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PROVA DE 3 PONTOS
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Sociedade e Direito (Ubi societas, ibi ius, ibi ius, ubi societas – não há sociedade sem
Direito e não há Direito sem sociedade (relação de dependência entre sociedade e
direito)).
Conflitos de interesse – Há várias formas para resolver esses conflitos. Por exemplo,
há métodos primitivos como violência física.
Juiz de fato e de direito (art 18, LA) e sentença é titulo executivo (art 31, LA; 515, I
e VII, NCPC): A arbitragem é disciplinada por lei específica (9307/96). Essa lei confere
ao árbitro poder de juiz (poderes de fato e de direito), assim o árbitro tem liberdade
para aplicar o direito e resolver o conflito segundo suas próprias convicções. A decisão
do árbitro não precisa de homologação, e não pode ser alterada – nem pelo árbitro e
nem pelo judiciário.
O único poder que o juiz possui e o árbitro não é o poder de usar medidas coercitivas
para constranger o réu a cumprir uma decisão – medidas que ele julgue suficiente para
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a
recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos
efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória,
constitui título executivo.
Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os
artigos previstos neste Título:
I - as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de
obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa;
VII - a sentença arbitral.
Ação rescisória (artigo 32): Pode haver ação de rescisão do laudo/sentença arbitral,
em caso de corrupção/fraude do árbitro – mas mesmo nesse caso, será rescindida a
decisão e outro árbitro será escolhido – o poder judiciário não decide e da uma nova
decisão, o caso continuará sendo resolvido por meio de arbitragem (não passa para o
judiciário, permanece na arbitragem). É possível pedir nulidade de algumas cláusulas
também.
Quanto ao árbitro: Árbitro é alguém escolhido pelas partes. Não precisa nem ser
desconhecido pelas partes (não precisa ser totalmente imparcial). Não precisa ser
alguém com conhecimento jurídico. Normalmente a arbitragem é utilizada em casos
onde a situação é mais técnica, onde o juiz não saberia tão especificamente (ex: casos
que envolvam engenharia – ex: acidente aéreo onde é preciso saber se uma peça foi a
responsável, usina hidrelétrica onde é preciso saber se uma perícia foi a responsável
etc) e também em casos onde a decisão precisa ser tomada com maior celeridade e
rapidez (pois para transitar em julgado no STJ demora pelo menos 10 anos).
Caso não haja acordo quanto ao árbitro, essa cláusula poderá ser decida pelo judiciário
(que escolherá um árbitro) ou ser resolvida pelo poder judiciário, e não por arbitragem
(pois as partes devem estar em comum acordo quanto ao árbitro).
art 5° XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito.
b) MEDIAÇÃO/ CONCILIAÇÃO (165/175, NCPC; art 3°, parágrafo 3°, NCPC) – Também
há um terceiro que atua para a resolução do conflito, contudo, ao contrário do árbitro,
tanto mediador quanto conciliador não decidem/resolvem o conflito (não da uma
decisão). A contribuição desse terceiro consiste em um estímulo às partes para que
elas resolvam o conflito da maneira que entenderem mais conveniente. As próprias
partes devem tomar a decisão. A terceira pessoa deve informar às partes as
dificuldades que ocorrerão caso não decidam extrajudicialmente. O NCPC estimula
bastante esses meios alternativos, para desatolar o judiciário. Inclusive há um
capítulo inteiro para esses meios de mediação/conciliação (165 até 175).
-Distinção (art 165, parágrafos 2° e 3 °) – o conciliador não precisa ser imparcial (pode
conhecer as partes) e pode sugerir propostas e aconselhar. O mediador atua em
situações onde havia um vínculo anterior entre partes, e deve ser imparcial e
equidistantes das partes – não pode nem aconselhar a decisão, possuindo o objetivo
de restabelecer a comunicação entre as partes. A mediação é utilizada quando havia
um vínculo anterior pelas partes – ex: relação de emprego, casos em que existem
sentimentos de mágoa, brigas, ressentimento – assim o mediador tenta suprimir essas
barreiras que impedem o diálogo entre as partes, pois muitas vezes a disputa continua
por ressentimento e não pelos motivos reais.
§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo
anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a
utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes
conciliem.
§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo
anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os
interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da
comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios
mútuos.
Art. 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6o, o conciliador e o mediador receberão
pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme
parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.
cita o réu para contestar em 15 dias, sem prejuízo de que seja designada audiência de
conciliação se o réu pedir.
OBS: não é porque são meios extra-judiciais que não podem ser utilizados em
processos judiciais. Dizer que é extra-judicial é dizer que não precisa da presença do
juiz. Tanto que é obrigatório, por força do artigo 334 CPC, designar audiências de
conciliação e mediação, e caso não de certo, inicia-se o processo.
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de
improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de
mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com
pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
§1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de
conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as
disposições da lei de organização judiciária.
§2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não
podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que
necessárias à composição das partes.
§3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.
§4º A audiência não será realizada:
I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição
consensual;
II - quando não se admitir a autocomposição.
§5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o
réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência,
contados da data da audiência.
§6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser
manifestado por todos os litisconsortes.
§7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico,
nos termos da lei.
§8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação
é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de
até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida
em favor da União ou do Estado.
§9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.
§10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com
poderes para negociar e transigir.
§11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.
§12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a
respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da
seguinte.
7. Processo: Há uma sucessão de atos, disciplinados pelo processo, para que haja a
resolução do litígio. É o meio em que se formaliza a ação e são decididos os meios de
ação, defesa e se regula a prestação da jurisdição. É o ambiente em que se reúnem
conceitos e regras para resoluções de conflitos. Meio em que se desenvolve a
prestação da jurisdição, e ele que resolve como se desenvolve o direito de ação e
exceção, para que o judiciário possa aplicar o melhor direito no caso. Sistema de
trabalho que regulamenta o exercício do direito do de ação, de defesa. Estabelece as
regras que indicam como se desenvolvera este método de trabalho para o juiz poder
solucionar o conflito.
O juiz, para resolver a LIDE, precisa analisar tanto as normas de direito civil, quanto
as normas de direito processual. Cada uma dessas normas regulamenta coisas
diferentes, ou seja, o objeto das normas de direito civil é completamente diferente das
normas do direito processual civil.
Por que o juiz observa ambas as normas? Ex. A e B celebraram contrato de compra
e venda de automóvel, comprador pagará 30 mil reais – na data do pagamento o
comprador diz o seguinte: eu não tenho condições de lhe pagar em dinheiro, somente
em barras de ouro – e o devedor não quer. – vendedor entra com uma ação contra o
comprador - o juiz analisará o Código Civil e o Processual Civil, por quê? Porque uma
oferece ao juiz como se deve julgar, e a outra oferece o modo de se proceder.
2. Direito Processual
O juiz analisa as normas de direito processual civil, porque elas disciplinam um método
de percurso que deve ser utilizado pelos sujeitos do processo para resolução do
conflito. Ou seja, elas disciplinam o modo como se desenvolve o processo (o modo
como o réu se defende, como o juiz irá julgar). Em outras palavras, as normas
processuais oferecem ao juiz e as partes o modo de proceder.
O Direito Processual não diz como se resolve conflito, ele diz o caminho para resolvê-
lo. Qual direito deverá ser tutelado é o Direito Civil que tem que dizer.
processuais. Ex. Partes decidem que não querem recorrer (direito); que o prazo para
manifestação é de 5 dias, não de 15 (ônus);
Isso não ocorria no Código Processual antigo, existiam autorizações pontuais, como
escolher o foro, a comarca. Mas não existia um preceito genérico como tem no novo
código.
As partes podem negociar que não podem pagar custas processuais? Não, elas
somente podem negociar suas prerrogativas. Os deveres elas não podem negociar.
O juiz tem uma faculdade de exigir provas, mas as partes podem limitar os meios de
prova, negociando que somente as provas só podem ser obtidas documentalmente (é
um ônus das partes provarem). Ainda que o juiz tenha dúvida, não pode determinar
meios complementares, porque as partes convencionaram daquela forma.
A doutrina e jurisprudência terão que se ajustar e medir os limites e disposição das
partes, mas a princípio e de maneira geral, podemos dizer que as partes negociam
direitos e ônus. Em regra, elas não podem negociar sobre prerrogativas do Juiz.
2.2. Autonomia
Quando o comprador e vendedor celebraram contrato de compra e venda, surgiu
entre ambos uma relação jurídica, vínculo que estabelece direitos, deveres e ônus
estabelecidos no Código Civil. O objeto é o carro, os pressupostos de existência e
validade previstos na lei civil e, sujeitos: comprador e vendedor aqui se tem uma
relação jurídica de Direito Civil.
Caso surja um conflito nessa relação (exemplo acima), e este for transportado ao
Poder Judiciário, ou seja, quando os direitos e deveres dessa relação forem discutidos
no Poder Judiciário, a relação será transportada para dentro do processo. Mas, neste
se tem autor e réu, e não comprador e vendedor. Mas, esse processo se desenvolve
entre três sujeitos: autor, réu e juiz. Logo, os sujeitos dessa relação são: autor, réu e
juiz. O objeto é uma tutela, uma proteção judicial ao seu interesse. Os pressupostos
processuais de existência da relação jurídica processual são:
3. Citação do réu – esta que trás o réu para relação jurídica processual.
Enquanto ele não é cientificado de que alguém acionou o Poder
Judiciário contra ele, ele não entra na relação jurídica para se defender;
4. Capacidade postulatória – indivíduo que tem a capacidade técnica para
dialogar com o juiz. O advogado que a tem.
Aqui há uma nova relação jurídica, que não se confunde com a de cima. Surgem
novos direitos, deveres e ônus, de cada um dos sujeitos – autor, réu e juiz. A relação
jurídica é de Direito Processual. Então é o CPC que trás os direitos deveres e ônus para
relação.
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
a) Petição inicial – ato processual por meio do qual o autor, exercendo seu direito
constitucional de ação, provoca o estado-juiz (a jurisdição) para a análise de sua
pretensão/tutela de seu interesse. Sem a petição inicial, o estado-juiz não é
provocado, assim não se estabelece o vínculo jurídico entre as partes etc. Cabe
lembrar que excepcionalmente o estado-juiz pode agir de ofício, como nos casos
envolvendo herança vacante.
2. Validade – Para que o processo possa avançar de maneira válida, não basta sua
existência, é necessária também a sua validade. Ex: em uma ação coloca-se os réus
como João e outros – quem será citado? Não há validade em citar outros (quem seria
citado nesse caso? Quem são outros). Outros exemplos: ação inicial sem valor da
causa, sem órgão jurisdicional etc.
a)Petição inicial: Deve ser apta (artigo 319 NCPC) - Requisitos mínimos: órgão
jurisdicional a quem é endereçado, valor da causa, provas que pretende produzir, se
há interesse da audiência de conciliação. Caso falte algum requisito a ação não será
ajuizada.
b) Jurisdição:
-impedimento/suspeição em caso de parcialidade: juiz deve ser imparcial (a não ser
por algumas hipóteses) – o próprio juiz deve alegar sua parcialidade da situação, e caso
não alegue isso cabe à outra parte (quem julga isso é o tribunal a qual o juiz está
vinculado). Suspeição: quando há uma suspeita sobre a imparcialidade do juiz, que
será analisada em cada parte. Caso um juiz impedido profira uma decisão, ainda que
ela transite em julgado é passível de rescisão (por meio de uma ação chamada ação
rescisória).
-Inexistência de incompetência absoluta: Há uma distribuição do poder jurisdicional,
sendo assim cada órgão jurisdicional recebe uma determinada competência (uma
parcela desse poder jurisdicional). Quando o juiz recebe uma ação para o qual é
absolutamente incompetente, encaminha para o órgão competente.
c) Citação: A citação deve ser realizada de maneira válida (não é de qualquer forma
que o réu pode ser avisado). Há três formas: pessoal (quando pessoalmente o oficial
de justiça avisa o réu, hora certa (quando o oficial de justiça tem razões para achar que
o réu está se esquivando de receber a citação (por três vezes) – ele avisará alguém
(vizinho, etc) que em tal dia e tal hora irá lá novamente, se o réu não estiver será
considerado citado mesmo assim e citação edital – quando foram esgotas as tentativas
de localização do réu, o juiz publica em um edital.
d) Capacidade Postulatória:
-Capacidade de ser parte (autor-réu (o juiz não é parte)): qualquer ente que possuem
aptidão para serem titulares de direitos – mesmo que não possua personalidade
jurídica - ex: até um nascituro pode, pois é titular de direitos; massa falida, sociedade
de fato. Obs: animal é objeto de direitos, e não sujeito de direitos; espólio também
não possui personalidade jurídica.
-Capacidade de estar em juízo (capacidade processual): Aptidão para pessoalmente,
sem estar assistido/representado, praticar atos processuais – são aptos os maiores e
capazes.
Resumindo: Capacidade postulatória: habilitação técnico-processual; capacidade de
ser parte: ser titular de direitos e deveres; capacidade processual: aptidão para
pessoalmente praticar atos processuais sem assistência.
3. Perempção (486, parágrafo 3º) – Consiste na perda do direito de ação, pelo autor
por três vezes ajuizar a mesma ação e dar causa à extinção do processo por
negligência, por não ter praticado um ato que deveria ter praticado (isso por três
vezes, aí será punido, não podendo ajuizar uma quarta vez). Porém, a perempção não
acarreta a perda do direito material (isso é prescrição), apenas da ação.
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte
proponha de novo a ação.
§ 1o No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e
VII do art. 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à
sentença sem resolução do mérito.
§ 2o A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do
depósito das custas e dos honorários de advogado.
§ 3o Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da
causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe
ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
É a perda da faculdade de praticar um ato processual por alguma razão. Pode ocorrer
por vários motivos:
c)Preclusão lógica – A perda da faculdade de praticar o ato ocorre porque houve antes
a prática de um ato incompatível com o exercício dessa faculdade processual.
Exemplo: B ser condenado a pagar 10 mil reais para A, pagou e depois recorreu – isso
não é válido, pois o recurso presume que o réu não concorda com a ação e se ele
pagou, mesmo que esteja no período para recorrer, isso é incompatível com o
exercício dessa faculdade processual – recurso (que seria a não concordância,
inconformidade).
PROVA DE 7 PONTOS
1. Material x Processual
Uma norma de direito material (normas civis), se ocupam da tutela dos bens da vida
ou do interesse, disciplinam os direitos e deveres das relações jurídicas que tem por
objeto os bens da vida ou os interesses materiais. Essas normas são observadas por
oferecerem ao órgão jurisdicional o critério de julgamento, ou seja, é o direito
material que diz ao juiz como ele deve resolver o conflito de interesses. É essa norma
que diz ao juiz se ele deve tutelar o interesse do autor ou o do réu. Quando o juiz não
observa o critério dado pelo direito material, comete um erro de julgamento (error in
judicando), e consequentemente sua decisão será injusta, por não tutelar o interesse
que deveria ter tutelado. Nesses casos, cabe o recurso – que busca a reforma da
decisão, pois não foi aplicado corretamente o critério de julgamento, ou aplicou o
critério errado.
Por outro lado, as normas de direito processual (normas processuais) não possuem
como objeto o direito material disputado no processo. Elas têm por objeto os
institutos fundamentais do processo (direito de ação, direito de defesa, prestação da
jurisdição). Elas não oferecem um critério de julgamento, não dizem como o juiz deve
julgar – e sim os passos que devem ser seguidos, os atos que devem ser praticados
para assim saber como proceder para que o conflito possa ser resolvido no Poder
Judiciário – critério de proceder. Quando esse critério não é observado, o juiz comete
um erro de procedimento (error in procedendo), ou seja, não observou algum
passo/ato para que aquele conflito pudesse ser resolvido. O critério de julgamento
pode até ser aplicado corretamente, porém, se o critério de proceder não for correto,
ocorrerá a anulação do ato processual que foi praticado em desacordo com o que
determinava o código de processo, além da repetição do mesmo e dos posteriores (ex:
caso o réu não seja citado no início da ação – além de anular esse ato é preciso refazer
todo o restante, caso contrário ele não participará de nada no processo).
2. Cogente x Dispositiva
Em resumo: as normas cogentes não podem ser objeto de negociação processual (pois
são de interesse público) – apenas pode haver negociação sobre norma processual
dispositiva.
3. Natureza Jurídica
Costumava-se dizer que o Direito Processual Civil era apenas direito público, pois o
Estado sempre participava, por haver supremacia do Estado em relação às outras
partes, pela vinculação das decisões às outras partes (nem que por meio da força
estatal), por não haver deliberação, entre outras.
Porém, o NCPC alterou esse paradigma. O legislador procurou fixar maior relevância
aos interesses dos particulares, instituindo como regra o negócio jurídico processual,
conferindo às partes uma ampla liberdade de negociação sobre as normas processuais
– prestigiando sua autonomia de vontade. De maneira geral, o cenário se altera, pois
aos instituir os negócios jurídicos processuais, o legislador aproxima a disciplina de
direito processual civil ao direito privado. Obs: o novo CPC apresenta menos normas
cogentes do que o antigo (e consequentemente mais normas dispositivas).
normas nunca possuem como objeto uma prerrogativa processual, nem discutem
sobre os institutos fundamentais do processo. Obs: as normas processuais apenas são
de competência da União – os estados só podem se organizar internamente.
5. Normas regimentais
Normas regimentais são os regimentos internos dos tribunais. De maneira geral, esse
regimento apenas organiza internamente a atividade dos tribunais e divide as
competências, exclusivamente daquele tribunal – voltada principalmente às
pessoas/aos membros daquele tribunal. Há uma divergência quanto à existência de
recurso nos tribunais (ex: agravo interno – agravinho (hoje é previsto no código, mas
antes era só nos tribunais)), pois não há previsão no código e há nos tribunais – o que
seria matéria do processo civil, dos pressupostos fundamentais – e não pra um
regimento interno fixar – assim, fica claro que regimentos internos excepcionalmente
podem dispor prerrogativas processuais (porém nunca de normas processuais).
6. Codificadas x Extravagantes
Quando uma norma traz alguma prerrogativa processual é norma processual – não
importando o dispositivo em que se encontra.
garantia prevê que o silêncio não pode ser interpretado em desfavor do indivíduo e
ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (para não se autoincriminar).
Por exemplo, algumas pessoas defendem por meio do princípio da proporcionalidade
que se não fizer o teste do etilômetro o crime de dirigir embriagado pode ser
culminado à pessoa – porém, este princípio possui três sub-princípios, e um deles
defende que é preciso utilizar todos as outras formas antes de recorrer ao direito
penal – e no caso do bafômetro existem inúmeras outras formas de detectar a
embriaguez.
d) Jurisprudência: Súmulas vinculantes podem ser fontes de uma norma – embora não
se possa dizer que ela está criando uma nova norma, cria-se uma nova interpretação a
respeito de algum princípio, norma, prevê novas garantias etc. Assim, se as súmulas
vinculantes forem resultado de uma interpretação de normas e garantias processuais,
poderá vincular decisões e ser considerada fonte das normas processuais. Assim,
embora a jurisprudência não legisle, pode extrair e fixar normas e princípios que
passem a vincular decisões.
Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território
nacional, conforme as disposições deste Código.
3ª Situação: Processos que estavam em curso quando entrou em vigor o novo código –
Há divergência quanto ao modo de resolver essa situação, sendo as principais
propostas as seguintes:
Sistema do Isolamento dos Atos Processuais (Tempus regit actum) – Cada ato
processual deve ser praticado de acordo com a norma vigente no momento de sua
aplicação, pouco importando a fase. Assim, qualquer ato praticado a partir do dia 18
seguirá o novo código – não importando que em outros atos tenha sido utilizada a lei
anterior. Aqui, para aplicação da norma processual pouco importa se a lei anterior é
mais benéfica. Este é o sistema adotado pelo CPC, nos artigos 1046 e 1221.
Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo
aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Exceção: Direito processual adquirido (é uma brecha na lei) – Tanto doutrina quanto
jurisprudência admitem que existe um direito processual adquirido, que é o de
recorrer de acordo com a lei anterior, vigente no momento em que foi publicada a
decisão recorrenda (decisão da qual você recorre), se essa lei fosse mais benéfica (se
ela facilitava/ampliava o direito de recorrer). Isso ocorre pois ainda não foi feito o
recurso, e assim, se o código antigo facilitava o exercício do direito de recorrer, pode
ser utilizado (nesse caso específico). Obs: nesse caso, diz-se que código anterior teria
ultra-atividade, pois produziria efeito até depois da sua vigência. Exemplo:
sucumbência (o novo código prevê que caso seja requerido o recurso da decisão e
perca novamente, será aplicada sucumbência recursal, ou seja, aumenta ainda mais os
honorários para o advogado da outra parte (a parte que perdeu deve pagar honorários
Generalidade
1. Matéria de ordem pública – Isso significa que o juiz pode conhecer de ofício e a
matéria não se sujeita à preclusão, ou seja, não há a perda da faculdade de alegá-la no
processo – assim, pode ser reconhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição
ordinária.
Na extraordinária, não pode ser reconhecida se não foi analisada pelo grau
jurisdicional inferior. Fazem parte da jurisdição extraordinária o STJ e o STF. Para que
haja uma análise em instância extraordinária, é necessário um pré-questionamento,
que consiste no fato de que a matéria objeto do recurso (especial ou extraordinário) já
deve ter sido analisada pelo órgão jurisdicional inferior (de onde saiu o recurso). Não
havendo essa análise prévia em instância inferior, não é possível a análise em instância
superior (pois essa apenas fará a revisão (do recurso, e só se entra com recurso de algo
que já foi analisado), e não é possível revisar algo que não foi visto ainda).
Assim, em resumo, a matéria pública pode ser reconhecida de ofício apenas na
jurisdição ordinária, na extraordinária não pois é preciso que tenha sido apreciada
anteriormente, não sendo possível conhecer de ofício algo que precisa ter sido visto
previamente (pois do contrário não estaria revisando e sim analisando) – isso pois
recurso é uma outra análise e não uma análise inicial.
Rol das condições da ação – Caso não estejam presentes, o processo será apreciado
sem julgamento de mérito, não sendo analisada a lide. Preenchidos os itens 2 e 3 há o
direito a um julgamento de mérito. Porém, caso seja algo vedado no ordenamento
jurídico, haverá o julgamento de mérito porém o juiz julgará improcedente (pois é
vedado) – essa é a diferença prática do item 1 não ser mais uma condição. Ex: ação de
rescisão de adoção – se preencher os itens 2 e 3 haverá o julgamento de mérito porém
a ação será improcedente por não ser possível rescindir a adoção.
Art. 17- NCPC. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.
também é parte legítima (não por ser proprietário e sim por ter autorização para atuar
em nome dos outros condôminos).
b) Execução: Em outras situações, o conflito surge por uma das partes não cumprir um
dever que decorre de uma relação jurídica de direito material. Ou seja, não existe
nenhuma dúvida quanto aos direitos e obrigações provenientes daquela relação, o que
existe é o inadimplemento de uma das partes. Nestas situações, o interessado pede
um tipo de tutela que satisfaça o direito material que já se encontra afirmado (ou seja,
não se pede uma tutela para afirmar o direito, pois este já está afirmado, só não está
sendo cumprido). Aqui existe uma crise de inadimplemento e não uma crise de
incerteza. Ela ocorre quando o autor já tem em suas mãos um título executivo, um
documento que deixa claro quais são os direitos e deveres daquela relação, e assim,
portando esse título pode usufruir de uma ação de execução. Resumindo, a tutela de
execução (ação de execução) será utilizada para satisfação do direito material.
Obs: liminar = antecipação do que o autor queria/ estava pedindo para o início do
processo. A liminar pode ocorrer tanto em relação à tutela antecipada quanto em
relação à tutela cautelar. Em ambas é necessário demonstrar a aparência do direito
( fumus boni iuris͟) e o perigo/risco da demora (͞periculum in moro͟). O novo código
de processo civil trouxe também um outro tipo, a tutela de evidência, onde não há o
perigo mas é evidente a aparência do direito – e assim o autor não precisa suportar o
ônus da demora do processo devido à falta de perigo, mesmo sendo evidente o seu
direito. Assim, a liminar pode decorrer da urgência (fumus + periculum) e da evidência
(fumus), e dentro da urgência tem-se a tutela antecipada e a tutela cautelar.
2. Quinária – Classifica as tutelas judiciais em cinco tipos:
interesses decorre da simples dúvida quanto ao exposto nas linhas acima, tem-se uma
tutela meramente declaratória, ou seja o autor busca a mera declaração acerca do
direito material, e esta já basta para resolver o conflito. Exemplo: ação declaratória de
paternidade – porém, caso queira pedir pensão e coisas assim não será mais assunto
da ação declaratória, pois essa apenas declara algo, literalmente.
c) Tutela condenatória: É utilizada quando o autor deseja não uma mera declaração de
afirmação do direito material, mas também a condenação do réu à obrigação de dar,
fazer ou não fazer alguma coisa. Exemplo: ação por acidente de trânsito – deseja-se
uma indenização para reparação do dano. Outro exemplo: ação de nunciação de obra
– quando uma obra coloca em risco os vizinhos – entram com ação para que não
continue a obra (obrigação de não fazer).
Observação: os três tipos acima, na classificação trinária, estariam dentro da tutela de
conhecimento (ação de conhecimento).
e) Tutela lato sensu: Até 2005, sempre que se ajuizava uma ação de conhecimento, o
Poder Judiciário iria afirmar um direito material – porém, para que esse direito
afirmado fosse executado, seria necessária uma ação de execução – ou seja, até o ano
citado, eram necessárias duas ações, uma de conhecimento para afirmação do direito
material e outra (depois do trânsito em julgado) executória, para satisfação do direito
afirmado.
Em 2005 houve uma alteração no código, de modo que a execução das decisões
judiciais passou a ser realizada dentro do próprio processo em que foram proferidas as
decisões judiciais – passou a existir uma fase de cumprimento de sentença, não sendo
mais necessário instaurar nova ação (não existe mais ação de execução de decisão
judicial, somente uma nova fase no mesmo processo inicial).
Essa teoria apresenta dois problemas (situações que ela não conseguiu explicar). O
primeiro seria as ações julgadas improcedentes – pois ao ser julgada improcedente,
conclui-se que não possui o direito material – e assim, nesse caso não existiria mais
nenhuma possibilidade processual para a pessoa, pois sem direito material ela não
teria direito de ação (um está preso ao outro). O outro problema é a ação declaratória
negativa – essa ação é utilizada quando o autor deseja que se declare improcedente
uma relação jurídica de direito material, ou seja, que seja declarado que na relação
autor-réu não existe o direito material a ser tutelado. Muitas vezes, o conflito de
interesses surge por uma dúvida em relação à existência ou não do direito material.
Para que isso seja resolvido, é preciso que o Poder Judiciário afirme ou não a existência
daquele direito. Exemplo: ação instaurada contra a mulher que afirmou ser mãe de um
filho do Ayrton Senna (uma ação para declarar que aquela relação de direito material
não existia). Assim, o direito de ação é utilizado para declarar que não existe direito
material – o que essa teoria não consegue explicar, pois para ela os dois são vinculados
e devem co-existir.
Diante disso, podia-se conceituar o direito de ação já com todas as suas características:
um direito subjetivo público (exige-se do Estado, ele deve intervir na solução de
conflitos), autônomo (por não depender do direito material), abstrato (pois não
depende da tutela concreta do interesse do autor) e instrumental (é o
instrumento/meio para que seja satisfeito o interesse ou pretensão do autor),
consistente na submissão ao Poder Judiciário de um determinado conflito de
interesse, pouco importando se esse conflito será julgado procedente ou
improcedente. Essa é a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, porém de
uma maneira um pouco diferente. Para que o autor tenha esse direito de ação acima
descrito, ele precisa preencher algumas condições – e caso não sejam preenchidas,
não há o direito a esse pronunciamento estatal. Assim, diz-se que nosso ordenamento
não adotou uma teoria abstratista pura, e sim uma mista, porque subordina ou
condiciona esse pronunciamento estatal sobre o conflito ao preenchimento de certas
condições – que são as chamadas condições da ação.
ELEMENTOS DA AÇÃO
Para identificar a ação, não interessa quem é parte legítima, interessa apenas quem
é parte. Se não for parte legítima, posteriormente o processo será extinto devido à
carência da ação, mas para identificar a ação basta observar quem está pedindo e em
face de quem está pedindo.
2) Causa de pedir: O CPC adota a teoria da substanciação. De acordo com essa teoria,
a causa de pedir é composta pelos fatos e fundamentos jurídicos do pedido. Causa de
pedir é a razão pela qual se está pedido aquilo, a razão jurídica que levou a pessoa ao
Poder Judiciário.
a) Remota: São os fatos que deram origem à relação jurídica de direito material – ou
seja, como surgiu a relação jurídica entre autor e réu – contrato, etc.
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do
pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento
do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe
submeterem.
3) Pedido:
Para uma ação ser idêntica à outra, precisa ser igual nos cinco elementos acima
apresentados (partes, causa de pedir remota, causa de pedir próxima, pedido mediato
e pedido imediato).
É possível que existam duas ações de despejo do mesmo locador contra o mesmo
locatário em relação ao mesmo imóvel sem que se caracterize a litispendência? Sim,
no caso da causa de pedir próxima (fundamento jurídico) ser distinta. Exemplo: em
uma das ações o fundamento jurídico do despejo ser a falta de pagamento e em outro
ser o despejo para uso próprio. Isso não impede que ocorra o fenômeno da conexão –
mesmo assim serão duas ações, apenas julgadas conjuntamente.
Caso posteriormente seja constatado que a vítima deverá passar por cirurgia por
problema decorrente do acidente, e entre com ação de R$50 mil para pagá-la, o
pedido mediato será diferente – embora o valor seja o mesmo, em uma ação o
dinheiro era para concerto do carro e em outra era destinado à uma cirurgia, ou seja,
motivos distintos.