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José Oscar Borges Fabiana Cavalcante Wyatt Keli Antunes Pereira Rosemeire Borges

Judite Nahas Fabianne C. L. Monteiro Laís Cristiane Pereira Simone Nunes da Silva
Mauricio Nahas Borges Fernanda Moreno N.Rezende Leticia R. de França Sônia Regina Preite Cury
Andréa Nahas Borges Fernanda O da Silva Borba Liliane A.L.P. Ponzio Valéria Di Fazio Galvão
Alex S. Menezes dos Santos Francine Bossolani Pontes Mariana R. de Mesquita Tabata Pereira de Oliveira
Anselmo P. Gavazzi Jr. Indayá C. Stoppa de Souza Paula S. Vergaças Squerdo Vanessa de Lima da Silva
Camila de Sousa Camurça Irene Schmitt Priccila Lopes Longo
Cristiana Maria Barbosa Janete de Deus Rafael Calemi Guimarães

P.
33.087
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 68ª VARA DO
TRABALHO DE SÃO PAULO /SP

Autos nº. 00003943020145020068

ROBERTO ASTERIO DE CASTRO GUERRA,


Reclamante, devidamente qualificado nos autos da
Reclamação Trabalhista em epígrafe, que move em face de
OAS EMPREENDIMENTOS S/A, por um de seus
advogados que esta subscreve, vem, respeitosamente, à
presença de Vossa Excelência, apresentar Réplica, cujo
teor a seguir passa a expor:

DO MÉRITO

A) DA CONTROVÉRSIA ACERCA DA JORNADA DE TRABALHO


ÔNUS DA PROVA

Compulsando os termos da defesa, notamos que a


reclamada controverteu a jornada de trabalho declinada pelo autor no item 02 da peça de
ingresso.

Rua Quirino dos Santos, n.º 72 - Barra Funda - São Paulo/SP - CEP: 01.141-020
www.advocaciaborges.adv.br - infoborges@borges.adv.br
PABX: (0 xx 11) 3393-3030
ADVOCACIABORGES
_____________________________________________________________
Sustenta a reclamada que o reclamante laborava das 09:00
as 18:00 horas, usufruindo de uma hora de intervalo para refeição e descanso.
Nesse passo, considerando que a reclamada sustenta a
inexistência de controle de jornada, pautada no exercício de um suposto cargo de
confiança, e na realização de labor externo, a teor da redação do art. 818 da CLT e art.
333, II do CPC, incumbe-lhe o ônus de provar suas alegações.

Denotasse dos autos a ausência de qualquer prova que


corrobore suas alegações.

Deste modo, de rigor o reconhecimento da jornada de


trabalho apontada no item 02 da causa de pedir.

B) DAS HORAS EXTRAS

DA INEXISTÊNCIA DE CARGO DE CONFIANÇA

No que tange as horas extras a reclamada argumenta que o


obreiro exercia cargo de confiança, nos termos do artigo 62, II da CLT.

Com efeito, ao alegar o exercício de cargo de confiança,


compete à reclamada o ônus da prova do fato impeditivo ao direito do reclamante, a teor
do disposto no art. 818 da CLT e 333, II, do CPC.

Nesse mesmo caminho perfilha a jurisprudência do


TRT/SP:

CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA


CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO. O cargo de
confiança previsto no artigo 62, II, da CLT
exige para a sua configuração que o empregado
detenha amplos poderes de mando e gestão, aos
quais se equiparam, para efeito do disposto
neste artigo, os diretores e chefes de
departamento ou filial. Ante a alegação de fato
impeditivo de direito, a reclamada atraiu para si
o ônus da prova, nos termos dos artigos 818 da
CLT e 333, II, do CPC, encargo do qual não se
desvencilhou, tendo em vista o conjunto
probatório produzido nos autos. (RO -
REL: SERGIO ROBERTO RODRIGUES -
ACÓRDÃO: 20130891910 - TURMA: 11ª

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ADVOCACIABORGES
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PROC: 00018720420115020319 A28 -
PUBL: 27/08/2013)

Imperioso observar que a reclamada não comprova suas


assertivas, inclusive tendo em vista que não colacionou aos autos qualquer documento
que comprove a alegada fidúcia especial que diferenciava as atividades do autor.

E neste sentido, compete ao autor tecer algumas


considerações, acerca dos documentos juntados pela reclamada.

Sustenta a reclamada que o autor tinha poderes plenos de


gestão, mencionando os documentos 10 e 11 juntados com a defesa, todavia, referidos
documentos nada comprovam.

Isto porque, os documentos 10 e 11 juntados com a defesa


retratam tão somente um repasse de informações, na medida em que no corpo do
documento, o reclamante informa que a funcionária seria admitida conforme e-mail de
André Mussi (seu superior hierárquico).

É inegável que o reclamante estava apenas cumprindo


ordens de seu superior ANDRÉ MUSSI.

O reclamante pede vênia para transcrever parte do


documento 10:

(...) Segue foto e curriculum de candidata


HELLIGRECCI MARIA BATISTA DE SOUZA,
selecionada para ser contratada como TST para
realizações de “diagnósticos” nas obras Jd. Campo
Grande / RJ e Solaris / Guarujá.
Conforme e-mail de André Mussi, a contratação
está prevista para 01 de dezembro próximo,
mesma data que a TST Amanda assume a obra
Absoluto. (...)

O depoimento pessoal prestado pelo reclamante também


foi nesse sentido:
Depoimento pessoal do(a) autor: que o depoente
não indicava ou selecionava candidatos à vara de
emprego; que a respeito do doc. 10 da defesa,
informa que enviou o email, mas nunca fez
entrevista ou selecionou candidatos; que acredita
que a Sra.. Helligrecci Maria deve ter sido
selecionada pelo pessoal de RH da obra; que o

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depoente enviou o doc. 11 da defesa, mas informa
que foi o Sr.. Andre Mussi quem decidiu dispensar
sem justa causa o funcionário que havia pedido
demissão; (...)
Destarte, que o reclamante não estava no topo da
pirâmide hierárquica do local em que trabalhou, sendo certo que ao revés do que
pretende nos fazer crer a reclamada, reportava-se sempre aos seus superiores.

Para comprovar a inexistência de autonomia, o


reclamante colaciona parte do depoimento prestado pela reclamada, in verbis:

Depoimento pessoal do preposto do(s) réu(s):


(...) que o reclamante estava subordinado ao
Sr.André Mussi e também ao gerente Claudio,
que era superior do Sr.. Andre (...)

Outrossim, o reclamante destaca a ausência de


impugnação acerca do ORGANOGRAMA anexada pelo reclamante as fls. 97 dos
autos.

Outrossim, embora a reclamada sustente que o reclamante


percebia salário diferenciado, denotasse dos autos a inexistência de pagamento da
gratificação de 40%, conforme previsto no § único do art. 62, II da CLT.

No que concerne ao salário diferenciado, notadamente a


reclamada utilizou como parâmetro os rendimentos auferidos por técnicos de
segurança, olvidando-se em demonstrar a média salarial de empregados que
exerciam a mesma função que o reclamante.

É cediço, que os detentores de cargo de confiança, na


sistemática do direito positivo brasileiro, são aqueles cujos titulares estejam: a)
investidos de mandato, em forma legal, exerçam encargos de gestão e, pelo padrão
mais elevado de vencimentos, se diferenciem dos demais empregados; ou b) que,
mesmo sem mandato, sejam exercentes de cargos de gestão, cujo salário, já incluída
a gratificação de função, tenha valor inferior ao do respectivo salário efetivo
acrescido de 40% (quarenta por cento), na dicção do art. 62, da CLT, na redação
originária ou na que lhe foi dada pela Lei nº 8.966, de 27/12/94, conforme o caso.

Releva pontuar que esses requisitos, em ambas as


hipóteses, devem estar presentes, cumulativamente, para caracterizar o cargo de
confiança.

Na visão de Valentim Carrion, cargo de confiança é aquele


no qual, para o seu exercício, o empregado tenha poder e autonomia “nas opções

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importantes a serem tomadas, poder este em que o empregado se substitui ao
empregador” (COMENTÁRIOS À CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO,
VALENTIN CARRION, 26ª edição, pág. 112), ou seja, o empregado representa o
empregador frente a terceiros e até com ele se confunde (art. 62 da CLT).

Ora, se o reclamante não recebia nenhuma gratificação de


função, e tão pouco possuía autonomia para representar o empregador perante terceiros,
não há que se falar em exercício de cargo de confiança.

Ademais, a hipótese do inciso II do artigo 62 da CLT é


aquela que exige confiança excepcional, na qual o empregado ostenta poderes de
representação e decisão, podendo inclusive obrigar o empregador em suas relações
com terceiros, não se submetendo à fiscalização imediata ou direta a não ser a
genérica de regulamentos e normas internas, ou seja, com amplos poderes de mando e
gestão, o que não se evidencia no caso em tela.

Constata-se que tal nível de confiança nem de longe


restou configurado na relação havida entre as partes.

Ademais, em face do princípio da primazia da realidade


que informa o Direito do Trabalho, pouco importa o cargo, ou seja, o nomen juris dado
pelo empregador à atividade do empregado, e sim, os misteres efetivamente exercidos
por este, para que conclua sobre a incidência ou não da limitação legal de jornada.

A jurisprudência do TRT/SP tem entendimento


massacrante neste sentido:

Cargo de Confiança. Exceção prevista no art.


62, II, da CLT. Não enquadramento. Horas
extras devidas. A realidade evidenciada nos
autos não permite a observância da exceção
prevista no art. 62, II, da CLT, posto que
apesar da nomenclatura do cargo ocupado -
coordenadora de recursos humanos - não restou
provado que a autora possuía poderes de mando
e gestão, revestindo-se as atribuições de uma
fidúcia especial e diferenciada, fazendo jus às
horas extras, em razão da extrapolação ao
horário normal de labor. (RO - REL: WILMA
GOMES DA SILVA HERNANDES - ACÓRDÃO:
20120807739 - PROC: 00834004320075020079
TURMA: 11ª - PUBLICAÇÃO: 24/07/2012)

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RECURSO ORDINÁRIO. CARGO DE


CONFIANÇA. A exceção prevista no art. 62, II
da CLT exige que o desempenho de cargo de
confiança seja equivalente à representação da
figura do empregador, não bastando a simples
designação do nome dado ao cargo ocupado pelo
empregado. A exceção prevista no art. 62, II
da CLT exige que o desempenho de cargo de
confiança seja equivalente à representação da
figura do empregador, não bastando a simples
designação do nome dado ao cargo ocupado pelo
empregado. Para excluir o empregado da
proteção legal da jornada é necessário que este
exerça, de fato, atos de gestão. Neste sentido
o entendimento da doutrina e da jurisprudência
dominante. (RO - REL: MARCELO FREIRE
GONÇALVES - ACÓRDÃO: 20121262426 -
PROC: 20120070893 - TURMA: 12ª -
PUBLICAÇÃO: 31/10/2012)

Nesse passo é inegável concluir que o reclamante não


detinha quaisquer poderes que o diferenciasse dos demais empregados, logo, não exercia
cargo de confiança, razão pela qual se impõe a procedência do pedido a teor do item “f”
do rol de pedidos.

C) DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

Caso não se entenda pela inexistência do cargo de


confiança, sucessivamente, nos termos do § único do art. 62 da CLT, o reclamante faz
jus ao pagamento da gratificação de função em um percentual de 40% de seu salário
efetivo, conforme postulado no item “g” do rol de pedidos.

D) DO LABOR EXTERNO E DA EXISTÊNCIA DO CONTROLE DE


JORNADA

Como se não bastasse, a reclamada ainda sustenta que o


reclamante laborava sem possibilidade de controle de jornada, eis que desempenhava
labor externo.

Assim, é inequívoco que a reclamada atraiu para si o


encargo da prova, conforme redação do artigo 62, I da CLT, combinado com o art. 818
da CLT e 333, II do CPC.

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Nesse mesmo caminho perfilha a jurisprudência do


TRT/SP:

HORAS EXTRAS. SERVIÇO EXTERNO. ÔNUS


DE PROVA DA RECLAMADA. NÃO
DEMONSTRADO. DEVIDAS. Ao invocar a
exceção prevista no art. 62, do Estatuto
Consolidado, de que o autor se ativava em
jornada externa, incompatível com a fixação de
horário de trabalho, a recorrente atraiu para si
o ônus da prova, de tais assertivas, nos exatos
termos do preconizado pelo art. 333, II, do
Código de Processo Civil, ônus do qual não se
desvencilhou. Assim, resta devido o pagamento
do labor em sobrejornada. (RO - REL: SORAYA
GALASSI LAMBERT - ACÓRDÃO:
20120450911- PROC: 00588002920105020086
TURMA: 17ª - PUBL: 27/04/2012)

É cediço, que por se tratar de uma exceção à regra, que


determina a obrigatoriedade do controle de jornada, por força do que dispõe o artigo 74,
§2º da CLT, cabe exclusivamente à reclamada fazer prova da impossibilidade de controle
da jornada face o labor externo. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

Horas extras. Trabalho externo. Ao alegar a


existência de trabalho externo, não sujeito a
controle de jornada, a reclamada atrai para si o
ônus da prova neste aspecto (art. 818, CLT c.c.
art. 333, II, CPC) e, se dele não se
desvencilhar, deve prevalecer que a jornada do
reclamante era controlada, notadamente quando
as declarações da testemunha ouvida convergem
neste sentido, devendo ser condenada a reclamada
no pagamento de horas extras e reflexos em
função da jornada comprovada por meio da prova
testemunhal.” (RO - REL: ADALBERTO MARTINS,
ACÓRDÃO: 20111392947, TURMA: 14ª, PROC:
01060003020105020022, PUBL: 28/10/2011)

Insta salientar que o simples fato do reclamante exercer


função externa não permite a lógica conclusão de que o controle de sua jornada não era
possível. O que interessa para fins de aplicação do artigo 62, I da CLT é que o trabalho

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não seja fiscalizado nem minimamente controlado, de forma a impossibilitar a aferição
da real jornada de trabalho e, por conseguinte, do labor extraordinário1.

Neste contexto, o saudoso Valentim Carrion em sua obra


Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho (2003 - página 112) discorrendo sobre
o assunto, ministrava:

Serviços Externos: o que caracteriza este grupo


de atividades é a circunstância de estarem todos
fora da permanente fiscalização e controle do
empregador; há impossibilidade de conhecer-se o
tempo realmente dedicado à empresa. É o caso do
cobrador em domicílio ou do propagandista etc.
Mesmo externo, se estiver subordinado a
horário, deve receber horas extraordinárias
(Maranhão, Direito do Trabalho, p.77). Também
serão devidas se a produção, sendo mensurável,
não puder ser realizada senão ultrapassando a
jornada normal. É o caso do motorista de
caminhão, perfazendo percurso determinado entre
certas cidades, cuja quilometragem exige
fatalmente tempo superior ao de oito horas. Mas a
jurisprudência e a regulamentação administrativa
ultrapassaram a restrição legal (CLT, art.62) e a
interpretação restrita acima sugerida,
generalizando a obrigatoriedade da ficha individual,
papeleta ou registro de ponto, que devem ficar em
poder do empregado (Port. 3.626/91, v. Índ. Leg.);
a omissão poderá modificar em seu favor o ônus da
prova do empregado em juízo, desde que haja
indícios veementes de horário prorrogado
frequentemente (grifo nosso)

Caindo por tela à alegação de impossibilidade de controle


de jornada, sobejava-lhe a obrigação de carrear aos autos tais documentos, consoante o
disposto no artigo 74, §2º da CLT. Impõe-se, desta forma, aplicação do entendimento
pacificado pela Súmula 338, I do TST, com a presunção de veracidade da jornada
aduzida pelo reclamante, e inversão do ônus da prova, que passa a ser da reclamada.

Desta forma, ponderando os fatos e motivos acima


alinhavados, impõe-se a procedência do pedido, conforme postulado no item “f” do rol
de pedidos.

1
Maurício Godinho Delgado in Curso de Direito do Trabalho, 10ª ed., Ed. LTr, 2011, p. 844

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E) DAS DIÁRIAS NÃO ADIMPLIDAS

É indiscutível nos autos que o autor tinha direito ao


recebimento de R$ 50,00 a título de “diária” pelas viagens realizadas a serviço da
reclamada.

A prior, insta ao autor destacar que a reclamada não


controverteu a média de viagens apontada no item 04 da peça exordial, ensejando
na aplicação do art. 302 do CPC.

A reclamada aduz em sua peça defensiva, que as diárias


devidas ao autor foram solvidas, pautando-se no documento de fls. 14 do volume em
apartado para corroborar sua afirmaão.

Todavia, a reclamada age com extrema deslealdade


processual e má-fé, pois referidos pagamento referem-se a reembolso de gastos com
alimentações, conforme restou bem esclarecido pelo autor em seu depoimento
pessoal:

Depoimento pessoal do(a) autor: (...) que todos


os empregados da área de segurança recebiam
R$ 50,00 nas viagens, mas depoente nunca
recebeu tal valor; (...) que com relação aos
comprovantes de depósitos juntados com a
defesa (doc. 14), informa que os valores
depositados se referem a reembolso de despesas
de viagem (refeições, lanches, entre outras);
(...)

Tal fato é corroborado através dos documentos 60/69


anexados pelo reclamante na peça de ingresso, onde está comprovado de modo
robusto e inquestionável que os valores apontados pela reclamada referem-se a
reembolso de despesas.

Consoante se infere da redação do art. 464 da CLT, as


verbas pagas serão comprovadas através do competente recibo de pagamento, portanto,
não havendo referido comprovante de pagamento de diárias, de rigor a procedência do
pedido nos termos pleiteados no item “h” do rol de pedidos.

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Considerando a clara intenção de levar este juízo em erro,
de rigor que se aplique multa por litigância de má-fé e multa por dano processual, ambas
em favor do reclamante.

F) DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E REINTEGRAÇÃO


DO RECLAMANTE

É inequívoco nos autos que o reclamante foi


injustamente dispensado em 07/03/2012.

Igualmente, é inegável que no dia 15 de fevereiro de 2012,


o reclamante foi submetido a intervenção cirúrgica de artroplastia com fixação tendinosa
no ombro direito.

Em virtude da cirurgia o reclamante obteve afastamento


previdenciário, - NB 550.518.713-3 - com início em 26/03/2012. Observa-se dos
documentos de fls. 108/109 dos autos que o benefício NB 550.518.713-3 foi cessado
apenas em 03/06/2013.

Cioso registrar que a reclamada tinha plena ciência acerca


da intervenção cirúrgica, bem como do consequente afastamento médico do reclamante, a
teor do depoimento prestado pelo preposto, veja-se:

Depoimento pessoal do preposto do(s) réu(s):


(...) que a empresa tinha ciência da cirurgia do
reclamante realizada no dia 15/02/2012 (...)

Dessa forma, em conformidade com o disposto no art.


476 da CLT, o contrato de trabalho do reclamante encontrava-se SUSPENSO desde
a data de início do afastamento previdenciário.

Portanto, a demissão do reclamante é NULA DE PLENO


DIREITO, na medida em que violou expressamente a regra do art. 471 da CLT.

A jurisprudência deste E. TRT/SP ratifica esse correto


posicionamento, veja-se:

AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO E PLANO


DE SAÚDE: O afastamento previdenciário, seja
por licença para tratamento de saúde, seja por
concessão de aposentadoria por invalidez, não
extingue o contrato de trabalho, mas apenas o

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suspende, conforme previsto nos artigos 475 e
476 da CLT, além dos artigos 47 e 63 da Lei
8213/1991, esteja ou não o afastamento
relacionado com acidente de trabalho ou
moléstia profissional. Neste mesmo sentido, o
entendimento consubstanciado na bem lançada
Súmula 160 do Colendo TST e na igualmente
bem colocada Súmula 217 do Excelso STF, que
garantem o retorno do empregado ao seu posto,
no caso de restabelecimento da capacidade
laborativa. Recurso do reclamante provido no
particular. (RO – REL. RICARDO VERTA
LUDUVICE - ACÓRDÃO: 20140520575 -
PROCESSO: 00008626620105020251 A28 -
TURMA: 11ª - PUBLICAÇÃO: 02/07/2014)

Concessão de auxílio-doença. Suspensão do


contrato de trabalho. Nulidade da dispensa.
Direito à reintegração. (RO EM RITO
SUMARÍSSIMO - REL: RAFAEL E. PUGLIESE
RIBEIRO - ACÓRDÃO: 20101053449 -
TURMA: 6ª - PROC: 02180200944102008 -
PUBL: 28/10/2010)

RESCISÃO - CONTRATO SUSPENSO -


IMPOSSIBILIDADE - - Restou incontroverso
nos autos que o reclamante, no ato da demissão,
encontrava-se afastado, percebendo auxílio-
doença. O contrato de trabalho, portanto,
estava suspenso, restando impossível o ato
demissional naquela oportunidade, ainda que
ultrapassado o prazo de cinco anos de
afastamento do obreiro, eis que, o ato de
concessão da aposentadoria por invalidez não foi
consumado pelo órgão competente. (RO -
REL: ODETTE SILVEIRA MORAES
ACÓRDÃO: 20090229511 - PROC: 0243220
0608902003 - TURMA: 2ª- PUBL:17/04/2009)

Diante do exposto, deve ser reconhecida a suspensão do


contrato de trabalho do reclamante a partir de 15 de fevereiro de 2012 a 03 de junho de
2013, com consequente nulidade da dispensa ocorrida em 07 de março de 2012,
consoante se infere do item “a” do rol de pedidos.

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Após o reconhecimento da nulidade da demissão, o


reclamante deverá ser reintegrado ao quadro de empregados da reclamada, devendo a
reclamada efetuar o pagamento de todas as verbas contratuais devidas desde a data da
injusta demissão, até a data da efetiva reintegração, consoante pleiteado no item “b” do
rol de pedidos.
Todavia, na hipótese de não reintegração pela reclamada,
sucessivamente deverá a mesma ser condenada no pagamento das verbas rescisórias
decorrentes da injusta dispensa, nos termos do item “c” e sucessivamente, nos termos do
item “d” do rol de pedidos.

G) RESSARCIMENTO DAS DESPESAS MÉDICAS

É inegável a existência dos gastos arcados pelo autor em


decorrência da não cobertura do plano de saúde.

A reclamada não contesta os valores apontados pelo


reclamante na peça de ingresso, limitando-se a sustentar a inexistência de
responsabilidade, portanto, procede o pedido do item “i” do rol de pedidos.

H) MULTA FUNDIÁRIA SOBRE O FGTS DAS VERBAS POSTULADAS

Vale salientar que conforme os pedidos formulados, todas


as verbas de caráter salarial devem refletir no FGTS. Ademais, considerando a dispensa
imotivada do reclamante, deve a reclamada ser condenada no pagamento da multa
fundiária de 40% sobre as verbas pleiteadas que incidirem no FGTS, conforme item “j”
do rol de pedidos.

I) DO DANO MORAL EXTRAVIO DA CTPS

De início o reclamante destaca a confissão quanto ao


extravio da CTPS, a qual pede licença para abaixo transcrever:

A patrona da ré reconhece o extravio e informa


que a empresa não se opõe a fazer o registro do
contrato de trabalho do reclamante na nova
CTPS do autor

Ante a expressa confissão da reclamada, o pedido de


indenização pelo extravio da CTPS procede.

Isto porque, a teor da redação do art. 29 da CLT, a CTPS é


um documento essencial ao trabalhador, e isso tanto é verdade, que a legislação exige
que sua entrega ao empregador seja realizada mediante recibo, para que ser

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responsabilize acerca da posse e guarda do documento. O mesmo ocorro na ocasião da
devolução da CTPS.

Assim, é inegável que a reclamada foi no


mínimo negligente.

Cioso salientar, que não há como se conjecturar que o


extravio da CTPS, que permite ao autor a formalização de novos contratos, e obviamente
o recebimento de salários, não cause perturbações, angustia e sofrimento.

Evidente que o extravio da CTPS implicou em enormes


transtornos ao autor, pois, em que pese a hipótese de utilização das informações
constantes do CNIS pelo INSS para o cálculo do salário de benefício, em face da
presunção de veracidade de que goza o documento, trata-se de importante ferramenta
para a comprovação de vínculos anteriores, liberação de FGTS e obtenção do seguro
desemprego.

A reclamada agiu de forma inadequada ao tratar a questão,


e portanto, deve responder pelos danos causados.

Assim, é evidente a existência de culpa da reclamada, que


não se desincumbiu de comprovar a efetiva devolução ao reclamante, portanto, presente
o nexo de causalidade, elemento da responsabilidade civil, cabendo indenização por
danos morais nos termos do art. 186 e 927 do Código Civil.

O Egrégio TRT/SP também perfilha deste posicionamento:

EXTRAVIO DE CTPS SOB CUSTÓDIA DO


EMPREGADOR. CULPA. DANO MORAL. DEVER
DE INDENIZAR. A CTPS será apresentada
contra recibo, cuja ausência faz presumir a não
devolução. A falta de zelo com documento
alheio, somada aos transtornos decorrentes da
perda ao obreiro enseja a reparação moral.
Incidência dos artigos 29 da CLT, c.c. art. 186
e 927 do Código Civil. (RO - REL: SERGIO
WINNIK - ACÓRDÃO: 20121406789 - PROC:
20120082230 - TURMA: 4ª-PUBL:11/01/2013)

Dano moral. Extravio de CTPS pelo empregador.


Descumprimento do prazo de devolução e
prejuízo ao exercício de direitos legalmente
reconhecidos (CLT, arts. 29 e 40). Indenização

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devida. (RO - REL: LUIZ EDGAR FERRAZ DE
OLIVEIRA - ACÓRDÃO: 20100511893 -
PROCESSO: 01019200944602009
- TURMA: 6ª PUBLICAÇÃO: 11/06/2010)

Desta forma, ponderando os motivos acima alinhavados, de


rigor a procedência do pedido, nos exatos termos do item “k” do rol de pedidos.
J) DO ASSÉDIO MORAL

O que justifica a indenização pleiteada são os prejuízos


vividos pelo reclamante, que foi ofendido em sua dignidade.

A priori, o reclamante destaca, que havendo a reclamada


apresentado tese impeditiva do direito perseguido, de rigor que se proceda a inversão do
ônus da prova, cabendo a empregadora desconstituir a prova produzida pelo reclamante.

Quanto ao fornecimento de epi´s, embora a reclamada


afirme a entrega, olvidou-se de juntar a ficha de registro comprobatória de entrega
dos equipamentos individual de proteção. Igualmente, a reclamada não logrou
comprovar o recebimento de material administrativo ao reclamante, prova
eminentemente documental.

Ademais, no que concerne à ausência de entrega de


materiais, o preposto confirmou a assertiva em seu depoimento pessoal:

(...) que o autor não recebeu máquina


fotográfica (...) que o reclamante recebeu o
computador cerca de um mês após a admissão
(...) que é possível que a senha do computador
do reclamante tenha demorado um período para
ser liberada (...)

No que tange ao impedimento de comparecimento em


reuniões, notadamente, a reclamada não logrou comprovar que o reclamante
participou da reunião datada de 14/12/2011, ônus que lhe incumbia, na medida em
que é a possuidora do documento.

Outro ponto inequívoco nos autos está no fato do médico da


reclamada considerar o reclamante apto ao labor, mesmo ciente de seu impedimento
impedido, bem como do seu afastamento previdenciário, cabendo nessa oportunidade a
transcrição abaixo:

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Depoimento pessoal do preposto do(s) réu(s): que
a empresa tinha ciência da cirurgia do
reclamante realizada no dia 15/02/2012 (...)

O extravio da CTPS também é inequívoco nos autos,


consoante confessado pela patrona da ré em audiência, havendo comprovado que o
reclamante estava impedido de assinar o PCMAT em virtude de atitude praticada
pela reclamada.

A seguir o reclamante pede vênia para transcrever as


alegações rechaçadas, mas não desconstituídas pela reclamada:

atitudes hostis/ intuito Procedimento do assediador

 privá-lo do acesso aos  O Reclamante não recebeu os EPI recomendados, tendo o


instrumentos de trabalho Coordenador de Segurança e Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo de
Amorim determinado que o Reclamante negociasse diretamente com os
Gerentes de Contrato das obras o fornecimento dos EPI. Isso implica que
quem seria fiscalizado (Gerentes de Contratos) deveriam fazer um favor
ao fiscal (Reclamante).

 Foi assim que o Reclamante teve que negociar para receber um


par de calçado de segurança (botas) e 2 camisas personalizadas da
reclamada do gerente do contrato da Obra L´Orange (SP), Engº Icaro de
Assunção Gomes. Do gerente do contrato da Obra Ilhas de Itália (SP),
Engº Braulio Gilberto Lopes, recebeu 2 camisas personalizadas da
empresa e, do gerente do contrato da Obra Illuminato Residence / Águas
Claras – DF, Engº Allan Alves, um outro par de Calçado de Segurança
(botas) e 2 outras camisas personalizadas.

 privá-lo do acesso aos  O Reclamante não recebeu material administrativo para trabalhar,
instrumentos de trabalho tendo o Coordenador de Segurança e Meio Ambiente Engº. André Mussi
Melo de Amorim determinando que o Reclamante utilizasse de seu
próprio notebook e sua própria máquina fotográfica, bem como
determinava que o Reclamante negociasse com o departamento de
Engenharia da obra o uso de impressoras e papéis de impressão.

 é desacreditado diante  Era praxe do Coordenador de Segurança e Meio Ambiente Engº.


dos colegas, superiores ou André Mussi Melo de Amorim responder os e-mails recebidos do
subordinados Reclamante com textos onde expunha, implicitamente ou explicitamente,
supostos entendimentos errôneos do Reclamante. Cópias dessas respostas
eram, via de regra, enviadas aos Técnicos de Segurança do Trabalho
subordinados hierarquicamente ao Reclamante, com o intuito de criar uma
imagem de inadequação do Reclamante à cultura da empresa visando
deteriorar suas condições de trabalho, conforme demonstram os
documentos em anexo.

 não lhe transmitir mais  Somente em 27 de outubro de 2011, após 2 meses de contratado,
as informações úteis para o Coordenador de Segurança e Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo
a realização de tarefas. de Amorim se lembrou de comunicar ao Reclamante que “sempre

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registramos os treinamentos com fotos para divulgar na Intranet.”. Desta
forma, prejudicou a divulgação dos serviços desenvolvidos pelo
Reclamante junto à reclamada.

 privá-lo do acesso aos  No dia 03 de novembro de 2011, o Coordenador de Segurança e


instrumentos de trabalho Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo de Amorim cobrou do
Reclamante a falta da assinatura legal nos documentos PCMAT das obras
de São Paulo e Brasília. O Reclamante lembrou-lhe que, em decorrência
do extravio de sua CTPS pela reclamada estava impedido de entrada no
pedido de visto no CREA de Brasília e São Paulo, o que o impossibilita de
registrar e recolher ART - Anotação de Responsabilidade Técnica de
cargo/função, inviabilizando assumir a responsabilidade pelos
documentos PCMAT, prejudicando seu currículo profissional.

 No dia 14 de novembro de 2011, depois de demorados pedidos e


 privá-lo do acesso aos negociações, o Reclamante recebeu um notebook, em consignação. No
instrumentos de trabalho entanto, o Reclamante viu-se impossibilitado de utiliza-lo, uma vez que o
notebook veio com senha de acesso não fornecida ao Reclamante, o que
inviabilizou seu uso até que, após outra série de pedidos e negociações, foi
desbloqueado o notebook, podendo ser utilizado a partir de 18 de
novembro de 2011.

 No dia 22 de novembro de 2011, o Reclamante fez visita técnica


 contestar ao MTE/SRTE do DF para tratar sobre projeto e aprovação do EPC
sistematicamente todas as “guarda-corpo”, uma prerrogativa da formação acadêmica do Reclamante.
suas decisões. Apesar desse assunto ser uma preocupação constante dos Gerentes dos
Contratos, o Coordenador de Segurança e Meio Ambiente Engº. André
Mussi Melo de Amorim repreendeu o Reclamante, alegando que uma
empresa escolhida por ele faria esse trabalho e que eu estava proibido de
falar desse assunto com os Gerentes dos contratos do DF e SP.

 No dia 28 de novembro de 2011, o Coordenador de Segurança e


 não lhe transmitir mais Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo de Amorim, sabedor que o
as informações úteis para Reclamante agendara exames médicos na manhã desse dia (Clínica
a realização de tarefas Ortocenter, Dr. Renato Bastos Pereira, cirurgião ortopedista) não o
informou que o Gerente de QSMS RS Engº Cláudio Calasans viria de
 induzir a vítima ao Salvador para capitanear uma reunião na obra Ilhas de Itália às 08:00h,
erro fazendo com que o Reclamante chegasse atrasado, prejudicando sua
imagem junto ao Gerente de QSMS RS Engº Cláudio Calasans.

 No dia 07 de dezembro de 2011, estando o Reclamante


 utilizam informações insatisfeito com as constantes agressões verbais e atitudes hostis do
desdenhosas para Coordenador de Segurança e Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo de
qualificá-lo Amorim, o Reclamante fez chegar ao Diretor Técnico da reclamada, Dr.
Paulo Gordilho, um pedido de reunião para tratar do assunto “desrespeito
 é desacreditado diante profissional e pessoal” que vinha sofrendo. Prontamente agendada, a
dos colegas, superiores ou reunião aconteceu no dia 20 de dezembro de 2012, onde estiveram
subordinados presentes, além do Reclamante, seus superiores hierárquicos, o Gerente de
QSMS RS Engº Cláudio Calasans e o Coordenador de Segurança e Meio
 retirar o trabalho que Ambiente Engº. André Mussi Melo de Amorim. Nessa reunião, da qual
normalmente lhe compete não foi gerada uma ata, o Reclamante expôs todos os vilipêndios a que
vinha sendo submetido pelo do Coordenador de Segurança e Meio
 retirar da vítima a Ambiente Engº. André Mussi Melo de Amorim, tais como:
autonomia  Constantemente, o chamar de “velho” e de “não ter habilidade”, uma
das vezes na frente do seu subordinado, Técnico de Segurança do
 criticar seu trabalho de Trabalho Renato Cotta, dentro da obra L´Orange (SP);

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forma injusta ou  Constantemente, dizer que a experiência profissional de 37 anos do
exagerada Reclamante não interessava à OAS Empreendimentos Ltda.;
 Constantemente, enviar respostas a e-mails do Reclamante com
conotação de antipatia e demérito, muitas vezes com cópia para os
subordinados do Reclamante, com o intuito de atentar contra a sua
dignidade;
 Retirar do Reclamante o trabalho de especificar e projetar o EPC
“Guarda Corpo”, atribuição que legalmente lhe competia, com o intuito de
deteriorar as condições de trabalho do Reclamante junto aos Gerentes de
Contrato das obras do DF e de SP;
 No dia 15 de dezembro de 2011, ter denegrido a atuação profissional
do Reclamante perante o Gerente do Contrato Engº Allan Alves (DF), por
e-mail, com os dizeres: “Allan, Peço que a partir de agora trate os
assuntos de Segurança diretamente comigo. Guerra parece não entender as
orientações recebidas”;
 A partir de 15 de dezembro de 2011 postergou em um mês e sem
motivo aparente, o agendamento de visitas às obras do DF, comandadas
pelo Gerente do Contrato Allan Alves, no intuito de fazer crer que o
Reclamante trabalhava com desídia no desempenho das respectivas
funções.

 retirar da vítima a  No dia 14 de dezembro de 2011, o Reclamante foi impedido pelo


autonomia Coordenador de Segurança e Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo de
Amorim de participar da reunião de apresentação das diretrizes de Meio
 não lhe transmitir mais Ambiente na obra Max Home & Mall, em Águas Claras – DF, quando
as informações úteis para todos os Técnicos de Segurança do Trabalho, subordinados do
a realização de tarefas Reclamante, estiveram presentes, ministrada pela Engª de Meio Ambiente
Viviane Gomes Rocha, da reclamada.
 retirar o trabalho que
normalmente lhe compete

 é posto separado dos  No dia 15 de dezembro de 2011, o Coordenador de Segurança e


outros Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo de Amorim endereçou e-mail ao
Engenheiro Gerente do Contrato das Obras de Águas Claras – DF, Engº
 retirar da vítima a Allan Alves, com o intuito de denegrir as imagens profissional e pessoal
autonomia do Reclamante, bem como promover seu isolamento nas obras em curso
na cidade de Águas Claras / DF, com os dizeres: “Allan, Peço que a partir
de agora trate os assuntos de Segurança diretamente comigo. Guerra
parece não entender as orientações recebidas”

 criticar seu trabalho de  No dia 17 de dezembro de 2011, atendendo a uma solicitação do


forma injusta ou Coordenador de Segurança e Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo de
exagerada Amorim feita a todos os integrantes da equipe, o Reclamante apresentou
as sugestões que acreditava deveriam ser feitas no documento “Diretrizes
de QSMS”. No dia seguinte, o Coordenador de Segurança e Meio
Ambiente Engº. André Mussi Melo de Amorim envia um e-mail ao
Reclamante descartando toda a possibilidade de acatar quaisquer das
sugestões, dizendo que “reforço mais uma vez que é importantíssimo que
você se afine conosco”.

 utilizam informações  No dia 28 de janeiro de 2012 o Coordenador de Segurança e


desdenhosas para Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo de Amorim, por telefone,
qualificá-lo acusou o Reclamante de ser “politiqueiro” (Diz-se do indivíduo que

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pratica a baixa política, usando de processos pouco corretos; Política
reles e mesquinha de interesses pessoais), em virtude das conversas
profissionais que mantinha com os Gerentes de Contrato das obras de SP /
DF. Essa acusação foi ouvida no “viva voz” pela Técnica de Segurança do
Trabalho Amanda Freitas (obra Ilhas de Itália - SP).

 superiores  No dia 30 de janeiro de 2012, atendendo à orientação do próprio


hierárquicos ou colegas Coordenador de Segurança e Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo de
não dialogam com a Amorim, o Reclamante endereçou e-mail ao seu superior hierárquico,
vítima Gerente de QSMS RS Engº Cláudio Calasans, manifestando seu
descontentamento e inconformismo com as constantes atitudes
desrespeitadoras que continuava sendo alvo, a despeito da recente reunião
havida com o Diretor Técnico da OAS Empreendimentos Ltda., Dr. Paulo
Gordilho,. O Gerente de QSMS RS Engº Cláudio Calasans não se dignou
a tomar nenhuma providência, nem mesmo uma resposta ao Reclamante.

 não levam em conta  No dia 15 de fevereiro de 2012 o Reclamante foi operado no


seus problemas de saúde ombro direito de um rompimento traumático do tendão supraespinhoso.

 não levar em conta  No dia 29 de fevereiro de 2012, apenas 2 (duas) semanas após ser
recomendações de ordem operado, o Reclamante foi submetido a avaliação médica pelo Médico do
médica indicadas pelo Trabalho da reclamada, Dr, Nelson Salles Neto, que o considerou “apto”
médico do trabalho para retornar ao trabalho, alegando que o Reclamante poderia exercer suas
atividades nas obras do DF, SP e RJ, dentro de um escritório
administrativo até seu completo restabelecimento. Essa decisão foi
tomada a despeito do Reclamante ter apresentado atestado médico emitido
pelo médico ortopedista cirurgião Dr. Paulo Fernando Lourenço
recomendando seu afastamento do trabalho por 30 dias devido à cirurgia
no ombro direito e de estar, ainda, com pontos cirúrgicos no ombro direito
e usando tipoia.

 Não obstante o estado de saúde do autor e o afastamento do


mesmo devido á cirurgia realizada, a reclamada, em pleno período de
afastamento, procedeu à dispensa injustificada do reclamante.

 No dia 29 de fevereiro de 2012, o Coordenador de Segurança e


 pressioná-lo para que Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo de Amorim, em função da
não faça valer seus avaliação médica de aptidão do Reclamante para o trabalho, determinou
direitos que o Reclamante viajasse para o Distrito Federal e reassumisse suas
funções nas obras de Águas Claras, Illuminato Residence e Max Home &
 ameaças de violência Mall.
física
 No dia 07 de abril de 2012, o Coordenador de Segurança e Meio
 não levar em conta Ambiente Engº. André Mussi Melo de Amorim, acompanhado da
recomendações de ordem Coordenadora de Recursos Humanos Fernanda Furtado Leite,
médica indicadas pelo compareceram à obra Max Home & Mall. Chamaram o Reclamante para
médico do trabalho uma reunião reservada numa sala administrativa da obra e apresentaram o
comunicado de dispensa sem justa causa. O Reclamante lembrou ao
Coordenador de Segurança e Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo de
Amorim que,ele tomara conhecimento do atestado médico emitido pelo
médico ortopedista cirurgião Dr. Paulo Fernando Lourenço recomendando
seu afastamento do trabalho por 30 dias devido à cirurgia no ombro direito
e que só se passaram 21 (vinte e um) dias, além do que o Reclamante
ainda passaria por perícia médica no INSS. Irritado, o Coordenador de
Segurança e Meio Ambiente Engº. André Mussi Melo de Amorim disse

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que o que valia era o atestado emitido pelo Médico do Trabalho da OAS
Empreendimentos Ltda., Dr, Nelson Salles Neto, e que nem tomaria
conhecimento do atestado médico do cirurgião ortopedista. Disse, ainda,
que o Reclamante ainda não tinha apresentado nenhum comunicado do
INSS e que, se o Reclamante não estivesse satisfeito, que procurasse a
Justiça do Trabalho. Disse, ainda, que se o Reclamante não assinasse a
comunicação de dispensa a Coordenadora de Recursos Humanos
Fernanda Furtado Leite ali estava como testemunha e que chamaria o
segurança da obra para retirar o Reclamante, imediatamente, do local.

 O Reclamante, sabedor que o Coordenador de Segurança e Meio


Ambiente Engº. André Mussi Melo de Amorim vangloriava-se de sua
condição de lutador de UFC / MMA e percebendo seu estado de agitação,
sentiu-se ameaçado e pressionado, assinando o comunicado de dispensa.
Então, o Coordenador de Segurança e Meio Ambiente Engº. André Mussi
Melo de Amorim deu 15 minutos para que o Reclamante entregasse o
notebook e o aparelho celular recebidos, saindo da obra imediatamente em
seguida. Sob sua vigilância, permitiu, apenas, que o Reclamante apagasse
da memória do notebook e do celular seus arquivos pessoais. Feito isso,
proibiu o Reclamante de retornar às obras e de entrar em contato com os
Técnicos de Segurança do Trabalho, seus subordinados.
Frise-se que o agente ativo do assédio, no caso em
análise, detém poderes de mando, sendo seu superior hierárquico.

Nesse passo, comprovado o dano moral, de rigor mencionar


a redação dos incisos V e X do artigo 5º da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem


distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta,


proporcional ao agravo, além da indenização por
dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada,


a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;

Seguindo essa linha de raciocínio, os artigos 186 e 927 do


Código Civil prescrevem:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão


voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186


e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a

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repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o


dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.

Registre-se, por oportuno, que o dano moral não está


presente apenas nos casos de agravo ou desabono à honra, ao nome ou a imagem da
pessoa. Conforme expõe Jorge Pinheiro Castelo, no artigo “A prova do dano moral
trabalhista”2, “A noção e conceito de dano moral é muito mais amplo, pois, cobre todo o
espectro da personalidade humana – alcançando todos os atos ilíticos que causem,
desnecessária e ilicitamente, desassossego, desconforto, medo, constrangimento, angústia,
apreensão, perda da paz interior, sentimento de perseguição ou discriminação,
desestabilização pessoal, profissional, social e financeira”(p.1188) .

Outrossim, nos termos do artigo comete ato ilícito “Art.


187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.”

Assim, caso não verificado razoabilidade e


proporcionalidade, isto é, caso se constate a inadequação entre o fim visado e o meio
utilizado, tem-se configurado o exercício abusivo de um direito, que se caracteriza como
ilícito, donde surge a responsabilidade civil daquele que pratica referido ato.

Portanto, está claro nos autos que a reclamada excedeu no


exercício de seu poder disciplinar, praticando, assim, um ato ilícito nos termos do artigo
187 do CC/2002.

Frise-se, há limites para o legítimo exercício do poder


disciplinar pelo empregador, devendo ser observado os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, a fim de se apurar se no caso concreto está ou não sendo extrapolado
o limite que legitima o ato praticado.

Consigne-se, por oportuno, que, o dano moral não é algo


possível de ser objetivamente demonstrado, o que não infirma sua existência.

Demonstrado, pois, o dano, a conduta culposa da


reclamada, e, o nexo etiológico, surge o dever de repará-lo. Quanto ao valor da
indenização, deverá ser fixado em valor não inferior a 20 vezes o último salário do
reclamante, ou ainda por arbitramento, mediante estimativa prudencial do juiz, atendendo
ao seu duplo caráter, a saber, punitivo do agente e compensatório da dor experimentada,
conforme entendimento jurisprudencial expresso na ementa infra, in verbis:

A indenização por dano moral é arbitrável


mediante estimativa prudencial que leve em
2
In Revista LTr. 66-10/1184

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conta a necessidade de, com a quantia,
satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual
e novo atentado, o autor da ofensa. (TJSP – 2ª
C., Ap., Rel. Des. Cezar Peluso, j. 21.12.93 –
RJTJESP 156/94 e RT 706/67).

Assim, pelos motivos acima alinhavados, o pedido procede,


devendo ser deferido conforme postulado no item “l” do rol de pedidos.

K) DO CORRETO ENQUADRAMENTO SINDICAL

A reclamada assevera defensivamente que a norma


coletiva encartada nos autos pelo reclamante não é aplicável a seu contrato de trabalho.

Todavia, a reclamada não declina qual a norma coletiva


aplicável, e tão pouco anexou aos autos a norma coletiva que entende ser a devida.

Deste modo, deve ser reconhecida a aplicabilidade da


norma coletiva anexada aos autos.

L) DOS DEMAIS PLEITOS

Ratifica o autor os termos da inicial, inclusive no que se


refere a indenização das despesas com advogados (perdas e danos), benefícios da Justiça
Gratuita, impugnação dos documentos juntados, recolhimentos previdenciários, correção
monetária e época própria.

Diante do exposto, requer o reclamante que esse D. Juízo


decrete, por sentença a TOTAL PROCEDÊNCIA da
presente Reclamação Trabalhista e, assim procedendo,
alcançar a tão almejada JUSTIÇA!!

Nestes termos,
Pede e Aguarda deferimento.
São Paulo, 01 de Novembro de 2015.

José Oscar Borges Maurício Nahas Borges


OAB/SP 54.473 OAB/SP 139.486

Judite Nahas Neide Andréa Nahas Borges

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OAB/SP 20.885 OAB/SP 130.942

Alex Sandro Menezes dos Santos


OAB/SP 240.322

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