NEOCONSTITUCIONALISMO(slides): O neoconstitucionalismo visa refundar o direito

constitucional com base em novas premissas como a difusão e o desenvolvimento

da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando
a transformação de um estado legal em estado constitucional.
- Sobre a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da insignificância
ao apogeu em pouco tempo.
O neoconstitucionalismo é propulsionado pelos seguintes aspectos:
1- falência do padrão normativo que fora desenvolvido no século XVIII, baseado na
supremacia do parlamento
2-pós-modernidade
3-superação do positivismo clássico
4-centralidade dos direitos fundamentais
5-diferenciação qualitativa entre princípios e regras
6-revalorização do direito

Características específicas do neoconstitucionalismo:

1- Ponto de vista metodológico-formal:
a) normatividade da constituição – normas constitucionais são normas jurídicas dotadas de
imperatividade.
b) superioridade da constituição sobre o restante da ordem jurídica (constituições rígidas).
c) centralidade da constituição nos sistemas jurídicos – todos ramos direitos interpretados
de acordo com a constituição.
2- Ponto de vista material:
a) incorporação de valores e opções políticas nos textos const.
b) expansão de conflitos gerais (papel da constituição) e específicos (colisões) entre opções
normativas e filosóficas dentro do sistema constitucional, face a necessidade de dar eficácia
jurídica as normas constitucionais.
Solução conflitos específicos pela ponderação ou balanceamento: a) localizar princípios
aplicáveis ao caso concreto;
b) sopesar princípios, o de maior peso prevalece sobre o de menos peso;
c) Peso atribuído ao princípio com validade apenas no caso concreto.

Neoconstitucionalismo: aspectos processuais

Componente processual:
a) justiciabilidade das decisões estatais (superação doutrina questões políticas).
b) intervenção processual inovadora, com legitimação mais aberta a direitos coletivos ou
difusos, possibilidade de intervenção do amicus curiae, ações de classe etc.
c) inovações nas decisões constitucionais com pronunciamentos judiciais condenatórios e
declarativos, invalidatórios e corretivos (interpretação conforme) e aditivos de direitos
(inconstitucionalidade por omissão).

Neoconstitucionalismo: marco filosófico

Pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto. Visa
empreender uma leitura moral do direito, sem recorrer a categorias metafísicas.
O paradigma inclui:
a) a normatividade dos princípios e a definição de suas relações com valores e regras;
b) reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica;
c) formação de uma nova hermenêutica constitucional;
d) desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais fundamentada na dignidade
humana

Neoconstitucionalismo: marco teórico

1- Força normativa da constituição
2- Expansão da jurisdição constitucional
3- Nova interpretação constitucional - Princípios aplicáveis a interpretação constitucional:
supremacia da constituição; presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder
público; interpretação conforme à constituição; unidade; razoabilidade; efetividade.
Premissas da nova interpretação:
a) papel da norma – muitas vezes a resposta constitucional adequada só se produz à luz do
problema, dos fatos relevante, analisados topicamente;
b) papel do juiz – torna-se coparticipante do processo de criação do direito, completando o
trabalho do legislador ao fazer valorações de sentido e realizar escolhas entre soluções
possíveis.

Neoconstitucionalismo e especificidade hermenêutica da interpretação

constitucional:
a) natureza moral da norma constitucional – moral passa integrar direito positivo, mas sem
esgotar-se nele.
b) caráter incompleto dos princípios constitucionais – linguagem constitucional enriquece,
mas perde precisão.
c) caráter argumentativo do direito constitucional – interpretação repleta de conceitos
controvertidos, em razão de critérios valorativos.
As tarefas de ponderação e justificação são o modus operandi de uma interpretação
constitucional criativa, não completamente legitimada pela separação de poderes

Neoconstitucionalismo e interpretação moral da constituição:

Tem duas faces:
a) responde a demanda de justiça substancial;
b) volta a um direito incerto.
Passa por uma eleição de valores que se creem prevalecentes, mas observando a trajetória
histórica do constitucionalismo voltada para limitação do poder e garantia dos direitos,
apresenta alguns problemas

Problemas da interpretação moral da constituição:

1- O neoconstitucionalismo entende que o agente consciente da interpretação evolutiva do
direito é o juiz constitucional e também o juiz ordinário, pois atua no caso concreto.
Gera o problema de compatibilidade com o equilíbrio dos poderes, porque substitui a tarefa
de decisões políticas do legislador e coloca debaixo da tutela jurisdicional.
2- Abre espaço para o perigoso “governo dos juízes” e em parte, ao governo dos juristas.
Perplexidades:
a) a discussão intersubjetiva é um valor fundamental da democracia e o processo
democrático é mais proveitoso que a reflexão individual, logo a superioridade moral do juízo
do juiz em relação à valoração do legislador não se explica;
b) debilita o princípio da autodeterminação das pessoas, coloca aos cidadãos debaixo da
tutela jurisdicional. Significa confiar tarefas de educação moral à aplicação do direito;
c) dissolvem as razões em favor do próprio processo democrático e a favor da persistência
da constituição, pois atribui ao sujeito mais irresponsável politicamente a tarefa de
reformular as decisões políticas de valor estabelecidas pelo processo democrático;
d) coloca o problema: quem controla o controlador?

3- A tutela dos direitos já não é confiada a palavra do direito, mas a interpretação moral do
juiz.
4- A aplicação dúctil do direito incide diretamente sobre a tutela dos direitos. Torna imóvel o
objetivo histórico da constituição e parte da idéia do “bom juiz dotado de bom critério”.
Porém não é bem assim que acontece. Sustentar a prevalência da justiça substancial do
caso concreto em relação a certeza da lei e apoiar a interpretação moral que supere a dura
aplicação, conduz a sobrepor o plano moral ao jurídico, deixando o direito a mercê das
crenças éticas do juiz individual, sem que o cidadão possa reivindicar sua tutela efetiva.
5- A possível aceitação da tese da necessidade de educação moral dos cidadãos numa
sociedade democrática, implica na crença de que sua realização deve ser feita pelo
legislador e não pelo juiz.

Pontos críticos do neoconstitucionalismo

Exige muito dos juízes no seu labor interpretativo, pois os obriga a dizer o direito mais além
das normas votadas pelos representantes do povo.
Também exige muito dos Poderes do Estado, o que é problemático quando a satisfação do
direito depende de prestações positivas dependentes de disponibilidade de recursos.
Propulsiona uma curva ascendente do justiciável.
A dogmática principialista que inicialmente emergiu para afirmar a normatividade da
constituição, muitas vezes tem se prestado ao contrário, por tornar tudo subjetivo (sentido
arbitrário).
A alegação de que o princípio da dignidade da pessoa humana seria responsável pela
(re)personalização de todos os direitos é complicada, porque nem todas as relações
jurídicas ou justificações normativas devem ou podem ser personalizadas.

-A Constituição não pode ser interpretada sem standards morais, haja vista sua relevância
em adaptar as normas jurídicas as consequências fáticas, mesmo que essa sincronia possa
acarretar uma certa insegurança jurídica na subsunção normativa.
-A Constituição , em países periféricos como o Brasil, deve buscar dar efetividade jurídica
aos dispositivos, principalmente os de natureza programática, satisfazendo a necessidade
dos hipossuficientes da sociedade. Tomar as promessas do texto constitucional realidade.
-Os direitos fundamentais se configuram como os mais importantes elementos para a
configuração do neoconstitucionalismo. Abre portas ao ativismo judicial, pois a clássica
separação dos direitos não parece mais corresponder às expectativas da sociedade em ver
concretizado os direitos fundamentais- esses, não se interpretam, se concretizam,
-Os direitos fundamentais são invioláveis. Não podem ficar restritos à formalidade. Devem
ser estabelecidos dentro da dialética das relações sociais.

Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo:
-Const liberal-Social-internacionalização pós 2 GM
-Estado de direito e constitucionalismo material : ampliam o alcance para várias áreas,
sobretudo quanto a efetivação de direitos fundamentais. O que revela o papel das
Constituições nas sociedades modernas: direitos fundamentais .
- Neoconstitucionalismo tem fundamento normativo e fundamento metodológico: pag 57

Fatos Históricos como causas do Neoconstitucionalismo:

-Fim da 2 GM= sistemas juridicos foram materialmente construídos a partir de
ordenamentos constitucionais e da importância de princípios fundamentais que refletiam
valores predominantes da ordem internacional(declarações feitas pela ONU, por exemplo).
O neoconstitucionalismo é uma construção feita a partir de necessidades mostradas por
fatos históricos.
-Primeiro: preservação de direitos humanos e humanitários contra
arbitrariedade(contrariedade) das leis(violações aos direitos humanos com amparo de leis
ex:nazismo) ; novos modelos de aliança entre países para evitar conflitos(ONU, UE);
diversidade interna de cada país, pluralismo que se assenta como um novo modelo de
convivência o que acentua a necessidade de um ordenamento jurídico com normativas
flexíveis que permitam comportar as diversidades ; capacidade do agente normativo tudo
prever- sec. XXI são acentuadas a complexidade e o dinamismo da sociedade
contemporânea-legislador nao consegue prever todas as hipóteses vividas na realidade
devido a intensa mutação- casas legislativas com diversidade(bom mas tem conflito)