Caderno de Direito Internacional Privado II – Professor Carlos Campos Walter

Caderno de Direito Internacional Privado II- Turma B

Prof. Carlos Walter

Ementa:

Introdução ao conflito de jurisdições. Limites da jurisdição dos tribunais

brasileiros. Imunidade de jurisdição e de execução do Estado estrangeiro.
Reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras no Brasil. Cartas rogatórias.
Medidas cautelares no DIPRI. DIPRI convencional. Outros mecanismos de cooperação
jurídica internacional. Arbitragem internacional.

Avaliação única, individual e escrita.

- 07.06.2019

- 2ª chamada: 14.06.2019, conforme regimento.

- PF: 05.07.2019

- Textos para fichamentos manuscritos de até 2 páginas (no máximo),

que valerão até 2 pontos extras.

- Os fichamentos devem ser entregues na aula seguinte a que foram indicados.

 Bibliografia (enviada por e-mail)

• ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e

prática brasileira. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2019.
• CARVALHO RAMOS, André. Curso de direito internacional
privado. São Paulo: Saraiva, 2018.
• DOLINGER, Jacob. TIBURCIO, Carmen. Direito internacional
privado. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
• RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado:
teoria e prática. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
• TIBURCIO, Carmen. Extensão e limites da jurisdição brasileira.
Salvador: JusPODIVM, 2016.

Aula 01 – 15.03.2019

Pressupostos do DiPri (Lalive)

Pierre Lalive apresenta como pressupostos 3 elementos:

1. Constelação de Estados soberanos: Há convivência de entes

soberanos na sociedade internacional. É necessário haver a coexistência de entes
estatais na sociedade internacional.

2. Relações jurídicas multiconectadas ou transnacionais ou

plurilocalizadas: É a relação que ultrapassa a fronteira de um Estado. Se não há
constelação de estados soberanos, não se pode falar de relações jurídicas
multiconectadas. O objetivo desta disciplina é regular essas relações. Agora o
objetivo é identificar qual a jurisdição competente para processar e julgar os
litígios que tratam dessas relações. A relação jurídica que ultrapassa essa
fronteira é a relação que interessa à disciplina. Há 3 tipos de relação jurídica:
relação de direito interno (não precisa se preocupar com a eventual incidência de
uma lei estrangeira); de direito intenacional (travada entre sujeitos do direito
internacional – disciplinas de DIP) e a relação de direito internacional privado
(relação jurídico que não é a relação de DIP mas não encontra em apenas um
ordenamento, suficiência para sua regência).
 Há duas maneiras de falar dessa regencia: observancia das leis e da
jurisdição.

3. Aceitação do direito estrangeiro: É um princípio geral do direito

que as nações aceitem aplicar leis estrangeiras, passa da ideia de localização
expressa por Savigny. Precisa entender qual legislação está mais próxima
daquela relação jurídica multiconectada. A admissão ao direito estrangeiro
comporta também a aceitação da atuação da jurisdição estrangeira.

A atuação da jurisdição estrangeira passa a ter importância quando existe

interesse das partes que um ato proferido pela jurisdição estrangeira gere efeitos no
território nacional, quando o juiz estrangeiro quer solicitar uma diligência em território
nacional. Deve-se entender se aquela jurisdição estrangeira será aplicada.

Conflitos de jurisdições

É um princípio do DIPRI aceitar que o direito estrangeiro seja aplicado por uma
questão da relação multiconectada.

Para se falar em conflito de jurisdições, é necessário abordar a soberania dos

entes Estatais.

A soberania de um Estado pode ser concebida por duas vertentes: interna e

externa.

Na constelação de estados soberanos temos a soberania de um estado. Na sua

vertente interna temos a jurisdição geral. Esta comporta 3 facetas: competência
executiva, legislativa e Judiciária. Quando se fala em conflito de jurisdições, fala-se da
3ª competência. Jurisdição em sentido estrito é referente a competência decisória da
jurisdição geral.

A vertente externa é a soberania a partir da sua comunicação com os demais

entes soberanos, é a autonomia.

Quando se fala em conflito de jurisdição, fala-se em uma sobreposição de

poderes. quando há mais de uma autoridade judiciária com competência para julgar
determinada causa multiconectada. Quando há mais de uma autoridade competente para
julgar essa causa. Trata-se de um conflito positivo de jurisdição.
 OBS.: No caso de haver ausência de jurisdição apta a decidir sobre uma causa,
fala-se em um conflito negativo de jurisdição. A consequência negativa deste tipo de
conflito é a violação do acesso à justiça para uma das partes, que não consegue
encontrar uma jurisdição para solucionar sua causa.

No caso de conflito positivo, a existência de pluralidade para decidir uma causa

também pode ser nefasta para as partes envolvidas. Ele pode gerar a violação de acesso
à justiça e garantia de ampla defesa aos envolvidos.

A resolução do conflito de jurisdição, quando o estado fixa a sua jurisdição,

busca o equilíbrio entre uma jurisdição abusiva (que alcança causas que ele não deveria
julgar) e uma jurisdição denegatória (quando se afasta de causas que deveria alcançar).

Jurisdição direta (imediata) ou indireta

Jurisdição Direta- É aquela que o Estado estabelece para ser exercida pelas
suas próprias autoridades nacionais, pelos seus próprios agentes. É a forma mais óbvia
do exercício de jurisdição. Ao criar regras sobre jurisdição direto, o Estado decide quais
matérias podem ser julgadas pelas autoridades nacionais. Isso consta no CPC.

Jurisdição Indireta- Diz respeito aos mecanismos de cooperação jurídica

internacional. São os mecanismos de cooperação jurídica internacional pelos quais os
Estados solicitam e fornecem auxílio em procedimentos judiciais e administrativos.

Cooperação jurídica internacional- É quando o Estado pede ajuda a

autoridades de outros Estados no seu exercício de justiça. O estado percebe sozinho, não
é capaz de realizar a justiça nessas relações multiconectadas. Sendo necessário o auxílio
de outro ente.

Exemplo: Diligência externa, como inquirição de testemunha.

Ao permitir que um provimento no exterior gere efeitos em território nacional,

esse Estado está indiretamente reconhecendo a jurisdição do outro Estado. É assim que
um Estado percebe até onde ele pode ir na definição da sua jurisdição.

Presume-se a regra de jurisdição de uma autoridade competente.

Terminologia – conflitos de jurisdições

Há alguns autores como Nádia Araújo que chamam a análise de conflitos de

jurisdições como direito processual civil internacional. Essa definição restringe o
alcance e os princípios que existem na disciplina.

Outro termo utilizado é “competência internacional”. É comum utilizar como

sinônimo de jurisdição direta. Ocorre porque o CPC 73, ao estabelecer as regras sobre
jurisdição direita, nomeava o capítulo como “Da competência Internacional”.
Competência é a medida que o poder soberano é exercido por determinada autoridade
decisória específica. Precisa avaliar se o estado possui jurisdição para a casa
multiconectada e em caso positivo se aquela jurisdição se adequa a resolução do
conflito. O professor costuma usar este termo. A jurisdição, por sua vez, diz respeito ao
conjunto de matérias que podem ser decididas por aquele Estado como um todo.

Critérios de fixação da jurisdição direta

Regras que determinam as matérias que podem ser decididas pela autoridade
judiciária internacional. Este será o tema das próximas aulas.

Quais são os elementos de conexão, os elementos da relação jurídica

multiconectada que justificam o vínculo dessa relação a uma jurisdição?

Podemos separar esses critérios em subjetivos e objetivos.

1. Subjetivos: relacionados às partes envolvidas na relação.

a. Domicílio
b. Nacionalidade
c. Residência habitual

A ideia é admitir o exercício da jurisdição quando alguma das partes é

domiciliada, residente ou tenha nacionalidade naquele Estado. A maioria dos países
adota o critério do domicílio para causas penais.

2. Objetivos: ligados a relação jurídica multiconectada, aos

elementos da relação em análise, observa-se o caso concreto.

Exemplo: Local que um bem está situado; local que o fato ocorreu ou que
um ato foi praticado; local em que uma obrigação deveria ser cumprida.
 É a partir da análise desses critérios que o julgador fixará uma jurisdição
razoável.

• Jurisdição abusiva x denegação da jurisdição

• Princípios que orientam a busca da jurisdição razoável
o Territorialidade x Extraterritorialidade:

Territorialidade é um princípio que diz que a juris. A jurisdição deve alcançar as

relações jurídicas ocorridas no território nacional. Engloba-se aqui os territórios por
equiparação, como embarcações privadas em alto mar; território por equiparação
subjetiva (relação que se inicia em território internacional e termina em nacional e vice-
versa).

Extraterritorialidade- Como o princípio da territorialidade pode ser mitigado.

Quando questões ocorridas em território internacional serão julgadas em território
nacional? Para tanto, é necessário apontar 2 princípios: proximidade e interesse do
estado. São critérios cumulativos.

1-Proximidade (aliado à extraterritorialidade) - Para que haja alcance

extraterritorial da jurisdição deve haver uma vinculação mínima com aquele estado.
Uma causa internacional seja julgada em território nacional, deve haver uma vinculação
mínima entra a questão e o Estado nacional.

2- Interesse do estado em ter aquela causa decidida pela sua autoridade. Quando
fala-se em interesse do Estado em ter uma causa julgada pela sua autoridade, fala-se em
proteção de direitos. Se guia por princípios máximo como proteção e garantia de
direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana.

Os princípios que são observados, quando fala-se em interesse do Estado e que

são protegidos são:

• Acesso à justiça: Protege a capacidade do

réu de maior participação no processo e uso dos meios de
autodefesa. Deve ser aliado também ao princípio do
devido processo legal;
• Proteção: Proteção da parte vulnerável de
uma relação jurídica multiconectada. Ele incide quando
 percebe-se que, em uma relação jurídica, existe uma
assimetria entre a posição das partes envolvidas. Sendo
necessária a intervenção Estatal para que se alcance o
equilíbrio. Neste caso, a intervenção de dá no aspecto da
jurisdição.
• Autonomia da vontade: admite que a
jurisdição extraterritorial seja estabelecida quando for da
vontade das partes envolvidas na relação jurídica.
o Efetividade:

Ele segue o princípio de que não há porquê estabelecer jurisdição se ela não
pode ser efetiva. ‘’Não há jurisdição se não há império, se não há caráter executório.’’ O
legislador não vai se preocupar em colocar determinada matéria ao alcance da jurisdição
nacional se percebe que aquela decisão pode ser proferida não será efetiva.

Todos os princípios vistos até então são aplicados a priori. O legislador gera em
consideração antes mesmo que uma causa multiconectada apareça.

Podemos falar da aplicação a posteriori do princípio da efetividade, na aplicação

pelo juiz. O juiz abdica de utilizar a jurisdição, deixa de atuar por perceber que o seu
provimento não será efetivo. Não há consenso sobre essa possibilidade na doutrina ou
jurisprudência. A doutrina é dividida neste aspecto: parte defende que sim, em razão de
economia processual; parte defende que isso não é possível, vez que isso seria uma
violação ao cesso à justiça da parte, quebrando sua expectativa.

Jurisdição → poder que pertence a todo o Estado.

Competência → Descobrir na repartição interna de juris daquele estado qual é a

autoridade nacional para julgar aquela causa.

Legislação → juiz verifica qual é a lei aplicada àquela matéria.

Hipóteses de fixação da jurisdição:

• Hipóteses em que o juiz nacional pode exercer jurisdição: essas

hipóteses podem ser de duas fontes:
 o Fontes nacionais da jurisdição direta: arts.21 a 25 do CPC.
Esse será o objeto de estudo da nossa disciplina.
Breve histórico-
o Fontes internacionais: existe previsão expressa de que a
fonte internacional é lei especial em relação à lei nacional (art. 13, CPC)
• Características gerais dessas hipóteses:
o Unilateralidade:

No conflito de leis em uma relação multiconectada dividimos as regras em

unilaterais e multilaterais. A regra de conexão unilateral se preocupa a determinar o
alcance da lei nacional, quando a lei nacional será aplicada para os nacionais. Ex.: Art. 3
Código Francês, art.7, LINDB. Aqui no conflito de jurisdições as regras são sempre
unilaterais, não podem existir bilateralização. Visto que a preocupação do legislador é
estabelecer o alcance da jurisdição nacional. Não cabe ao juiz definir o alcance de uma
jurisdição estrangeira. Contudo, para aqueles que levam em consideração o princípio da
efetividade à posteriori, o juiz poderá deixar de julgar a causa por achar que seu
julgamento não será efetivo.

• Hipóteses de jurisdição concorrente x exclusiva:

Exclusiva: hipóteses em que o legislador entende que apenas a autoridade

judiciária brasileira pode decidir sobre determinada matéria concernente à relação
multiconectada. A consequência disso é apenas para o reconhecimento da decisão
estrangeira sobre aquela matéria no Brasil. No caso em que a juris. Era exclusiva no
Brasil, a decisão estrangeira sobre aquela matéria não será reconhecida aqui.

Concorrente: aquela que a autoridade brasileira pode julgar mas a estrangeira

também. Também é possível que a decisão estrangeira seja reconhecida no Brasil.

Aula 02 – 22.03.2019
Modelos de determinação da jurisdição
O CC de 16 em seu artigo 15 traz o domicílio do réu como critério para determinar a
fixação da jurisdição nacional. No CPC de 1939, art.134, o domicílio do réu também é o
principal critério para determinação de competência.
Sobre regras de repartição interna de competências, começou a existir problemas
quando se estabeleceram regras subsidiárias, a fim de que não haja ausência de
autoridade para julgar a questão. Quando o réu não tivesse domicílio no Brasil e não se
pudesse determinar a competência, a ação era proposta no foro do domicílio ou
residência do autor. Caso o autor fosse domiciliado ou residente em território
estrangeiro, a ação poderia ser proposta em qualquer juízo.
A problemática é que esse feito em cascata também era a regra para estabelecer
jurisdição. Isso acabaria por estabelecer uma jurisdição limitada, jurisdição abusiva,
exorbitante. A jurisdição alcança casos que aquela autoridade não deveria julgar.
Exemplo: Caso de arresto de navio alemão em 1940. Foi possível o arresto do navio por
uma empresa inglesa.
O art. 12 da LINDB resolveu essa questão da competência interna e atualmente, o CPC
de 2015, assim como fez o CPC de 73, estabelece os limites da nossa jurisdição
nacional.
Momento de aferição e teoria da asserção
O momento de aferição da jurisdição é o momento da propositura da ação. Porém
vamos observar algumas hipóteses para basear a escolha da jurisdição. O juiz faz a
escolha com base nas alegações apresentadas na inicial. A isso dá-se o nome de teoria
da asserção: independente de conferir-se fato diverso do alegado, o juiz baseará a
escolha da jurisdição com base nas alegações ditas em sede de inicial.
Hipóteses de jurisdição direta- Cabe à autoridade brasileira processar e julgar uma
causa.
Jurisdição direta concorrente X Jurisdição exclusiva
Jurisdição exclusiva- Caso uma decisão seja proferida por uma autoridade estrangeira,
essa decisão não poderá ser reconhecida no Brasil.
Jurisdição concorrente- Uma decisão proferida por autoridade estrangeira pode ser
reconhecida.
Jurisdição direta concorrente
Jurisdição direta concorrente – O legislador brasileiro determinou que tanto o juiz
brasileiro quanto estrangeiro podem tomar decisão quanto aquela questão (arts. 21 e 22,
CPC). As hipóteses previstas no artigo 21 do CPC já eram listadas no Código de
Processo Civil anterior.
Hipóteses gerais de jurisdição ou jurisdição geral (não preocupa-se com a natureza
da demanda em si):

• Réu domiciliado no Brasil (art. 21, I, CPC):

O critério da nacionalidade não importa para o estabelecimento dessa hipótese de
jurisdição. É a hipótese mais comum já que tenta garantir ao réu o acesso à justiça.
Assim é pouco comum a fixação da jurisdição no domicílio do autor.
o Pessoa jurídica estrangeira (art. 21, p. único, CPC)
Existe preocupação do legislador quanto às pessoas jurídicas estrangeiras, mas que
mantenham no BR alguma forma de representação. É necessário entender então o que é
domicílio.
Conceito de domicílio no Brasil de uma pessoa jurídica- A qualificação dos termos
utilizados em qualquer hipótese de jurisdição é feita de acordo com a lex fori. Assim
para saber o que é domicílio assim como o que é obrigação, foro brasileiro, relação de
consumo se utiliza a lei do foro. Lei do foro é a que está de acordo com a do juiz que
está atuando.
O juiz brasileiro deve verificar se possui ou não jurisdição para aquela matéria por conta
do domicílio do réu, utilizará sempre o domicílio brasileiro. O conceito de domicílio em
si, que consta no artigo 7 da LINDB envolve elementos fático e subjetivo. O elemento
fático é a residência de fato dentro do território nacional e o elemento subjetivo é a
intenção de permanência. Ou seja, domicílio é quando uma pessoa está residindo em
determinado local e tem a intenção de ali permanecer.
No Código Civil o domicílio de uma pessoa jurídica é o local onde ela mantém a sua
sede (art. 55, IV, CC). Quando falamos em domicílio e nacionalidade tem duas
hipóteses. Não há distinção em domicílio e nacionalidade em uma pessoa jurídica. Não
há que se falar em vínculo de nacionalidade de uma pessoa jurídica como se fala de uma
pessoa física.
No Brasil não há vínculo político- jurídico na definição de nacionalidade e domicílio de
pessoa jurídica. A vinculação é pelo local da sede, local em que foi constituída a
empresa e local de domicílio dos controladores. Esses são os três critérios possíveis para
aferir a nacionalidade. No Brasil, o local de constituição de uma pessoa jurídica e o
local da sede são os mesmos. Não se aceita uma pessoa jurídica sediada no exterior.
Para pessoas jurídicas estrangeiras tem que se observar se local da sede e da
constituição se diferem.
OBS.: Quando se fala em nacionalidade de uma pessoa jurídica se fala em domicílio,
referindo-se apenas ao vínculo administrativo da pessoa jurídica com Estado. Não se
observa o vínculo jurídico.
Quanto à jurisdição, mesmo que uma pessoa jurídica não esteja domiciliada no Brasil,
ela assim é considerada se houver uma filial, agência subsidiária ou sucursal. O objetivo
é alcançar uma pessoa jurídica que mesmo não esteja domiciliada, aproveite o mercado.
Ela não pode fugir da jurisdição brasileira apenas por não estar aqui sediada.
Existem 2 formas de uma pessoa jurídica não domiciliada no Brasil entre no mercado
do país: de forma personificada e de forma não-personificada.
Um ente pode criar uma nova pessoa jurídica no Brasil por meio da subsidiária, que é a
nova pessoa jurídica controlada por pessoa jurídica estrangeira. Não há grandes óbices a
atuação da jurisdição desse grupo a jurisdição brasileira pois essa subsidiária é uma
pessoa jurídica iniciada no Brasil. Por isso pode ser acionada como qualquer pessoa
jurídica brasileira. A problemática se dá quando falamos em representações não
personificadas, quando não correspondem a criação de nova pessoa jurídica. Esse
dispositivo quando fala em ‘’agência, filial ou sucursal’’ serve justamente para esses
casos, para alcançar a matriz estrangeira que controla essa representação.
Tendo representação não personificada no Brasil pode uma pessoa jurídica estrangeira
ser processada por qualquer assunto que a envolva? Pelo dispositivo não há limitação. A
doutrina interpreta o dispositivo de forma a exigir que tenha havido aquela repartição
específica no Brasil. Ou seja, não pode a pessoa jurídica estrangeira ser acionada na
demanda sem que a repartição que ela possui no Brasil não tiver participado na questão
sendo discutida, sem que tenha sido envolvida no vínculo jurídico. Se o vínculo tiver
sido estabelecido apenas com a matriz, não se justifica a aplicação do art. 21, p. único
do CPC.
Obs.: Grupos econômicos
Caso Amor Kadhiz -Petroleiro que naufragou na costa britânica na década de 80 e
causou danos ambientais na Costa da França e da Espanha. A França buscou reparação
dos danos e descobriu que a embarcação era de propriedade de uma empresa liberiana
que pertencia a um grupo econômico norte-americano. Se ajuizou ação na justiça
americana contra o grupo econômico americano e a empresa liberiana. Se marcou uma
nova forma de verificar a jurisdição a partir deste caso.
Caso Panasonic (REsp 63981, STJ, 2001) – Um senhor comprou uma filmadora
Panasonic nos EUA e ao voltar para o Brasil, descobriu que ela não funcionada. Ele
buscou ressarcimento e a Panasonic tem subsidiária no Brasil. O STJ autorizou que se
ajuizasse ação contra Panasonic no Brasil por entender que ela compartilhava da marca,
do mesmo mercado e do mesmo grupo de controle societário.
Conclusão: No caso de grupos econômicos, aplica-se o p. único do art. 21, vez que a
subsidiária, embora não tenha participado da relação jurídica, se aproveita da marca.

• Obrigação a ser cumprida no Brasil (21, II, CPC)

Envolve uma obrigação que foi ou deveria ter sido cumprida no território brasileiro.
Aqui fala-se de obrigação contratual e extracontratual. O objeto da demanda não é
necessariamente o cumprimento da obrigação. Pode ser qualquer outra questão
relacionada àquele contrato, desde que haja vínculo de cumprimento da obrigação no
Brasil.

• Fato ocorrido ou ato praticado no Brasil (21, III, CPC) - Elemento territorial de
vinculação. Envolve o princípio da territorialidade.
Hipótese que busca regular o que ocorre no território nacional. Trata-se de hipótese
bastante ampla. No CPC 15, em razão da amplitude do critério, o legislador limitou um
pouco a aplicação. O fundamento da questão deve ser fato ocorrido ou praticado no
Brasil. A vinculação deve constar na causa de pedir da ação.
A problemática surge quando se fala de atos ilícitos praticados em ambiente virtual,
porque o ambiente virtual é marcado pela dificuldade de localização e ocorrência em
locais simultâneos. No caso do ambiente virtual, para fins de fixação da jurisdição
brasileira.

Devemos observar os seguintes aspectos: o remetente e o destinatário. Localizar o

remetente é mais fácil quando está localizado no Brasil, já que se fixa a jurisdição no
Brasil. O problema é quando o destinatário está fixado no Brasil, assim como poderia
estar em qualquer lugar do mundo. Neste caso, há ampliação das possibilidades de
jurisdição desse caso, gerando certa insegurança jurídica. Trata-se da chamada teoria
dos efeitos, uma teoria segunda na qual o local de ocorrência de um dano causado pela
internet, é qualquer local em que seus efeitos sejam percebidos. No Brasil, essa teoria
foi recepcionada no REsp 168547. Um brasileiro ajuizou ação contra empresa espanhola
que havia colocado conteúdo em site um conteúdo que violou direito de imagem do
brasileiro. O STJ entendeu que seria fixada a jurisdição brasileira pois o dano ocorreu
no Brasil.
Hipóteses específicas:
São baseadas nos princípios da proteção de vulneráveis (manifestação da jurisdição
protetora) e princípio da autonomia da vontade:

• Cobrança de alimentos (22, I, CPC) – Baseado no princípio da proteção do

vulnerável (jurisdição protetora)
Há duas hipóteses para esse caso:
Domicílio ou residência do autor: hipótese que não garante ao réu as melhores
possibilidades de participação processual. No entanto, observando-se a necessidade de
proteção de uma das partes, que é mais vulnerável, o réu submete-se a esse critério de
fixação de jurisdição. A relação é claramente assimétrica. (22, I, a, CPC)
Vínculos patrimoniais ou econômicos do réu com o território nacional: além dos
critérios de domicílio e residência das partes, observa-se também os vínculos do réu ao
território nacional, no que tange questões patrimoniais ou econômicas. A Convenção
Interamericana já havia abordado essa hipótese de acesso à juris. Nacional, com base no
critério de domicílio ou residência. Este último exclui o critério subjetivo de intenção de
permanência. (22, I, b, CPC)

• Relações de consumo – domicílio ou residência do réu (22, II, CPC): baseado no

princípio proteção do vulnerável (jurisdição protetora)
Não há menção à vinculação patrimonial e econômica do réu. Apenas ao domicílio ou
residência do autor da ação. Não há tratados sobre o assunto mesmo sendo uma hipótese
em que se verifica a vulnerabilidade de uma das partes. O legislador internacional fez a
opção temática de tratar de temas específicos e soluções para problemas já
consolidadas. A amplitude dessa proteção é que objeto de discussão doutrinária.
Utilizamos o conceito de relação de consumo do art. 2, CPC que está relacionado ao
destinatário final do produto.
No plano internacional, o regulamento 1215 de 2012, art. 17, União Europeia entende
que relação de consumo deve ser vista com uma ótica mais específica. A ideia é que a
atividade do fornecedor seja direcionada ao Estado-membro de domicílio do autor. O
consumidor só pode propor ação com base nessa hipótese de jurisdição se a atuação do
fornecedor for voltada ao país de origem do consumidor. O intuito é proteger o pequeno
e médio consumidor da aplicação ampla da jurisdição.

• Eleição de foro brasileiro (22, III, CPC): baseado no princípio da autonomia da

vontade e submissão à jurisdição nacional
A submissão à jurisdição nacional pode ser expressa ou tácita.
Submissão expressa- Tradicional cláusula de eleição de foro. Se elege o foro brasileiro.
Submissão tácita- Quando uma das partes ajuíza uma ação no Brasil e a outra parte, em
sede de contestação, não aduz a ausência do pressuposto processual relativo à
jurisdição. Trata-se do silêncio da parte ré em sede de contestação sobre a ausência de
jurisdição.
Essa hipótese é bem comum no direito comparado. Quando a parte escolhe fora ela
pode estar buscando celeridade para decidir aquela questão ou até a morosidade
processual. O legislador nacional não tem extremo interesse em trazer essa hipótese e a
doutrina enseja isso.
AULA 29/03

JURISDIÇÃO CONCORRENTE

TEORIA DA INDIFERENÇA
A corrente da indiferença determina que vai valer no Brasil a decisão que primeiro for
capaz de gerar efeitos aqui.

Ou seja, a decisão brasileira gera efeitos aqui após o transito em julgado. A

decisão estrangeira gera efeitos no Brasil a partir do duplo transito e julgado.

O duplo transito em julgado é o transito em julgado na outra jurisdição e a

homologação da sentença no Brasil.

Então aquela que for primeiro válida é a que irá gerar efeitos no Brasil.

No plano fático realista, via de regra, é a decisão estrangeira que é primeiro

validada. Ela normalmente consegue ser dada primeiro e homologada no Brasil, antes
da jurisdição nacional.

Antes do CPC 2015, havia uma caminhada em direção à adoção da Teoria da

Diferença.

Com o novo CPC, o legislador optou pela Teoria da Indiferença, como pode-se
verificar no art. 24, paragrafo único, CPC/2015:

Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não

induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária
brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas,
ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais
e acordos bilaterais em vigor no Brasil.
 É a opção do legislador, pela a ideia de “corrida” pelo transito em julgado, pois a
existência de litispendência na jurisdição brasileira, não impede a homologação de
sentença estrangeira. Não importa quando o transito em julgado foi obtido na outra
jurisdição.

A primeira teoria, favorece a jurisdição nacional. Ou seja, dá o tratamento mais

benéfico a decisão brasileira, de algumas formas:

1) 1ª corrente: Qualquer decisão estrangeira nunca vai ser

homologada no Brasil se já tiver uma ação instalada em território brasileiro.
Portanto, uma ação idêntica no Brasil obsta a homologação de uma sentença
estrangeira.

2) 2ª corrente: Instalada uma ação no Brasil, nenhuma decisão do

exterior será homologada se ainda não for definitiva no exterior. Ou seja, se não
houver o transito em julgado, ela não poderá ser homologada no Brasil.

3) 3ª corrente: Há uma corrente menos protetiva da jurisdição

nacional, pois mesmo que não haja decisão definitiva na jurisdição estrangeira, a
propositura da ação não faz diferença nenhuma. O que faz diferença é o transito
em julgado no Brasil. Pois havendo a transito em julgado no Brasil não poderá
mais haver homologação de nenhuma sentença.

JURISDIÇÃO EXCLUSIVA

Está prevista no art. 964 do CPC/2015:

Art. 964. Não será homologada a decisão

estrangeira na hipótese de competência exclusiva da
autoridade judiciária brasileira.

As hipóteses de jurisdição exclusiva são:

1) Imóvel situado no Brasil (art. 23, inciso I)

 Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira,
com exclusão de qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados
no Brasil;

O legislador faz essa opção porque o imóvel é uma extensão do território

nacional, por isso deve ser decidida exclusivamente pelo juiz brasileiro.

Também se considera a importância econômica para os brasileiros do imóvel.

Salienta-se que as regras de jurisdição são unilaterais. Ou seja, a nossa regra de

jurisdição exclusiva não deve ser bilateralizada.

Não deve-se usar a nossa regra para concluir que uma ação é exclusiva do foro
brasileiro porque versa sobre imóvel. E uma ação é exclusiva de foro estrangeiro
quando versa sobre imóvel situado no exterior.

Porque há outros elementos na relação utilitária (não consegui ouvir a última

palavra direito) que podem justificar a adoção da jurisdição brasileira em outros casos
que envolvam imóvel no exterior.

Não podendo, desta forma, se presumir a exclusividade do foro estrangeiro

apenas pelo imóvel estar situado no estrangeiro.

A questão pode ser caso de abdicação pelo juiz brasileiro? Até pode. Existe parte
da doutrina que entende que pode, é a adoção do princípio da efetividade, quando o juiz
diante do caso concreto abre mão de exercer sua jurisdição. Ou seja, o juiz pode
verificar que diante de um imóvel situado no exterior a sua decisão não terá efetividade.

Mas se ele faz isso não quer dizer que ele está bilateralizando a nossa regra, em
que se o imóvel estiver no Brasil seria julgado por nossa jurisdição, mas se estiver no
exterior será julgado pela jurisdição do exterior. Mas sim que a jurisdição brasileira,
naquele caso concreto não será efetiva.

Por exemplo, se ele verifica que na argentina há uma regra que iria impedir que
a decisão brasileira fosse homologada lá e sendo assim, jamais teria efetividade.

A única serventia para decisão brasileira seria se ela fosse homologada no pais
estrangeiro.
 A doutrina que defende que o juiz brasileiro aja independente de haver uma lei
de jurisdição exclusiva no outro país, ela defende que a decisão pode ter outras
serventias para parte, como por exemplo uma sensação de justiça, de reconhecimento de
um direito. Desta forma haveria uma efetividade.

O professor fala isso pois há decisões no Brasil que fizeram uma bilateralidade,
para justificar a não atuação do nosso juiz no caso concreto.

Portanto, se o juiz quer abrir mão de atuar, deve usar a efetividade a posteriori e
também verificar se de fato naquele país há uma norma de jurisdição competência
exclusiva que impede na homologação da nossa decisão. Não podendo bilateralizar
nossa regra.

Quando falamos de ações relativas em imóveis no Brasil, há uma discussão

sobre que tipo questões versam essas ações, se é sobre direito real sobre imóvel
brasileiro, ou se qualquer direito, inclusive subjetivos, relativos aquela questão (por
exemplo despejo, cláusula contratual no contrato de compra e venda).

A jurisdição brasileira vem se encaminhando no sentido de que qualquer questão

relativa ao imóvel, também caem na jurisdição exclusiva.

Dois precedentes nesse sentido:

a) Agravo regimental 3989 – Tratou de uma decisão estrangeira

sobre a nulidade de uma cláusula testamentária que estabelecia a
inalienabilidade de um imóvel situado no Brasil. O STF entendeu que não cabia
a jurisdição estrangeira para decidir sobre a validade dessa cláusula.

b) Sentença estrangeira 7101 – É um caso mais preciso, em que uma

decisão paraguaia que determinava a invalidade de uma procuração que dava
poderes para vendas de imóvel no Brasil. A decisão determinava a invalidade da
procuração e a reversão de todos os registros feitos com base nessa procuração,
que eram de imóveis estabelecidos aqui no Brasil. O STF ao analisar a sentença,
apenas homologou a sentença no tocante a invalidade da procuração, e não
homologou a parte que versava sobre imóvel no Brasil. Desta forma, deveria
haver propositura de ação no Brasil para poder discutir a modificação do registro
do imóvel no Brasil, pois é causa de jurisdição exclusiva.
 2) Sucessão de bens situados no Brasil:

Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira,

com exclusão de qualquer outra:
II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à
confirmação de testamento particular e ao inventário e à
partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da
herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha
domicílio fora do território nacional;

O CPC de 73 falava apenas de partilha de bens e inventários no Brasil. Desta

forma, havia uma discussão se a partilha alcançava os inter vivos (divórcio, separação
judicial ou dissolução de união estável).

Ou seja, se uma decisão dada em questões que envolviam a partilha inter vivos
poderia ser homologada no Brasil ou se era uma competência exclusiva da nossa
jurisdição.

Para essas perguntas tiveram respostas diferentes pelo STF.

Em um primeiro momento, com uma interpretação mais restritiva, entendia-se

que apenas as partilhas mortis causa eram objeto de jurisdição exclusiva. Desta forma,
aumenta-se o número de homologação de sentenças estrangeiras.

Em um segundo momento, só era permitido a homologação sobre a partilha inter

vivos se a decisão dada pelo estrangeiro somente se elas fossem no sentido da que seria
dada no Brasil.

O novo CPC, traz uma nova disposição, para a partilha inter vivos em seu art.
23, III, do CPC.

JURISDIÇÃO x LEI APLICADA

 Na jurisdição: Princípio da curalidade sucessória – O juiz brasileiro toma
decisões sobre bens (moveis ou imóveis) situados no Brasil no tocante a inventário e
partilha de bens. E os bens no exterior não tem definição.

LEI APLICADA: LINDB estabelece o Princípio da unidade sucessória – A lei

do último domicílio do de cujos rege a sucessão. Não definindo o local desse bem. A
princípio, então, todo e qualquer bem será regido pela lei do domicílio do de cujos.

O Valadão chama a regra da LINDB de uma faca que não corta, pois estabelece
uma lei aplicável universal, qualquer que seja o local da situação do bem, quando a
regra de jurisdição estabelece a pluralidade sucessória, que estabelece a competência do
juiz apenas para os bens situados no Brasil.

Assim não adianta ficar preocupado com uma lei universal, se o juiz só pode
decidir sobre bens situados no Brasil.

Salienta o professor que não há nenhuma regra impeditiva de consideração pelo

juiz dos bens situados no exterior, então, na nossa jurisdição temos algum exemplos
criativos de como juiz lida com a situação.

Há decisões no sentido de desconsiderar os bens situados no exterior e presumir

que a sucessão envolve apenas aos bens situados no Brasil, aplicando-se a sucessão
apenas para aqueles bens.

Há algumas decisões que se consideram a totalidade dos bens e aguardam a

conclusão de um inventário/partilha no exterior, para considerar o resultado do processo
no exterior, para então fazer uma equalização da distribuição de bens deixados no
Brasil. Portanto, se há uma decisão no direito estrangeiro que seria injusta aqui no
Brasil, o juiz brasileiro equaliza os bens deixados aqui para oferecer a justa decisão
indicada pelo direito brasileiro.

Não é uma tendência, são casos isolados. Na maioria das vezes apenas
desconsideram-se os bens deixados no exterior.
 3) Sentença relativa a divórcio, separação judicial e dissolução de
união estável:

Como já visto, o entendimento do STF primeiramente dizia que podia ser

homologada, em um segundo momento já não se podia mais homologar situações nesse
sentido.

Com a declinação de competência para o STJ definiu que a partilha inter vivos
não poderia ser homologada, salvo se fosse o divórcio consensual, pois não haveria uma
decisão do juiz e sim uma confirmação do que já foi decidido pelas partes, sendo assim,
não iria ferir a nossa jurisdição exclusiva.

Segundo parte da doutrina, essa decisão meramente declaratória, não alcançará

os bens situados no Brasil.

Por isso o legislador trouxe a inovação prevista no art. 23, III do CPC.

Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com

exclusão de qualquer outra:

III - em divórcio, separação judicial ou dissolução de

união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil,
ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha
domicílio fora do território nacional.

DECISÃO DE FORO INADEQUADO

A ideia de a posteriori do princípio da efetividade é uma das possibilidades de

decisão de foro inadequado.

Podendo se ter mais duas decisões, no direito comparado, que justificam a

decisão de foro inadequado: FORO CONCOMINIS E FORO PREVENTO
ESTRANGEIRO.

FORO PREVENTO ESTRANGEIRO

O estado reconhecer a litispendência entre uma ação da sua jurisdição e uma ação no
exterior, por entender que já há uma ação igual no exterior, desta forma, não pode julgar
aquela ação.

Então os Estados que a litispendência é admitida é uma das possibilidades de

decisão de foro inadequado.

FORO CONCOMINIS

Aparece principalmente no sistema da Comow Law, e a justificação da aplicação

é o princípio da proximidade. Ou seja, a ideia de que a jurisdição nacional não é a mais
intimamente vinculada aquele litigio, consequentemente não é a que deve ser a invocada
para solução desse caso.

Portanto, o juiz pode abrir mão quando percebe que há outra mais
adequada/vinculada ao caso concreto para decidi-lo.

Surgiu no direito norte americano, pois lá se tem um sistema à jurisprudência a

responsabilidade civil, que sempre foi recebida como muito mais benéfica por quem
teve seu dano.

Os juízes no tocante a punição do dano sofrido, não entendem como mero

aborrecimento, elevando o que irá ser pago para haver uma efetiva punição das grandes
empresas. É uma forma de não incentivar as práticas abusivas das empresas.

Por isso, se percebeu que causas que nem eram tão ligadas aos EUA foram
enviadas para lá por se ter uma aplicação da lei mais benéfica por quem sofreu o dano.

E aí se desenvolve a doutrina para que seja dada uma decisão de foro

inadequado.

Cita o exemplo do voo da gol, que vinha para o Brasil, que não possuía norte
americanos, mas que com o acidente vitimando os passageiros em solo brasileiro, fez
com que os parentes das vitimas propuseram a ação nos Estados Unidos, em Nova York
buscando uma decisão mais benéfica.

A decisão dada foi que apesar das pessoas residirem nos EUA, à questão estava
mais ligada com as leis no Brasil, por ter ocorrido em território brasileiro e por se
tratarem de brasileiro, se colocando inclusive a disposição para reconhecer qualquer
decisão dada no Brasil.
 ENCERRA-SE A JURISDIÇÃO NACIONAL.

Aula 4: 05/04/2019

IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO

Agora vamos falar de um tema conexo ao da jurisdição. Então a gente começou

o nosso semestre definindo jurisdição, falando que a jurisdição no sentido lato
compreende três competências em um governo soberano: competência executiva,
competência legislativa e jurisdicional decisória. E que o conflito de jurisdições se
refere a esta ultima competência. Aqui a gente está falando sobre a hipótese em que o
Estado não pode exercer essa competência jurisdicional. Ele não pode exercer esta
faceta interna da soberania. Mas em que hipótese ele não pode exercer? Quando ele esta
diante de outro ente soberano.

Então eles tem a limitação da faceta interna da soberania, que são essas três
competências, por conta da faceta externa da soberania de outro Estado. Qual é a faceta
externa da soberania? É a independência do governo estatal frente aos demais
componentes da sociedade internacional.

Por conta dessa autonomia, dessa independência, estabelece-se o principio da

imunidade da jurisdição, do qual um Estado soberano não pode ser submetido ao poder
jurisdicional de outro Estado.

O principio que a gente vai ver decorre de base de construção costumeira,

colocado historicamente como imprescindível para a relação pacifica entre as
comunidades.

O professor cita o exemplo do filme “300”, no qual o rei de Sparta recebe o

mensageiro de outra cidade e este mensageiro fica horrorizado quando o Rei de Sparta o
ameaça. Nesse caso, não poderia ser feito nada contra um individuo que representava
um ente soberano, por conta dessa imunidade já naquela época. Então este tipo de
imunidade é a base para as relações pacificas entre as comunidades humanas.
 Vamos começar classificando então naquilo que a gente pode se referir como
imunidade de jurisdição.

Imunidade de jurisdição pode ser compreendida no sentido lato ou sentido

stricto. Essa imunidade pode se referir à impossibilidade de exercício, abrangendo
qualquer uma dessas 3 facetas do poder soberano (competência do executivo, legislativo
e judiciário). Ou pode estar se referindo apenas ao terceiro aspecto, relacionado a
atuação do Poder Judiciário do Estado envolvendo outro ente soberano.

O principio surge historicamente como de aplicação legal, no sentido de

envolver todas as competências do Estado. O professor diz que o que interessa no
estudo dessa disciplina é apenas a terceira vertente voltada ao poder jurisdicional. Ou
melhor dizendo, a possibilidade de exercer o poder jurisdicional frente a um outro ente
soberano, porque é a que temos melhor delineada e que podemos perceber na nossa
jurisprudência e no direito comparado.

A imunidade stricto sensu é aquela voltada para a impossibilidade de exercício

da faceta jurisdicional do poder soberano.

Para o professor, merece destaque a ideia de contraposição das diferentes

facetas, tanto interna como externa, do mesmo elemento. É o poder soberano que
embasa tanto o exercício da jurisdição no âmbito interno quanto o principio segundo o
qual essa jurisdição não pode ser exercida frente a um outro ente soberano.

A segunda classificação referente a imunidade de jurisdição diz respeito à

imunidade de jurisdição propriamente dita e à imunidade de jurisdição para a fase de
execução. A ideia é a de que a imunidade de jurisdição, chamada de propriamente dita,
é aquela que diz respeito à fase de conhecimento, ou seja, a possibilidade de tomar uma
decisão judicial que envolva Estado estrangeiro e que ela não implica necessariamente
em uma unidade de execução e vice e versa.

Significa dizer que o Estado pode julgar ação que envolva Estado estrangeiro
mas pode ser que esta ação não possa ser executada, de tomada de atos de constrição
forçada, para a garantia de execução dessa decisão. Porque existe a chamada imunidade
de execução que não se confunde com aquela primeira.
 A imunidade propriamente dita diz respeito à fase de conhecimento. Então
falar que o Estado possui uma imunidade de jurisdição propriamente dita significa que o
Estado não pode julgar nenhuma causa que envolva Estado estrangeiro.

Todavia, poder julgar causa que envolva Estado estrangeiro não significa que
essa decisão poderá ser executada, pois aí entra em jogo a imunidade de execução.

A ultima classificação é a diferença entre imunidade de jurisdição do Estado e

as imunidades que decorrem dessa imunidade estatal.

Quais são essas imunidades? São as imunidades relacionadas aos

representantes do Estado (veremos que temos regras mais ou menos bem definidas de
imunidades para decisões diplomáticas e repartições consulares). E também vamos
encontrar regras sobre imunidades de propriedade de Estado( navios, aeronaves, tropas
militares). Também temos as imunidades de organizações internacionais, como espécie
de imunidade que decorre do Poder soberano do Estado. Porque na organização
internacional temos uma união de vontades, com pluralidade de poderes soberanos, os
representantes dessas organizações também aí incluidos e dai em diante.

Não se deve confundir a imunidade do Estado com a imunidade de seus

representantes. Nesse sentido, a gente vai ver que até nas fontes legislativas dessas
imunidades temos diferenças bastante acentuadas. Embora essas imunidades
decorrentes tenham seu fundamento extraído da imunidade estatal, na pratica, é muito
mais fácil constatar a imunidade decorrente porque a regra é que ela esteja prevista em
tratado ou na lei interna. Enquanto que na imunidade estatal, na maioria das vezes, o
conteúdo dessa imunidade é extraído puramente da observação do costume
internacional. Ou seja, ela é muito mais fluida, com exercício muito mais complexo para
delinear esta imunidade.

Professor diz que, posteriormente, irá se concentrar no conceito de imunidade

propriamente dita, e que nesse momento gostaria de trazer a diferença entre os seguintes
termos: imunidade x ausência de responsabilização.

Ele destaca que esses termos não são sinônimos. Ao se conceder a imunidade
ao ente estrangeiro não significa que este não possa ser responsabilizado por seus atos.
E sim, significa que um outro Estado não pode, de acordo com o seu poder judiciário
decidir questões envolvendo aquele ente. Então, onde que a responsabilização pelos atos
do Estado pode ser buscada? Na sua própria jurisdição ou então perante tribunais
internacionais.

O professor acha que é evidente como essa imunidade, mesmo que não
signifique, em absoluto, a ausência de responsabilização, como ela cerceia o acesso à
justiça ou pode (ou tem) esse condão de cercear o acesso à justiça. Por conta disso é
que, ao longo do século XX, foi sendo exercido o processo de flexibilização da
imunidade de jurisdição. Isto significa que, enquanto no final do século XIX e inicio do
século XX havia uma concepção da imunidade de jurisdição como algo de principio
absoluto e que não comportava exceções, ao longo do século XX a gente caminha em
direção a uma relativização. Então, a vigência agora é a da imunidade de jurisdição
relativa.

E qual é a medida utilizada para decidir quando que impera a imunidade de

jurisdição e em que situações ela pode ser afastada? É a diferenciação entre os atos de
império (ius imperii) e os atos de gestão (ius gesteori).

O que são estes atos de império e atos de gestão? É a ideia de que atos
praticados pelo Estado ou por seu representante no exercício do poder soberano daquele
ente estatal terão a sua imunidade mantida. No entanto, para os atos praticados como se
particular fosse, esses atos já não são mais alcançados pela imunidade de jurisdição.

Essa distinção entre atos de império e atos de gestão desde sempre foi a que
embasou a relativização do principio da imunidade de jurisdição (o marco histórico para
o inicio do movimento de relativização apresenta decisões da Bélgica em 1878, em que
começaram a questionar a imunidade, quando percebiam que o Estado estrangeiro
estava atuando como particular).

Dentro desta distinção entre atos de império e atos de gestão, a gente tem outra
evolução, que é a relacionada como a natureza do ato é verificada. Então, num primeiro
momento, essa distinção é estabelecida de acordo com a pessoa que praticou o ato. Se o
individuo detém poder para praticar atos em nome do Estado, em atos de natureza
soberana, era considerado ato de império. Senão era considerado ato de gestão. Então, a
depender da pessoa que praticou o ato, era verificado se o ato era ato de império ou ato
de gestão. Era uma analise ratione personae.
 Isto foi sendo transformado ao longo do século XX para uma analise ratione
materiae, ou seja, em razão da natureza do ato praticado. Então a diferenciação entre o
ato de império e o ato de gestão passou a depender de qual havia sido o ato praticado e
não de quem havia realizado aquela conduta.

Vamos falar agora da imunidade de jurisdição do Estado, que eu mencionei

para vocês que o conteúdo dela é mais fluido, mais difícil de ser delineada, porque na
grande maioria das vezes tem base costumeira.

Alguns poucos países possuem legislação interna sobre imunidade de

jurisdição, sendo curiosamente países da common law, que estabeleceram leis internas
sobre essa imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro. E na tradição da civil law,
apenas a Argentina possui lei interna sobre a questão. Porque esses poucos Estado se
deram a este trabalho? Porque não há tratado de âmbito global que verse sobre a
matéria.

Foi adotada na ONU uma convenção sobre o assunto, a convenção da ONU

sobre imunidade dos Estados e seus bens, de 2004, mas essa convenção ainda não
entrou em vigor no plano internacional. O Brasil não é signatário e a convenção ainda
não entrou em vigor por falta de Estados ratificantes suficientes. (para o professor
parece que precisam de mais de 30 Estados ratificantes e apenas estão presentes 22).

Não há uma lei internacional de alcance global sobre o assunto. No âmbito da

união europeia também há uma convenção sobre imunidade de jurisdição, a convenção
europeia sobre imunidade de Estado de 1972.

No caso do Brasil, ele precisa analisar o costume internacional para saber o que
é o principio da imunidade da jurisdição atualmente diante do caso concreto. Vai caber
ao juiz interno analisar, diante desse caso concreto, se para aquele ato que ele esta
decidindo existe imunidade de jurisdição. E que, de acordo com a diferenciação entre
atos de império e atos de gestão, se o ato que ele esta julgando se encaixa em um ou
outro conceito.

No direito comparado, quais são as questões já aceitas com tranquilidade como

sendo atos de gestão, ou seja, atos praticados por Estado estrangeiro que não estão
alcançadas pelo principio da imunidade de jurisdição?
 Resposta: as questões trabalhistas, questões comerciais e atos ilícitos praticados
no território do Estado que exerce jurisdição.

Aqui no Brasil, acerca do que temos de noticia sobre a interpretação do novo

CPC, existem três decisões marcantes na nossa jurisprudência. A primeira delas foi uma
apelação civil nº 298, julgada pelo STF. O STF entendeu nesta decisão que ainda era
vigente o principio da jurisdição absoluta. Ou seja, naquele momento histórico a analise
que o Supremo fez é a de que em nenhuma ocasião o Estado estrangeiro poderia ser
submetido a jurisdição nacional.

Mas naquela mesma década, uma outra decisão do STF finalmente reconheceu
a evolução do costume internacional e a prevalência da imunidade de jurisdição relativa,
ou seja, a imunidade de jurisdição que comporta exceções de acordo com a distinção
entre atos de império e atos de gestão. Foi o famoso “caso Geni de Oliveira” (Apelação
civil nº 9696/1989) que tratava de uma ação trabalhista, proposta contra a Sra. Geni, que
era cozinheira da embaixada da Alemanha Oriental. E naquele caso, o STF identificou
que, para questões trabalhistas, não existia mais uma imunidade de jurisdição para
Estado estrangeiro. Este foi o primeiro precedente para relativização do principio da
imunidade de jurisdição.

E, a partir de então, foi-se alargando esse conjunto de questões das quais não
era mais cabível a aplicação do principio da imunidade de jurisdição. Fomos alargando,
porém sem que fosse considerada suficiente pela doutrina

Então a gente já alcançou hipóteses em que não há mais essa imunidade de

jurisdição, com base na ideia dos atos de gestão. Mas o que a doutrina ainda vê nos dias
de hoje é que o judiciário permanece bastante conservador com relação a esta
relativização da imunidade. Por exemplo: a imunidade para atos ilícitos praticados por
Estado estrangeiro no território nacional. Este tipo de imunidade, que já é afastada no
direito comparado com tranquilidade, ainda encontra resistência em nossa
jurisprudência, se apegando a esta imunidade do Estado estrangeiro nesses casos.

Mas a diferenciação entre atos de gestão e atos de império é muito complexo, o

que por si só oferece pouca segurança. Por exemplo, no que se refere às questões
comerciais que não são alcançadas pela imunidade de jurisdição. Mas no caso de uma
compra de armamentos. Será que é possível identificar a compra de armamentos como
um ato que não é praticado pelo Estado estrangeiro no exercício de seu poder soberano?
E sobre o questionamento de empréstimos públicos praticados por Estado estrangeiro,
será que este empréstimo está diretamente relacionado ao gerenciamento orçamentário
daquele Estado, também podendo ser afastado da ideia de ato de império? É um
equilíbrio muito complicado até mesmo em locais em que haja uma interpretação mais
ampliativa dessa noção de atos de gestão.

Outro caso interessante, recentemente julgado pelo STJ, no caso do barco

pesqueiro Shangri-La. Este barco naufragou em 1943 na costa de Cabo Frio (hoje
Arraial do Cabo), com o sumiço dos 10 tripulantes. E recentemente, por conta da
divulgação de documentos do Partido Nazista, descobriu-se que este barco havia sido
abatido por um submarino alemão, que estava fazendo uma ronda pela costa brasileira.
E que por receio de ser identificada a sua presença, resolveu por torpedear o barco
pesqueiro.

Então, os familiares de algumas das vitimas ingressaram no judiciário

brasileiro exigindo indenização contra o Estado alemão. Para o professor não há muita
dúvida quanto a natureza do ato praticado por oficiais alemães como sendo este um ato
de guerra, o que não tem como contestar a natureza de ato de império.

Ainda assim, colocou-se em discussão a possiblidade de relativização da

imunidade de jurisdição por conta de um ato de ofensa a direito internacional
humanitário. Haveria, nesse caso, uma possível nova fundamentação para a
relativização da imunidade de jurisdição. Mas o STJ não aceitou essa flexibilização e
manteve a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro no caso, mas não foi uma
decisão unanime.

E a gente percebe também no direito comparado questionamentos de mesma

natureza.

Professor relata uma decisão de 2002 na corte internacional de justiça de uma

reclamação da Itália contra a Alemanha, a respeito de atos praticados por oficiais
alemães, no território italiano, contra civis italianos, na 2ª Guerra Mundial. E,
novamente, veio uma decisão da Corte Internacional de Justiça mantendo a imunidade
de jurisdição do Estado estrangeiro, sendo também uma decisão não unanime, uma vez
que o ato praticado contra civis no Estado que se encontravam no território pátrio e por
ter sido praticada ofensa a direito internacional humanitário seria uma justificativa para
que se abrisse mão do principio da imunidade de jurisdição. Este é um caso que ilustra
bem essa discussão que existe sobre a ideia de flexibilização da imunidade.

Mas, de modo geral, o Brasil se mostra bastante conservador a esta

flexibilização.

Estamos falando de imunidade de jurisdição propriamente dita, relacionada à

fase de conhecimento.

Já a imunidade de execução, ela não compartilha dessa evolução. Ou seja, ela

se mantem quase que absoluta. A relativização da imunidade de execução é muito mais
difícil.

A pergunta é: Porque que vai se dar o trabalho de entrar com uma ação contra
Estado estrangeiro, ainda que esta decisão seja proferida favorável, se depois essa
decisão não poderá ser executada?

Para o professor, é muito mais comum do que se imagina o cumprimento

voluntario de decisões por Estados estrangeiros. Isso pode se dar por diversos motivos,
seja por pressão midiática, pressão politica ou pelo mero interesse da reciprocidade
(uma ideia de que se for cumprida as condenações no Estado estrangeiro, aquele Estado
também cumprirá a condenação em sua própria jurisdição).

E também não é completamente impossível essa execução. Aqui no Brasil

temos um precedente de execução forçada contra Estado estrangeiro, que foi uma
execução contra a Arábia Saudita, de um imóvel árabe penhorado numa ação de 2014.
(Recurso Extraordinário 803.804/2014). Nesse RE, o STF admitiu a execução de um
bem estrangeiro, admitindo a mitigação da imunidade de execução, com o seguinte
fundamento: a doutrina faz remissão ao Art. 11 da LINDB, §2º e §3º:

§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as

organizações de qualquer natureza, que eles tenham
constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas,
não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis
de desapropriação.
 § 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a
propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes
diplomáticos ou dos agentes consulares. (Vide Lei
nº 4.331, de 1964)

O paragrafo 2º é uma vedação à aquisição de bens imóveis no Brasil por

governos estrangeiros. A exceção a esta previsão se encontra no paragrafo 3º
subsequente, desde que seja sede de representação diplomática ou das repartições
consulares.

O que a doutrina oferece como possibilidade de execução contra Estados

estrangeiros? Resposta: a execução de bens e imóveis que não estão sendo utilizados
pela sede da representação diplomática ou da repartição consular.

Professor diz que um amigo dele. que advoga para o consulado português no
RJ, este advogado sempre realiza as seguintes perguntas para o cliente dele: quais
imóveis pertencem a este cliente? Qual a utilidade deste imóvel? Tem alguém lá?
Perguntas que evidenciam a preocupação de colocar uma pessoa lá no imóvel, nem que
seja apenas para carimbar papel, para que não seja possível alegar que este imóvel não
está sendo utilizado para as funções oficiais do Estado português.

Basicamente, o que o Estado tem que fazer é comprovar que os bens imóveis
que ele possui estão sendo utilizados para a sua função de representação oficial.
Importante destacar que não se trata apenas de embaixada ou do consulado, e sim de
qualquer imóvel que tenha uma função oficial que esteja envolvida na representação
daquele Estado.

O bem imóvel tem a sua aquisição proibida pelo Estado estrangeiro quando não
utilizada como representação oficial.

O professor lança uma pergunta para a turma: o Estado estrangeiro pode

renunciar a sua imunidade?

Sim, pode. Entende-se que esta renuncia à imunidade é o próprio exercício da

soberania. Assim como pelo exercício da soberania ele tem o direito a não se submeter
àquela jurisdição, o Estado estrangeiro também pode renunciar a esta prerrogativa de
forma expressa ou tácita.

Como ele renuncia de forma tácita? Primeiramente, ele pode responder àquele
procedimento depois de uma ponderação, cumprindo esta referida ponderação. Ou então
quando ele ingressa em juízo, submetendo-se à jurisdição nacional. Obviamente aquela
renuncia é pontual.

Na pratica, uma ação é proposta no Estado estrangeiro, e cita-se uma parte do

processo, ocorrendo o aviso da existência daquele procedimento e um questionamento:
Você deseja participar do procedimento e abrir mão de sua imunidade? E o Estado
estrangeiro comunica se quer ou não participar daquele procedimento.

Se ele esta dando a noticia do procedimento, então ele esta demonstrando seu
interesse em que aquele Estado não exerça sua imunidade.

Havia aqui no Brasil uma discussão sobre se o Estado brasileiro poderia

renunciar sua imunidade perante jurisdição estrangeira. Haroldo Valadão e Pontes de
Miranda (doutrina mais tradicional) interpretavam que o dispositivo constitucional que
estabelece a competência da justiça federal para julgar ações em que a União é parte
(parte autora ou ré ou parte interessada) vedava que uma autoridade judiciaria
estrangeira tomasse alguma decisão envolvendo a República Federativa do Brasil.

Então, a União Federal, como ente que representa o Estado brasileiro no

âmbito interno, por conta da competência da justiça federal brasileira para julgar causas
que envolvam a União, essa doutrina mais tradicional entendia que uma autoridade
judiciaria estrangeira não poderia, em nenhuma hipótese, com ou sem renuncia, julgar
uma causa em que a Republica Federativa do Brasil fosse parte. Hoje este dispositivo se
encontra no art. 109, I da CF/88.

A doutrina mais contemporânea entende que existe uma confusão cometida

pela doutrina mais antiga, acerca dos conceitos de competência e jurisdição. E que, na
verdade, a regra constitucional está falando sobre a repartição interna de competências,
e não sobre jurisdição. Ou seja, o que a regra do art. 109 diz que não apenas a justiça
federal pode julgar casos que envolvam o Estado brasileiro. A regra fala que, dentro da
repartição interna de competências, a autoridade interna competente para julgar essas
causas é a justiça federal. Então, novamente a gente se preocupando com aquela
diferenciação entre repartição interna de competências e limites da jurisdição.

Então o Estado brasileiro ao se submeter a uma jurisdição estrangeira e que se

ele renunciasse sua imunidade para fazê-lo estaria no exercício de sua própria soberania.

Para ser citado um Estado estrangeiro, não tem nada a ver com oficial de
justiça indo ao consulado e entregando o mandado. Na verdade tem que ser realizado
por trâmites diplomáticos. Se existe uma citação no consulado e o juiz se dá por
satisfeito e continua o procedimento e dá a parte ré como citada, o Estado estrangeiro,
na sua contestação, fará uma preliminar de ausência de jurisdição por conta do principio
da imunidade. Ele esta participando do processo sem abrir mão da sua imunidade.

Então, a renuncia tácita se entende como participar do processo sem questionar

a existência de uma jurisdição.

Determinado aluno pergunta se a jurisdição não seria matéria de ordem publica

na fase de conhecimento. Professor questiona a validade da pergunta, duvidando se
haveria ofensa à ordem publica caso não se tenha considerado a imunidade de jurisdição
do Estado estrangeiro

Falando agora sobre Imunidades decorrentes da imunidade estatal. Ele explicou

anteriormente que quando a imunidade estatal é mais fluida, tem bases menos definidas
quanto ao seu conteúdo. E que aqui temos um pouco mais de precisão porque são
imunidades que estão estabelecidas em tratado internacional.

Imunidades das Organizações internacionais: normalmente estão estabelecidas

no próprio tratado constitutivo da Organização internacional, delineando os limites da
sua imunidade e a imunidade de seus representantes (funcionários). A doutrina
identifica um problema aqui. É que normalmente essa imunidade de jurisdição de
organizações internacionais é absoluta e mais problemática do que a de Estados
estrangeiros.

Basta uma reflexão sobre isso: se você não pode acionar o estado estrangeiro
na jurisdição nacional, mas pelo menos pode fazê-lo na jurisdição do próprio Estado
estrangeiro. Aqui a gente está falando de uma entidade que não possui o poder
jurisdicional que pode ser invocado para isso.
 Portanto, representa um óbice contundente ao acesso à justiça. Então por isso a
doutrina critica bastante essa imunidade de jurisdição absoluta para organizações
internacionais e para os seus funcionários.

E a outra imunidade de jurisdição decorrente da imunidade estatal digna de

nota é a dos representantes diplomáticos e consulares. Sobre essas duas categorias,
existem dois tratados específicos:

a) Convenção de Viena sobre relações diplomáticas de 1961

b) Convenção de Viena sobre relações consulares de 1963

Elas trazem a regra sobre esses dois tipos de representantes. As imunidades de

relação diplomática fazem referência à imunidade da pessoa do diplomata, do oficial
diplomático e de seus familiares, desde que não sejam nacionais do Estado creditado.
Essa imunidade é absoluta em matéria penal, o que quer dizer que esse diplomata e seus
familiares não podem ser condenados criminalmente em hipótese alguma. A imunidade
também é absoluta em matéria civil, salvo três exceções:

i) Bens pessoais, ou seja, aqueles que não são relacionados às funções oficiais;
ii) Sucessão: diz respeito À participação deles em eventos sucessórios no
Brasil;
iii) Atos relacionados à profissão liberal ou à atividades comerciais não
relacionadas às funções oficiais

Importante destacar que os demais membros da missão diplomática e

empregados pessoais do representante são alcançados por estas imunidades, mas apenas
nos atos praticados nos exercícios de suas funções.

Aula 5 12/04/2019
Continuação sobre ARBITRAGEM
2. CONFLITOS RELACIONADOS A INVESTIMENTOS
ESTRANGEIROS
Envolve, de um lado, um particular (investidor estrangeiro) e, de outro lado, um
estado hospedeiro (que recebe o dinheiro do investido). O principal foro responsável
para dirimir conflitos dessa natureza é o Centro Internacional para Resolução de
Conflitos Comerciais (ICSID – sigla em inglês).
 Este Centro Internacional foi estabelecido pela Convenção de Washington em
1965 e conta hoje com cerca de 159 estados-parte o que é algo significativo. E é
interessante a questão de um investidor estrangeiro de poder acionar o seu estado
hospedeiro no foro internacional.
A ideia é garantir uma “arena neutra” para resolução de controvérsia. Tendo em
vista que não seria o estado hospedeiro a julgar a causa, dessa forma, gera uma sensação
de tranquilidade no investidor estrangeiro para que o mesmo possa realizar suas
atividades no estado hospedeiro.
O Brasil não faz parte!
Entretanto, mesmo não sendo signatário é possível que um país faça parte da
arbitragem no âmbito do ICSID.
O que acontece é que ao ratificar a Convenção de Washington os laudos arbitrais
do ICSID são automaticamente válidos e exequíveis nos estados ratificantes da
Convenção de Washington. Não é preciso um trâmite mais específico para que aquela
decisão arbitral seja vigente dentro de um estado.
O direito aplicável, via de regra, é o direito do estado receptor. Embora seja um
foro estabelecido para garantir a neutralidade na resolução de controvérsias, a lei
material aplicada é a daquele estado, o investidor não foge de ter que conhecer a lei do
estado no qual está investindo/ realizando aquela atividade.
Quando ocorre de um estado que não seja membro do ICSID esteja participando
de uma arbitragem? O que ocorre? Como funciona? Ele pode aproveitar a estrutura da
organização, mas não estará obrigado a cumprir o laudo arbitral, ou seja, o laudo terá
que passar pelo trâmite interno de incorporação de laudo arbitral estrangeiro. Não á
automaticamente exequível (sim, cuidado, ele se contradiz) e não há nenhum indicativo
de lei aplicável, ou seja, o que ele irá aplicar seja a estrutura, mas sem a parte
automática do sistema arbitral.
As duas partes devem manifestar o interesse de submeter o litígio àquele órgão.
O que acontece é que sendo signatário, o estado já manifestou esse interesse de que
qualquer litígio internacional seja solucionado por aquele órgão, vale ressaltar que
sempre as duas partes devem estar dispostas. Para os que não são membros, eles podem
manifestar o desejo ou então entrar com uma ação no judiciário do estado hospedeiro. A
ideia então é que o ICSID seja um meio viável, uma alternativa para solucionar
controvérsias.
 3. ARBITRAGEM ENTRE PARTICULARES
Envolve particulares e pode envolver o estado. No caso de envolver o estado
seria como se este fosse particular. A arbitragem tem como pressuposto a igualdade de
condições.
Há de se observar que a arbitragem é utilizada desde a época imperial. Bem
antes da lei sobre este tema existir. Entretanto, percebe-se ao longo do século XX uma
desvalorização do instituto.
Nos Estados Unidos e na Europa houve um crescimento da valorização deste
instituto (arbitragem), no Brasil ocorreu o oposto. Este desinteresse por parte do Brasil é
resultante do medo e de o país ficar vulnerável ao estrangeiro. Seria uma espécie de
proteção nacional. Como todos os processos de abertura do Brasil para o direito
internacional/ comércio internacional tem esse cenário modificado na década de 90,
especificamente sobre o tema de arbitragem, a mudança ocorre com a entrada em vigor
da lei de arbitragem (lei 9307 de 1996). A lei do Brasil tem inspiração na UNCITRAL,
na soft law, o Brasil percebeu o quanto era importante para o direito internacional a soft
law, a lei de arbitragem no Brasil é esse exemplo clássico, foi negociada e promulgada,
além de ser totalmente inspirada na UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o
Comércio Internacional).
O que a nossa lei de arbitragem trouxe de novidade?
Possibilidade de estabelecer a convenção de arbitragem, que podem ser de duas
espécies, quais são elas:
Art. 3, Lei de arbitragem: “As partes interessadas podem submeter a
solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem,
assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.

1. Cláusula compromissória (art. 4°, lei da arbitragem - Art. 4º A

cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um
contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a
surgir, relativamente a tal contrato)
Isto é, diante de um contrato estabelecer, a priori, a arbitragem antes do
conflito surgir. Estipula-se que esta cláusula deverá estar em contrato ou
documento apartado/ anexo/ adendo ao mesmo.
 Art. 4°, § 1º, lei de arbitragem: A cláusula compromissória deve ser
estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em
documento apartado que a ele se refira.
A ideia é na clausula de foro, já estipular como será a arbitragem. Tudo
deverá estar contido nesta cláusula.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá
eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento
anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa
cláusula.
Este parágrafo demonstra a preocupação com a vulnerabilidade. O que
são os contratos de adesão? São aqueles em que uma das partes não participa da
elaboração das cláusulas. Exemplo clássicos são os contratos consumeristas,
muito visto atualmente, em contratos realizados pela internet.
A lei de arbitragem quer equilibrar as partes, suprir essa vulnerabilidade.

2. Compromisso arbitral
Escolha a posteriori, quer dizer que neste caso, a arbitragem será
escolhida após o surgimento do litígio, conforme previsão do art. 9° da lei de
arbitragem “Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as
partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser
judicial ou extrajudicial”.
Já existe um litígio e as partes submetem a uma arbitragem. Neste caso
poderá ser:
2.1 Judicial: quando já existe um procedimento judicial instalado e as
partes decidem para colocar o litígio para ser decidido pela arbitragem.
Art. 9°,§ 1º, Lei de arbitragem: “O compromisso arbitral judicial
celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem
curso a demanda”.
2.2 Extrajudicial: público (cartório) ou privado (art. 9°, §2º, da lei de
arbitragem: “O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por
escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento
público”).
 Essa estrutura de decisão anterior ou posterior pela arbitragem já existia,
mas não existia no nosso ordenamento não havia uma cláusula compulsória,
pois, mesmo com a previsão no contrato quando surgia um litígio as partes
podiam decidir se iriam preferir a arbitragem ou não. A importância no nosso
ordenamento foi tornar obrigatória a obediência da cláusula de arbitragem da
cláusula promissória). A vantagem de estabelecer, a priori, a clausula de
arbitragem é a obrigatoriedade de fazer com que a outra parte cumpra, conforme
o art. 7° da lei de arbitragem (“Art. 7º Existindo cláusula compromissória e
havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte
interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim
de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal
fim”). E se ela não o fizer? Bom, neste caso terá o art. 7°§ 7º A sentença que
julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral. Ou seja, esse
pedido tem o condão de gerar uma sentença que irá substituir a vontade da parte
que se comprometeu a arbitragem e depois não quer mais participar. Uma forma
de obrigar que a cláusula negociada anteriormente tenha força. Reafirmando a
clausula compromissória.
Efeito positivo seria obrigar a parte que não queira cumprir.
Efeito negativo a outra parte pode questionar em juízo (art. 337, CPC
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: X - convenção de
arbitragem).

SENTENÇA ARBITRAL NACIONAL

Foi algo marcante que foi tornar a sentença arbitral comparável a título
executivo. Antes, teria que ser homologado pelo judiciário, agora, ela já é reconhecida
como título executivo, conforme art. 18 e 31 da lei de arbitragem (Art. 18. O árbitro é
juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a
homologação pelo Poder Judiciário; Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as
partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do
Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo).

ARBITRAGEM INTERNACIONAL
No Brasil seria uma arbitragem internacional no sentido estrito, entre
particulares, com os mesmos critérios para identificar a nacionalidade da sentença
arbitral. Aqui cabe a mesma ponderação feita no contrato internacional, por exemplo, se
envolver partes que estejam em países diferentes, pode ser arbitragem internacional.
Na França, o que ela considera no laudo arbitral, são de natureza material.
No Brasil, o critério que usávamos era o critério da sede da arbitragem (critério
geográfico). Nacionalidade do laudo arbitral. Mas não havia previsão legislativa, não
havia segurança jurídica em relação a isso. A lei de arbitragem veio para pacificar,
agora é definido de acordo com o local que a sentença arbitral foi proferida de acordo
com o Art. 10. “Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: IV - o lugar em
que será proferida a sentença arbitral”.
Antes era necessário que uma sentença arbitral nacional precisava ser
homologada pelo poder judiciário e uma sentença arbitral estrangeira precisava passar
pelo chamado “dupla homologação”, isto é, teria que ser homologada no país que foi
proferida e no Brasil pelo STF (a época, lembrando que agora é o STJ) para poder surtir
efeitos.
Hoje a sentença arbitral nacional não precisa passar por nenhum procedimento,
já é válida, á constitui título executivo.
A sentença arbitral estrangeira, apenas, precisa passar pela homologação do STJ.

A questão do local é bastante pertinente por termos hoje muitas decisões

descentralizadas. Já teve casos que o caso foi todo discutido em São Paulo, mas foi
proferida em Paris, na sede da Câmara do Comércio e com isso, ficou-se estabelecido
que a decisão seria estrangeira e teria que passar pela homologação do STJ.

Dois pontos que precisamos ver:

1. Possibilidade de aplicação de medidas de urgência no âmbito da
arbitragem
As partes podem recorrer ao poder judiciário para pedir antecipadamente
algum pedido de urgência e que será posteriormente discutido na arbitragem. As
partes têm 30 dias para instauras o procedimento arbitral, se não dor instaurado,
perde-se o pedido formulado de urgência.
2. Como se preocupa com a arbitragem em situações antecipadas
Instaurando o processo arbitral, o árbitro irá decidir se a medida de
urgência será mantida ou não. E qualquer outra medida será feita por ele. O
 instrumento de comunicação entre o arbitro e a autoridade judiciária é a carta
arbitral.

Último ponto: citações postais

Inovação com o art. 39, Parágrafo único. “Não será considerada ofensa à ordem
pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil,
nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a
arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de
recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do
direito de defesa”.

Em sede de arbitragem teve essa exceção. Se for permitido, ou pelas partes ou

pelo país, não ofenderá a ordem pública.

Aula 6 - 26.04.2019

Jurisdição indireta:
Direito internacional de cooperação - (W. Friedman) : Na década de 1960,
percebeu-se a transição de um direito internacional de coexistência em relação ao
direito internacional de cooperação, onde as instituições são baseadas em reciprocidade,
com direitos e obrigações contrapostas. Ou seja, a natureza do direito internacional de
coexistência é de reciprocidade. Essas relações de coexistência passam a conviver
também com relações de cooperação, que são relações que visam a realização de
interesses coletivos a todos os estados. Quando as relações internacionais passam a visar
não o oferecimento e recebimento de condições contrapostas, mas sim realizações em
conjuntas, elas não são mais obrigações contrapostas e sim conjuntas. As relações que
marcam esse novo momento do Direito Internacional não são apenas de coexistência,
mas também cooperativas.
Quando falamos em “interesse comum” entre os estados, o primeiro valor que
deve ser considerado é o valor de Justiça e de proteção aos Direitos Humanos. Ou seja,
a proteção à justiça e aos Direitos Humanos é um dos marcos dessa nova fase do direito
internacional de cooperação e coexistência. Essa vinculação é o que CANÇADO
TRINDADE 1 chama de “ Humanização do direito internacional ”.
O marco para o Brasil desta modificação, é a Constituição Federal de 1988.
Olhando a partir da ótica do direito interno, podemos fazer um marco teórico
interessante é o conceito de Direito Constitucional Cooperativo P. HARBELE, que
conceitua-se como o Estado, dentro de sua ótica interna, reconhecer a necessidade de
cooperar com os demais estados, para realizar Justiça e proteger os Direitos Humanos.
No artigo 4º, IX, § único da Constituição Federal há referências ao que
chamamos de Direito Constitucional Cooperativo:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas
relações internacionais pelos seguintes princípios:
IX - cooperação entre os povos para o progresso da
humanidade;
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil
buscará a integração econômica, política, social e cultural dos
povos da América Latina, visando à formação de uma
comunidade latino-americana de nações.

Além da Constituição Federal, no Código de Processo Civil temos um sistema

coeso de regras de cooperação internacional entre os Estados e isso é uma novidade do
CPC2015, pois até então havia um sistema difuso. É possível encontrar essas
referências entre os artigos 26 e 41 do CPC 2015:
Artigo 26. A cooperação jurídica internacional será
regida por tratado de que o Brasil faz parte e observará:

I - o respeito às garantias do devido processo legal no

Estado requerente;
II - a igualdade de tratamento entre nacionais e
estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à
justiça e à tramitação dos processos, assegurando-se assistência
judiciária aos necessitados;

1
Juiz Brasileiro da CIJ
 III - a publicidade processual, exceto nas hipóteses de
sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado
requerente;
IV - a existência de autoridade central para recepção e
transmissão dos pedidos de cooperação;
V - a espontaneidade na transmissão de informações a
autoridades estrangeiras.
Esse artigo frisa a prevalência dos tratados internacionais, com previsão
expressa no primeiro dispositivo do código civil sobre o assunto.
Observação feita pelo professor antes de avançar na matéria:
Efeito da ordem pública: Como todo direito internacional, quando falamos em
aplicação de lei estrangeira, sempre poderá ser objeto de refutação pelo direito
internacional com base na ordem pública. Não existe definição de ordem pública, mas
sim um conceito amplo. Por esse motivo e ter características de discricionariedade, a
doutrina atenta para a aplicação de forma excepcional do princípio da Ordem
Pública, tanto nas fontes internas quanto nas fontes externas do direito internacional.
Não é qualquer incompatibilidade com o direito interno e o direito estrangeiro que vai
ensejar a aplicação da ordem pública. A doutrina pede que o legislador sempre pondere
os interesses nos casos concretos, para tentar evitar uma discricionariedade muito
grande na aplicação do princípio da ordem pública. A análise de um pedido passivo a
ordem jurídica internacional, passivo à consideração de aplicação da Ordem pública,
deve sempre ser pautado na violação de preceitos fundamentais, como direitos
humanos.

Estrutura da Cooperação Jurídica Internacional:

1. Sujeitos envolvidos na cooperação jurídica.
Diretos / Imediatos – São aqueles que efetivamente promovem a cooperação
jurídica internacional. Ou seja, os Estados e suas autoridades internas.
Indiretos / mediatos - Indivíduos envolvidos na cooperação jurídica
internacional. São aqueles cujo os direitos estão em jogo em um pedido cooperacional.
Isso é fácil de visualizar quando pensamos na aplicação, no caso concreto, do princípio
da ordem pública. É necessário fazer uma ponderação de interesses dos indivíduos
envolvidos. Via de regra sempre teremos uma contraposição de interessados na
concessão ou denegação de um pedido. Quando você permite uma cooperação jurídica
internacional, permite-se que um estado estrangeiro continue a sua tarefa de realizar a
justiça em um caso concreto. Por exemplo: Uma cooperação que tenha como objetivo a
oitiva de uma testemunha no Brasil. Outros exemplos: Indivíduo brasileiro, residente no
brasil, intimado para comparecer no estrangeiro para um depoimento. A depender da
forma como essa solicitação nos foi enviada pode ser que a justiça brasileira entenda
que a concessão desse pedido vai ser ofensiva ao direito daquele indivíduo à ampla
defesa. Ou a depender como esse indivíduo tenha sido citado, esse documento não seja
válido no Brasil.

2. Vias pelas quais os Estados se comunicam

Existem 4 vias:
1. Diplomática: Quando o pedido de cooperação aproveita os canais
diplomáticos pré-existentes. Ou seja, as relações diplomáticas que já existem
entre dois Estados. Por exemplo: Se um juiz brasileiro quiser solicitar uma prova
em outro Estado. Pela via diplomática, ele envia uma Carta Rogatória ao
Ministério da Justiça, que encaminhará ao Ministério das Relações exteriores –
que encaminha à representação diplomática daquele Estado estrangeiro no
Brasil, que por conseguinte enviará ao Estado estrangeiro. Se for denegado no
Estado estrangeiro, não há o que fazer. Mas caso seja autorizado, todo o
caminho de volta, com a produção da prova, é feita, passando por todas as
autoridades citadas acima. A vantagem da via diplomática é sua economicidade:
Não é preciso estabelecer uma “nova figura”, por assim dizer. É uma estrutura já
existente que é aproveitada pelos Estados. Por outro lado, há um certo prejuízo
na eficiência, pois esse caminho não é percorrido por especialistas em direito,
por juízes, mas sim por autoridades diplomáticas.

2. Via da autoridade central – Os estados celebram um tratado

sobre determinado assunto e estabelecem nesse tratado que os pedidos de
cooperação a ele relacionados, sejam tramitados por essa via. É mais prático e
direto, pois os juízes dos dois estados dialogam diretamente, por previsão no
Tratado. Além disso, o tratado pode estabelecer que o diálogo entre dos Estados
seja feito diretamente entre as autoridades centrais dos dois Estados. Existem
três vantagens dessa via:
 1 – Celeridade: Por um tempo mais curto/direto. Também é realizado
por autoridades especializadas e por isso é mais ágil.
2 – Adequação: Por serem autoridades especializadas, elas são capazes
de dialogar com a autoridade interna requerente ( por exemplo um juiz) e sugerir
modificações que tornem aquele pedido como mais provável de ser concedido.
Ou seja, se a autoridade especializada percebe que aquele pedido foi feito de
forma inadequada, a autoridade central pode sugerir alterações que podem
aumentar a probabilidade de concessão.
3- Efetividade do sistema jurídico interno: Há uma formação de uma
estrutura que torna mais capaz que as autoridades centrais formulem pedidos
hábeis a serem concedidos.

3. Contato direto: É a possibilidade de contato direto entre as

autoridades internas do Estado requerente e a autoridade externa do Estado
requerido. Por exemplo: Há tratados que estabelecem que no âmbito americano,
juízes de diferentes Estados podem enviar cartas rogatórias diretamente, sem
necessidade de perpassar pelas vias diplomáticas.
4. Carta rogatória: É um veículo que não se vincula a pedidos
específicos. Por exemplo: A carta rogatória é a regra para tramitação de decisões
interlocutórias. Mas há tratados do Mercosul que reconhecem a carta rogatória
como documento hábil para a tramitação de sentenças estrangeiras.

A ideia aqui é que não se viabilize a cooperação jurídica internacional pela

vinculação de um pedido a uma via específica. Deve ser entendida cada uma dessas
categorias para garantir que elas funcionem de forma apartada.

Aula 07 – 03.05.2019

Homologação de sentença estrangeira

Um dos 3 instrumentos da cooperação jurídica internacional. Quando se fala em

HSE, fala-se do instituto que surgiu para o reconhecimento de execução de decisões
estrangeiras, de decisões prontas para produzirem seus efeitos.
 Quanto à aplicação de lei estrangeira, não há a aceitação de aplicação do Direito
Estrangeiro em determinadas circunstâncias e também não há o reconhecimento de
decisões estrangeiras em determinadas circunstâncias.

Quando se fala de aceitação da lei estrangeira, fala-se de abertura do país para o

Direito Internacional.

No Direito Comparado, são dois os sistemas de análise das decisões que se

pretende executar:

• Sistemas difuso e concentrado:

o Difuso: a análise da adequação da decisão estrangeira com
o ordenamento jurídico interno pode ser realizada por diversas
autoridades internas. Não só seu reconhecimento, mas sua execução.
o Concentrado: sistema adotado no Brasil; nesse sistema,
apenas uma autoridade interna possui competência para analisar e
reconhecer a decisão estrangeira. Essa competência, no Brasil, era
atribuída ao STF, contudo, com EC nº 45/2004 (art. 105, I, i, CF), a
competência para reconhecimento foi transferida ao STJ. Depois de
reconhecida a decisão, esta torna-se um título executivo judicial, o qual
será executado na JF. A execução dessa decisão reconhecida, portanto,
cabe à Justiça Federal.
o Execução: JF – art.109, X, CF - há dispositivo no CPC
reiterando essa competência.

O reconhecimento da decisão pelo STJ não se trata de total reexame da decisão

estrangeira. Isto é o que se chama de sistema de contenciosidade limitada. Ademais, não
é possível contestar elementos do mérito da decisão que se pretende homologar. O que
se discute é o cumprimento dos requisitos presentes na nossa lei para sua homologação
da sentença estrangeira. Há, portanto, um juízo de delibação.

• Juízo de delibação:

Ideia de que a análise da decisão estrangeira não é profunda, mas sim superficial,
havendo apenas a verificação do cumprimento dos requisitos que a lei interna
determina.
 • Dispensa da homologação – art. 961, caput, CPC:

Antes da transferência da competência, o STF apresentava uma postura de não

permissão de que decisões estrangeiras fossem reconhecidas no Brasil se não passassem
pelo trâmite naquela corte. A ideia era que tratados não podiam excepcionar o trâmite
de HSE perante aquela corte para não usurpar sua competência.

Um exemplo era no caso de execução de verbas alimentícias. Alguns tratados

dispunham que decisões desta natureza não precisariam passar pelo trâmite regular de
reconhecimento, podendo ser executadas imediatamente em qualquer Estado. Para o
STF, a decisão não poderia ser reconhecida e executada diretamente, pois usurpava sua
competência.

O CPC trouxe positivou inovações jurisprudenciais trazidas com a transferência

de competência para o STJ. Em seu art. 961, caput, há uma disposição que mostra a
superação dessa posição, dada a existência de norma especial, com força de tratado, que
dispensasse o procedimento de homologação. Assim, tal decisão poderá ser reconhecida
e executada de pronto pelo juiz nacional, em virtude da disposição em lei ou tratado,
sem necessidade de ser homologada pelo STJ.

Art. 961. A decisão estrangeira somente terá

eficácia no Brasil após a homologação de sentença
estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas
rogatórias, salvo disposição em sentido contrário de lei
ou tratado.

Os pp. 5º e 6º do art. 961 trazem a primeira hipótese legal não convencional de

dispensa de homologação de sentença estrangeira pelo STJ. São os casos de sentença
estrangeira de divórcio consensual, o qual traz uma exceção ao sistema concentrado,
não tendo necessidade de disposição em tratado ou lei especial para que essa decisão
produza seus efeitos de forma direta. Ademais, tal hipótese permite ao Juízo de 1º grau
a análise da validade da decisão e seus requisitos.

§ 5º A sentença estrangeira de divórcio consensual

produz efeitos no Brasil, independentemente de
homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.
 § 6º Na hipótese do § 5º, competirá a qualquer juiz
examinar a validade da decisão, em caráter principal ou
incidental, quando essa questão for suscitada em processo
de sua competência.

• Homologação parcial – 961, §2º:

§ 2º A decisão estrangeira poderá ser homologada

parcialmente.

Outra inovação trazida pelo CPC. Se uma parte da decisão estrangeira é vista
como ofensiva à ordem pública (principal filtro para homologação), essa ação não será
indeferida totalmente.

Ela será homologada na parte em que é adequada e compatível ao ordenamento

jurídico interno. Ocorre muito em decisões estrangeiras sobre divórcio em que há a
disputa de guarda e visitação de crianças. Nestes casos, é comum que, na decisão, a
forma como a guarda e visitação tenham sido dispostas, firam o ordenamento jurídico
brasileiro, sendo esta parte denegada. Contudo, isso não impede que a decisão seja
homologada no tocante ao divórcio.

• Tutela de urgência – 961, §3º:

§ 3º A autoridade judiciária brasileira poderá

deferir pedidos de urgência e realizar atos de execução
provisória no processo de homologação de decisão
estrangeira.

Trata-se de outra inovação positivada pelo CPC.

STJ procederá à análise dos requisitos autorizadores da concessão de tutela para

atos de execução provisória numa decisão de HSE.

Não se deve confundir a concessão pelo STJ numa ação de HSE de pedido de
urgência com o reconhecimento de uma decisão estrangeira interlocutória concessória
de medida de urgência.
 A decisão interlocutória que concede tutela de urgência é uma decisão
interlocutória, cujo instrumento utilizado para seu reconhecimento e execução no
Estado nacional é a carta rogatória e não a HSE. Ademais, neste caso, a análise dos
requisitos autorizadores da tutela é feita pelo juiz estrangeiro.

• Título executivo extrajudicial – 784, §§2º e 3º:

Quanto ao reconhecimento de títulos extrajudicial, ele não passa pelo trâmite de

homologação para que seja executado, conforme previsto no art. 784, CPC.

Art. 784. [...]

§ 2º Os títulos executivos extrajudiciais oriundos

de país estrangeiro não dependem de homologação para
serem executados.

§ 3º O título estrangeiro só terá eficácia executiva

quando satisfeitos os requisitos de formação exigidos pela
lei do lugar de sua celebração e quando o Brasil for
indicado como o lugar de cumprimento da obrigação.

Seus requisitos são:

1. Satisfação das regras de formação da lei estrangeira de origem:

não há necessidade de que o título seja reconhecido como tal – título executivo
extrajudicial – no seu Estado de origem. Geralmente, no exterior, não há esse
instituto. Assim, a única exigência é que seja um ato jurídico válido;
2. Quando o Brasil for indicado como lugar de cumprimento da
obrigação: na dificuldade de se precisar o local da execução, a prática da Cortes
Superiores brasileiras é no sentido de que estando o devedor domiciliado no BR
e não havendo nenhum outro elemento que permita a identificação desse local de
cumprimento da obrigação, entende-se o domicílio do devedor como o lugar de
execução.
• Requisitos:

Rol trazido pelo CPC, definindo os requisitos legais para HSE (arts. 961 e 963,
CPC), auxiliando numa visão sistêmica da cooperação internacional. São eles:
 o Natureza jurisdicional – 961, §1º:

Art. 961. [...]

§ 1º É passível de homologação a decisão judicial

definitiva, bem como a decisão não judicial que, pela lei
brasileira, teria natureza jurisdicional.

Não importa a natureza da decisão, segundo o direito sobre a qual foi proferida.
O que importa é que, aqui no BR, uma decisão sobre aquela matéria deveria ser
proferida por uma autoridade judicial.

Então, a natureza jurisdicional da decisão é aferida por quem tomaria essa

decisão se ela fosse proferida no Brasil. Estaria cumprido o requisito da natureza
jurisdicional se essa autoridade fosse uma autoridade judicial.

A título exemplificativo, tem-se o divórcio. No Brasil, quem decide sobre

divórcio é uma autoridade judicial; no Japão, quem decide sobre é o prefeito. Na
Dinamarca, as figuras ligadas à realeza. Em Israel, há um tribunal religioso que decide
sobre a questão, tendo força de lei. Nesses outros Estados, essas decisões não tem
natureza jurisdicional.

Decisões que, em tese não tem natureza jurisdicional em seus países de origem,
poderiam ser homologados no Brasil, pois aqui, quem tem competência para decidir
acerca do caso, é uma autoridade jurisdicional (juiz).

o Autoridade competente – 963, I:

Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à

homologação da decisão:

I - ser proferida por autoridade competente;

Não é necessário que seja autoridade judicial, mas há requerimento de que seja a
autoridade competente naquele Estado.

Ex.: decisão de divórcio proferida por Tribunal Rabínico em Israel pode ser
homologada no Brasil, visto que a autoridade que a proferiu é a autoridade competente.
Já uma decisão de divórcio proferida por Tribunal rabínico no Japão não poderá ser
homologada no brasil, visto que a autoridade que a proferiu não é competente para tal
ato.

o Citação regular – 963, II:

II - ser precedida de citação regular, ainda que

verificada a revelia;

Esse á o principal fundamento para indeferimento de homologação de decisões

estrangeiras aqui no Brasil. Isso porque, o filtro imposto à decisão estrangeira não é o da
lei estrangeira, mas sim o da lei brasileira, ao contrário do que ocorre com o requisito da
autoridade competente.

Refere-se aos casos em que, na ação, há necessidade de citação do réu

domiciliado no exterior e essa citação não se deu por carta rogatória.

A doutrina tem suas ressalvas quanto a este requisito, vez que há imposição da
lei brasileira às leis estrangeiras, exigindo-lhes que as normas de citação sejam as
mesmas.

o Eficácia – 963, III:

III - ser eficaz no país em que foi proferida;

Fala-se da natureza definitiva daquela sentença. A eficácia é verificada, numa

sentença brasileira, a partir do trânsito em julgado. Observa-se aqui, o equivalente ao
“trânsito em julgado” no direito estrangeiro.

Um exemplo dado pelo professor foi o caso de uma decisão espanhola na qual o
mero decurso do tempo foi caracterizado como grau de certeza suficiente para
considerar a decisão como definitiva.

o Respeito à coisa julgada – 963, IV:

IV - não ofender a coisa julgada brasileira;

Trata, basicamente, sobre litispendência internacional. É a ideia de que a decisão

estrangeira não poderá ser homologada em caso de haver decisão nacional sobre a
mesma questão.
 Valerá a decisão que primeiro alcançar o trânsito em julgado aqui no Brasil: a
decisão nacional após o trânsito em julgado, levando em consideração a possibilidade
de recursos a instâncias superiores; e a decisão estrangeira por se tornar definitiva no
Estado onde foi proferida e por ter sido homologada no STJ.

Só poderá ser homologada se não houver decisão nacional relacionada a mesma

questão.

o Tradução oficial – 963, V:

V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo

disposição que a dispense prevista em tratado;

Quando a competência para o procedimento de HSE era do STF, havia outro

requisito o qual era exigido junto com a tradução oficial, qual seja, a consolidação da
decisão estrangeira, isto é, a legalização da decisão pelo consulado brasileiro do Estado
onde foi proferida.

Esse requisito da consolidação não existe mais.

Atualmente, o art. 41, CPC, dispensa a consolidação, quando o pedido é

encaminha pela via diplomática ou pela via de autoridade centrais. Isso significa dizer
que, se uma decisão estrangeira é recebida no brasil para ser reconhecida, seja pela via
diplomática ou pela via de autoridade central, ela não precisa ser legalizada. Permanece,
entretanto, a exigência de tradução oficial, salvo se o contrário estiver disposto em
tratado.

Art. 41. Considera-se autêntico o documento que

instruir pedido de cooperação jurídica internacional,
inclusive tradução para a língua portuguesa, quando
encaminhado ao Estado brasileiro por meio de autoridade
central ou por via diplomática, dispensando-se
ajuramentação, autenticação ou qualquer procedimento
de legalização.

Parágrafo único. O disposto no caput não impede,

quando necessária, a aplicação pelo Estado brasileiro do
princípio da reciprocidade de tratamento.
 Tradução oficial, aqui no Brasil, refere-se àquela realizada por tradutor
juramentado (aqueles registrados na Juntas Comerciais).

o Respeito à ordem pública – 963, VI:

VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública.

Elemento essencial para o óbice do reconhecimento das decisões estrangeiras. É

o último filtro que o julgador deverá observar para HSE. Refere-se à análise do
ordenamento jurídico interno e seus pressupostos, a fim de homologar a decisão
estrangeira.

Trata-se de um princípio, em se tratando de cooperação internacional, que

permite a rejeição de uma decisão, rejeição do Direito Estrangeiro.

A ressalva é que sua aplicação deve ser de forma excepcional, salvo se

observada a ofensa grave e manifesta. Não é qualquer ofensa que justifica a aplicação
do Direito Estrangeiro, obstando a cooperação internacional.

Sentença estrangeira 5276 de 2010: caso em que houve pedido de homologação

que modificava o registro de uma criança, a fim de constar o sobrenome do pai afetivo.
Aplicação positiva da ordem pública, contemplando a previsão de algo que não é
previsto na lei jurídica interna em nome do melhor interesse da criança.

Aula 08 – 17.05.2019

Carta Rogatória

É um instrumento que promove a cooperação jurídica internacional, bem como a

Homologação de Sentença Estrangeira. Esses dois institutos são grandes instrumentos,
que a partir do séc. XX permitiram uma maior cooperação entre os países. A carta
rogatória, por sua vez, é voltada para as decisões interlocutórias, decisões as quais são
determinadas no decurso do processo e não implicam o seu fim.

➢ Objetos – art. 35, CPC (vetado):

 “Dar-se-á por meio de carta rogatória o pedido de
cooperação entre órgão jurisdicional brasileiro e órgão
jurisdicional estrangeiro para prática de ato de citação,
intimação, notificação judicial, colheita de provas,
obtenção de informações e cumprimento de decisão
interlocutória, sempre que o ato estrangeiro constituir
decisão a ser executada no Brasil”, Art. 35, CPC
VETADO.

Como visto, o artigo trazia uma série de atos (objetos), tratando-se de rol
exemplificativo, os quais deveriam ser executados pelo instrumento da carta rogatória,
através da cooperação internacional.

Após consulta do MPF e do STJ, entendeu-se pela vedação, porque o dispositivo

impõe que os atos sejam praticados exclusivamente por meio de carta rogatória, o que
afetaria a celeridade e efetividade da cooperação jurídica internacional que, nesses
casos, poderia ser processada pela via do auxílio direto ou serem dispensadas (as cartas)
em razão dos tratados e convenções acordarem por outra via.

➢ Sistema de contenciosidade limitada – art. 36, CPC

Art. 36. O procedimento da carta rogatória

perante o Superior Tribunal de Justiça é de jurisdição
contenciosa e deve assegurar às partes as garantias do
devido processo legal.

É a ideia de que a análise não é sobre o mérito da decisão estrangeira. Mas sim,
uma análise que leva em conta a verificação do preenchimento dos requisitos legais.

Um exemplo é no caso do exequatur presente nos arts. 961 e 963, CPC.

Art. 961. A decisão estrangeira somente terá

eficácia no Brasil após a homologação de sentença
estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas
rogatórias, salvo disposição em sentido contrário de lei
ou tratado.
 Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à
homologação da decisão:

I - ser proferida por autoridade

competente;
II - ser precedida de citação regular, ainda que
verificada a revelia;
III - ser eficaz no país em que foi proferida;
IV - não ofender a coisa julgada brasileira;
V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo
disposição que a dispense prevista em tratado;
VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública.

Nos parágrafos:

Art. 36
§ 1º A defesa restringir-se-á à discussão quanto ao
atendimento dos requisitos para que o pronunciamento
judicial estrangeiro produza efeitos no Brasil.

§ 2º Em qualquer hipótese, é vedada a revisão do

mérito do pronunciamento judicial estrangeiro pela
autoridade judiciária brasileira.

Os parágrafos trazem algumas delimitações, quais sejam, a parte desinteressada

na cooperação entre os países pode alegar o não atendimento dos requisitos legais para
atendimento e execução dos atos estrangeiros; E em qualquer hipótese, o STJ não tem
condão de revisar o mérito da decisão estrangeira. Inclusive na homologação de
sentença estrangeira.

Questão acerca da contenciosidade em relação à carta rogatória:

1. Jurisdição exclusiva da autoridade judiciária brasileira – 964, p. único,

CPC:
 Art. 964. Não será homologada a decisão
estrangeira na hipótese de competência exclusiva
da autoridade judiciária brasileira.

Parágrafo único. O dispositivo também se

aplica à concessão do exequatur à carta rogatória.

O sentido da lei é que tanto a homologação da decisão estrangeira quanto a

execução da carta rogatória no país não acontecerão na hipótese de competência
exclusiva.

Contudo, há crítica doutrinária em relação a lei, porque a doutrina entende que

não se deve obstar a cooperação jurídica internacional, se o provimento jurídico que foi
solicitado não é ofensivo a nossa jurisdição.

Exemplo disso é a possibilidade de carta rogatória em uma ação cuja decisão

final será considerada ofensiva à nossa jurisdição. No caso a Ação de cobrança de
dívida decorrente de jogo de azar. A decisão condenatória dessa ação não é homologada
no Brasil, porque aqui não se tipifica a dívida como ilegal.

Mas a questão é: o réu nessa ação estrangeira, domiciliado no Brasil, pode

ser citado aqui? Sim. Porque a citação do réu em si não ofende a nossa jurisdição. O
que ofenderia seria a homologação da sentença condenatória e a execução da decisão
aqui no Brasil.

Portanto, se é admissível à cooperação nesses termos, por que não podemos

também admitir providências, como a intimação estrangeira do réu aqui no país, quando
se tratar de competência exclusiva?

o 8º, Protocolo de Las Leñas de 1992:

Oferece uma solução pra discussão acima.

A Carta rogatória deverá ser cumprida de

oficio pela autoridade jurisdicional competente do
 Estado requerido, e somente poderá denegar-se
quando a medida solicitada, por sua natureza,
atende contra os princípios de ordem pública do
Estado requerido.

Deve-se observar a natureza do ato (citação, intimação, decisão) e não a natureza

do procedimento judicial ao qual ela se refere, mesmo que ofensiva à ordem pública
interna.

O reconhecimento de uma carta não implica no reconhecimento de competência

do juiz que emana tal carta. Assim, não ofende aquilo que se chama de jurisdição
exclusiva, visto que não se está reconhecendo a competência do agente.

2. Medidas executórias

É diferente das medidas de mera tramitação:

o Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias

(CR’s):

Artigo 2

Esta Convenção aplicar-se-á às cartas rogatórias

expedidas em processos relativos a matéria civil ou
comercial pelas autoridades judiciárias de um dos
Estados Partes nesta Convenção e que tenham por objeto:

a) a realização de atos processuais de mera

tramitação, tais como notificações, citações ou
emprazamentos no exterior;

b) o recebimento e obtenção de provas e

informações no exterior, salvo reserva expressa a tal
respeito.

O conceito de medida executória está no art. 3º da convenção:

 Esta Convenção não se aplicará a nenhuma carta
rogatória relativa a atos processuais outros que não os
mencionados no Artigos anterior; em especial, não se
aplicará àqueles que impliquem execução coativa.

Portanto, esse meio (convenção) não era aplicado nas CR’s de medidas
executórias, ou seja, que implicassem execução coativa.

Mas por que a Convenção se deu o trabalho de diferenciar as medidas de

mera tramitação das de execução nas CR’s?

Isso foi positivado em razão da tradição jurídica de não reconhecimento e

execução de cartas que tivessem medidas de constrição de direitos. Assim, o único
instrumento possível para realizar a prática de constrição de direitos seria por
Homologação de Sentença Estrangeira. Logo, apenas com uma decisão definitiva era
possível uma execução coativa.

Esse pensamento acabava restringindo a cooperação jurídica.

A convenção foi promulgada no auge do período de ditaduras na América

Latina, na década de 70. Com a redemocratização (pós-ditadura), há a abertura do país
para os Estados internacionais, ou seja, o Brasil assina diversos tratados que admitem a
realização de cooperação através de CR’s de medidas executórias:

o 4º e 18, Protocolo de Medidas Cautelares:

Em suma, os arts. permitem a execução de medidas cautelares por cartas

rogatórias. Superação do dogma jurídico de não aceitar cartas rogatórias para medidas
executórias.

Vide dispositivo:

Artigo 4

As autoridades jurisdicionais dos Estados Partes

do Tratado de Assunção darão cumprimento às medidas
cautelares decretadas por Juízes ou Tribunais de outros
 Estados Partes, competentes na esfera internacional,
adotando as providências necessárias, de acordo com a
lei do lugar onde estejam situados os bens ou residam as
pessoas objeto da medida.

Artigo 18

A solicitação de medidas cautelares será

formulada através de "exhortos" ou cartas rogatórias,
termos equivalentes para os fins do presente Protocolo.

o 960, 962, CPC:

O CPC assimila essa evolução, dizendo que a carta rogatória será permitida para
medidas de urgência (indiretamente permitindo medidas executórias). Ou seja, não
diferencia a natureza, razão pela qual se interpreta que todo tipo de medida será aceita.

Art. 960 § 1º A decisão interlocutória estrangeira

poderá ser executada no Brasil por meio de carta
rogatória.

Art. 962. É passível de execução a decisão

estrangeira concessiva de medida de urgência.

§ 1º A execução no Brasil de decisão interlocutória

estrangeira concessiva de medida de urgência dar-se-á
por carta rogatória.

Não confundir medidas cautelares com a concessão de tutela de urgência

proferida por sentença estrangeira.

A medida cautelar pode ser definida como uma tutela definitiva não satisfativa
com efeitos antecipáveis. Ela tem como objetivo, portanto, preservar os efeitos úteis da
tutela definitiva satisfativa. Ou seja, garantir o êxito do processo principal.

A tutela de urgência proferida em decisão é caracterizada por dar eficácia

imediata à tutela definitiva antecipadamente ao requerente, o que somente poderia ser
obtido com uma sentença de procedência de mérito. Obervados os requisitos
obrigatórios: fumus e periculum.

3. Supressão da oitiva de parte interessada:

Existia uma jurisprudência consolidada na prática do STF que defendia a ideia

de que não era possível homologar uma decisão estrangeira ou conceder exequatur a
carta rogatória sem garantir o contraditório da parte desinteressada na cooperação, antes
da realização desses instrumentos de cooperação.

Com a mudança de competência do STF para o STJ, pela EC45 de 2004, houve
a supressão da oitiva da parte interessada. Passando a considerar o contraditório
postergado, quando a situação do caso concreto justifica essa alternativa. Isso porque a
oitiva, em muitos casos, poderia prejudicar a realização da providência, observando a
celeridade do procedimento, bem como a garantia de direitos à outra parte.

Referência: Carta rogatória 99 de 2005, que tratou de uma oitiva de testemunha

no Brasil. Havia um risco no processo, pois na demora daquela providência, o processo
poderia ser extinto na sua origem.

Portanto, hoje a posição do STJ está consolidada no art. 962, p. 2º, CPC:

§ 2º A medida de urgência concedida sem

audiência do réu poderá ser executada, desde que
garantido o contraditório em momento posterior.

4. Dispensa de exequatur perante o STJ:

(É o equivalente à HSE, porém referindo-se ao procedimento de carta rogatória)

Esse procedimento de reconhecimento perante o STJ é a regra, que pode ter

como exceção o entendimento de um tratado ratificado em matéria especifica, o qual
defende a possibilidade de estabelecer uma forma mais ágil e mais efetiva de
cooperação, que não seja a análise da decisão estrangeira (não do conteúdo da decisão)
por uma corte específica do Estado requerido.

o Art. 961, CPC:

 A decisão estrangeira somente terá eficácia
no Brasil após a homologação de sentença
estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas
rogatórias, salvo disposição em sentido contrário
de lei ou tratado.

Indicação de que um tratado poderá excepcionar o reconhecimento de decisão

estrangeira pelo procedimento diante do STJ. No caso de HSE, isso ocorre em casos de
divórcio consensual.

o 7º, Conv. Internacional sobre CRs:

Estabelece solicitações entre autoridades de zonas fronteiriças de Estados-partes,

de forma direta. Ou seja, sem passar pelo trâmite do STJ.

Artigo 7

As autoridades judiciárias das zonas

fronteiriças dos Estados Partes poderão dar
cumprimento, de forma direta, sem necessidade de
legalização, às cartas rogatórias previstas nesta
Convenção.

o 19º, Protocolo sobre Medidas Cautelares:

No caso de cartas rogatórias relativas ao cumprimento de medidas cautelares, há

a dispensa do procedimento de reconhecimento de decisão estrangeira, sendo permitida
a execução pela parte interessada ou por via diplomática, ma hipótese:

Artigo 19

(...)

Os Juízes ou Tribunais das zonas

fronteiriças dos Estados Partes poderão
transmitir-se, de forma direta, os "exhortos" ou
cartas rogatórias previstos neste Protocolo, sem
necessidade de legalização.
 Não será aplicado no cumprimento das
medidas cautelares o procedimento homologatório
das sentenças estrangeiras.

Vale destacar que o “exequatur” consiste no reconhecimento, emanado do

STJ, de que a Carta Rogatória não ofende a soberania nacional, a ordem pública e a
dignidade da pessoa humana; e, consequentemente, na autorização para a execução,
sob jurisdição brasileira, de atos processuais e diligências emanadas de autoridades
estrangeiras.

Ações de auxílio direto

São quaisquer ações, de qualquer natureza, propostas no Estado requerido

motivadas por uma solicitação internacional. Neste caso, não há reconhecimento de uma
decisão proferida por autoridade estrangeira.

Art. 28. Cabe auxílio direto quando a

medida não decorrer diretamente de decisão de
autoridade jurisdicional estrangeira a ser
submetida a juízo de delibação no Brasil.

A fim de viabilizar a cooperação jurídica internacional - a qual possui como

objetos (i) citação, intimação e notificação judicial e extrajudicial; (ii) colheita de
provas e obtenção de informações; (iii) homologação de cumprimento de decisão; (iv)
concessão de medida judicial de urgência; (v) assistência jurídica internacional; e/ou
(vi) qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira -
foram criados mecanismos como a Ação de Homologação de Sentença Estrangeira, o
Auxílio Direto e a Carta Rogatória.

O auxílio direto tem por objeto:

Art. 30. Além dos casos previstos em

tratados de que o Brasil faz parte, o auxílio direto
terá os seguintes objetos:
 I - obtenção e prestação de informações
sobre o ordenamento jurídico e sobre processos
administrativos ou jurisdicionais findos ou em
curso;
II - colheita de provas, salvo se a medida for
adotada em processo, em curso no estrangeiro, de
competência exclusiva de autoridade judiciária
brasileira;
III - qualquer outra medida judicial ou
extrajudicial não proibida pela lei brasileira.

No Auxílio Direto, apesar da nomenclatura sugestiva, não há comunicação direta

entre juiz brasileiro e a autoridade estrangeira, o pedido de cooperação internacional é
encaminhado pela autoridade central estrangeira à autoridade central brasileira,
que neste caso é o Ministério da Justiça, para posterior distribuição à autoridade
brasileira competente. O mesmo ocorre no caso do auxílio direto ativo: a autoridade
central brasileira faz o papel de intermediadora do pedido de cooperação feito pela
autoridade brasileira competente ao Estado-Parte estrangeiro

Art. 29. A solicitação de auxílio direto será

encaminhada pelo órgão estrangeiro interessado à
autoridade central, cabendo ao Estado requerente
assegurar a autenticidade e a clareza do pedido.

A própria autoridade central dará cumprimento ao ato quando:

Art. 32. No caso de auxílio direto para a

prática de atos que, segundo a lei brasileira, não
necessitem de prestação jurisdicional, a
autoridade central adotará as providências
necessárias para seu cumprimento.
 Proteção internacional de crianças em relações jurídicas
multiconectadas

Está vinculada à regulação do núcleo familiar ao qual ela pertence, a fim de

analisar e promover a proteção da criança. Para tal, é preciso entender a evolução do
conceito de núcleo familiar.

o Evolução da estrutura familiar:

A regulação da estrutura familiar é esparsa no ordenamento jurídico interno.

Contudo, percebe-se, em todos eles, a superação de um modelo familiar patriarcal em
direção a uma estrutura mais flexível. A evolução do conceito jurídico de família é dado
pelos costumes e hábitos sociais. O Direito tenta regulá-lo.

- Início do século XX (art. 229, CC de 1916): o modelo presente era o modelo

patriarcal de família. A existência jurídica da criança estava vinculada pelo laço
matrimonial existente entre um homem e uma mulher, tendente à permanência. A
criança era mero objeto do vínculo matrimonial. A criança não era reconhecida como
sujeito.

- André Buchri: coloca dois novos elementos para definir estrutura familiar,
quais sejam, a valorização do papel social-econômico da mulher, que deixa de ser
subjugada, colocando-a em posição de equiparação ao homem; e a aceitação de
pluralidade de modelos familiares (monoparentalidade, homoparentalidade, etc.). Tais
modelos contribuem para a transformação da forma como a criança será concebida pelo
Direito, a qual passa ser identificada como sujeito de direitos próprios e pertinentes ao
seu desenvolvimento.

Transcrição Aula do dia 24/05/2019

Gabriela Padilha

A proteção da criança acompanha a evolução da estrutura/modelo familiar e a

medida que o modelo familiar vai sendo flexibilizado há a transformação da forma que
o direito olha para a criança.
 A criança deixa de ser um mero objeto parental para passar a ser um sujeito de
direito.

Esses tratados que traremos a seguir reconhecem paulatinamente essa nova

forma de perceber a criança.

Nas décadas de 1910 e 1920: tratados celebrados pela OIT abordam a proteção
da criança e das mulheres e regulam trabalhos marítimos e mineração, limitando o
trabalho infantil a certa idade. São regulamentações para situações muito específicas.

O primeiro instrumento que vai abranger é uma Convenção da Liga das Nações
de 1924 que falou sobre a supressão do tráfico internacional de mulheres e crianças. Vai
ter aí, um ou outro tratado celebrado nesse começo do século 20, que dá alguma forma
de proteção às crianças, colocando-as como objeto de proteção e indiretamente como
merecedora de uma proteção específica, mas não há reconhecimento genérico dessa
condição antes da Declaração de Genebra.

É a Declaração de Genebra o primeiro instrumento a identificar a criança como

sujeito de direito de uma proteção específica. A gramática dessa declaração fala da
criança como merecedora dessa proteção integral e diferenciada.

Com o início da 2° Guerra Mundial essa evolução dos direitos da criança ficam
estagnados e só após o seu fim novos acontecimentos se iniciam. A UNICEF foi criada
em 1956 para a proteção de criança em situação de crise humanitária. Depois a UNICEF
teve seu escopo de atuação ampliado para a proteção das crianças nas mais variadas
situações de vida.

Uma segunda declaração de relevância é a Declaração da ONU de 1959. Ela

aproveitou a gramática da Declaração de Genebra e vai expandir isso de alguma forma.
Então ela vai além dessa ideia de proteção integral e prioritária da criança e traz o
grande conceito da ONU de “melhor interesse da criança”. Portanto, além de
identificar essa necessidade da criança, ela chama os Estados e os entes privados a
atuarem para garantir essa proteção. Ela já reconhece aqui a obrigação tanto dos
Estados quanto de entidades privadas de atuar para essa proteção.

Essa Declaração vai estruturar um rol de direitos da criança:

• Direito à Alimentação
 • Direito à Educação
• Direito à Lazer
• Direito à Moradia, entre outros.

A Declaração de 1959 tal qual a Declaração de Genebra são instrumentos não

vinculantes. Não há ali uma obrigação formal para esses entes e Estados para adoção
desses instrumentos. Porém todos os próximos instrumentos trazem se utilizam desses
preceitos trazidos por essa declaração.

O primeiro instrumento internacional a ser vinculante sobre os direitos da

criança só foi celebrado em 1989, foi a Convenção da ONU sobre os Direitos da
Criança de 1989. Trouxe uma forma mais delineada de arrolamento de direitos para a
proteção da criança, orientado por esses princípios das declarações anteriores.

A nossa tradução da Convenção da ONU é o “Maior Interesse da Criança”. Traz

a ideia de que os Estados devem sempre preservar esse melhor interesse da criança,
sempre tentando proteger aquele ser.

Vou tratar aqui dos direitos e obrigações que interessam ao Direito Internacional
Privado, que são aqueles que tratam da vida familiar transnacional, que de alguma
forma são relevantes para a proteção da criança em relações familiares que por algum
motivo se conectam a mais de um Estado.

Quais são essas obrigações?

1. Preservação das relações familiares → Quando falamos de

relações familiares no âmbito internacional, é a ideia que esses
Estados são obrigados a atuar para manter as relações familiares.
Encontramos na Comissão da ONU a ideia de que os Estados podem
até admitir a separação da criança de um ou de ambos os seus
genitores, mas isso deve se dar com previsão legal e possibilidade de
recurso judicial. Melhor interesse da criança. A Convenção entende
que mesmo separada de ambos os seus genitores, ainda há de haver o
esforço dos Estados para manter o relacionamento da criança com
seus genitores, ou seja, a separação física não significa o rompimento
dessas relações familiares. A regra é a manutenção da convivência.
Artigos 8°, 9.1, 9.3 e 10.2.
 O professor resolveu falar sobre artigos dessa Convenção que
focam na atuação dos Estados na celebração de tratados de proteção
da criança nessa vida familiar transnacional. São três pontos:

1. Episódios de transferência ilícita de crianças → Os

Estados devem estabelecer mecanismos de cooperação
internacional para o combate aos episódios de transferências
internacionais ilícitas de crianças (quando a criança ultrapassa a
fronteira do Estado) → Art. 11.2 da Convenção;
2. Adoção Internacional → Os Estados devem
estabelecer mecanismos de cooperação internacional sobre
adoção internacional → Art. 21, e, da Convenção;
3. Cobrança internacional de alimentos → Art. 27.4
da Convenção.

Dois desses tópicos já contavam com tratados de cooperação quando a

Convenção da ONU foi celebrada. A primeira Convenção sobre esses temas no plano
internacional foi a Convenção de Nova Iorque sobre prestação de alimentos estrangeiros
de 1956 (falaremos na próxima aula). Hoje a gente conta com a Convenção de Haia
sobre cobrança internacional de alimentos de 2007.

Temos uma convenção da Haia sobre adoção internacional em 1993, que

falaremos na próxima aula. Sobre a Transferência Internacional Ilícita de crianças,
temos a Convenção da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de
crianças de 1980.

Vamos falar sobre a Conferencia da Haia que é o principal foro de discussão e

celebração de tratados sobre proteção internacional de crianças.

A Conferência de Haia é uma das principais fontes de discussões internacionais

de modo geral, a gente tem aí uma instituição que surgiu com uma serie de reuniões
regulares estabelecidas pelos estados Europeus ao longo da primeira metade do Século
XX ( a primeira reunião foi no Séc IX), para celebrar tratados de Direito Internacional
Privado. Aqui foram celebradas 6 reuniões e a 7° reunião só se deu após a 2° Guerra
Mundial em 1955 aí foi feito o Estatuto da Conferência da Haia. A partir daí a
Conferência passou a ser uma organização Internacional.

Ela passa a ser uma organização que permite a participação de entidades que vão
contribuir para a discussão das matérias de seus interesses. Agora são convidados além
de autoridades diplomáticas, outros personagens como especialistas que vão contribuir
no conteúdo daqueles tratados. A Conferência passa a querer acompanhar a aplicação de
seus tratados.

Hoje é uma organização com membros de todos os continentes, sendo 80

membros. Percebe-se uma participação cada vez mais relevante de Estados que não são
membros também.

Três tratados tiveram relevância muito grande quanto a proteção de crianças.

Nenhum deles foram ratificados pelo Brasil, mas vale mencionar para explicar para
vocês como se deu a evolução do tema no âmbito da Conferência da Haia. São as
Convenções de 1902, 1961 e 1996.

• 1902 → Fala sobre a tutela de menores. Ela se preocupa em

estabelecer a lei aplicável à tutela de menores. A opção que ela faz é pela lei do
estado de nacionalidade da criança.
• 1961 → Ela já não fala mais apenas sobre lei aplicável. Fala sobre
lei aplicável e jurisdição competente. Ela observa o foco de interesse dos
Estados ao celebrar tratados. Eles não estão mais interessados apenas na
aplicação de lei aplicável, mas também com qual autoridade competente para
tomar decisões sobre determinada matéria. Observar que aqui é ainda é no
âmbito Europeu.
Nessa Convenção nós ainda temos a lei da nacionalidade e
também a jurisdição do estado de nacionalidade para a tomada de medidas de
proteção. Mas, concomitantemente, há também a jurisdição da autoridade do
Estado de residência habitual. É importante observar esse despertar da atenção
da conferência da Haia para a relevância de você dar poder para o Estado em
que o indivíduo se encontra (territorialidade).
• 1996 → Aqui a lei do domicílio habitual passa a ser identificada
como a lei de jurisdição e de tutela da criança. A Autoridade competente passa a
ser a do Estado de Residência Habitual, aplicando sua própria lei ou a de um
 Estado que mantenha um vínculo mais próximo daquela relação jurídica. O
critério atual é esse: da residência habitual.

CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIL DO

SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS DE 1980

O que é o sequestro? É a transferência ilícita de uma criança que ultrapasse

fronteira nacional, ou seja, transferência sem a concordância de um dos genitores. Aqui
não estamos falando de sequestro como um tipo penal, porque não é um terceiro sem
vínculo parental, mas um dos detentores do poder parental que afasta a criança de
alguém com poder parental.

Objetivos: Além do afastamento de um dos genitores para tirar a criança do

convívio, quando falamos do sequestro internacional temos também o objetivo de levar
a criança para ter a sua situação jurídica definida por um outro juiz. É levar a criança
para uma jurisdição que você espera que seja positiva e mais favorável para você.

Consequências: São 4 categorias/barreiras:

• Geográfica → distanciamento geográfico colocado pelos

genitores.
• Cultural → a criança passa a se desenvolver em um meio cultural
diverso daquele de origem, consequentemente diverso do genitor afastado.
• Psicológico → risco da alienação parental. A Alienação parental
fica facilitada.
• Jurídica → levar a criança para uma jurisdição diversa da qual da
que ela se desenvolvia.

➔ Quais foram os aspectos jurídicos dessa convenção que os

Estados criaram para solucionar essa situação:
 A Convenção traz em seu título os aspectos civis. Esse termo é utilizado para
deixar claro que não se fala ali dos aspectos penais do sequestro, mas de uma situação
específica e que deve tentar ser solucionada de forma cível (para a Convenção). A
Convenção inclusive pede aos Estados para não tomar medidas penais, porque isso pode
acabar dificultando a solução do caso, levando o genitor abdutor a se empenhar mais em
se esconder e ficar mais relutante em voltar com a criança.

Temos que ter em mente que quando falamos “sequestro” não estamos falando
de nenhum tipo penal ou de uma atitude que deva implicar em uma medida penal contra
quem praticou. Mas deve-se ter em mente que é comum que os Estados aceitem que
medidas penais sejam colocadas contra o genitor abdutor. Inclusive no Brasil há casos.

➔ Conceito de transferência Ilícita:

A transferência ou retenção ilícita pode se dar tanto por aquela movimentação da

criança que se inicia de forma ilícita ou a que se dá de forma lícita e se torna ilícita
quando a criança está no exterior.

O artigo 3° da Convenção fala do conceito:

Artigo 3º - A transferência ou a retenção de uma criança é

considerada ilícita quando:

a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a

pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual
ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua
residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou
da sua retenção; e

b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira

efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da
transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais
acontecimentos não tivessem ocorrido.

O direito de guarda referido na alínea a) pode resultar de

uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judicial ou
 administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse
Estado.

Ou seja, a ilicitude se dá com a violação do direito de guarda. Toda Convenção

entende que o juízo competente para decidir sobre guarda da criança de modo geral é a
jurisdição do Estado de residência habitual imediatamente anterior ao estado de
sequestro ilícito.

Quando um direito de guarda não está sendo efetivamente exercido? O estado de

guarda é atribuído ao Estado de residência habitual. Essa atribuição pode ser por decisão
judicial (ex: direito de guarda dos avós) ou por força de lei.

O que vai fundamentar é a atribuição legal do direito de guarda par as decisões.

O conceito de direito de guarda é:

Artigo 5º - Nos termos da presente Convenção:

a) o "direito de guarda" compreenderá os direitos

relativos aos cuidados com a pessoa da criança, e, em particular,
o direito de decidir sobre o lugar da sua residência;

Então é sobre os cuidados com a pessoa da criança e quanto direito de decidir

sobre o lugar da sua residência. Deve se tomar cuidado com a noção dessa parte da
residência, pois é possível que o direito interno de um Estado atribua o que ele chama
de guarda a um dos genitores, podendo falar de guarda exclusiva desse genitor, mas
permanece com o outro genitor o direito de decidir sobre o lugar de residência da
criança.

Nesse último caso, o genitor que não tem o direito de decidir o local de
residência transfere a criança de lugar sem o outro genitor deixar, o mesmo está ferindo
o direito de guarda e sequestrando a criança.

Qual o remédio que a Convenção oferece? É o retorno imediato da criança.

Artigo 1º - A presente Convenção tem por objetivo:

a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente

transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas
indevidamente;
 O mecanismo para o retorno imediato: primeiro a Convenção se baseia nessa
estrutura de autoridades centrais, portanto cada Estado vai indicar uma autoridade
central para os fins daquela Convenção e os pedidos de retorno serão enviados por essas
autoridades. A autoridade central brasileira é o Ministério da Justiça.

Primeira medida da autoridade ao receber o pedido de retorno é localizar a

criança, entrar em contrato com o genitor abdutor de forma amigável, tentando
convencer aquele indivíduo a voltar a voltar ao estado de residência habitual, no qual a
criança desenvolvia a sua vida.

Não sendo possível a resolução amigável, deverão ser adotadas medidas para o
retorno coercitivo. Aqui no Brasil isso significa a propositura de uma ação de busca e
apreensão de menor, cuja parte legítima para propor é a AGU e com competência da JF
para julgar e processar essas ações (Art. 109, I e III da CRFB).

O Juiz federal vai decidir sobre o retorno ou não da criança, não podendo decidir
a guarda, tendo em vista que o juiz competente não é ele, mas sim o juiz do Estado de
residência habitual da criança.

Artigo 16 - Depois de terem sido

informadas da transferência ou retenção ilícitas de
uma criança nos termos do Artigo 3, as
autoridades judiciais ou administrativas do Estado
Contratante para onde a criança tenha sido levada
ou onde esteja retida não poderão tomar decisões
sobre o fundo do direito de guarda sem que fique
determinado não estarem reunidas as condições
previstas na presente Convenção para o retorno da
criança ou sem que haja transcorrido um período
razoável de tempo sem que seja apresentado
pedido de aplicação da presente Convenção.

Artigo 17 - O simples fato de que uma

decisão relativa à guarda tenha sido tomada ou
seja passível de reconhecimento no Estado
 requerido não poderá servir de base para justificar
a recusa de fazer retornar a criança nos termos
desta Convenção, mas as autoridades judiciais ou
administrativas do Estado requerido poderão levar
em consideração os motivos dessa decisão na
aplicação da presente Convenção.

Se já houve decisão de guarda no Estado de “refúgio” tal decisão não pode servir
de fundamento único para a denegação do pedido de retorno.

Denegado o pedido de retorno, a Justiça Estadual é a justiça residual para

discussão acerca dos assuntos que envolvem direito de família (guarda e visitação).

O pedido de retorno pode ser denegado nas hipóteses previstas no art. 13

a 20, quais sejam:

a. Adaptação da criança ao novo meio – art. 12,

conv. à só será aplicada se houver decorrido mais de um ano
entre a notícia a respeito do sequestro internacional (pedido de
retorno) e a ocorrência da subtração.
b. Inexistência de exercício efetivo da guarda no
momento da subtração – art. 13, a, conv.
c. Concordância expressa ou tácita do requerente do
pedido de retorno com a situação de transferência;
d. O risco de exposição da criança a perigo de ordem
física ou psíquica ou a situação intolerável: dificuldade da
convenção em interpretar essa hipótese. O que ocorria,
antigamente, era associar essa hipótese à hipótese de retorno da
adaptação da criança ao novo meio, desconsiderando o
requisito temporal desta hipótese. O que se recomenda é que
seja feita perícia psicológica da criança, antes da determinação
do retorno.

DIPRI Aula 10 – 31.05.2019

Retomando a aula anterior.
 Hipótese de exposição da criança a risco de ordem física ou psíquica: É a
mais utilizada. Abre para o juiz uma discricionariedade grande em relação ao que ele
pode considerar para denegar um pedido de transferência de uma criança.
Oposição da criança ao retorno : Também podem ser considerada. A
Convenção fala que a oposição da criança ao retorno é aplicada a toda a criança que
tiver atingido idade e grau de maturidade suficiente, sendo intérprete do seu próprio
interesse. Sempre deverá ser realizada a perícia psicológica na criança, mesmo em casos
urgentes, para verificar a aplicação de uma ou outra nessas hipóteses. Na própria
convenção não há um consenso acerca de qual seria essa idade, mas isso varia à cultura
jurídica da qual essa criança faz parte. Aqui no Brasil, observados os julgados, foi
escolhida a idade de 12 anos para ter autonomia à oposição da criança ao retorno.
Um caso que ficou famoso no Brasil foi de um cidadão que veio para o Brasil
com 6 anos, seu retorno ao seu país de origem foi determinado quando ele tinha 15 anos
de idade. Durante esse período, houve perícia psicológica e ele manifestou vontade de
ficar no Brasil, com seus avós.
Incompatibilidade do retorno com os princípios fundamentais do Estado
requerido: Tem estreita relação com os direitos humanos e direitos fundamentais. É o
nosso bom e velho “princípio da ordem pública”, que já vimos anteriormente.
Terminando a Convenção da Haia sobre a subtração internacional de crianças,
vamos abordar outros tratados que estabelecem auxílio direto: A Convenção da ONU
sobre direito das crianças: Que invoca aos estados membros a cooperarem contra
transferência ilícita de crianças, cobrança de alimentos e adoção internacional.
Basicamente teremos a Conferência da Haia servindo como foro para negociação de
basicamente de todos os tratados sobre esses assuntos a exceção é a Convenção de Nova
York sobre prestação de alimentos no estrangeiro: É a única que foi celebrada no âmbito
da ONU e não da Conferência da Haia. Não houve interferência dos Estados desde
então em substituir essa Convenção. Vamos estudá-la porque ela é a principal
convenção sobre essa matéria. Vamos estudar a Convenção de Nova York e a
Convenção da Haia.
Convenção de Nova York: Se aplica a qualquer relação obrigacional
alimentícia. Basicamente estabelece três possibilidades de cooperação no âmbito
internacional, relativa à cobrança de alimentos:
1. Reconhecimento de decisões definitivas sobre alimentos
proferida no Estado requerente: Se pede ao Estado requerido um
 reconhecimento da validade daquela sentença definitiva sobre alimentos no
Estado requerente. Essa sentença passa por um trâmite natural de homologação
de sentenças estrangeiras.

2. Processamento de cartas rogatórias : Através do reconhecimento

de decisões interlocutórias, dando efeito a ela no âmbito de uma ação estrangeira
relativa a alimentos lá no Estado requerente.

3. Propositura do Estado requerente de uma ação de alimentos:

Essa terceira modalidade possibilita que o próprio juiz do Estado requerido tome
uma decisão sobre o assunto, provocado pela autoridade central do Estado
requerente. Pela Convenção de Nova York, a autoridade central deverá ser a
PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA. A PGR vai aproveitar a
estrutura do Ministério Público Federal para tomar as providências cabíveis. É
possível que o próprio interessado proponha esta ação aqui no Brasil, sem o
auxílio da PGR. Mas neste caso a competência será a Estadual e não a federal.
Somente quando a PGR inicia esse procedimento é que a competência será da
Justiça Federal. Importante destacar que foi citado PGR como forma de
exemplificar, mas em Estados estrangeiros as instituições formais talvez tenham
outro nome, então devemos observar como uma instituição que seja equivalente
à PGR no Brasil.

Convenção Interamericana de 1979: Não possui muita relevância prática para a

coobrigação jurídica internacional, pois a Convenção de Nova York tem um Âmbito de
abrangência muito maior e juiz prefere fazer uso da Convenção de Nova York, ao invés
da Convenção Interamericana.
Com relação à cooperação jurídica internacional, o mecanismo é o mesmo: Há o
reconhecimento de decisões definitivas interlocutórias ou através do auxílio direto.
Importante destacar que a Convenção Interamericana traz hipóteses interessantes que
abrangem além da cooperação jurídica internacional. Uma delas é a questão da
jurisdição : Nosso CPC 2015 trouxe como novidade a jurisdição em caso de ação de
alimentos: A existência de vínculos patrimoniais no Brasil e o domicílio do autor como
possibilidade de competência: Essas regras foram aproveitadas da Convenção
interamericana, pois para os Estados da Convenção, essas regras já eram vigentes nesse
tratado.
Sobre a questão da lei aplicável, a Convenção traz mais alternativa ao Juiz para
encontrar qual regra é mais benéfica ao credor de alimentos: Segundo a Convenção
Interamericana, o Juiz pode optar por aplicar a lei do domicílio do credor ou do
domicílio do devedor de alimentos, sempre observando o mais benéfico ao credor de
alimentos.
Há também regras materiais: A convenção Interamericana fala sobre a obrigação
de um Estado que reconhecer um direito a alimentos, a obrigação do juiz de conceder
alimentos de acordo com os princípios da fixação proporcional dos alimentos. Ou seja,
possível extrair não somente regras de cooperação jurídica internacional na Convenção,
mas também tópicos sobre aplicação de lei e direito material.

Convenção da Haia: É uma convenção criada durante a Conferência da

Haia, com a intenção de tentar substituir a Convenção de Nova York e ter uma
aplicação em âmbito global. A Convenção da Haia, para o Brasil, tem uma valia
específica, porque há dois estados que não ratificaram a Convenção de Nova York
e que possuem comunidades brasileiras significativas, que são : Os Estados Unidos (
Por incrível que pareça, mesmo a Convenção tendo o nome de Nova York, os Estados
Unidos não ratificaram) e o Japão, que também não é signatário da Convenção de Nova
York, mas ainda não ratificou a Convenção da Haia.
Fazendo uma comparação entre a Convenção da Haia e a Convenção de Nova
York, a Convenção da Haia se propõe apenas em tratar do tema de cooperação jurídica
internacional. Traz com ela um protocolo adicional sobre lei aplicável a obrigações
alimentares. Ela restringe o âmbito de relações obrigacionais alimentícias que podem
ser objeto de cooperação jurídica internacional.
Enquanto qualquer obrigação alimentar pode ser objeto de Cooperação Jurídica
Internacional segundo a Convenção de Nova York, a Convenção da Haia restringe as
hipóteses de cooperação. O artigo 2 da Convenção da Haia diz que só será aplicada em
favor daqueles com idade inferior a 21 anos e também decorrentes de relação conjugal
cujo pedido for apresentado em conjunto com o pedido de alimentos em relação a uma
criança inferior de 21 anos. Ou seja, é um âmbito bastante restrito na Convenção de
Haia. Por este motivo, o Brasil colocou uma reserva ao artigo 2º da Convenção da
Haia:
 Para o Brasil, qualquer relação obrigacional alimentícia relacionada ao
grau de: parentesco colateral, em linha reta, casamento ou afinidade poderão ser
objeto de pedido de cooperação jurídica internacional. Importante destacar que toda
cooperação jurídica internacional deverá estar condicionada à reciprocidade: A
concessão pelo Brasil desse âmbito mais amplo, é condicionado que o outro Estado
concedente também tenha um âmbito amplo de concessão de cooperação jurídica
internacional. Sobre Convenção da Haia era isso que tínhamos pra falar. É um protocolo
com regras diferentes sobre leis aplicáveis. Enquanto a Convenção Interamericana
oferece maiores alternativas e observa a lei que for mais benéfica ao credor, trazendo a
aplicação da lei pessoal do credor como regras, a Convenção Interamericana oferece
alternativas como a lei pessoal do devedor, ou de qualquer uma das partes caso não seja
possível oferecer alimentos ao credor. Aqui verifica-se se a lei pessoal do credor, aqui
no Brasil, garante alimentos ao credor. Se ela garantir os alimentos, é ela que será
aplicada. É uma natureza da Convenção Interamericana subsidiária e não alternativa.
Adoção Internacional e Convenção da Haia de 1993: Último tratado a ser
mencionado.
O mais importante ressaltar aqui é o que a Convenção trouxe de inovação ao
nosso direito interno sobre esse tema. Antes da promulgação da Convenção da Haia o
Brasil tinha muita dificuldade de definir e requerer adoção internacional. Em uma
adoção internacional pode ser internacional de acordo com várias óticas diversas.
Podemos focar nos indivíduos envolvidos ou no local que os atos são praticados. Ela
pode ser internacional por conta da nacionalidade das partes envolvidas ou por conta do
local onde elas são domiciliadas. ( Ou seja, o critério da nacionalidade e da
Territorialidade).
A primeira indicação de regras mais restritivas sobre adoção internacional, veio
do Código de Menores de 1979, que trouxe a seguinte previsão “ O estrangeiro
residente ou domiciliado fora do país poderá pleitear colocação familiar somente para
fins de adoção simples e somente se o adotante brasileiro estiver em situação irregular .”
O código de menores adota uma hipótese que exige dois critérios : Nacionalidade
Brasileira e o adotante estar domiciliado dentro do país. Ou seja, esse estrangeiro só
poderia requerer uma adoção simples. A situação irregular era quando o indivíduo
estava em situação pífia de subsistência por ação ou omissão do seu responsável.
A nova ordem constitucional trouxe uma mudança “ pouco clara”, conforme o
artigo 227, §5º da CF:
 § 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que
estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
A impressão que dá é que o critério para que haja um posicionamento mais
contundente da adoção internacional é apenas a nacionalidade. O ECA incorpora esse
mandamento e traz regras específicas sobre o estágio de convivência de uma criança,
por exemplo, onde uma criança que tenha que sair do Brasil por adoção internacional
tenha um estágio de convivência mais rigoroso. O ECA fala também de regra mais
rigorosa de adoção de brasileiros por estrangeiros.
Mas é importante comparar o que passou a valer no ECA após a Convenção
sobre adoção internacional da Haia:
A Convenção estabelece um conceito totalmente focado no critério territorial, ou
seja, a criança ter saído de um Estado e ter ido para outro Estado. O nosso direito
interno vai incorporar esse conceito: No artigo 51 do ECA:
Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual o
pretendente possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia, de 29 de
maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de
Adoção Internacional, promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 junho de 1999, e
deseja adotar criança em outro país-parte da Convenção. (Redação dada pela Lei nº
13.509, de 2017)

Nosso direito interno reconhece adoção internacional como aquela onde a

criança é transferida para um território que faça parte da Convenção da Haia para outro
país que também faça parte da Convenção. Isso é um pouco problemático, porque
embora a convenção da Haia seja em âmbito global, ela não aplicada no mundo inteiro.
Então é estranho nosso Direito interno condicionar adoção internacional a isso.
Uma modificação interessante é que o estágio de convivência estabelecido pelo
ECA para adoção internacional também passa a desconsiderar a nacionalidade das
partes envolvidas, conforme o artigo 46, §3º do ECA.

§ 3o Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do

País, o estágio de convivência será de, no mínimo, 30 (trinta) dias e, no máximo, 45
(quarenta e cinco) dias, prorrogável por até igual período, uma única vez, mediante
decisão fundamentada da autoridade judiciária. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de
2017)
 Outras regras de maior vigor na adoção internacional e também relativa ao
critério territorial, conforme artigo 51,§1º, II:
§ 1o A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou
domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado: (Redação dada
pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou
adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados
no art. 50 desta Lei;
Ao ler esse dispositivo, podemos ter a impressão que ele aborda a questão da
nacionalidade como critério principal, pois fala sobre “ família brasileira”. Mas a
construção doutrinária entende que família brasileira não é aquela composta por
nacionais brasileiros, mas sim aquela família que seja sediada no Brasil.
O artigo 51, §2º do Eca traz uma restrição específica ao critério da
nacionalidade:
§ 2o Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros,
nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.
É um caso específico que contempla uma situação mais favorável ao brasileiro
do que ao estrangeiro. É um caso onde a Lei traz um privilégio ao brasileiro adotante
em relação ao adotante estrangeiro. É um último resquício do critério da nacionalidade.