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05 - Controle e Responsabilidade Da Administração Pública
05 - Controle e Responsabilidade Da Administração Pública
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
INTRODUÇÃO
O controle da Administração Pública revela um conjunto de mecanismos
jurídicos pelos quais se exerce a fiscalização e a revisão da atividade
administrativa em qualquer das esferas de Poder (isto é, os poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário), além do controle exercido por
entidades constitucionalmente independentes, a exemplo do Ministério Público
e dos tribunais de contas.
Por fim, vamos tratar da responsabilidade civil, dos atos legislativos e judiciais
do Estado à luzda legislação brasileira.
INTRODUÇÃO AO CONTROLE
A doutrina apresenta quatro critérios de classificação do controle da
Administração Pública. Critérios esses que se interpenetram e se combinam, ou
seja, não são formas de controle distintas ou independentes umas das
outras. Veremos essas classificações a seguir.
CONTROLE ADMINISTRATIVO
A Administração Pública no Brasil tem seus atos fiscalizados e/ou corrigidos
pela atuação da própria administração em um controle de natureza interna ao
próprio órgão que praticou o ato controlado.
CONTROLE LEGISLATIVO
É exercido pelo Parlamento, isto é, pelos membros do Poder Legislativo em
todas as esferasda Federação.
CONTROLE JUDICIAL/JURISDICIONAL DA
ATIVIDADEDA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O controle jurisdicional, que existe no Brasil em função da natureza una da
nossa jurisdição, permite que o Poder Judiciário controle a juridicidade dos atos
da Administração Pública, diferentemente de países como a França e a Itália,
que possuem jurisdição própria para o
julgamento dos atos administrativos.
O controle sucessivo (ou a posteriori) constitui aquele que ocorre após a prática
do ato editado. Parte relevante do estudo do controle sobre a Administração
Pública envolve o estudo do controle sucessivo.
Pode ser:
POR PROVOCAÇÃO
É aquele em que a entidade que exercerá o controle o faz por impulso de
terceiro. Significa dizer que a entidade não está obrigada a agir e sua ação é
condicionada por ato deflagrado por outra pessoa, seja ela uma entidade da
Administração Pública (em sentido amplo), seja um particular.
DE OFÍCIO
É impulsionado pela própria entidade, que pode agir independentemente de
provocação (ao contrário do que acontece, por exemplo, no Poder Judiciário,
que é regido pelo princípio da inércia).
COMPULSÓRIO
É deflagrado de ofício pela Administração Pública, de caráter obrigatório.
Nesses casos, a entidade de controle é responsável por instaurar o processo
de controle de forma compulsória, sendo tal ato vinculado. Não há margem de
discricionariedade para instauração do processo de controle.
INTERNO EXTERNO
É formalizado dentro da esfera de determinado Poder (Executivo, Legislativo
ou Judiciário).
É o controle exercido por outro Poder ou pela sociedade, nos termos, por
exemplo, do art. 37, § 3º, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), que
prevê:
CONTROLE DE LEGALIDADE
Abarca a constitucionalidade, a legalidade em sentido estrito e a regularidade
do ato (isto é, a compatibilidade do ato com os seus regulamentos, com atos
infralegais que existam sobre a matéria).
CONTROLE DE MÉRITO
É exercido sobre as razões de conveniência e oportunidade que levaram a
autoridade administrativa a agir. Geralmente, esse tipo de controle ocorre sobre
atos de natureza discricionária.
CONTROLE ADMINISTRATIVO
O controle administrativo da Administração Pública é aquele exercido no
âmbito interno da estrutura administrativa que praticou ou de onde emanou o
ato controlado. Trata-se, portanto,de um controle interno de juridicidade ou de
mérito exercido por órgãos no desempenho de função administrativa.
ATENÇÃO
É assim que, por exemplo, o controle exercido por uma corregedoria sobre atos
funcionais de magistrados é considerado um controle administrativo. Da
mesma forma, quando o Poder Legislativo, por exemplo, realiza uma licitação
para a contratação futura de obras no seu edifício-sede e há uma inabilitação
de determinado licitante, esse também é um ato de controle administrativo.
Há diversos fundamentos para o controle administrativo:
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Vejamos:
ADMINISTRAÇÃO
No âmbito da administração, tal recurso é visto como uma forma pela qual a
administração tem a oportunidade de exercer a sua autotutela, geralmente, por
autoridade hierarquicamente superior àquela que proferiu a decisão controlada.
ADMINISTRADO
No ângulo do administrado, o recurso é um meio de defesa de direitos
individuais, coletivos ou difusos. No sentido mais amplo, o recurso
administrativo deve ser entendido como uma espécie do direito de petição, nos
termos da previsão constitucional.
Nos casos em que a própria lei irá prever que o recurso terá efeito suspensivo
(ex.: lei de licitações, Lei nº 8666/93, prevê originalmente, como regra, que os
recursos quanto à
inabilitação, quanto ao julgamento das propostas, têm efeito suspensivo, além
do devolutivo). &
sendo elas:
Pedido de reconsideração
Recurso hierárquico
Revisão
PRÓPRIOS
Dirigidos à uma autoridade que se encontre na linha hierárquica àquela que
praticou o ato, ou seja, a autoridade a quo é subordinada hierarquicamente à
autoridade ad quem .
IMPRÓPRIOS
Dirigidos à autoridade que não guarda essa relação de superioridade
hierárquica àquela que praticou o ato (por exemplo, o ato praticado por uma
autarquia ser objeto de interposição de recurso a um ministro de Estado ou ao
presidente da República).
ATENÇÃO
CONTROLE LEGISLATIVO
O controle legislativo é aquele exercido pelo Poder Legislativo como meio de
controle externo. Pode ser exercido pelo Congresso Nacional, pelas
assembleias legislativas e pelas câmaras municipais, nas condições
estabelecidas pela CF/1988, por meio do qual o Legislativo fiscaliza e,
eventualmente, até prática atos de suspensão ou anulação de atos
administrativos previamente praticados.
EXEMPLO
Dito de outra forma, esse tipo de controle deve ser encarado como uma
circunstância excepcional. Caso contrário, formas de controle não previstas
expressamente representarão violação ao princípio da separação e da
harmonia entre os Poderes.
EXEMPLO
O Congresso Nacional pode editar decretos legislativos, sustando, decretos
regulamentares do presidente da República que ultrapassem os limites da lei
que pretende regulamentar, mas também sustar resolução que também
ultrapasse os limites da lei que instituiu a agência que está sendo por ela
regulamentada.
ATOS POLÍTICOS
Envolvem juízos políticos qualificados, tais como aqueles praticados no âmbito
das relações
internacionais do Estado. Exemplo disso são os atos de extradição, em que o
Poder Judiciário (no caso, o Supremo Tribunal Federal – STF) apenas autoriza
o ato de extradição, que depende de um juízo político do Presidente da
República que é insindicável.
ATOS DISCRICIONÁRIOS
Também têm limites para o controle judicial em razão do mérito administrativo.
Conforme destacado anteriormente, há um movimento de ampliação do
controle do mérito administrativo por motivos de juridicidade. De todo modo, há
limites substantivos para que juízes possam reavaliar elementos técnicos e
políticos das medidas adotadas pela Administração Pública quando do
exercício da função jurisdicional.
ATENÇÃO
&
SAIBA MAIS
Inicialmente, entendia-se que o mandado de injunção seria cabível apenas
para que o Poder Judiciário ordenasse a autoridade coatora a editar a
regulamentação objeto da omissão.
Todavia, ante a inefetividade de tal entendimento, o STF passou a acolher a
possibilidade de que o próprio Poder Judiciário venha a suprir a omissão,
editando ato próprio (cf. MI nº 670/ES e 708/DF).
Possa retificar dados pessoais já conhecidos, mas que estejam incorretos nos
bancos dedados públicos
O habeas data foi regulamentado pela Lei nº 9.507/1997 e trouxe uma terceira
finalidade, que é de complementar informações que estejam corretamente
previstas nos bancos de dados, porém de forma lacunosa ou incompleta.
Embora essa hipótese não esteja prevista constitucionalmente, entende-se que
se adéqua ao conceito amplo de retificação de dados, de modo que a previsão
legal é compatível com a Carta Magna.
Não cabe habeas data para requerimento de certidão ou para pleitear acesso a
processo administrativo que não envolva dados pessoais. Para tanto, é
possível o manejo de outras medidas judiciais, a exemplo do mandado de
segurança.
De todo modo, esse caráter público não é totalmente amplo. Nessa lógica, o
STF decidiu no sentido de que o habeas data não pode ser manejado para
pleitear informações de empregados em empresas privadas, tendo em vista
que sua repartição de recursos humanos não tem caráter público. A
competência é fixada de acordo com a autoridade coatora.
O habeas data também tem requisito próprio para o interesse de agir. É que,
segundo o art. 8º da Lei nº 9.507/1997, a petição inicial deve vir acompanhada
da prova da recusa ao acesso à informação ou da recusa à retificação da
informação desejada.
Isso não significa que a instância administrativa tenha que ter sido exaurida,
mas a prova da negativa é elemento necessário para a petição inicial da ação.
Segundo a Súmula nº 2 do STF,“[n]ão cabe o habeas data (CF, Art. 5º,
LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade
administrativa”.
HABEAS CORPUS
O habeas corpus (HC) é um remédio constitucional de grande relevância na
história constitucional brasileira. Trata-se de instrumento salutar para a defesa
das garantias individuais e o direito à liberdade, sendo previsto no art. 5º, inciso
LXVIII da CF/1988:
MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança é um dos instrumentos de controle da Administração
Pública mais relevantes no ordenamento jurídico brasileiro. Sua origem
remonta à doutrina brasileira do HC, desenvolvida por Ruy Barbosa, em que o
mandado de segurança surge como um instrumento para corrigir ilegalidades
praticadas pela Administração Pública.
Previsto expressamente no ordenamento constitucional desde 1934, o
mandado de segurança é atualmente estipulado na CF/1988 em seu art. 5º,
inciso LXIX, e regulamentado, atualmente, pela Lei nº 12.016/2009:
Trata-se, portanto, de ação civil destinada a proteger direito líquido e certo não
amparado por HC (destinado à tutela de direitos de liberdade de locomoção) e
habeas data (relacionada ao acesso e à retificação de dados), de modo que o
seu cabimento é delimitado de maneira
residual.
Preventivo
Repressivo
SÚMULA Nº 333
SAIBA MAIS
O mandado de segurança possui rito próprio, conforme disciplinado na Lei nº
12.016/2009.
AÇÃO POPULAR
A ação popular é outro instrumento de controle da Administração Pública de
grande relevância no ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se do primeiro
instrumento do direito processual brasileiro que promoveu a ampliação do
direito de ação, desvinculando-o da tutela de um direito subjetivo (defesa de
direitos difusos).
Prevista expressamente no ordenamento constitucional desde 1934 (embora
tenha sido revogada entre as constituições de 1937 e 1946), a ação popular é
atualmente estipulada na CF/1988 em seu art. 5º, inciso LXXIII, e
regulamentada pela Lei nº 4.717/1965.
A ação popular é cabível tanto contra atos comissivos como contra atos
omissivos. De maisa mais, ela pode ser:
PREVENTIVA
Quando há ameaça de lesão a direito líquido e certo, ainda potencial.
REPRESSIVA
Quando a violação ao direito já se materializou. Nesse caso específico, o
ajuizamento da ação popular está sujeito a prazo prescricional de cinco anos,
nos termos do art. 21 da Lei nº 4.717/1965.
Segundo a sistemática do art. 6º, §3º, a pessoa jurídica de direito público cujo
ato é reputadoilegal é inserida no polo passivo da ação. No entanto, ela poderá
optar por:
Contestar a ação.
A ação popular terá o Ministério Público atuando como fiscal da lei. No entanto,
em caso de desistência, o MP poderá atuar como autor da ação, substituindo o
autor popular desistente (cf. arts. 9º e 16 da Lei nº 4.717/1965). A sentença da
ação popular produzirá efeitos erga omnes , salvo quando for julgada
improcedente por ausência de provas (coisa julgada secundum eventum
probationis ).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A ação civil pública foi criada a partir da Lei nº 7.347/1985 e consagrada
constitucionalmente a partir do art. 129, inciso III e § 1º da CF/1988 como um
dos mecanismos de função institucional do Ministério Público.
À ordem urbanística
Como exemplo, vejamos o julgamento de uma ação civil pública com relação à
limitação do número de concessões de isenção de taxas para exame em
universidades federais:
Ministério Público que, caso não atue como parte, necessariamente atuará
como fiscal da lei e, em caso de desistência ou abandono do autor, sucederá a
posição no polo ativo da ação.
Defensoria Pública.
INTRODUÇÃO E EVOLUÇÃO DA
RESPONSABILIDADE NO BRASIL
A responsabilidade civil do Estado envolve um conceito bastante amplo que é o
conjunto de obrigações. A responsabilidade civil como gênero da qual a
responsabilidade civil do Estado é espécie traduz uma fonte de obrigações
consistente na reparação de danos causados a terceiros em decorrência de
comportamentos comissivos ou omissivos – isto é, danos que decorram de
uma ação direita ou de uma inação que propicie o resultado danoso em favor
dotitular.
A esse propósito, registre-se que a CF/1988 prevê, em seu art. 37, § 6º, a
responsabilidade civil objetiva do Estado em assuntos extracontratuais:
ART. 37, §6º – AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E AS DE
DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
RESPONDERÃO PELOS DANOS QUE SEUS AGENTES, NESSA
QUALIDADE, CAUSAREM A TERCEIROS, ASSEGURADO O DIREITO DE
REGRESSO CONTRA O RESPONSÁVEL NOS CASOS DE DOLO OU
CULPA.
IRRESPONSABILIDADE
A primeira grande fase é a chamada fase da irresponsabilidade. Ela existiu
em sua plenitude nos Estados absolutistas e permaneceu após as revoluções
liberais do século XVII como uma espécie de atavismo histórico.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO
ESTADO
A terceira fase é a da responsabilidade subjetiva do Estado. A culpa lato
sensu do agente público deveria gerar não apenas a responsabilidade do
agente público como pessoa natural, mas também a responsabilidade do
Estado como pessoa jurídica – afinal, o agente havia sido selecionado pelo
Estado, investido de funções públicas pelo Estado e apresentado pelo Estado
perante a sociedade como seu longa manus .
CULPA ADMINISTRATIVA
A quarta fase é da culpa administrativa. Com essa nova teoria, buscava-se
afastar a responsabilidade do Estado a partir da caracterização individualizada
da culpa de um agente público específico.
No campo das relações estatais, o que se pretendia era mostrar que o Estado
atuava de forma praticamente onipresente, por meio de comandos dados aos
seus agentes ou de ações que não eram individualizadas. Essas condutas do
Estado poderiam gerar responsabilização, ainda que a vítima não conseguisse
encontrar o agente público responsável. Trata-se de um caminho que sugere a
responsabilidade civil do Estado anônima.
RISCO ADMINISTRATIVO
A quinta e última fase é a do risco administrativo. O grande divisor de águas
que vem da doutrina francesa, adotada pelo direito brasileiro, é a teoria do
risco administrativo poder dispensar a verificação do elemento subjetivo,
bastando a apuração do dano suportado por alguém e do nexo de causalidade
que configure o dano como resultado direto e imediato de um comportamento
estatal comissivo ou omissivo, lícito ou ilícito.
Por fim, a coletividade que agiu através do Estado e perpetrou esses danos
deve indenizar como uma forma de distribuição equitativa dos ônus das ações
estatais, sejam lícitas ou ilícitas. Buscou-se na solidariedade e na garantia
social um fundamento verdadeiramente próprio da responsabilidade pública.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA,
ATOS LEGISLATIVOS E ATOS
JUDICIAIS
A responsabilidade do Estado por ação é, como visto, objetiva (art. 37, § 6o, da
CF/1988).
Bastam, para sua configuração, o dano e o nexo de causalidade entre este e a
condutaimputável à Administração Pública.
A soberania do Estado
O princípio da recorribilidade
ATENÇÃO
No exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude. & Recursar, omitir
requerimento da parte.
REFERÊNCIAS
ARAGÃO, A. S. Controle jurisdicional de políticas públicas. Revista de
DireitoAdministrativo e Constitucional, n. 42, p. 99-104, 2010.
BINENBOJM, G. Uma teoria do direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014.
EXPLORE+
Sobre o mandado de segurança e a ação popular, assim como as regras
processuais quando a Administração Pública é parte de um processo judicial,
ver RODRIGUES, M. A. A fazenda pública no processo civil. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2016.