UFGD - AULA – 2023.

1 – CONSTITUCIONAL II – DP

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NOS EUA- JUDICIAL REVIEW 1

CONTROLE DIFUSO, SUBJETIVO, CONCRETO, INCIDENTAL2.

1

A CARACTERÍSTICA MAIS MARCANTE NO SISTEMA CONSTITUCIONAL AMERICANO

CONSISTE NA ABSOLUTA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E SEU MECANISMO DE

EFETIVAÇÃO JURISDICIONAL JUDICIAL REVIEW), PERMITINDO-SE AO PODER JUDICIÁRIO

E, EM ESPECIAL, A CORTE SUPREMA, MEDIANTE CASOS CONCRETOS QUE LHE SÃO

POSTOS A JULGAMENTO, INTERPRETAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PARA COM ELA

ADEQUAR E COMPATIBILIZAR AS LEIS E ATOS NORMATIVOS EDITADOS PELOS DEMAIS

PODERES DE ESTADO.

A POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO NOS ESTADOS UNIDOS FOI QUE PERMITIU QUE A

CONSTITUIÇÃO AMERICANA FOSSE CONSAGRADA COMO A VERDADEIRA LEI SUPREMA

DO PAÍS. TAL SEPARAÇÃO ENTRE O JUDICIÁRIO E OS OUTROS RAMOS DO GOVERNO

CONSTITUIU A BASE DA INDEPENDÊNCIA DOS TRIBUNAIS NO MUNDO ANGLO-

AMERICANO. E, COMO QUALQUER ADVOGADO SABE MUITO BEM, É A INDEPENDÊNCIA DE

SEU JUDICIÁRIO, ACIMA DE TUDO, QUE DÁ UM SENTIDO PRÁTICO À SOBERANIA DA LEI

QUE ELE AFIRMA COM ORGULHO SER A CARACTERÍSTICA FUNDAMENTAL DO SEU

SISTEMA CONSTITUCIONAL.

É CONHECIDO COMO JUDICIAL REVIEW

1. DIFUSO POIS O PODER DE CONTROLE PERTENCE A TODOS OS ÓRGÃOS
JURISDICIONAIS DO ORDENAMENTO JURÍDICO, ISTO É, PODE SER EXERCIDO POR
QUALQUER JUIZ OU TRIBUNAL COMPETENTE.

2. SUBJETIVO OU CONCRETO : O CONTROLE É EXERCIDO EM CONTROVÉRSIAS

JUDICIAIS, EM UM PROCESSO CONCRETO OU SUBJETIVO, ONDE DUAS PARTES LITIGAM.
PODE, TAMBÉM ACONTECER DE OFÍCIO, PELO JUIZ, QUANDO AS PARTES NÃO FIZEREM
QUALQUER MENÇÃO QUANDO A INCONSTITUCIONALIDADE LEI
1
Direito Constitucional II __________________________________________Prof. Gassen Zaki Gebara
2
Material baseado na doutrina de Luis Roberto Barros, controle de constitucionalidade das leis no
direito brasileiro.
3. EFEITOS
DA DECISÃO : A DECISÃO JUDICIAL QUE RECONHECE A
INCONSTITUCIONALIDADE ALÉM DE AFASTAR A APLICAÇÃO DA RESPECTIVA LEI POR SER
NULA (NÃO HÁ DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS EUA),
TEM EFEITOS ERGA OMNES, VINCULANTE (STARE DECISIS)3 E EFICÁCIA EX TUNC.

IMPORTANTE: NÃO É PROPRIAMENTE A SUPREMA CORTE FEDERAL QUE,

AO JULGAR O RECURSO E AFASTAR A APLICAÇÃO DA LEI
INCONSTITUCIONAL QUE DETERMINA A VINCULATIVIDADE DE SUA 1
DECISÃO – COMO TAMBÉM OS EFETISO ERGA OMNE. A VINCULATIVIDADE É
DECORRENTE DO SISTEMA DE COMMNON LAW.

4. – A VINCULATIVIDADE É CONHECIDA COMO STARE DECISIS. MAURO

CAPPELLETTI DEFINE A TEORIA DO STARE DECISIS COM PRECISÃO: O STARE DECISIS (OU
A DOUTRINA DO PRECEDENTE) É O ALICERCE DO SISTEMA DO COMMON LAW, NELE
INSERINDO A IDEIA DE QUE “UMA DECISÃO PROFERIDA PELA CORTE DE MAIOR
HIERARQUIA DE UMA JURISDIÇÃO SERÁ VINCULANTE PARA TODAS AS CORTES DE
HIERARQUIA INFERIOR PERTENCENTES A MESMA JURISDIÇÃO”.

ATUALMENTE, NOS PAÍSES QUE ADOTAM A DOUTRINA DO STARE DECISIS, NÃO SE

CONCEBE A IDEIA DE QUE UM ÓRGÃO JURISDICIONAL INFERIOR DESOBEDEÇA AQUILO
QUE A SUPREMA CORTE JÁ AFIRMOU SER O DIREITO. NOS ESTADOS UNIDOS, PERCEBE-
SE QUE A DOUTRINA DO STARE DECISIS É APLICADA TANTO PELOS JUÍZES ESTADUAIS
QUANTO PELOS JUÍZES FEDERAIS, NO ENTANTO, OS JUÍZOS MONOCRÁTICOS NÃO SEGUEM
COM RIGOR ESTA DOUTRINA, HAJA VISTA QUE SUAS DECISÕES SÃO PASSIVEIS DE
RECURSOS, NÃO SENDO VISTAS COMO PRECEDENTES PARA OUTRAS CORTES. AO CHEGAR
AOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO, ESTAS CORTES ESTARÃO POSSIBILITADAS DE APLICAR
DETERMINADO PRECEDENTE, GERANDO, PORTANTO, EFEITO VINCULANTE PARA OS
JUÍZOS INFERIORES. REGISTRE-SE QUE OS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO TAMBÉM
VINCULAM-SE AOS SEUS PRÓPRIOS PRECEDENTES, SENDO RARAS AS HIPÓTESES DE
REVOGAÇÃO DE SUAS DECISÕES. IMPORTA RESSALTAR QUE O EFEITO VINCULANTE DAS
DECISÕES DA SUPREMA CORTE DOS EUA NÃO ENCONTRA PREVISÃO NO DIREITO
POSITIVO, DECORRE DO PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO (RULE OF LAW).

5 – ALCANCE DA VINCULATIVIDADE – NO PRIMEIRO EXAME PODER-SE-IA PENSAR QUE O

EXAME DA VINCULATIVIDADE LIMITA-SE AO RESUMO DA DECISÃO DA SUPREMA CORTE
AMERICANA. EQUIVOCADO PENSAR ASSIM. A SUPREMA CORTE, AO DECIDIR UM
RECURSO, DEVE DEFINIR DE MODO ESPECÍFICO, ÍNTEGRO E INTEGRAL, OS MOTIVOS QUE
SERVEM DE ALICERCE PARA AQUELA DECISÃO. SIGNIFICA QUE DEVE DEFINIR TODOS OS
ASPECTOS ENVOLVIDOS OU ALCANÇADOS NA SENTENÇA. A ISSO SE CHAMA MOTIVOS
DETERMINANTES. É COM BASE NESSES MOTIVOS QUE O JUIZ DEFINIRÁ SE
ACOLHERÁ UM PRECEDENTE DA SCA: SE O CASO CONCRETO QUE ESTÁ JULGANDO
AMOLDAR-SE A ESSES MOTIVOS DETERMINANTES, APLICA O PRECEDENTE (VINCULA-SE À
DECISÃO); SE ESSE CASO APRESENTAR ASPECTOS DISTINTOS, NÃO HAVERÁ PRECEDENTE,
TAMPOUCO VINCULATIVIDADE. POR ISSO É DEVER DO JUIZ EXAMINAR TODA A
SENTENÇA, COM TODO CUIDADO E ATENÇÃO, PARA APURAR SE SE
TRATAR DE PRECEDENTE QUE O VINCULE ÀQUELA DECISÃO DO
TRIBUNAL.
EM TERMOS MAIS PRECISOS E DIDÁTICOS, NA  COMMON LAW NÃO BASTA DIZER, COMO SE
FAZ NO BRASIL, QUE A SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA É X, COM FUNDAMENTO NO

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Common law e stare decisis não tem a mesma significação jurídica.
PRECEDENTE Y, ISTO PORQUE O PRECEDENTE DEVE VIR ACOMPANHADO DA NECESSÁRIA
JUSTIFICAÇÃO (CONTEXTUALIZAÇÃO). ISTO SIGNIFICA DIZER QUE, VINGANDO A TESE,
SURGIRÁ NO BRASIL UM PERIGOSO ECLETISMO: NO SISTEMA DA COMMON LAW, O JUIZ
NECESSITA FUNDAMENTAR E JUSTIFICAR A DECISÃO. JÁ NO SISTEMA DA CIVIL LAW,
BASTA QUE A DECISÃO ESTEJA DE ACORDO COM A LEI (OU COM UMA SÚMULA). ASSIM,
ACASO VENCEDORA A TESE VINCULATÓRIO-SUMULAR, BASTARÁ QUE A DECISÃO
JUDICIAL ESTEJA DE ACORDO COM UM VERBETE SUMULAR PARA SER VÁLIDA...! NESSA
PERSPECTIVA, HAVERÁ NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O PODER DISCRICIONÁRIO 1
DA COMMON LAW SEM A PROPORCIONAL NECESSIDADE DE JUSTIFICAÇÃO”.

O PRECEDENTE, PARA SER APLICADO, DEVE ESTAR FUNDADO EM UM CONTEXTO, SEM A

DISPENSA DE PROFUNDO EXAME ACERCA DAS PECULIARIDADES DO CASO QUE GEROU O
ALUDIDO PRECEDENTE. ALÉM DISTO, O PRÓPRIO PRECEDENTE DEVERÁ SER EXAMINADO
NO CONTEXTO DA POSIÇÃO (ATUAL) QUE O TRIBUNAL TEM SOBRE A REFERIDA
MATÉRIA. NUMA PALAVRA: PRECEDENTES NÃO SÃO SIGNIFICANTES PRIMORDIAIS-
FUNDANTES (DE CARIZ ARISTOTÉLICO-TOMISTA), NOS QUAIS ESTARIAM CONTIDAS AS
UNIVERSALIDADES DE CADA ‘CASO’ JURÍDICO, A PARTIR DAS QUAIS O INTÉRPRETE
TERIA A SIMPLISTA TAREFA DE ‘SUBSUMIR’ O PARTICULAR...!”

OCORRE QUE HÁ UMA DIFERENÇA SUBSTANCIAL ENTRE A COMMON LAW E O SISTEMA

BRASILEIRO. LÁ, A QUESTÃO DA OBEDIÊNCIA AOS PRECEDENTES TEM UMA DIMENSÃO
SOCIOLÓGICA POR TRÁS. É A TRADIÇÃO QUE ESTABELECE O MODO COMO SE FAZ
DIREITO E A MANEIRA DE COMO OS JUÍZES DEVEM SEGUIR ÀQUILO QUE ESTÁ INSCRITO
NESSA TRADIÇÃO. AQUI, NÃO TEMOS NADA DISSO. O QUE SE BUSCA MESMO É AQUILO
QUE STRECK SEMPRE CHAMOU DE “ADIANTAMENTO DE SENTIDO”. O QUE QUEREMOS
SÃO AS RESPOSTAS ANTES DAS PERGUNTAS. NÃO ESTAMOS DISPOSTOS A ENFRENTAR AS
COMPLEXIDADES. E TAMPOUCO AS SINGULARIDADES. É COMO SE PRECISÁSSEMOS DE
UM “CALMANTE EPISTÊMICO”. STRECK APERFEIÇOOU ESSE CONCEITO, A PARTIR DA
HERMENÊUTICA, AO DEMONSTRAR QUE A APOSTA DOGMÁTICA EM “CONCEITOS SEM
COISAS” (É ISSO QUE QUEREM NO BRASIL, QUANDO FAZEM TÁBULA RASA COM O
ARTIGO 927 DO CPC, DIZENDO QUE TUDO É PRECEDENTE) NOS CONDUZ DE VOLTA À
JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS. TRATA-SE, COM EFEITO, DO MESMO DEBATE QUE
CASTANHEIRA NEVES TRAVOU CONTRA OS ASSENTOS PORTUGUESES.

6 – JUIZ OU SUPREMA CORTE NÃO ATUA COMO LEGISLADOR NEGATIVO : NA

JUDICIAL REVIEW, COMO JÁ AVERBADO, O JUDICIÁRIO NÃO DECLARA A
INCONSTITUCIONALIDADE NO SENTIDO DE SER A MESMA CONSIDERADA REVOGADA OU
NULA. NA VERDADE, AO EXERCER O CONTROLE, O JUIZ/TRIBUNAL/SUPREMA CORTE
EXERCE COMPETÊNCIA QUE LHE CONFERE A CONSTITUIÇÃO, PRECISAMENTE: RESOLVEM
UM LITÍGIO, JULGA UM CASO CONCRETO. NESSA JULGAMENTO PODE JULGAR
PROCEDENTE A AÇÃO, PROTEGENDO O DIREITO VIOLADO OU AMEAÇADO PELA LEI,
PRECISAMENTE: AFASTA A APLICAÇÃO DA LEI NO CASO CONCRETO. A LEI
PORTANTO CONTINUA A VIGORAR E PODERÁ SER REVOGADO PELO CONGRESSO
NACIONAL. POR ISSO, AO EXERCER O CONTROLE O JUIZ NÃO TRANSGRIDE A SEPARAÇÃO
DE PODERES OU O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO (NA LEITURA DE FEDERALISTA 78 PODEM
VERIFICAR MELHOR ESSA AFIRMAÇÃO).

7 – JUIZ OU SUPREMA CORTE ATUA COMO LEGISLADOR POSITIVO: PODEM

INTERPRETAR A LEI DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO E DEFINIR, NA SENTENÇA, A
APLICAÇÃO CORRETA/CONSTITUCIONAL DESSE TEXTO LEGAL. LEMBRAR QUE
AO EXERCER ESSA ATIVIDADE, O JUIZ NÃO ALTERA O TEXTO LEGAL, APENAS
DEFINE COMO SERÁ APLICADO, O QUE DECORRENTE DA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL.