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Formação do Contrato de Trabalho

Responsável pelo Conteúdo:

Prof. Me. Fabiano Zavanella

Revisão Textual:
Prof. Esp. Claudio Brites
 Formação do Contrato de Trabalho

Nesta unidade, trabalharemos os seguintes tópicos:

• Introdução ao Tema;
• Leitura Obrigatória;
• Material Complementar.

Fonte: iStock/Getty Images

Objetivos
• Abordar a Formação do Contrato de Trabalho no que se refere à denominação e ao
conceito de empregado e empregador, aos elementos integrantes do contrato de
trabalho, além dos requisitos de validade e classificação;
• Entender os aspectos relevantes do contrato de trabalho a partir de sua caracterização.

Caro Aluno(a)!

Normalmente, com a correria do dia a dia, não nos organizamos e deixamos para o
último momento o acesso ao estudo, o que implicará o não aprofundamento no material
trabalhado ou, ainda, a perda dos prazos para o lançamento das atividades solicitadas.

Assim, organize seus estudos de maneira que entrem na sua rotina. Por exemplo, você
poderá escolher um dia ao longo da semana ou um determinado horário todos ou alguns
dias e determinar como o seu “momento do estudo”.

No material de cada Unidade, há videoaulas e leituras indicadas, assim como sugestões

de materiais complementares, elementos didáticos que ampliarão sua interpretação e
auxiliarão o pleno entendimento dos temas abordados.

Após o contato com o conteúdo proposto, participe dos debates mediados em fóruns de
discussão, pois estes ajudarão a verificar o quanto você absorveu do conteúdo, além de
propiciar o contato com seus colegas e tutores, o que se apresenta como rico espaço de
troca de ideias e aprendizagem.

Bons Estudos!
UNIDADE
Formação do Contrato de Trabalho

Introdução ao Tema
Os direitos trabalhistas são frutos de reivindicações históricas para suprir carências da
coletividade frente à ausência do Estado, no que concerne ao estabelecimento de direitos
e garantias sociais.

A história dos direitos trabalhistas identifica-se com os direitos sociais de segunda

geração, advindos de documentos históricos, como: a Constituição do México de 1917,
a Constituição de Weimar de 1919 e a Declaração dos Direitos Humanos de 1948.

No Brasil, o primeiro documento a tratar dos direitos sociais trabalhistas foi a

Constituição de 1934, seguido do Decreto-Lei n.º 5452 de 1943 (Consolidação das
Leis do trabalho), os quais preveem diversos princípios e normas a fim de regulamentar
as atividades laborais.

Todavia, somente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve uma

expansão e um forte reconhecimento dos direitos sociais trabalhistas no país, pois a
constituinte estabeleceu novos princípios e dispositivos que tratam da matéria trabalhista,
inclusive, destinondo um capítulo para assegurar os direitos sociais.

Considerando o nosso sistema legal, analisaremos as normas que vieram para ajustar
o contrato de trabalho, objetivando um justo equilíbrio da relação de emprego que
envolve empregado e empregador, sujeitos da relação jurídica, vez que o contrato de
trabalho é um ajuste da manifestação de vontade das partes, na qual cada sujeito impõe
suas condições.

Diante disso, estudaremos nesta Unidade a denominação e o conceito de empregado

e empregador, por serem os sujeitos da relação do contrato de trabalho, além das
diversas teorias que almejam explicar qual o vínculo e a natureza jurídicas desses sujeitos.

Outrossim, veremos adiante a classificação, os elementos, os princípios e os requisitos

do contrato de trabalho, vez que sua formação pode advir de um acordo tácito ou
expresso, verbal ou por escrito, pois o contrato de trabalho é um instrumento jurídico
no qual as partes envolvidas exteriorizam suas manifestações de vontade, observando as
diretrizes estabelecidas pelas normas jurídicas.

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Leitura Obrigatória
Recomendamos a leitura do capítulo IV do livro: Curso de Direito do Trabalho de Luciano
Martinez (8. ed. São Paulo: Saraiva, 2018). Disponível em: Biblioteca Virtual da UNICSUL

Formação do Contrato de Trabalho

Sujeitos do Contrato de Trabalho
O contrato de trabalho é a exteriorização da manifestação de vontade das partes,
sendo que o empregador figura como sujeito ativo e o empregado como sujeito passivo
dessa relação jurídica.

Há, porém, a existência de um vínculo entre ambas as partes do contrato, pois

compactuam os direitos e os deveres decorrentes dessa relação.

Empregado
Empregado é um sujeito que vincula sua prestação de serviço de natureza física ou
intelectual, com o objetivo de auferir salário numa relação de emprego.

Entretanto, a doutrina contemporânea, juntamente com a jurisprudência, vem esta-

belecendo que para caracterizar o vínculo empregatício entre o empregado com o em-
pregador é necessário o preenchimento de cinco elementos: pessoa física, pessoalidade,
não eventualidade ou habitualidade, subordinação e onerosidade. Sem quaisquer dos
elementos a relação de emprego não se configura.
No contexto do contrato de empregado aparece como sujeito presta-
dor do trabalho, vale dizer, aquele que pessoalmente, sem auxílio de
terceiros, despende, sem caráter não eventual e sob direção alheia, sua
energia laboral em troca de salário; aquele que, por que não exercer
atividade por conta própria, não assume risco da atividade na qual está
incurso (MARTINEZ, 2013, p. 185).

Já no texto da CLT, “considera-se empregado toda a pessoa física que prestar serviço de
natureza não eventual a empregador, sob dependência e mediante salário” (art. 3º caput).

Elementos caratectizadores da relação de emprego:

• Pessoa física: é a exploração do trabalho humano, vez que a pessoa humana é
dotada de força física para desempenhar trabalho que necessita de energia produtiva,
bem como racionalidade para realizar trabalho de cunho criativo ou intelectual;
• Pessoalidade: o empregador não pode se fazer substituir por outrem na relação de
emprego, pois a relação de emprego é personalíssima, em razão da pessoa (intuitu
personae). Considera-se, portanto, as aptidões, a capacidade e a qualidade ineren-
tes a cada ser humano, haja vista que isso pode variar de indivíduo para indivíduo.
Exceções: art. 10 e 448 da CLT;

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UNIDADE
Formação do Contrato de Trabalho

• Não eventualidade ou habitualidade: refere-se ao período que o empregado exe-

cuta suas atividades, de acordo com o que foi fixado no contrato de trabalho, ou seja,
a frequência acordada pelos sujeitos na relação de emprego poderia ser cobrada.

Vale ressaltar que a jurisprudência vem entendendo como não eventualidade e per-
mitindo a configuração do vínculo empregatício as seguintes hipóteses:
» Trabalho repetido – não necessariamente todo dia/contínuo;
» Atividade permanente do empregador/tomador;
» c) Fixação jurídica; ex.: pedreiro; faxineiro; vendedor na concessionária.
• Subordinação: o empregado cumpre ordens laborais que são direcionadas pelo
empregador, haja vista o poder diretivo.

Dimensões da Subordinação de acordo com a doutrina e com a jurisprudência:

» Clássica: decorre da situação funcional do empregado na empresa diante do
poder diretivo do empregador;
» Objetiva: trabalhador se integra aos fins do empregador;
» Estrutural: empregado pode até não receber ordens, mas acolhe estruturalmente
a dinâmica de organização e funcionamento do empregador.
ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO - TERCEIRIZAÇÃO. TST
- RECURSO DE REVISTA: RR 4732020105040027 ENQUADRA-
MENTO COMO BANCÁRIO - TERCEIRIZAÇÃO. TST - RECURSO
DE REVISTA: RR 4732020105040027 [...] As situações-tipo de ter-
ceirização lícita estão, hoje, claramente assentadas pelo texto da Súmu-
la 331/TST. [...] Destaca-se, ademais, que a subordinação jurídi-
ca, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar
em qualquer das seguintes dimensões: a tradicional, de natureza
subjetiva, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços
sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência
dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmoniza-
ção do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural,
mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e ope-
racional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua
cultura corporativa dominante. A hipótese dos autos, contudo, não se
amolda às quatro situações-tipo de terceirização lícita assentada pela
Súmula 331/TST, pois a análise da prova evidencia que a parte Recla-
mante estava inserida no processo produtivo do Reclamado BANCO
SANTANDER (BRASIL) S.A., na prestação dos serviços, dedicados es-
sencialmente à atividade-fim do Banco. [...].

Subordinação Estrutural:
CLT. Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabele-
cimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o
realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupos-
tos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando,

controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurí-
dica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão
do trabalho alheio.

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 • Exceções à subordinação: se o empregado trabalha por conta própria e assume
o risco da atividade empresarial, a relação não é de emprego, talvez de autônomo
ou de colaborador.
• Onerosidade: refere-se ao dinheiro ou utilidade concedida pelo empregador ao
empregado, por vender sua força física ou intelectual de trabalho pelo salário, ali-
mento ou moradia.
• Exceção à onerosidade: trabalho voluntário realizado por entidades filantrópicas
ou religiosas.

Empregador
O conceito de empregado pode ser extraído da redação do artigo 2º da CLT:
“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos
da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

Para Cesarino Junior (1970, p. 32), o conceito de empregador está associado à em-
presa como organização do trabalho próprio, próprio e alheio ou somente alheio para
prestação a terceiros de bens e serviços.

Portanto, empregador é aquele que admite trabalhadores para desempenharem ativi-

dade física, intelectual ou criativa. Em contrapartida, o empregado aufere salário. Entre-
tanto, em quaisquer circunstâncias, o empregador assume o risco da atividade empresa-
rial, inclusive quando houver falência e recuperação empresarial.

Ademais, o legislador estabeleceu no §1º que:

[...] equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação
de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência,
as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos,
que admitirem trabalhadores como empregados.

A despeito disso, a sistemática do §1º é de estabelecer um vinculo de responsabilida-

de entre as entidades empresariais, vez que, de modo indireto, elas desenvolvem ativida-
de econômica, inclusive quando admitem e remuneram os empregados.

Desse modo, empregador pode ser pessoa física ou jurídica que admite, assalaria e
dirige os empregados para executarem serviços, consequentemente assumindo os riscos
da atividade econômica e os prejuízos que a empresa vier a ter.

Poderes do Empregador
É sabido que o empregador assume os riscos das atividades econômicas, seja pela
ausência de competividade no mercado, pelos prejuízos causados pelo cancelamento do
produto ou serviço, dentre outras situações que impedem o auferir lucro. Nesse passo,
com o objetivo de mitigar os riscos da atividade empresarial, a doutrina contemporânea
estabeleceu determinados poderes de regulação econômica no âmbito da empresa.
• Poder de Direção: refere-se ao estabelecimento de clima organizacional na empre-
sa, ou seja, fixação de jornada de trabalho, divisão de tarefas etc.;

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Formação do Contrato de Trabalho

• Poder de Organização: diz respeito à estrutura e ao campo de atuação da empresa;

• Poder Regulamentar: refere-se à possibilidade do empregador estabelecer regula-
mentos, portarias e memorandos, objetivando regular a atividade laboral por meio
de normas gerais, vide súmulas nº 51 e 77 do TST:
Súmula nº 51 do TST: NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS
E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO.

I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens

deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após
a revogação ou alteração do regulamento.

II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção

do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras
do sistema do outro.

Súmula nº 77 do TST: PUNIÇÃO

Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou

sindicância interna a que se obrigou a empresa por norma regulamentar.

• Poder de Controle: concerne à fiscalização de atividades, jornada e equipamentos

laborais. Exceções: revistas íntimas e pessoais, art. 374-A da CLT:
Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as
distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e
certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

I – publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja

referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando
a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim
o exigir;

II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho

em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez,
salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente
incompatível;

III – considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como vari-

ável determinante para fins de remuneração, formação profissional e
oportunidades de ascensão profissional;

IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação

de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

V – impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento

de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em
razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;

VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empre-

gadas ou funcionárias.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de

medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de
igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam
a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso
ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.

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 • Poder Disciplinar: refere-se à possibilidade do empregador aplicar sanções ao
empregado que infringir o contrato de trabalho, tais como: advertência verbal ou
escrita, suspensão disciplinar de no máximo 30 dias consecutivos e dispensa por
justa causa, conforme estabelece as redações dos artigos 474 e 482 da CLT:
Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias
consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho

pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do

empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para
a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não

tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra

qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em
caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas

contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legí-
tima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para

o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do
empregado.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de

empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito adminis-
trativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Entretanto, cabe enfatizar que os poderes do empregador não são absolutos, po-
dendo, inclusive, em alguns casos, o empregado oferecer resistência quando determina-
do ato ou atividade seja ilícita ou imoral. Nesse passo, é facultado ao empregado pleitear
a rescisão do contrato de trabalho, conforme veremos na próxima unidade.

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Formação do Contrato de Trabalho

Contrato Individual de Trabalho

De acordo com o artigo 442 da CLT, o contrato de trabalho é o acordo tácito ou
expresso, correspondente à relação de emprego. Já para a doutrina contemporânea, o
contrato de trabalho é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante
o pagamento de uma contraprestação, a prestar salário não formal e não habitual em
proveito de outrem, a quem fica juridicamente subordinado.

Para Carnelutti (1942, p. 240-245), o empregado, ao celebrar contrato de trabalho,

assume uma obrigação de dar, isso é, de realizar um negócio translativo de energia tal
como ocorre com o fornecimento de energia elétrica, vez que a energia do trabalho
não tem vida autônoma, ou seja, não pode separar-se da pessoa do trabalhador, pois o
objeto do contrato é o próprio empregado.

Nesse passo, é possível concluir que o contrato de trabalho é um acordo expresso

ou tácito, na qual o empregado desempenha atividades física, intelectual ou criativa de
forma habitual, sob a subordinação ao empregador, cujo objetivo é auferir pecúnia.

Requisitos de Validade
O contrato de trabalho é um ato jurídico formal, o qual necessita da manifestação de
vontade das partes, ou seja, agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa
em lei (art. 104 do CC).
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei.

• Forma: o contrato individual de trabalho não exige formalidades especiais, pois ele
pode ser realizado de forma escrita ou oral, tácito ou implícito, sem ajuste prévio de
condições, desde que se possa deduzir o acordo das partes, embora não declarado.
Nesse caso, as condições serão aquelas estabelecidas para os demais empregados,
ou de uso e costume do lugar;
• Agente Capaz: nos termos do artigo 7º, inciso XXXII da Constituição Federal, é
proibido o trabalho noturno, perigoso e insalubre aos menores de 18 anos, salvo na
condição de aprendiz a partir dos 14 e de estagiário a partir dos 16 anos;
• Absolutamente incapaz: os menores de 14 anos são absolutamente incapazes
para desempenhar atividades laborais;
• Relativamente incapazes: os menores de dezoito anos de idade são relativamente
incapazes, devendo ser assistidos pelos responsáveis ao firmarem o contrato de
trabalho, na modalidade de aprendiz ou de estagiário;
• Trabalho indígena: de acordo com o artigo 8 da Lei nº 6.001/1973, são nulos os
atos praticados entre o indígena não integrado e qualquer pessoa estranha à comu-
nidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente;

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 • Objeto: o contrato de trabalho é um negócio jurídico, no qual se deve observar as
diretrizes estabelecidas pelo artigo 104, inciso II, do código civil, ou seja, o objeto
do contrato deverá ser lícito para que seja válido e possa produzir efeitos.
Nesse passo, merece destaque a orientação jurisprudencial nº 199 editada pelo TST:
OJ-SDI1-199 JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO.
NULIDADE. OBJETO:
É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de ativi-
dade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto,
o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.

Por fim, vale ressaltar que a prova do contrato de trabalho pode ser feita pelas anota-
ções da Carteira de Trabalho e Previdência Social, por documento escrito por testemu-
nhas ou por qualquer outro meio de provas.

Princípio da boa-fé Contratual

O contrato de trabalho, como qualquer outro, deve ser executado de boa-fé pelas
partes, conforme preceitua o Código Civil, in verbis:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a
boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão
do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e
boa-fé.

Note que a boa-fé assume feição de uma regra ética de conduta na relação de contrato,
além de estabelecer deveres de conduta às partes, pois o objetivo do contrato é o de
regular as relações sociais.
Como assevera Maria Helena Diniz (2014, p. 195), o princípio da boa-fé possui
vínculo direto com os interesses sociais das relações jurídicas, uma vez que as partes
devem agir com lealdade, retidão e probidade, durante as negociações preliminares, a
formação, a execução e a extinção do contrato.
Nesse passo, verifica-se que o princípio da boa-fé tem por objetivo evitar a ocorrência
de comportamentos desleais por quaisquer umas das partes, além de proporcionar
o crescimento da atividade econômica do país, considerando que a má-fé contratual
acarreta prejuízos de cunho pessoal e coletivo, pois o contrato é um instrumento de
utilidade social.

Obrigações do Empregado
A principal obrigação do empregado é executar trabalho com exatidão e boa-fé, sem
implicar quaisquer danos ao empregador e à empresa, seja de cunho moral ou patrimonial.

Obrigações do Empregador
As principais obrigações do empregador são de pagar o salário ajustado e de estabe-
lecer medidas de prevenção de danos que o empregado possa sofrer, tanto físico como
moralmente, pela execução do trabalho.

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UNIDADE
Formação do Contrato de Trabalho

Material Complementar
Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade:

Livros
Curso de Direito do Trabalho
HENRIQUE, Carlos; LEITE, Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 2017.

Direito do Trabalho
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

Instituições – Instituições de Direito do Trabalho

SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; TEXEIRA, Lima. Instituições – Instituições
de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000.

CLT – Comparada Urgente

MIZIARA, Rafael; NAHAS Thereza; Pereira, Leone. CLT – Comparada Urgente. 1. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

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Referências
HENRIQUE, Calos; LEITE, Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 2017.

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Editora Sa-
raiva, 2017.

MIZIARA, Rafael; NAHAS Thereza; Pereira, Leone. CLT – Comparada Urgente. 1.

ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

NAHAS Thereza. Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 29. ed. São Paulo:
Saraiva, 2014.

SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; TEXEIRA, Lima. Instituições. Instituições

de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000.

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