Direitos Fundamentais em Espcie Liberdade e Igualdade Aula 03

APRESENTAÇÃO
DE APOIO
Direitos Fundamentais
em Espécie: Liberdade
e Igualdade
Ementa da disciplina
Estudo sobre o conteúdo e o significado das principais liberdades fundamentais na
ordem jurídica brasileira, examinando, a partir do marco normativo constitucional, da
jurisprudência e da doutrina, o âmbito de proteção, a titularidade, as dimensões subjetiva e
objetiva, a vinculação dos atores públicos e privados e o problema dos limites e proteção
da liberdade de expressão e de informação, da liberdade de reunião, da liberdade religiosa,
da liberdade de profissão e das liberdades econômicas na Constituição Federal de 1988.
Professores
DANIEL SARMENTO MARCELO SCHENK DUQUE
Professor convidado Professor PUCRS
Possui larga experiência na área jurídica, especialmente Possui graduação em Direito e Engenharia Química.
no campo do Direito Público. Atuou por cerca de vinte anos Doutorado em Direito do Estado junto à Universidade Federal
no Ministério Público Federal, oficiando durante a maior parte do Rio Grande do Sul, ed. junto à Ruprecht-Karls Universität
do tempo nas áreas de tutela coletiva e de direitos humanos. Heidelberg (Alemanha): Institut für deutsches und
Foi também, antes disso, Procurador da Fazenda Nacional. É europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht e Institut für
professor titular de Direito Constitucional da UERJ, lecionando ausländisches und internationales Privat- und
na graduação, mestrado e doutorado, além de ministrar aulas Wirtschaftsrecht. Pesquisador convidado do Europa Institut
e conferências em diversos outros cursos de pós-graduação. É da Universität des Saarlandes (Alemanha). Professor do
Coordenador da Clínica de Direitos Fundamentais da Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito da
Faculdade de Direito da UERJ. Concebeu e participou UFRGS. Coordenador Acadêmico do curso de Especialização
ativamente de casos de alto impacto social perante o em Direito do Estado da UFRGS. Professor da Escola Superior
Supremo Tribunal Federal, como o das uniões homoafetivas e da Magistratura Federal do RS. Professor convidado de
do financiamento de campanhas eleitorais por empresas. diversos cursos de Pós-Graduação lato sensu, junto ao
Possui formação de Bacharel em Direito pela UERJ, Mestre e programa de Pós-Graduação da Universidade Federal do Rio
Doutor em Direito Público pela UERJ e Visitin Scholar na Yale Grande do Sul, PUC/RS, FEMARGS, FMP, dentre outros.
Law School (EUA). Professor Universitário na Faculdade Dom Bosco de Porto
Alegre, na área do Direito Público. Áreas de atuação: Direito
Constitucional, com enfoque em direitos fundamentais,
jurisdição constitucional, sistemas eleitorais e partidários e
organização do Estado.
Encontros e resumo da disciplina
AULA 1 AULA 2 AULA 3
DANIEL SARMENTO DANIEL SARMENTO MARCELO SCHENK DUQUE

Professor convidado Professor convidado Professor PUCRS
Prof. Dr. Marcelo Schenk Duque
❖ Elevado grau de abstração
➢ O que significa afirmar que os direitos fundamentais
ue
uq
D
possuem elevado grau de abstração?
k
hen
Sc
➢ Para responder essa pergunta você tem que se
lo
ce
perguntar o que significa a palavra “abstrato”?
ar
M
r.
D
f.
ro
P
2
➢ Abstrato é o contrário de concreto.
➢ É algo que temos dificuldade em definir, ainda que
ue
uq
D
possamos ter uma ideia para o sentido que a coisa
k
en
aponta.
h
Sc
lo
ce
✓ Para facilitar a compreensão do termo, pense na arte:
ar
M
r.
você já olhou para uma pintura abstrata e se perguntou:
D
f.
ro
o que o artista quis dizer com isso?

P
3
ue
uq
D
k
hen
Sc
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
ro
P
4
➢ Na arte abstrata a interpretação do que se vê não

é necessariamente evidente.
ue
uq
✓ O mesmo pode
D
ocorrer com vários direitos
k
en
fundamentais.
h
Sc
lo
ce
➢ Como assim?
ar
M
r.
D
❑ Quando nós não temos certeza quanto à extensão
f.
ro
P
da cobertura que cada direito fundamental nos

proporciona.
5
Art. 5, III CF: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento

desumano ou degradante.
ue
✓ O que significa degradante?
uq
D
k
en
Art. 5, IV CF: é livre a manifestação do pensamento, sendo
h
Sc
lo
vedado o anonimato;
ce
ar
M
✓ Quais são os limites da liberdade de expressão?
r.
D
f.
✓ O que configura uso abusivo da liberdade de expressão?
ro
P
6
Art. 5, VI CF: é inviolável a liberdade de consciência e de crença.
✓ Qual é o conceito de crença ou de religião?
ue
uq
Art. 5, IX CF: é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e
D
de comunicação, independentemente de censura ou licença;
k
hen
Sc
✓ Qual é o conceito de arte?
lo
ce
ar
Art. 5, XVI CF - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
M
abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não
r.
D
frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
f.
ro
P
apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
✓O que significam pacífico, sem armas e local aberto ao público?

7
Art. 5, X CF: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e

a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
ue
dano material ou moral decorrente de sua violação;.
uq
D
✓ O que significa vida privada? Qual é a extensão do dano
k
hen
Sc
moral?
lo
ce
ar
Art. 5, XI CF: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
M
r.
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso
D
f.
ro
de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante

P
o dia, por determinação judicial;
✓ Qual é o conceito de casa? 8

➢ Agora que você já entendeu por que os direitos

fundamentais são normas abstratas, chegou o momento
ue
uq
de se verificar como são construídos, do ponto de vista
D
k
formal.
hen
Sc
lo
✓ Direitos fundamentais são construídos ou positivados
ce
ar
M
na Constituição na forma de princípios jurídicos.
r.
D
f.
ro
➢ O que é um princípio jurídico?

P
9
Regras X Princípios
❖ Qual é a grande diferença entre regras e
ue
uq
D
princípios?
k
hen
Sc
➢ Esta diferença impacta no modo pelo qual
lo
ce
ar
M
essas normas devem ser trabalhadas?
r.
D
f.
ro
P
10
Teoria dos princípios constitucionais
❖ Tanto as regras quanto os princípios são
ue
uq
normas jurídicas.
D
k
hen
✓ Logo, ambos são normas que geram um
Sc
lo
ce
dever, marcado pela cogência.
ar
M
r.
✓ A questão é o grau de realização que delas se
f.
D
ro
P
espera, em função do seu caráter concreto ou

vago.
11
Princípios Regras
ue
uq
D
k
hen
Sc
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
ro
P
Grau de abstração Grau de abstração
12
Teoria dos princípios constitucionais
❖ Problema do nominalismo.
ue
uq
D
❖ Princípio também é norma jurídica.
k
hen
Sc
❖ O relevante é a constatação do grau de
lo
ce
ar
abstração.
M
r.
D
❖ Bem como o domínio de uma técnica de
f.
ro
P
ponderação.
13
Veja o Código de Trânsito (Lei 9.503/1997)
✓ Art. 28. O condutor deverá, a todo momento, ter domínio de
ue
uq
seu veículo, dirigindo-o com atenção e cuidados
D
k
indispensáveis à segurança do trânsito.
hen
Sc
lo
✓ Art. 169. Dirigir sem atenção ou sem os cuidados
ce
ar
M
indispensáveis à segurança: Infração - leve; Penalidade -
r.
multa. D
f.
ro
P
➢ Estas norma são: regras ou um princípios?
14
Veja o Código de Trânsito (Lei 9.503/1997)
➢ Art. 30. Todo condutor, ao perceber que outro que o segue tem o
ue
uq
propósito de ultrapassá-lo, deverá:
D
k
➢ I - se estiver circulando pela faixa da esquerda, deslocar-se para
hen
Sc
a faixa da direita, sem acelerar a marcha.
lo
ce
ar
➢ II - se estiver circulando pelas demais faixas, manter-se naquela
M
r.
na qual está circulando, sem acelerar a marcha.
D
f.
ro
➢ Estas norma são: regras ou princípios?

P
15
Teoria dos princípios
❖ Quanto maior o grau de abstração, maior deve ser o
ue
uq
esforço interpretativo e de fundamentação.
D
k
hen
❖ Normas carentes de preenchimento valorativo.
Sc
lo
ce
ar
✓ Trabalhar com princípios não deve levar a um
M
r.
D
desprestígio das regras.
f.
ro
P
16
Qual é a consequência prática de se trabalhar com

regras ou com princípios?
ue
uq
❖ É muito mais difícil trabalhar com princípios.
D
k
en
✓ Pois, pelo fato de serem muito abstratos, eles irão nos
h
Sc
lo
exigir um enorme esforço interpretativo no momento da
ce
ar
sua aplicação.
M
r.
D
➢ Já as regras, por serem mais concretas, a necessidade de
f.
ro
P
interpretação não é tão intensa, como no caso dos

princípios.
17
❖ O fato de os princípios serem mais abstratos que as

regras não afasta, por si só, a necessidade de se
ue
uq
D
interpretar regras, quando a situação exigir.
k
hen
Sc
✓ A partir de que momento deveremos interpretar as
lo
ce
ar
regras?
M
r.
D
f.
➢ A partir do instante em que surgirem dúvidas quanto
ro
P
à sua aplicação.
18
ue
uq
D
A placa contém
k
hen
uma regra ou
Sc
lo
ce
um princípio?
ar
M
r.
D
f.
ro
P
19
ue
uq
D
k
hen
Sc
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
ro
P
E agora, aplico a regra ou não?
20
ue
uq
D
k
hen
Sc
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
ro
P
E agora, aplico a regra ou não?

21
Modos de solução de conflitos
✓ Um conflito de regras resolve-se na dimensão da
ue
uq
D
validade.
k
hen
Sc
✓ Um conflito de princípios resolve-se na dimensão do
lo
ce
ar
peso.
M
r.
D
f.
✓ O princípio que na ponderação tem o menor peso
ro
P
jurídico, permanece no ordenamento (não é declarado

inválido).
22
❖ A regra declarada inválida num conflito de regras é

retirada do mundo jurídico.
ue
uq
D
➢ Mecanismos clássicos de solução de conflitos de
k
hen
regras:
Sc
lo
ce
ar
▪ Lei superior revoga lei inferior.
M
r.
D
f.
▪ Lei posterior revoga lei anterior.
ro
P
▪ Lei especial revoga lei geral.

23
Ponderação de direitos fundamentais
❖ Na hipótese de colisão de princípios, deve-se
ue
uq
D
sopesar qual dos princípios deverá prevalecer.
k
hen
Sc
lo
✓ Esta atividade de sopesamento é o que se
ce
ar
M
r.
chama de ponderação de direitos fundamentais.
D
f.
ro
P
2
Direitos fundamentais tendem a ingressar em
conflito
✓ Somos titulares dos mesmos
ue
uq
D
direitos.
k
hen
✓ Queremos recorrer
Sc
lo
ce
simultaneamente a esses
ar
M
direitos.
r.
D
f.
✓ Dividimos espaços na
ro
P
sociedade.
3
Quando direitos fundamentais ingressam em
conflito
✓ É necessário realizar uma
ue
uq
D
ponderação.
k
hen
✓ Que consiste em verificar
Sc
lo
ce
quais dos direitos tem maior
ar
M
relevância no caso concreto.
r.
D
f.
✓ Em um cenário de
ro
P
concordância prática.
4
❖ Na hipótese de colisão de princípios, um dos princípios
conflitantes deverá recuar em favor de outro.
ue
uq
D
❖ Esse recuo não importa na declaração da invalidade do
k
hen
princípio que recua.
Sc
lo
ce
❖ Como aos princípios são atribuídos diferentes pesos, nos
ar
M
r.
diferentes casos que se apresentam, irá prevalecer aquele que,
D
f.
ro
no caso concreto, atribui-se o maior peso.

P
5
❖ Nada impede, contudo que em caso
ue
diverso, o princípio superado venha a se
uq
D
k
en
tornar o de maior importância, hipótese na
h
Sc
lo
qual a situação de prevalência será resolvida
ce
ar
M
r.
de forma contrária.
D
f.
ro
P
6
❖ Para entender a ponderação de direitos
ue
fundamentais, pense:
uq
D
k
hen
➢ O que vale mais:
Sc
lo
ce
ar
M
❑ Liberdade de ir e vir?
r.
D
f.
ro
P
❑ Liberdade artística?
7
P
ro
f.
D
r.
M
ar
ce
lo
Sc
hen
Caso 1
k
D
uq
ue
8
P
ro
f.
D
r.
M
ar
ce
lo
Sc
Caso 2
hen
k
D
uq
ue
9
“A”
Direito
P
ro
f.
D
r.
M
ar
ce
lo
Sc
hen
k
D
uq
ue
“B”
10
Direito
Ponderação
❖ Esse é o motivo pelo qual uma ponderação
ue
uq
D
somente pode ocorrer na análise do caso
k
hen
Sc
concreto.
lo
ce
ar
M
➢ Pois em abstrato, todos os direitos possuem
r.
D
f.
ro
o “mesmo peso”.
P
11
Ponderação
❖ Envolve duas grandes questões:
ue
uq
D
k
en
➢ Qual direito deve recuar em favor de outro.
h
Sc
lo
ce
ar
➢ Qual é a intensidade das restrições que um
M
r.
D
direito pode impor a outro.
f.
ro
P
12
Lei da ponderação
ue
uq
❖ Quanto mais intensiva é uma intervenção
D
k
en
h
em um direito fundamental, tanto mais
Sc
lo
ce
relevantes devem ser as razões que a
ar
M
r.
D
justificam. f.
ro
P
13
Ponderação de direitos fundamentais
ue
✓A ferramenta utilizada na ponderação é a
uq
D
k
argumentação jurídica.
hen
Sc
lo
➢ É somente por meio de argumentos jurídicos racionais,
ce
ar
M
que podemos demonstrar, com legitimidade, por que um
r.
D
f.
direito deverá prevalecer sobre outro em um determinado
ro
P
contexto.
14
Estado
ue
uq
D
k
en
Eficácia Vertical dos
h
Sc
Direitos Fundamentais
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
ro
P
3
Estado
ue
uq
D
Eficácia Vertical dos Direitos
k
hen
Sc
Fundamentais
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
ro
P
4
Chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais

❑ Contrapõe-se à eficácia vertical: relação Estado-cidadão.
ue
uq
➢Os particulares podem ser tão ou mais implacáveis que o
D
k
en
Estado, no momento de ameaçar os nossos direitos
h
Sc
fundamentais.
lo
ce
ar
✓Ideia de que os direitos fundamentais, pela importância
M
r.
D
daquilo que defendem, devem nos proteger de todo o tipo de
ro
f.
agressão, seja da que vem de “cima” (Estado), seja da que
P
vem do lado (outros particulares).

5
Chamada eficácia horizontal dos DF.
ue
uq
D
k
hen
Sc
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
ro
✓ Até que ponto um particular poderá recorrer a direitos fundamentais, dos
P
quais é titular, perante outro particular, que também é titular dos mesmos
direitos fundamentais?
6
ue
uq
D
k
hen
Sc
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
ro
P
7
ue
uq
D
k
hen
Sc
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
ro
“Não importa de onde vem a bota que

P
desfere o chute no ofendido”

A Constituição não pretende ser uma ordem
neutra em valores.
ue
uq
Caso Lüth
D
k
Os direitos fundamentais também possuem uma
en
(Alemanha,
h
dimensão objetiva, que reforça o seu significado
Sc
1958) em prol do interesse público e da vida
lo
ce
comunitária.
ar
M
r.
BVerfGE 7, 198
D
Nesse sentido, os direitos fundamentais irradiam
f.
ro
efeitos para todos os âmbitos jurídicos, em
P
particular para o Direito Privado.

Horizontal é a melhor forma de nomenclatura?
ue
uq
D
k
hen
Sc
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
ro
P
10
Eficácia horizontal dos direitos fundamentais
❑ Consagra o entendimento de que os direitos
ue
uq
D
fundamentais devem desenvolver uma proteção
k
hen
Sc
multidirecional.
lo
ce
ar
M
✓ Esta proteção ocorre mediante um fenômeno de
r.
D
f.
irradiação dos efeitos da Constituição para todos os
ro
P
âmbitos jurídicos.
11
ue
uq
D
k
hen
CF
Sc
lo
ce
ar
A Constituição
M
r.
irradia efeitos
D
f.
para todos os
ro
P
âmbitos
jurídicos.
12
✓ Ideia de um dever de proteção contra
ue
uq
D
agressões provenientes:
k
hen
Sc
lo
➢ Da esfera pública: eficácia vertical.
ce
ar
M
r.
D
➢ Da esfera privada: eficácia horizontal.
f.
ro
P
13
✓ Para identificar o fenômeno, deve-se questionar,
ue
uq
com clareza:
D
k
hen
Sc
❑ Quem é o responsável pela agressão aos direitos
lo
ce
ar
fundamentais?
M
r.
D
f.
➢ O poder público: eficácia vertical.
ro
P
➢ Entidades privadas: eficácia horizontal.

14
ue
uq
D
k
hen
Sc
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
ro
P
15
✓ Pare para pensar por que a questão da eficácia
ue
uq
D
horizontal é um problema muito complexo?
k
hen
Sc
❑ Pelo fato de que todos nós somos titulares de
lo
ce
ar
M
direitos fundamentais?
r.
D
f.
ro
➢ A questão definitiva é: até onde cada um de

P
nós pode ir com a sua liberdade?

16
❖ Esta pergunta - até onde cada um de nós pode ir
ue
uq
com a sua liberdade?
D
k
hen
➢ Desperta várias questões interessantes:
Sc
lo
ce
ar
✓ Objeção de consciência.
M
r.
D
f.
✓ Desigualdade de forças.
ro
P
✓ Conflitos entre direitos fundamentais.

17
Formas de compreender a eficácia horizontal
➢ Eficácia direta (imediata): DF são aplicados nas relações privadas da mesma
ue
forma como seriam nas relações com os órgãos estatais.
uq
D
➢ Eficácia indireta (mediata): os DF, para serem aplicados nas relações
k
en
h
privadas, necessitam de uma intermediação legislativa ou, supletivamente,
Sc
lo
judicial.
ce
ar
✓ A intermediação legislativa se dá, sobretudo, pelas cláusulas gerais do direito
M
r.
D
civil (boa-fé, bons costumes, função social dos contratos e da propriedade etc.)
f.
ro
carentes de preenchimento valorativo.
P
✓ Neste ponto, os direitos fundamentais servem de fonte para o preenchimento

valorativo dessas cláusulas gerais.
18
❖ Atualmente, entende-se que os conflitos
ue
horizontais são resolvidos pelo:
uq
D
k
en
➢ Dever de proteção do Estado.
h
Sc
lo
ce
✓ Significa que o Estado assume para si o dever
ar
M
r.
D
de proteger um particular, quando tem direito
f.
ro
P
fundamental violado por outro particular.

19
Exemplos de julgados na jurisprudência do STF
✓ RE 175.161-4 – violação aos princípios da proporcionalidade e
ue
uq
razoabilidade, em face de contrato de consórcio que prevê
D
k
devolução nominal do valor já pago, no caso de desistência, sem
hen
Sc
correção monetária. A CF não abriga cláusula de natureza
lo
ce
ar
adesiva, que resulte enriquecimento sem causa.
M
r.
✓ RE 161.243-6 – discriminação de empregado brasileiro em
D
f.
ro
relação ao francês na empresa Air France, em face de trabalho

P
de igual natureza (atividades idênticas).
20
✓ RE 160.222-8 – “constrangimento ilegal” a revista
ue
íntima em mulheres em fábrica de lingerie. Discussão
uq
D
k
en
prejudicada por ocorrência de prescrição.
h
Sc
lo
✓ RE 201.819 e RE 158.215-4 – violação ao princípio do
ce
ar
M
devido processo legal, contraditório e à ampla defesa
r.
D
frente à exclusão de membro de sociedade ou de
f.
ro
P
associado de cooperativa.
21
Não exigência de registro de músico em entidade de classe
✓ STF – RE 635023 (agosto 2011)
ue
uq
❖ Não exigência de registro no Conselho da Ordem dos Músicos
D
k
en
do Brasil para que um músico possa exercer sua profissão.
h
Sc
lo
❖ Não são todos os ofícios ou profissões que podem ser
ce
ar
M
condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu
r.
D
f.
exercício, sendo exigida a inscrição em conselho de fiscalização
ro
P
profissional somente os casos que demonstrem potencial

lesivo na atividade.
22
❖ A inscrição nos quadros da OMB para que o músico possa

exercer sua atividade profissional conflita com a prerrogativa que
ue
assegura, a qualquer pessoa, o livre exercício da atividade
uq
D
artística (art. 5.º, IX CF).
k
en
h
Sc
❖ É constitucionalmente lícito que o Estado imponha exigências
lo
ce
ar
e requisitos mínimos de capacidade ao atendimento de certas
M
r.
D
qualificações profissionais. No entanto, essa competência não
f.
ro
P
confere ao Estado “poder absoluto para legislar sobre o

exercício de qualquer atividade profissional”.
23
❖ A liberdade de expressão artística não se sujeita a

controles estatais, “pois o espírito humano, que há de
ue
uq
ser permanentemente livre, não pode expor-se, no
D
k
processo de criação, a mecanismos burocráticos que
hen
Sc
imprimam restrições administrativas, que estabeleçam
lo
ce
ar
limitações ideológicas ou que imponham
M
r.
D
condicionamentos estéticos à exteriorização dos
f.
ro
P
sentimentos que se produzem nas profundezas mais

recônditas da alma de seu criador”
24
✓ Caso das biografias não autorizadas

▪ ADI 4815 Rel. Min. Cármen Lúcia– Notícias STF 10/6/2015.
ue
uq
▪ É inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias.
D
k
en
▪ Interpretação conforme a CF aos artigos 20 e 21 do CC, em
h
Sc
consonância com os direitos fundamentais à liberdade de expressão
lo
ce
ar
da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,
M
independentemente de censura ou licença de pessoa biografada.
r.
D
f.
▪ Relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais (ou de
ro
P
seus familiares, em caso de pessoas falecidas).
25
Quem se interessa pelo assunto, pode ler este livro
ue
uq
D
k
hen
Sc
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
ro
P
26
Liberdade de
expressão na
ue
Alemanha
uq
D
k
hen
❖ Intangibilidade da
Sc
lo
dignidade humana
ce
ar
M
❖ Livre desenvolvimento da
r.
D
personalidade f.
ro
P
✓ Rejeição da ideia do ser

humano como autômato
LIBERDADE DE
EXPRESSÃO NA
ALEMANHA
ue
uq
D
k
en
❖ Direito à igualdade.
h
Sc
lo
❖ Direito à não-discriminação.
ce
ar
✓ Limites imanentes aos direitos
M
fundamentais: respeito à ordem
r.
D
constitucional, aos direitos def.
ro
terceiros e aos bons costumes.

P
Liberdade de expressão nos
Estados Unidos
❖ Liberdade de expressão se apresenta
ue
uq
quase absoluta.
D
❖ Direito inscrito na Primeira Emenda, a
k
en
h
qual prevê que o Congresso não poderá
Sc
lo
editar leis visando a restringir a liberdade
ce
de expressão.
ar
M
✓ Mercado de ideias (marketplace of
r.
D
ideas). f.
ro
P
✓ Fighting words (palavras

provocadoras): Chaplinsky v. New
Hampshire,1942.
Liberdade de expressão nos
Estados Unidos
❖ Para serem consideradas como tais,
ue
uq
devem levar o homem médio a
D
k
proceder a uma retaliação.
en
h
Sc
❖ Ou, conforme o Brandenburg test,
lo
ce
devem incitar à prática de ações
ar
M
ilegais (Brandenburg v. Ohio).
r.
D
✓ Objetivo das restrições: proteção da
f.
ro
paz e ordem públicas.

P
Inflição intencional de sofrimento
emocional (IIED)
ue
uq
❖ Direito à reparação quando haja
D
k
uma conduta que produza
hen
sofrimento tão severo que não se
Sc
lo
poderia esperar que nenhum
ce
homem médio o suportaria.
ar
M
❖ Contudo, se a discussão é de
r.
D
interesse público, dificulta-se o f.
ro
emprego da IIED.
P
✓ Intentional inflicted emotional

distress (IIED).
Doutrina do fórum público
▪ Debates públicos gozam de proteção reforçada.
✓ As vias públicas constituem uma posição especial na proteção
ue
uq
da Primeira Emenda, de acordo com a doutrina do fórum
D
público.
k
en
✓ Atualmente, a internet, por meio das redes sociais, ampliou,
h
Sc
lo
consideravelmente, o conceito de fórum público.
ce
ar
✓ Manifestações, mesmo que perturbadoras e que desperte
M
desprezo, não podem em princípio ser restringidas.
r.
D
f.
ro
P
Tendência dissidente minoritária na Suprema Corte: o compromisso

com o debate livre e aberto não é licença para a ofensa verbal.
Caso paradigma
Caso Lüth (1958)
ue
uq
D
k
en
• Qual é o
h
• Incitação ao boicote
Sc
significado da
lo
• Quem causa dano
ce
ar
liberdade de
M
a outrem tem o dever
expressão?
r.
de indenizar.
D • Influenciar o outro
f.
ro
P
por meio da palavra.

1940 - Amada Imortal
Parâmetros modernos na liberdade de
expressão
ue
uq
D
Possibilidade de convocação de
k
en
boicote.
h
Sc
lo
ce
ar
Influenciar outros pelo uso da
M
r.
palavra
D
f.
ro
P
Argumentos de ordem intellectual e

não mero poder econômico
Parâmetros modernos na
liberdade de expressão
ue
uq
D
O valor da discussão
k
en
pública livre, leva ao
h
Sc
lo
conceito de contra-
ce
ar
ataque (Gegenschlag).
M
r.
D
f.
ro
P
Semelhança com a
doutrina do livre
mercado de ideias.
Parâmetros modernos na liberdade de
expressão
ue
uq
D
Uma crítica pública incisiva pode ser
k
hen
rebatida por uma, igualmente, dura
Sc
lo
resposta.
ce
ar
M
r.
Frente a uma crítica áspera, nada
D
f.
impede que a resposta também a
ro
P
seja, desde que respeitada a

proporcionalidade
Problema do negacionismo
▪ As manifestações que ▪ Todavia, disto
ue
são caracterizadas
uq
diferem as
D
como meras opiniões
k
afirmações que são
en
h
não podem ser
Sc
comprovadamente
lo
ce
classificadas como falsas, proferidas de
ar
M
verdadeiras ou como modo consciente.
r.
D
falsas. f.
ro
P
Negação do holocausto não é juízo

de valor, mas a negação de um fato
Diferenças entre opiniões de fato e afirmações fáticas
❖ Opiniões baseadas em fatos costumam gozar de maior proteção.
ue
uq
❖ Pois quanto à verdade, não é possível se exigir um grau tão alto de
D
k
en
certeza a ponto de inibir a liberdade de opinião por temor de sanções.
h
Sc
✓ Já as afirmações fáticas não podem ser consideradas expressões de
lo
ce
ar
opinião, pelo fato de que existe uma realidade objetiva entre a
M
r.
D
declaração e a realidade.ro
f.
✓ Logo, essas afirmações fáticas mostram-se passíveis de análise
P
quanto a sua verdade.

Falsidade de afirmações de fato
▪ Se estiver em pauta a
▪ Contudo, se as
liberdade de opinião e esta questões permeadas
ue
estiver calcada em
uq
pelos proferimentos
D
afirmações de fato falsas,
k
tocarem o interesse
en
a liberdade de expressão
h
Sc
público, haverá uma
lo
também não prevalecerá presunção em seu favor.
ce
ar
sobre a tutela da
M
r.
personalidade.
D
f.
ro
P
Distanciamento com a jurisprudência norte-americana, que afirma que por

mais perniciosa que seja uma opinião, a sua correção não depende da
consciência dos julgadores, mas da competição de ideias ou na doutrina do
ponto de vista (viewpoint discrimination).
Afirmações de fato x juízos de valor
ue
uq
Afirmação de fato
D
k
✓ Incêndio
en
no Museu
h
Sc
Nacional, na cidade do Rio de
lo
ce
Janeiro.
ar
M
r.
Juízos de valor
D
f.
ro
✓ O incêndio é forte ou brando

P
Ausência de proteção
ue
uq
• Afirmações de fato
D
k
en
falsas não contribuem
h
Sc
lo
para o processo de
ce
ar
M
formação da opinião.
r.
D
f.
ro
P
Manifestações contra
agentes públicos
ue
uq
D
k
▪ Ofensas
en
dirigidas a um
h
Sc
grupo indeterminado, ou
lo
ce
seja, sem que seja possível
ar
M
individualizar todos os
r.
ofendidos, tendem a estarD
f.
ro
P
acobertadas pela liberdade

de expressão.
Crítica de modo institucional
❖ Interpretação das expressões feita de modo institucional.
ue
✓ Pensamentos são, diferentemente de afirmações de fatos,
uq
D
k
caracterizados pelo posicionamento ideológico subjetivo daquele
hen
Sc
que se expressa sobre o objeto da expressão.
lo
ce
ar
✓ Pelo fato de ser formulada de modo polêmico ou ofensivo, ela
M
r.
D
f.
não deixa de fazer parte do âmbito de proteção do direito
ro
P
fundamental.
Honra de órgãos estatais?
▪ A norma penal que protege a honra não pode ser justificada a partir do
ue
aspecto da honra pessoal, pois órgãos estatais não têm honra
uq
D
“pessoal”.
k
hen
Sc
▪ Da mesma forma, os órgãos estatais não são titulares do direito geral
lo
ce
ar
da personalidade.
M
r.
▪ Todavia, a norma penal que protege a honra também tem a função de
D
f.
ro
proteger os órgãos estatais, pois sem um mínimo de aceitação por

P
parte da sociedade, eles não podem cumprir suas tarefas.

Limites à crítica dirigida à órgãos estatais
▪ Por isso, os órgãos estatais devem ser em princípio protegidos
ue
contra ataques verbais, que ameaçam minar esses pressupostos.
uq
D
▪ No entanto, a proteção penal não deve abranger os órgãos
k
hen
Sc
estatais contra crítica pública, eventualmente também revestida
lo
ce
ar
de uma forma dura, a qual deve ser garantida pelo direito
M
r.
D
fundamental da liberdade de expressão de maneira especial.
ro
f.
P
Liberdade artística e sátiras
▪ Exageros são inerentes à
ue
sátira e os indivíduos que são
uq
D
figuras públicas, viram
k
hen
frequentemente alvos de
Sc
lo
ce
críticas satíricas públicas.
ar
M
r.
D
f.
ro
Possiblidade de se verificar abuso na liberdade
P
artística e de expressão, por violação à dignidade do

ofendido
Abuso na liberdade artística
✓ A liberdade artística pode ✓ O simples fato de ser uma
ue
uq
ceder em face da dignidade figura política, não a priva da
D
k
humana e dos direitos da proteção à sua dignidade.
hen
Sc
personalidade do injuriado.
lo
ce
ar
M
r.
D
f.
Típico caso de ponderação de direitos
ro
P
fundamentais com foco na dignidade humana.

Condição para o discurso político,
através de sátiras, sobreviver nos
EUA
ue
uq
D
k
en
▪ Na jurisprudência norte-americana,
h
Sc
lo
a liberdade de expressão tende a
ce
ar
prevalecer sobre todos os interesses
M
r.
D
f.
ro
sociais contrapostos.
P
Enquanto isso, no
Brasil
ue
▪ Os contornos à
uq
D
Liberdade de expressão
k
hen
Sc
vêm sendo alvo de
lo
ce
ar
inúmeras polêmicas, fruto
M
r.
D
f. cada vez mais dos
ro
P
extremismos políticos.
Em síntese
ue
uq
D
k
hen
Sc
❖ Não é possível compreender um direito
lo
ce
ar
fundamental tão complexo como a liberdade de
M
r.
D
expressão, sem que se tenha a mínima noção do
f.
ro
P
contexto histórico do país onde ela se projeta.

Direitos Fundamentais em Espcie Liberdade e Igualdade Aula 03

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Direitos Fundamentais em Espcie Liberdade e Igualdade Aula 03

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APRESENTAÇÃO

DANIEL SARMENTO DANIEL SARMENTO MARCELO SCHENK DUQUE

❖ Elevado grau de abstração

➢ O que significa afirmar que os direitos fundamentais

➢ Abstrato é o contrário de concreto.

➢ É algo que temos dificuldade em definir, ainda que

o que o artista quis dizer com isso?

➢ Na arte abstrata a interpretação do que se vê não

da cobertura que cada direito fundamental nos

Art. 5, III CF: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento

Art. 5, VI CF: é inviolável a liberdade de consciência e de crença.

✓ Qual é o conceito de crença ou de religião?

apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

✓O que significam pacífico, sem armas e local aberto ao público?

Art. 5, X CF: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e

de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante

o dia, por determinação judicial;

✓ Qual é o conceito de casa? 8

➢ Agora que você já entendeu por que os direitos

➢ O que é um princípio jurídico?

❖ Qual é a grande diferença entre regras e

❖ Tanto as regras quanto os princípios são

espera, em função do seu caráter concreto ou

Grau de abstração Grau de abstração

✓ Art. 28. O condutor deverá, a todo momento, ter domínio de

➢ Estas norma são: regras ou um princípios?

➢ Estas norma são: regras ou princípios?

❖ Quanto maior o grau de abstração, maior deve ser o

Qual é a consequência prática de se trabalhar com

interpretação não é tão intensa, como no caso dos

❖ O fato de os princípios serem mais abstratos que as

E agora, aplico a regra ou não?

E agora, aplico a regra ou não?

Modos de solução de conflitos

✓ Um conflito de regras resolve-se na dimensão da

jurídico, permanece no ordenamento (não é declarado

❖ A regra declarada inválida num conflito de regras é

▪ Lei especial revoga lei geral.

❖ Na hipótese de colisão de princípios, deve-se

no caso concreto, atribui-se o maior peso.

❖ Esse é o motivo pelo qual uma ponderação

❖ Envolve duas grandes questões:

Chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais

vem do lado (outros particulares).

Chamada eficácia horizontal dos DF.

Chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais

“Não importa de onde vem a bota que

desfere o chute no ofendido”

particular para o Direito Privado.

Horizontal é a melhor forma de nomenclatura?

Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

❑ Consagra o entendimento de que os direitos

Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

✓ Ideia de um dever de proteção contra

Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

✓ Para identificar o fenômeno, deve-se questionar,

➢ Entidades privadas: eficácia horizontal.

Chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

✓ Pare para pensar por que a questão da eficácia

➢ A questão definitiva é: até onde cada um de

nós pode ir com a sua liberdade?

Eficácia horizontal dos direitos fundamentais