivismo jurídico.
- Flagrante positivo é quando existe acervo probatório suficiente para autuar o agente. -
Flagrante negativo é quando não existe acervo probatório suficiente para autuar o agente
na conduta a este atribuída.
- São previstos alguns institutos que tenham como objetivo precípuo evitar a
consumação de um crime cuja execução já se iniciou. Entre todos, podemos destacar o
arrependimento eficaz e a desistência voluntária, os quais, consoante os ensinamentos do
penalista Von Liszt, consubstanciariam a chamada “ponte de ouro do direito penal”,
ou seja, o caminho passível de ser percorrido por aquele que iniciou rumo ao ilícito penal
para, corrigindo seu percurso, retornar à seara da licitude.
Para Liszt, no momento em que o agente transpõe a linha divisória entre os atos
preparatórios impunes e o começo da execução punível, incorre na penal cominada
contra a tentativa. Semelhante fato não pode mais ser alterado, suprimido ou anulado
retroativamente, Pode, porém, a lei, por considerações de política criminal, construir um
ponte de ouro para a retirada do agente que já se tornara passível de pena.
Apesar de intensa discussão acerca da natureza jurídica dos referidos institutos, havendo
defensores da classificação como (1) causa pessoal de extinção da punibilidade (ex:
Zaffaroni), (2) causa de exclusão da culpabilidade (ex: Claus Roxin), prevalece na
doutrina e jurisprudência pátria a concepção de (3) causa de exclusão da tipicidade.
Avançando em seus estudos, o mesmo Franz Von Liszt identificou como ponte de prata
do direito penal outro importante instituto, qual seja o arrependimento posterior.
Perceba que se trata de um caminho a ser adotado pelo agente criminoso, ofertado pela
legislação visando também à redução de danos da conduta delituosa que, não obstante
não evitar que o réu responda pelo crime perpetrado, autoriza uma minoração das
circunstâncias, viabilizando que o processamento se dê como se tentativa fosse. Ele não
será beneficiado com a exclusão da tipicidade (ponte de ouro), mas o será com a (causa
de) redução da pena! Vejamos o que nos diz o atual artigo 16 do Código Penal Brasileiro:
Art. 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o
dano ou restituída à coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato
voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
OBS: Basta imaginarmos um crime de furto em que o agente devolva o objeto subtraído
antes do recebimento da denúncia. Ele será beneficiado pela ponte de ouro (art. 15
CPB)? Não, pois o resultado já foi produzido. Mas sem dúvidas ele poderá se valer da
ponte de prata, já que preenchidos todos os requisitos do instituto do arrependimento
posterior!
AUTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOAS
- Para ocorrer à incidência da majorante do artigo 40, III, da Lei 11.343/06, ao agente não
basta portar droga no interior de transporte público, ele tem que realizar a conduta
“vender” no interior do transporte. Este é o ENTENDIMENTO do STJ.
OBS: Se o examinador perguntar: “...segundo letra da lei...”, sempre deverá responder o
que a Lei diz, e nesse caso, o fato de portar consigo em transporte público já é o suficiente
para incidir a majorante.
- Mesmo que a vítima de ato infracional análogo a crime que exija representação, não
deseje prosseguir com a representação junto ao DelPol, este lavrará procedimento tendo
em vista que o ato infracional análogo a crime, não necessita de representação, diferente
do crime portanto. No caso, o Estado tem o dever de corrigir o menor infrator.
- Crime Profissional é qualquer delito praticado por aquele que exerce uma
profissão, utilizando-se dela para a atividade ilícita. Assim, o aborto praticado por
médicos ou parteiras, o furto qualificado com chave falsa ou rompimento de obstáculos
por serralheiro, etc.
- Delito de circulação é o “Praticado por intermédio do automóvel” (Damásio E. de
Jesus).
- Entendimento majoritário (STF), reza que uma lei que está no período de vacatio legis
ainda não está vigor, portanto não se aplica, ainda que mais benéfica.
ROUBO e POSTERIOR ESTELIONATO X STJ
Exemplo: Agente rouba bolsa de transeunte e dentre os itens que existiam na bolsa, era o
documento de identidade dela e um talonato de cheque.
Aproveitando-se do acesso que possuía a assinatura da mesma, falsifica a sua assinatura
no cheque e vai até estabelecimento bancário tentar saca-lo. Caixa percebe o nervosismo
e chama policia.
Preso em flagrante, DelPol lavrá os procedimentos necessários e encaminha para o juiz
que remete ao MP. Este o denúncia pelo crime de roubo e tentativa de estelionato. A
defesa alega que não poderia o MP denuncia-lo no crime de tentativa de estelionato tendo
em vista que se trataria de “pos factum”, portanto mero exaurimento do crime. - Para o
STJ não tem que se falar em “pos factum” impunível, tendo em vista que são bens
jurídicos distintos, vitimas distintas e designíos autônomos.
Assim, deve o mesmo responder por roubo e tentativa de estelionato em concurso material
de crimes.
Julgado STJ: HC 309939, 5º turma, 28/05/2015
§ 2º Se resulta:
IV - deformidade permanente.
- Para a 6º turma do STJ, entende que o simples fato de entregar a pessoa não
habilitada (artigo 310, CTB), é crime de perigo abstrato.
- Responde quem entrega, mas se quem conduz não age em desconformidade, este
não responde por crime. Já se quem conduz age causando perigo, responderá pelo artigo
309, CTB.
OBS: Quem entrega o veículo precisa ter conhecimento de que este que conduz não tem
habilitação ou não tem capacidade psicomotora ou ainda não está alcoolizado.
CRIME DE HERMENEUTICA
- No ano de 1896 o então governador do RS, que era taxado como “presidente” editou lei
estadual que tratava de questões penais (mais precisamente sobre tribunal do júri). - Juiz
singular, entretanto, entendendo que não deveria aplicar a lei editada pelo governador
do RS por ser inconstitucional, acabou por não aplicar no caso concreto. Situação levou
o governador a levar o caso para o PGR que ofertou denúncia contra o juiz. Ocorreu a
condenação do magistrado, mas o douto Rui Barbosa recorreu ao STF. - As decisões
sempre refletirão um entendimento pautado na convicção pessoal e na interpretação das
leis. O crime de hermenêutica, combatido por Rui Barbosa, que lançou a seguinte
vetusta advertência: "Para fazer do magistrado uma impotência equivalente, criaram a
novidade da doutrina, que inventou para o Juiz os crimes de hermenêutica,
responsabilizando-o penalmente pelas rebeldias da sua consciência ao padrão
oficial no entendimento dos textos. Esta hipérbole do absurdo não tem linhagem
conhecida: nasceu entre nós por geração espontânea. E, se passar, fará da toga a mais
humilde das profissões servis, estabelecendo, para o aplicador judicial das leis, uma
subalternidade constantemente ameaçada pelos oráculos da ortodoxia cortes" (Obras
Completas de Rui Barbosa, Vol. XXIII, Tomo III, p. 228).
- Ou seja, é a invenção de tentar criminalizar o juiz por julgar com base em seus
convencimentos ao interpretar a lei que irá aplicar no caso concreto. - Neste julgamento
o Brasil iniciou o controle difuso de constitucionalidade.
- O juiz neste caso concreto deixou de aplicar a lei no caso concreto por
inconstitucionalidade.
O QUE É CRIME DE COLARINHO AZUL?
Um crime de colarinho azul refere-se a uma pessoa de uma classe inferior que comete um
crime.
CRIME DE RUA
CIFRAS ROSAS
- Também chamado de crime de mera suspeita / crime sem ação / e crime de mera posição.
Ou seja, crime por simplesmente suspeita.
- Crime de perigo abstrato.
- O autor é punido pela mera suspeita despertada. Em nosso ordenamento jurídico, só há
uma forma que se assemelha a esse crime, que é a contravenção penal prevista no art.
25 da LCP (posse de instrumentos usualmente empregados para a prática de crime
contra o patrimônio, por quem já tenha sido condenado por esse delito).
- O STF julgando o Recurso Extraordinário 583523, entendeu que o artigo é
INCONSTITUCIONAL, justamente por não ser possível utilizar antecedentes como
forma de criminalizar uma situação em que não ocorreu ação.
- Embora seja inconstitucional o artigo 25, a vadiagem e mendicância ainda se encontram
em vigor, mas caíram em desuso por conta da mudança da realidade econômica e social
do País.
- Pode o Juiz enviar os autos para o PGE / PGR utilizando do artigo 28 do CPP.
- Assim, o STF entende que a via ordinária (primeiro grau), por estar mais próxima ao
fato, deverá avaliar a aplicação ou não do principio. Mas o STF estabeleceu parâmetros
que devem ser observados.
REQUISITOS OBJETIVOS:
- Em 2014, julgamento de agente com vários delitos de natureza diversos, ocorreu junto
ao STF (HC 114723, 26 de agosto de 2014).
Reiteração cumulativa:
É quando vários atos são realizados por mais inexpressiva quando fracionados, no final,
somando-se deixa de ser insignificante.
É quando vários atos são realizados em momentos diversos, mas no mesmo gênero.
OBS: LFG entende ser possível somente se não for verificado no caso concreto o “modus
vivendi” do agente.
O QUE É CONCAUSA?
- O agente que responde pelo art. 36, da Lei 11.343/06, terá uma reprimenda maior.
- É possível a associação para a prática do financiamento que incorre no artigo 35, da lei
11.343/06.
- É possível o agente financiar e vender ao mesmo tempo, e o STJ já decidiu que
não responde pelo art. 33 e 36 da Lei 11.343/06, e sim tipificando o art. 33 do aumento
de pena do art. 40 da lei 11.343/06.
Julgado STJ 6º, turma, REsp 1290296 Paraná, 17/11/2013, Informativo 534
- A doutrina diz que não há possibilidade de jogar na associação a pessoa que
financia e o traficante.
- Não é possível falar em concurso de crime entre eles, e sim enquadra-los no art.
33 C/C aumento de pena do art. 40 da Lei 11.343/06.
VUNERABILIDADE NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL NA
VISÃO DO STJ
- Art. 217-A, CP: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de
14 (catorze) anos.
- A manifestação do menor de 18 (dezoito) anos, é irrelevante para o direito.
- Em regra a ação é pública condicionada à representação.
- Se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável, será pública incondicionada.
Vulnerabilidade RELATIVA ou ABSOLUTA?
A vulnerabilidade ao qual se refere o artigo 225, CP, é a absoluta / completa / permanente
na visão do STJ.
Julgado em HC 276510 RJ
Para o STJ a vulnerabilidade transitória será ação penal pública
condicionada à representação, aguardando, portanto a vítima retornar a consciência para
manifestar sua vontade.
- Documento hábil para comprovar a idade de uma pessoa será a certidão de nascimento,
mas o STJ entende que na ausência deste, não será impeditivo para verificar a idade de
uma pessoa se de outros meios o juiz puder realizar a verificação, por outras provas.
Ex: depoimentos, fotos, histórico escolar e outros.
Julgado Agravo Regimental em REsp 12700 Acre
- O STJ lançando mão do principio da proteção integral e do principio da proteção
deficiente do Estado, fazendo alusão ao artigo 227 da CR (dever de proteção familiar),
bem como o comando de criminalização, a vulnerabilidade absoluta independente se o
meio social em que vive a menor de 14 anos aceita tal conduta/pratica ou não, muito
menos seus familiares uma relação MENOR X MAIOR.
Julgado STJ em REsp 1480881 Piaui – Vulnerabilidade absoluta.
Art. 6o.
Art. 185.
Art. 304.
Art. 318.
IV - gestante;
- Associação para o tráfico não é considerado tráfico, portanto não é crime equiparado a
crime hediondo.
- Associação é crime permanente.
- Art. 33, da lei 11.343/06 possui verbos incriminadores / criminalizantes.
- Art. 33, § 4º, da lei 11.343/06, trata do tráfico privilegiado, não sendo possível a
concessão do indulto.
- Pode o agente ser condenado incurso nos artigos 33 e 35 da lei 11.343/06.
- O STJ analisando caso concreto decidiu pela NÃO aplicabilidade do indulto no tráfico
privilegiado, pois o privilégio não afasta a tipicidade.
Súmula 512, STJ.
- O STJ também decidiu que NÃO pode ser aplicada a causa de diminuição de pena
(tráfico privilegiado), artigo 33, §4º, da lei 11.343/06, na hipótese do réu ser condenado
por tráfico e associação na mesma ação penal.
Julgado REsp 1199671, 26 de fevereiro de 2013
- Para que o agente cumpra sua pena, ela é submetida ao sistema penal / legal /
formal. - Segundo o professor Zaffaroni, o sistema penal subterrâneo é exercido pelas
agências de criminalização que pode ser agência primaria (ex: politica – poder legislativo;
poder executivo eventualmente – criam leis), bem como agência secundária (ex:
judiciário, policia, penitenciária – aplicadores da lei).
- O sistema penal subterrâneo não possui agência, institucionaliza a pena de morte,
desaparecimentos, torturas, sequestros, exploração do jogo, da prostituição, entre outros
delitos.
- É o sistema utilizado por milicianos, por exemplo, em que ele mesmo apura, julga,
condena e aplica a pena.
- O agente público, neste caso usando a figura de um delegado de policia, pratica
tortura ou qualquer ato à margem da lei e de maneira violenta e arbitrária contra um autor
de um delito, contando com a participação ativa ou passiva, em maior ou menor grau, dos
demais operadores que compõem o sistema penal. Ocorrendo assim a acusação, processo
e condenação tudo ocorrendo, por exemplo, dentro de uma delegacia de policia,
vilipendiando o sistema legal e a legislação.
- Portanto, para o professor Zaffaroni, o direito penal subterrâneo é aquele em que
é praticada infração penal por agente do Estado (por exemplo, na apuração de um delito)
não seguindo os ditames legais. Também denominado direito penal às escuras, não
seguindo o garantismo penal.
a) em primeiro lugar, que ninguém pode ser castigado por seus pensamentos,
desejos ou meras cogitações;
b) em segundo lugar, que a forma de ser do sujeito, seu estilo de vida, suas
convicções pessoais, sua ideologia ou sua própria personalidade não pode servir de
fundamento para a responsabilidade criminal ou mesmo para sua agravação.
- Mandado de prisão pode ser cumprida a noite, o que não pode é entrar na casa para
cumprir, salvo os casos previstos no Art. 5º, XI, CR. Exemplo: Autor que se encontra
em barzinho ou em frente a sua residência.
- 1ª corrente (majoritária), entende ser possível entrar na residência e prender o autor do
fato que se evadiu, em flagrante.
CR, 5º, XI, não faz diferença entre flagrante próprio e impróprio.
- 2ª corrente, apostando no constitucionalismo moderno entende que a CR deve ser
interpretado de maneira teleológica, buscando a intenção do legislador, e no caso em
tela o legislador se referiu ao flagrante clássico (aquele que está praticando ação ou
acabou de praticar). Art. 150, III, CR, embasa ainda mais esse posicionamento de
somente se falar do flagrante próprio.
- Art. 290, § 1º, CPP, explica o que seria “perseguição policial”. A perseguição comporta
alguns pequenos intervalos.
- O termo “logo após” é interpretado como IMEDIATISMO.
- Não possui um lapso temporal de perseguição, se a perseguição é continua, não importa
o tempo.
- Flagrante presumido/assimilado/ficto está previsto no IV, 302, CPP, aquele encontrado
com instrumentos, papeis e outros que presuma ter praticado o ato criminoso. O
encontro desses objetos não pode ser casual, tem que haver conhecimento prévio por
parte da policia acerca da situação.
Julgado STF, HC 102646/Paraná.
STF em 2010 entendeu que dispensava mandado judicial qualquer que fosse a natureza
para que ocorra a entrada domiciliar em caso de prisão em flagrante. Acompanhando
assim a corrente majoritária.
Julgado STF, HC 91189
- Sobre a relação (ou o grau de relação) entre o fato típico e a ilicitude formaram-se várias
correntes doutrinárias, com repercussões práticas no âmbito processual, especialmente,
na questão do ônus da prova e do princípio do in dubio pro reo. Dentre as teorias referidas
podemos destacar:
a) Teoria da autonomia ou absoluta independência pela qual a tipicidade não tem
qualquer relação com a ilicitude, de tal sorte que ocorrido o fato típico, não se pode
afirmar que ele é presumidamente ilícito, ainda que seja uma presunção relativa (isso
ocorreu no tempo do causalismo e, sobretudo, na construção de Beling, em 1906);
b) Teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi" pela qual se há fato típico,
presume-se, relativamente, que ele é ilícito; o fato típico é o indício da ilicitude
(Mayer, 1915), que deve ser afastada mediante prova em contrário, a cargo (leia-se
ônus) da defesa. Ao contrário da primeira corrente, não há aqui uma absoluta
independência entre esses dois substratos do crime, mas uma relativa
interdependência;
c) Teoria da absoluta dependência ou "ratio essendi": cria o conceito de tipo total do
injusto, levando a ilicitude para o campo da tipicidade. Em outras palavras, a ilicitude é
a essência da tipicidade, numa absoluta relação de dependência entre esses elementos do
delito. Não havendo ilicitude, não há fato típico (Mezger, 1930);
d) Teoria dos elementos negativos do tipo: tem o mesmo resultado prático da teoria
anterior, embora com ela não se confunda (como, aliás, faz parcela da doutrina), porque
construída sob-bases diferentes. Por essa teoria, o tipo penal é composto de elementos
positivos ou expresso (que são as clássicas elementares do tipo penal) mais elementos
negativos ou implícitos do tipo (causas excludentes de ilicitude). Para que o fato seja
típico os elementos negativos - excludentes de ilicitude - não podem existir. Aqui também
há uma absoluta relação de dependência entre fato típico e ilícito, um pressupondo a
existência do outro (Merkel etc.).
- Pois bem. No Brasil, em que pesem entendimentos em contrário, a doutrina e a
jurisprudência majoritárias ainda se inclinam pela segunda das teorias apontadas, qual
seja, a teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi" (que foi ratificada,
posteriormente por Welzel). Em termos práticos, significa afirmar que ocorrido o fato
típico, ele é presumidamente ilícito (presunção relativa). Por essa teoria não é ônus da
acusação provar a inexistência de causa excludente de ilicitude, mas tão somente que o
fato é típico. Cumpre à defesa provar a existência da descriminante e, portanto, a licitude
do fato típico e, consequentemente, a inexistência de crime.
- O raciocínio doutrinário até aqui referido parece correto e adequado à teoria da
indiciariedade. Mas no campo processual, essa teoria da "ratio cognoscendi" deve ser
analisada à luz do princípio do estado de inocência e de seu corolário principal, o princípio
"in dubio pro reo”. Isso significa dizer que para ser absolvido o acusado não precisa
provar a existência da excludente de ilicitude, mas tão somente demonstrar a
probabilidade da ocorrência da causa justificante.
- Na precisa lição do saudoso Borges da Rosa, a acusação tem o ônus de apresentar
provas de certeza, mas a defesa tem o ônus de apresentar apenas provas de probabilidade,
de verossimilhança, de credibilidade, que causem dúvida (dúvida razoável) ao juiz,
justamente porque tem a seu favor o axioma do "in dubio pro reo", intimamente ligado à
dignidade da pessoa humana, a impedir condenações de pessoas inocentes. No dizer de
Vicente Greco Filho, o ônus da defesa é um ônus diminuído, mitigado. O ônus da defesa
tem "tamanho" menor do que o ônus da acusação. - Com efeito, ao criar dúvida no juiz
sobre a existência ou não da descriminante, a defesa já cumpriu integralmente seu ônus
probatório, é dizer, já afastou a certeza necessária sobre a ilicitude do comportamento
típico que deve haver para que se possa condenar. Dito de outra forma, se o juiz, com as
provas apresentadas na instrução pela defesa, estiver ao final da demanda em dúvida sobre
a existência ou não da descriminante, isso significa que a defesa cumpriu seu ônus de
provar a excludente, mediante um juízo de probabilidade, suficiente para afastar a
presunção da ilicitude do fato típico imposta pela teoria da ratio cognoscendi.
- A propósito, o saudoso Mirabete, ao analisar a questão do ônus da prova,
acertadamente coloca que "com a adesão do Brasil à Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto n. 678, de 611-
92, vige no país a regra de que 'toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se
presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa (art. 8º, 2, da
Convenção). Dessa forma, atribuída à acusação o dever de provar a culpa do réu, impõe-
se sua absolvição mesmo na hipótese de restar dúvida quanto à procedência das
alegações da defesa " (destaques nossos).
- Realmente, se a defesa conseguir demonstrar a probabilidade de ter ocorrido uma
situação justificante do fato típico a ensejar dúvida inafastável no julgador, estará mantido
o estado de inocência estabelecido constitucionalmente (art. 5º, LVII da CF) e no Pacto
mencionado, devendo o juiz absolver o acusado. A presunção de ilicitude do fato típico
determinada pela teoria da "ratio cognoscendi" estará afastada e a constitucional
presunção de inocência mantida, equação da qual deverá redundar à improcedência da
demanda penal.
- Esse entendimento se reforça ainda mais com as recentes alterações do Código de
Processo Penal. O art. 386, V, do CPP dispunha que o juiz deveria absolver o réu quando
existisse circunstância excludente do crime. O atual art. 386, VI do CPP (inciso alterado
pela Lei 11.690 /2008) dispõe agora que o juiz deve absolver o acusado quando “existirem
circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver
fundada dúvida sobre suas existências”. Parece-nos absolutamente claro que se a defesa
criar para o juiz a dúvida sobre a existência ou não da excludente de ilicitude terá
cumprido integralmente seu ônus probatório, devendo o juiz absolver o réu por expressa
determinação do art. 386, inciso VI, parte final, do CPP. Aliás, o raciocínio é válido para
qualquer situação: seja porque o réu fez alguma prova que gerou a dúvida, seja porque a
acusação não afastou de forma inequívoca a dúvida sobre a existência da excludente. Em
qualquer hipótese de dúvida, cabe ao juiz absolver.
- É certo que para a absolvição sumária do acusado, o novo artigo 397, I, do CPP
(com redação determinada pela Lei 11.719 /08) exige a "existência manifesta de causa
excludente da ilicitude do fato"; mas para a absolvição após regular instrução, basta,
conforme referido, "fundada dúvida sobre a existência" da causa justificante. Essa
sistemática adotada pelas reformas do Código de Processo Penal, a propósito, é
plenamente justificável. A absolvição sumária enseja um juízo precário de mérito que
equivale a uma quase rejeição da inicial acusatória, sem qualquer aprofundamento na
instrução processual, sem sequer a produção de provas pela acusação. Somente, portanto,
uma evidência sobre a existência da excludente trazida pela defesa nessa fase inicial do
processo pode autorizar, prematuramente, a absolvição do acusado.
- Diferentemente se passa ao final da instrução probatória. Se após o esgotamento
de todas as fases possíveis do procedimento remanescer a dúvida no magistrado sobre a
existência ou não de excludente de ilicitude, isso equivale à falta de provas para condenar,
devendo ser aplicado o princípio "in dubio pro reo "(estampado, expressamente, também
no art. 386, VI , parte final, do CPP , especificamente quanto às justificantes e dirimentes).
- Não é correto, portanto, afirmar, como se tem dito, que se o juiz estiver em dúvida
se houve ou não, v.g, situação de legítima defesa, deve condenar o acusado, pois a defesa
tinha o ônus de provar a existência da excludente e não a provou. E se não cumpriu seu
ônus não pode se prevalecer do princípio "in dubio pro reo".
- Se a defesa provar a existência da excludente de ilicitude é óbvio que a absolvição
se impõe; mas se demonstrar a probabilidade da excludente de ilicitude ter ocorrido,
ensejando dúvida no julgador, isso já basta para a improcedência da ação penal. Essa nos
parece à equação acertada entre a teoria penal da ratio cognoscendi e a questão do ônus
probatório quanto às excludentes de ilicitude e a mais adequada ao constitucional
princípio do estado de inocência e de seu consectário lógico, o princípio "in dubio pro
reo".
- Tudo quanto acaba de ser dito vale integralmente para a decisão dos jurados (no
Tribunal do Júri). Em caso de dúvida, impõe-se a absolvição do réu.
SÍNDROME DE LONDRES
Art. 1o Esta Lei modifica o art. 171 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
- Código Penal, com o propósito de estabelecer causa de aumento de pena na hipótese
de estelionato cometido contra idoso.
Art. 2o O art. 171 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,
Art. 171.
Estelionato contra idoso
§ 4o Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.
- Trata-se de teoria desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que a tem
aplicado em situações nas quais o agente finge não enxergar a ilicitude da procedência
de bens, direito e valores com a intenção deliberada de auferir vantagens.
- Trata-se de uma metáfora que compara o agente público ao avestruz, que enterra sua
cabeça na terra para não tomar conhecimento de algo que ocorre ao seu redor, no caso
do agente, a natureza ou extensão do ilícito em curso.
- Com isso, sua aplicação busca punir aquele que se coloca, de modo intencional, em
estado de ignorância ou desconhecimento para não saber com detalhes as
circunstâncias fáticas de uma situação suspeita, o que demanda ao menos a existência
de um contexto probatório neste sentido. Em outras palavras, o Judiciário deverá
aplicar tal teoria com parcimônia, sob pena de se resvalar na odiosa responsabilidade
penal objetiva.
- Para que a teoria seja aplicada três requisitos fundamentais devem ser analisados,
segundo propõe Ramon Ragués i Vallès, quais sejam:
- Baseado no que foi exposto, conclui, com muita propriedade, André Luís
Callegari e Ariel Barazzetti Weber, entendimento do qual, concorda-se, a preocupação
para que uma conduta culposa não seja punida como se dolosa fosse – principalmente no
que tange ao dolo eventual no delito de lavagem de dinheiro, por não ser pacífico na
doutrina -, utilizando, para tanto, a cegueira deliberada. Desafio a ser enfrentado pela
doutrina e pelo judiciário brasileiro.
DICAS RÁPIDAS
1 – O que é FAMULATO?
R = É a relação do furto praticado pelo empregado em relação aos bens do empregador.
Pode caracterizar furto qualificado, desde que haja abuso de confiança (art. 155, § 4º, II,
CP). A relação empregatícia, por si só, não atrai a qualificadora.
8 – PRISÃO PREVENTIVA não pode ser cumprida em regime mais gravoso que o
fixado na sentença.
33 – O que é PUBLICATIO?
R = É a retirada de determinada atividade da seara privada, transportando-a para o seio
do direito público. Não podendo particular exercer, sem que haja delegação do poder
público.
49 – Não se tipifica crime material contra ordem tributária, previsto no art. 1º, I a
IV, da lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Súmula Vinculante
nº 24 do STF.
52 – Consuma-se o crime de FURTO com a posse de fato da res furtiva, ainda que
por breve espaço de tempo e seguida de perseguição do agente, sendo prescindível
a posse mansa e pacifica ou desvigiada. (STJ, 3ª Seção, REsp 1.524.450/ RJ)
65 – O § 1º, do artigo 155, do CP, prevê que a pena do crime de furto será aumentada
de um terço, se o crime for cometido durante o repouso noturno. A causa de
aumento de pena prevista no § 1º, pode ser aplicada tanto para os casos de furto
simples (caput), como para hipóteses de furto qualificado (§ 4º).
Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1º, e as
qualificadoras do § 4º. São circunstâncias diversas, que incidem em momentos da
aplicação da pena.
Assim, é possível que o agente condenado por furto qualificado (§ 4º) e, na terceira
fase da dosimetria, o juiz aumente a pena em 1/3 se a subtração ocorreu durante o
repouso noturno. (STJ, 5ª turma, AgRg no AREsp 741.482/MG)
66 – O crime de induzimento, instigação ou auxilio ao suicídio, previsto ao teor do
artigo 122, CP, apenas se consuma com o resultado morte ou lesão grave da
vitima, sendo o fato considerado atípico caso não ocorra nenhuma desses
resultados.
72 – NÃO SE CONFIGURA o crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 12, Lei
10.726/03), a conduta do agente que mantém sob guarda, no interior de sua
residência arma de fogo de uso permitido com o REGISTRO VENCIDO. Se o
agente já procedeu ao registro de arma, a expiração do prazo é mera
irregularidade administrativa que autoriza a apreensão do artefato e aplicação
de multa. A conduta, no entanto, não caracteriza ilícito penal. (STJ, Apn 686/AP.
STJ, 5ª Turma, HC 294.078/SP)
Críticas à Teoria Sintomática (ou “a preconizada pela Escola Positiva”): Sobre esta teoria,
Zaffaroni e Pierangeli pontificam que outros, limitam-se a fixar-se no autor e a
fundamentar a punição da tentativa na periculosidade do autor. Este critério –
eminentemente positivista – tampouco funciona dentro de nosso sistema penal, porque
levaria à punição a tentativa inidônea, não punível no Código (art. 17).
79 – O que é ABIGEATO?
R = Abigeato é uma espécie de crime de furto que envolve a subtração de animais,
principalmente domesticados, como animais de carga e animais para abate, no campo e
fazendas. A captura de animais selvagens normalmente não é associada com o mesmo
tipo penal.
102 – Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora
não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.
O procedimento adotado visa o prazo de 24 horas para os juízes ouvirem as pessoas que
foram presas em flagrante. Com isto, os juízes podem avaliar se é necessário manter a
pessoa presa, se pode sair mediante fiança, se cabe uma medida punitiva de caráter
educativo — como, por exemplo, tornozeleiras eletrônicas — ou até mesmo se deve ficar
em liberdade, por não ter sua prisão justificada.
O furto famélico não é crime porque a pessoa age em estado de necessidade: para proteger
um bem jurídico mais valioso – sua vida ou a vida de alguém – a pessoa agride um bem
jurídico menos valioso – a propriedade de uma outra pessoa.
Para que o crime seja configurado, é essencial que se preencham alguns requisitos:
Primeiro, tem de ser furto. Não pode ser roubo, extorsão etc. Apenas quando não há
violência ou ameaça há o furto famélico (como o nome diz, é furto, e não roubo famélico).
Se houver violência ou grave ameaça, o direito protegido – vida – passa a estar muito
próximo do direito agredido (a vida ou incolumidade física da vítima). Segundo, o juiz
deve analisar a proporcionalidade do que foi furtado. Se alguém tem dez filhos, óbvio que
vai precisar de mais comida para alimentá-los do que alguém que tem um filho. O furto
famélico é apenas para suprir as necessidades básicas de sobrevivência imediata. Não dá
pra furtar cem quilos de arroz e dizer que é famélico, pois ninguém consome cem quilos
de arroz em poucos dias.
Por fim, o juiz precisa estar convencido de que a pessoa precisa do bem para sobreviver.
Esse é um requisito básico de qualquer estado de necessidade. Não dá pra alguém que
pode obter o bem de outra forma alegar que não tinha opção. O estado de necessidade só
fica configurado quando não há outra opção razoável. Além disso, o bem precisa ser
essencial para a sobrevivência. Não dá pra ser uma televisão, um casado de grife etc.
107 – Nos casos de prática do crime de introdução de moeda falsa em circulação (art.
289, § 1º, CP), se a nota falsificada é repassada para “ascendente, descendente,
irmão ou cônjuge” ou para “criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher
grávida”, incidirão as agravantes previstas nas alíneas “e” e “h” do inciso II,
art. 61, CP. Isso porque o sujeito passivo deste delito não é apenas o Estado, mas
também a pessoa lesada com a introdução da moeda falsa. (STJ, 6ª Turma, HC
211.052/RO, informativo 546)
108 – É nula a citação por edital do réu preso na mesma unidade da federação em
que o juiz exerce sua jurisdição. (STF, súmula 351)
115 – O princípio da insignificância deve ser AFASTADO nos casos em que o réu
faz do crime o seu MEIO DE VIDA, ainda que a coisa furtada seja de pequeno
valor. (STJ, HC 330156/SC)
- CONFLITO DE COMPETÊNCIA
Falsificação de documento da união não atrai competência para a JUSTIÇA FEDERAL,
salvo se ocorrer prejuízo à união. CC 141593 RJ