Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.216.190 - RS (2010/0189647-2)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ADVOGADO : ILDO STREGE POLICARPO
RECORRIDO : ENNECYR PILLING PINTO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, com fundamento na
alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal
da 4ª Região assim ementado:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº
8.429/92. AGENTE PÚBLICO. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA.
TRIBUNAL DE CONTAS DE UNIÃO. PARECER.
. A matéria pertinente à improbidade de que eventualmente eivados atos de agente
públicos, contida na Lei n° 8.429/92, é passível de veiculação por meio de ação
civil pública, assim constituindo o objeto da presente (art. 129, III da CF).
. Ao Poder Judiciário mostra-se irrelevante a motivação subjacente à denúncia
apresentada ao Ministério Público Federal pelo Presidente do Conselho Federal de
Química, pois que o conhecimento de ações originárias desse fato atém-se ao
exame da matéria jurídica.
. A responsabilização havida no TCU não produz efeitos na instância judicial,
inclusive por não se relacionar com a matéria de improbidade.
. É dever de todo agente público, de qualquer nível ou hierarquia, "velar pela
estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos", o que, previsto no art. 4°
da Lei n° 8.429/92, reflete o contido no art. 37 da Constituição Federal.
. O elemento subjetivo caracterizador da conduta ímproba, em matéria
administrativa, reside na margem de atuação em que o administrador se distancia
dos parâmetros que lhe são traçados pela legislação, realizando conduta
objetivamente proibida pela ordem jurídica.
. Adequado fixar a base de cálculo da multa sobre a menor remuneração do País,
ou seja, sobre o valor do salário mínimo vigente na época do fatos, considerando
que a atribuição do agente era de função honorífica, sem qualquer remuneração.
. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de
decidir.
. Apelação do Ministério Público Federal improvida. Apelação do réu parcialmente
provida.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

No especial, o recorrente aponta violação dos arts. 535, inc. II, do Código de Processo
Civil - CPC e 12, inc. III, e p. ún., da Lei de Improbidade Administrativa. Diz ter havido omissão

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no acórdão recorrido a respeito de matéria que reputa imprescindível ao deslinde da controvérsia.
Insurge-se contra a penalidade de multa que foi fixada com base no salário mínimo, requerendo
que tal sanção tenha como parâmetro o vencimento básico mais elevado dos cargos de nível
superior da estrutura remuneratória da Anvisa.

Contrarrazões não apresentadas (certidão à fl. 1915).

Despacho positivo de admissibilidade do recurso especial.

É o relatório.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.216.190 - RS (2010/0189647-2)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CARACTERIZAÇÃO. CARGO OCUPADO SEM REMUNERAÇÃO. BASE DE
CÁLCULO PARA FIXAÇÃO DA MULTA. SALÁRIO MÍNIMO.
CABIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. ANALOGIA
IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE.
1. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao
desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou
obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte. Frise-se que ao julgador cabe
apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado
a julgar a matéria posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas
sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC). Dessarte, merece ser repelida
a tese de violação do art. 535 do CPC.
2. No mérito, tem-se que o recorrido foi condenado, em sentença, pelo cometimento
de ato ímprobo, tendo-lhe sido imputada, dentre outras coisas, a pena de multa com
base na última remuneração percebida. Após acolhimento dos embargos de
declaração opostos, alterou-se o valor da multa. Já em grau de apelação, o recorrido
esclareceu que permanecia equivocada a sentença, pois o cargo que ocupava é
honorífico, ou seja, sem percepção de remuneração. O Tribunal de origem reformou
a sentença para estabelecer como base de cálculo da pena de multa, o salário
mínimo. É sobre a fixação desta base de cálculo - o salário mínimo - que o Ministério
Público Federal, ora recorrente, insurge-se.
3. No entanto, não há como prosperar as razões expendidas pelo recorrente. De fato,
a pena de multa prevista no art. 12, inc. III, da Lei de improbidade não se baseia no
salário mínimo. Conforme pode-se depreender de simples leitura, a apuração da
multa é feita com base na última remuneração percebida pelo agente ímprobo.
4. Ocorre que o recorrido já esclareceu, e isto é incontroverso nos autos, que
ocupava cargo não remunerado. A pretensão do recorrente é de estabelecer como
base da pena de multa o vencimento básico mais elevado dos cargos de nível
superior da estrutura remuneratória da Anvisa.
5. Como se trata de aplicação de penalidades, é se utilizar de um princípio geral de
direito, que cuida da vedação da analogia em desfavor do sancionado. No Direito
Penal, ramo em que esta norma foi melhor trabalhada, distinguem-se dois subtipos de
analogia: a analogia in malan partem e a analogia in bonan partem. A primeira
agrava a pena em pressupostas hipóteses não abrangidas pela lei. Já a segunda
utiliza-se de situações semelhantes para solucionar o caso sem agravar a pena.
6. Ora, diante da lacuna da Lei de Improbidade Administrativa frente ao caso
apresentado, pode-se utilizar da analogia para a determinação da base da pena de
multa. No entanto, a analogia não pode ser aplicada in malam partem, porque no
âmbito do Direito Administrativo sancionador.
7. O acórdão, de forma coerente com os princípios regentes do direito, estabeleceu
como base da pena de multa a menor remuneração do país, o que se coaduna com a
função honorífica realizada pelo recorrido. Neste raciocínio, não há como prosperar a
alegação do recorrente segundo a qual deve ser aplicada multa com base no
vencimento mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória de
autarquia, pois estar-se-ia operando analogia desabonadora.
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8. Recurso especial não provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

As razões do recorrente não merecem prosperar.

Primeiramente, verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões

necessárias ao desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou
obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte. Frise-se que ao julgador cabe apreciar a
questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgar a matéria posta
a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento
(art. 131 do CPC). Dessarte, merece ser repelida a tese de violação do art. 535 do CPC.

No mérito, tem-se que o recorrido foi condenado, em sentença, pelo cometimento de ato
ímprobo, tendo-lhe sido imputada, dentre outras coisas, a pena de multa com base na última
remuneração percebida. Após acolhimento dos embargos de declaração opostos, alterou-se o
valor da multa. Já em grau de apelação, o recorrido esclareceu que permanecia equivocada a
sentença, pois o cargo que ocupava é honorífico, ou seja, sem percepção de remuneração. O
Tribunal de origem reformou a sentença para estabelecer como base de cálculo da pena de
multa, o salário mínimo. É sobre a fixação desta base de cálculo - o salário mínimo - que o
Ministério Público Federal, ora recorrente, insurge-se.

No entanto, não há como prosperar as razões expendidas pelo recorrente. De fato, a

pena de multa prevista no art. 12, inc. III, da Lei de improbidade não se baseia no salário mínimo.
Conforme pode-se depreender de simples leitura, a apuração da multa é feita com base na última
remuneração percebida pelo agente ímprobo.

Ocorre que o recorrido já esclareceu, e isto é incontroverso nos autos, que ocupava
cargo não remunerado. A pretensão do recorrente é de estabelecer como base da pena de multa
o vencimento básico mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória da
Anvisa.

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Como se trata de aplicação de penalidades, é se utilizar de um princípio geral de direito,

que cuida da vedação da analogia em desfavor do sancionado. No Direito Penal, ramo em que
esta norma foi melhor trabalhada, distinguem-se dois subtipos de analogia: a analogia in malan
partem e a analogia in bonan partem. A primeira agrava a pena em pressupostas hipóteses não
abrangidas pela lei. Já a segunda utiliza-se de situações semelhantes para solucionar o caso sem
agravar a pena.

Ora, diante da lacuna da Lei de Improbidade Administrativa frente ao caso apresentado,

pode-se utilizar da analogia para a determinação da base da pena de multa. No entanto, a
analogia não pode ser aplicada in malam partem, porque no âmbito do Direito Administrativo
sancionador.

Em tempo, deixei consignado em voto-vista no REsp 765.212/AC o que se segue:

A característica básica de um sistema normativo ideal é a adequação valorativa

de suas normas, que lhe proporciona ordem (Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento
sistemático e conceito de sistema, 2002). Dois são os valores resguardados pela
adequação valorativa: a justiça e a segurança jurídica. Isto porque a adequação
valorativa é uma garantia de universalização, uma concretização do princípio da
igualdade. Resguarda também a segurança jurídica (sob todas as perspectivas:
determinabilidade, previsibilidade, estabilidade e continuidade), na medida em que
permite que administrados e administradores ordenem suas condutas de acordo
com a regência desse sistema.
Pois bem. Há uma realidade inegável no ordenamento jurídico brasileiro, por cima
da qual não podemos passar: existe um microssistema de proteção à
moralidade administrativa, iniciado já antes da promulgação da Constituição da
República de 1988 e por ela perpetuado e reforçado. Esse microssistema é
formado basicamente pelas Leis n. 4.717/65 (Lei de Ação Popular - LAP),
7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública - LACP), pela Constituição da República de
1988 (CR/88) e 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA).
Esse microssistema normativo traz sanções de especial gravidade para os
agentes públicos que eventualmente incidirem nas condutas tipificadas em suas
prescrições. Em razão dessa peculiaridade, penso que há uma aproximação
inegável deste conjunto de normas com o Direito Penal, formando o que se
denomina usualmente de direito administrativo sancionador.
Não estou dizendo aqui, entenda-se bem, que todas as regras e os princípios
atinentes ao Direito Penal possam ser aplicados, sem qualquer tempero, às ações
constitucionais de proteção à moralidade. Não é isso. Esse entendimento,
inclusive, é fortemente combatido pela doutrina administrativista, que defende a
separação das esferas cível, administrativa e penal.
As sanções da Lei de Ação Popular, da Lei de Ação Civil Pública e da Lei de
Improbidade Administrativa não têm caráter penal, mas formam o
arcabouço do direito administrativo sancionador, de cunho eminentemente

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punitivo, fato que autoriza trazermos à baila a lógica do Direito Penal, ainda
que com granus salis. É razoável pensar, pois, que pelo menos os princípios
relacionados a direitos fundamentais que informem o Direito Penal devam,
igualmente, informar a aplicação de outras leis de cunho sancionatório.
Sobre o ponto, ganha relevância a transcrição literal das lições de Fábio Medina
Osório:
O certo é que vigora, fortemente, a idéia de que o Estado possui um
único e unitário poder punitivo, que estaria submerso em normas de
direito público. Essa caracterização teórica do poder punitivo estatal tem
múltiplas conseqüências,e , paradoxalmente, parcela das situações que
lhe servem de premissa são extremamente problemáticas. A mais
importante e fundamental conseqüência da suposta unidade do ius
puniendi do Estado é a aplicação de princípios comuns ao Direito
Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, reforçando-se,
nesse passo as garantias individuais. (...) Prova dessa inegável
realidade seria o fato de que o legislador ostenta amplos poderes
discricionários na administrativização de ilícitos penais ou na penalização
de ilícitos administrativos. Pode um ilícito hoje ser penal e no dia
seguinte amanhecer administrativo ou vice-versa. Não há um critério
qualitativo a separar esses ilícitos e tampouco um critério
rigorosamente quantitativo, porque algumas sanções
administrativas são mais severas do que as sanções penais. Pode
haver, claro, tendências, em termos de política do Direito Punitivo. Isto
não significa que haja espaços demarcados por critérios qualitativos,
salvo em raras e excepcionais situações contempladas nas Cartas
Constitucionais, onde se torna possível discriminar situações
obrigatórias tipificação penal, ou, ao revés, de tipificação penal
interditada. (Fábio Medina Osório, Direito administrativo sancionador,
2005, p. 120 e 124, com destaques acrescentados)
Há mais: esses princípios acauteladores de direitos fundamentais são, eles
próprios, garantias fundamentais e, assim, tornam-se aplicáveis a todos os
indivíduos, em qualquer esfera em que se encontrem (seja penal, seja cível, seja
administrativa).
Não é diferente a opinião de Mauro Roberto Gomes de Mattos, para quem "o
caput do art. 11 é bem amplo e perigoso, pois como norma punitiva que
estipula graves sanções, com conotações penais, não se afigura como razoável
deixar a cargo do subjetivismo do Poder Judiciário a aplicação da norma, sob
pena do seu próprio esvaziamento" (Improbidade administrativa e atos judiciais,
Revista Fórum Administrativo n. 10, 2002, p. 1.291, com destaques nossos).
O que se expôs até aqui não é meramente formal, como pode ter parecido no
início deste tópico, quando se fez alusão à questão do sistema. Ao contrário, esse
entendimento guarda fundamento na lógica da relevância dos bens protegidos pela
ordem jurídica – os quais, como já exposto, são verdadeiros direitos
fundamentais (entre eles os direitos políticos, por exemplo) –, passíveis de serem
restringidos como forma de sanção por uma conduta ofensiva a outros valores
importantes (legalidade, moralidade, imparcialidade etc.).

Pois bem. O acórdão, de forma coerente com os princípios regentes do direito,

estabeleceu como base da pena de multa a menor remuneração do país, o que se coaduna com a

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função honorífica realizada pelo recorrido. Neste raciocínio, não há como prosperar a alegação
do recorrente segundo a qual deve ser aplicada multa com base no vencimento mais elevado dos
cargos de nível superior da estrutura remuneratória de autarquia, pois estar-se-ia operando
analogia desabonadora.

Seguem precedentes desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. OBJETO
DIVERSO DA AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE. PENALIDADES.
INAPLICABILIDADE DA LEI N.º 8.429/92 EM AÇÃO POPULAR.
1. O direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios da legalidade e
da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais (Fábio Medina
Osório in "Direito Administrativo Sancionador", RT, 2000).
2. À luz dos referidos cânones, ressalvadas as hipóteses de aplicação subsidiária
textual de leis é inaplicável a sanção, prevista em determinado ordenamento à
hipóteses de incidência de outro, por isso que inacumuláveis as sanções da ação
popular com a da ação por ato de improbidade administrativa, mercê da distinção
entre a legitimidade ad causam para ambas e o procedimento o que inviabiliza,
inclusive, a cumulação de pedidos.
3. A analogia sancionatória encerra integração da lei in malam partem, além de
promiscuir a coexistência das leis especiais, com seus respectivos tipos e
sanções.
4. A interposição do recurso especial impõe que o dispositivo de Lei Federal tido
por violado, como meio de se aferir a admissão da impugnação, tenha sido
ventilado no acórdão recorrido, sob pena de padecer o recurso da imposição
jurisprudencial do prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo,
o que atrai a incidência do enunciado n.° 282 da Súmula do STF. (ausência de
prequestionamento dos arts. 9 e 11, da Lei n.º 9.429/92) 5. Recurso Especial
parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 704.570/SP, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 302)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. ATO DE

IMPROBIDADE. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS PELA LEI N.º
8.429/92. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E
TIPICIDADE.
1. O direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios da legalidade e
da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais (Fábio Medina
Osório in Direito Administrativo Sancionador, RT, 2000).
2. À luz dos referidos cânones, ressalvadas as hipóteses de aplicação subsidiária
textual de leis, a sanção prevista em determinado ordenamento é inaplicável a
outra hipótese de incidência, por isso que inacumuláveis as sanções da ação
popular com as da ação por ato de improbidade administrativa, mercê da distinção
entre a legitimidade ad causam para ambas e o procedimento, fato que inviabiliza,
inclusive, a cumulação de pedidos. Precedente da Corte: REsp 704570/SP, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, DJ 04.06.2007.
3. A analogia na seara sancionatória encerra integração da lei in malam partem,
além de promiscuir a coexistência das leis especiais, com seus respectivos tipos
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e sanções 4. Recurso especial desprovido. (REsp 879.360/SP, Rel. Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 11/09/2008)

Com essas considerações, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial.

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