EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 4ª VARA DO

TRABALHO DE SANTO ANDRÉ - SP

Processo: 1002276-71.2017.5.02.0434

RAYLA MICAELLY MONTEIRO DE SALES, já qualificada

nos autos da Reclamação Trabalhista movida em desfavor de BK BRASIL
OPERAÇÃO E ASSESSORIA A RESTAURANTES, por seu advogado regularmente
constituído com instrumento de mandato inserto nos autos, em atenção ao r. Despacho
de fls., vem apresentar suas

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

que seguem em folhas apartadas, requerendo seu regular processamento e posterior

remessa ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Santo André, 27 de março de 2019

Jorge Tigre da Silva

OAB SP 374130

Jardim Park Business - Av. Industrial, 780, sala 502, Bairro Jardim, Santo André/SP, CEP 09080-510.
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 CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO Nº: 1002276-71.2017.5.02.0434

RECORRENTE: BK BRASIL OPERAÇÃO E ASSESSORIA A RESTAURANTES

RECORRIDO: RAYLA MICAELLY MONTEIRO DE SALES

Colendo Tribunal,

Egrégia Turma,

Nobres Julgadores,

Interpõe o Recorrente Recurso Ordinário objetivando a reforma da r. sentença proferida

a fim de reconhecer pretenso liame trabalhista.

O MM. Juízo "a quo" agiu com o costumeiro acerto que lhe é peculiar, devendo ser
mantida a r. sentença proferida, para todos os fins de direito.

I – DO BREVE RESUMO DA DEMANDA

A sentença julgou parcialmente procedente os pedidos formulados em sede inicial, com

o seguinte dispositivo:

Horas extras (s), de 10.11.2012 a 02.02.2017, assim

consideradas aquelas que ultrapassaram a oitava diária e a

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 quadragésima quarta hora semanal, com reflexos em
descansos semanais remunerados (s), férias acrescidas de
1/3 (i), 13º salários (s) e FGTS (i);

- uma hora extra por dia trabalhado (s), com natureza

salarial, de 10.11.2012 a 02.02.2017, com reflexos em
descansos semanais remunerados (s), férias acrescidas de
1/3 (i), 13º salários (s) e FGTS (i);

- indenização substitutiva (i), pelo não fornecimento de

tíquete-refeição, de 10.11.2012 a 02.02.2017, nos valores
estabelecidos nas normas coletivas apresentadas,
observadas as respectivas vigências;

- multa prevista na cláusula 51ª da CCT de 2015/2016 (i) e

correspondentes em outras vigências, em valor equivalente
a quatro por cento do salário da obreira.

A veneranda decisão recorrida não merece qualquer reforma no que tange à matéria
ventilada no recurso interposto pela Recorrente porque, data vênia, acerca dos pontos
por ela questionados a r. sentença foi prolatada em sintonia com as normas vigentes que
regem a matéria e a pacífica jurisprudência dos Tribunais. Para tanto, respeitosamente, o
Recorrido vem expor suas CONTRARRAZÕES, articuladamente, como a seguir:

I – DO RECURSO ORDINARIO

Em pese os argumentos, narrados pela recorrente os mesmos não devem prosperar, pois
como dito anteriormente foram pautados em cima da lei e das sumulas, conforme
veremos item pós item, se não vejamos

I.1 DAS HORAS EXTRAS E AFINS E DO CARGO DE CONFIANÇA

A recorrente ataca a decisão da Douta julgadora, erradamente, pois sua decisão foi
totalmente fundamentada, na sumula 338 do TST, e no não enquadramento do artigo 62,
inc. II da CLT.

Pois bem cumpre salientar que o ônus da prova se faz nesse momento ao recorrente,
posto que o mesmo não apresentou os cartões de ponto em sua contestação, o que
confessa a própria incompetência, a sumula 338 do TST informa que:

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 Súmula nº 338 do TST
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA
PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs
234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)

empregados o registro da jornada de trabalho na forma do
art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos
controles de freqüência gera presunção relativa de
veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida
por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela
Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho,

ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser
elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 -
inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de

entrada e saída uniformes são inválidos como meio de
prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas
extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a
jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº
306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

Pois bem, sua contestação a reclamada alega que não juntou os cartões de ponto por que
os mesmos foram extraviados, o que por si só demonstra a falta de zelo com tais
documentos, se enquadrando perfeitamente na referida sumula.

Pois a presente sumula é clara em dizer que, haverá inversão do ônus da prova no
processo laboral quando: não houver a apresentação dos cartões de ponto de controle de
frequência do empregado ao local de labor, o enunciado ressalvou que a presunção de
veracidade do horário de trabalho indicado pelo reclamante, que decorre da inversão do
ônus da prova, pode ser afastada quando tiver havido produção de prova em contrário
pela parte interessada, o que não aconteceu no presente processo.

Desta feita a doutrina e muito robusta quanto, ao entendimento, se não vejamos:

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 TST - RECURSO DE REVISTA RR
647005120125170006 (TST)

ÔNUS DA PROVA. NÃO JUNTADA DOS CARTÕES

DE PONTO. 1. O artigo 333 , I , do Código de Processo
Civil comete ao autor o ônus da prova quanto aos fatos
constitutivos do seu direito. O inciso II do mesmo
dispositivo, por seu turno, estabelece que ao réu cabe a
demonstração dos fatos impeditivos, extintivos ou
modificativos do direito do autor. 2. O artigo 74 , § 2º , da
Consolidação das Leis do Trabalho , de outro lado, prevê
que, nos estabelecimentos com mais de dez empregados, é
obrigatória a anotação do horário de entrada e saída dos
obreiros, devendo haver a pré-assinalação do período
destinado a alimentação e repouso. 3. Na hipótese dos
autos, contudo, a reclamada não apresentou os cartões de
ponto, invertendo-se o ônus da prova, na forma da Súmula
nº 338, I, desta Corte superior. 4 . Recurso de revista
conhecido e provido.

TRT-6 - RECURSO ORDINARIO RO

1105200701906002 PE 2007.019.06.00.2 (TRT-6)
CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS.
ÔNUS DA PROVA. NÃO JUNTADA DE CARTÕES DE
PONTO. ÔNUS DA RECLAMADA. PRESUNÇÃO DE
VERACIDADE DO HORÁRIO DESCRITO NA
EXORDIAL. Não tendo a reclamada se desincumbido do
ônus que lhe cabia no tocante à juntada dos controles de
jornada do autor para efeito de aferição de horas extras
laboradas e não existindo nos autos prova capaz de elidir a
jornada descrita na exordial, presume-se essa como
verdadeira, a teor do previsto no art. 359 do CPC e na
Súmula nº 338 do TST.

(TRT-2 10013909220165020471 SP, Relator: LUIS

AUGUSTO FEDERIGHI, 18ª Turma - Cadeira 2, Data
de Publicação: 20/06/2018)

Das horas extras

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 Sabidamente, quando o empregado alega na petição inicial

a prestação marginada de serviços extraordinários, dele é o

ônus de provar sua ocorrência, por tratar-se de fato

constitutivo do direito evocado, na acepção do artigo 818

da CLT.

Não se olvida, porém, constituir ônus do empregador que

conta com mais de dez empregados o registro da jornada

de trabalho, na forma do § 2º do art. 74 da CLT, cuja não

apresentação injustificada dos controles de ponto gera

presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho

alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em

contrário, na inteligência do magistério da Súmula 338,

item I, do C. TST.

In casu, o empregador, em que pese o fato de possuir mais

de dez empregados, não colacionou ao processado os

controles de ponto do reclamante e, tampouco, produziu

qualquer prova que pudesse elidir a presunção relativa de

veracidade da jornada declinada na exordial, incidindo, na

espécie, a jurisprudência cristalizada na Súmula 338, I e II,

do C.TST, in verbis:

Súmula nº 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA

PROVA (incorporadas as Orientações
Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res.
129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10

(dez) empregados o registro da jornada de trabalho na

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 forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação
injustificada dos controles de frequência gera
presunção relativa de veracidade da jornada de
trabalho, a qual pode ser elidida por prova em
contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res.
121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho,

ainda que prevista em instrumento normativo, pode
ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da
SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Anote-se que a jurisprudência vinda com as razões de

apelo há muito se encontra ultrapassada. Pertinentes os

arestos abaixo, in verbis:

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA.

ÔNUS DA PROVA. NÃO JUNTADA DOS CARTÕES
DE PONTO. 1. O artigo 333, I, do Código de Processo
Civil comete ao autor o ônus da prova quanto aos fatos
constitutivos do seu direito. O inciso II do mesmo
dispositivo, por seu turno, estabelece que ao réu cabe a
demonstração dos fatos impeditivos, extintivos ou
modificativos do direito do autor. 2. O artigo 74, § 2º,
da Consolidação das Leis do Trabalho, de outro lado,
prevê que, nos estabelecimentos com mais de dez
empregados, é obrigatória a anotação do horário de
entrada e saída dos obreiros, devendo haver a pré-
assinalação do período destinado a alimentação e
repouso. 3. Na hipótese dos autos, contudo, a
reclamada não apresentou os cartões de ponto,
invertendo-se o ônus da prova, na forma da Súmula nº
338, I, desta Corte superior. 4 . Recurso de revista
conhecido e provido.

(TST - RR: 647005120125170006, Relator: Lelio

Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 13/08/2014, 1ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014)

RECURSO DE REVISTA - HORAS

EXTRAORDINÁRIAS - NÃO APRESENTAÇÃO DA

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 TOTALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO. A
Súmula nº 338 do TST não pode servir de excludente
da responsabilidade patronal quanto ao pagamento de
horas extraordinárias, pelo simples fato de a parte ter
juntado parcialmente os controles de ponto, deixando
deliberadamente de trazer os demais, no provável
intuito de se beneficiar com tal atitude. Dessarte, a
juntada apenas parcial dos controles de frequência faz
presumir a veracidade da jornada de trabalho
indicada na petição inicial. Precedentes da Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal
Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e
provido .

(TST - RR: 1348420125050311 134-84.2012.5.05.0311,

Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de
Julgamento: 26/06/2013, 7ª Turma)

Prevalece, pois, a jornada de trabalho afirmada pelo autor

na peça inicial, isto é, das 7h00 às 16h48min, e das 22h às

6h48min, de segunda a sábado, com alternância semestral,

e ainda a antecipação de jornada diária por 30 minutos,

além da prorrogação por 2h30min, nos últimos cinco

meses de cada ano, conforme especificação contida em

réplica, id 12e829c - pág. 2 - fl. 219.

Desprovejo.

Com todo o que foi afirmado acima, a reclamante ainda fez prova em audiência por
meio de sua testemunha, o que não foi rechaçada pela recorrente, pois na ata de fls.
(fab344d) em depoimento a mesma diz que:

03. a reclamante não usufruía intervalo porque permanecia

cobrindo o intervalo de uma hora dos demais empregados;

Sendo assim e Pelo exposto, a r. sentença deve ser mantida no tocante as horas
extras, pois ante a ausência da juntada dos cartões de ponto nos autos e a prova
testemunhal, foi corretamente aplicada a Súmula 338 do TST e a recorrente condenada

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ao pagamento das quadragésima quarta hora semanal, com reflexos em descansos
semanais remunerados (s), férias acrescidas de 1/3, 13º salários (s) e FGTS; - uma hora
extra por dia trabalhado (s), com natureza salarial, de 10.11.2012 a 02.02.2017, com
reflexos em descansos semanais remunerados (s), férias acrescidas de 1/3, 13º salários
(s) e FGTS; não merecendo qualquer reparo a r. sentença.

I.2 DO CARGO DE CONFIANÇA

A recorrente mantém-se firme em dizer que a reclamante possuía cargo de confiança e

que não fazia jus ao controle de pontos, e afirma em Recurso Ordinário que o artigo 62,
II, não exige o pagamento de 40% de acréscimo ao salário, contudo induz os nobres
julgadores a erro, pois fica claro que no parágrafo único do mesmo artigo, se faz
necessário o acréscimo de 40% ao salário.

No entanto, a Douta Magistrada acertadamente, fundamentou sua decisão em não

determinar o cargo de confiança, pois a reclamante possuía poderes limitados, e ainda
era subordinada a gerente, contando que a majoração salarial não foi expressiva, sendo
apenas aquela que foi determinada por dissidio coletivo.

E ainda existe mais, o fato de ter alguém controlando o horário que entrava e saia, da
loja não implica em dizer que, a mesma por não ter registro de ponto, poderia fazer o
horário que quisesse, muito pelo contrário, pois o controle deveria ser feito, por ponto, e
novamente a recorrente, não juntou as provas necessárias, que seja por cartão de ponto
ou por depoimento da respectiva gerente, aceitando assim, as declarações na inicial.

De modo que com toda notoriedade possível a Magistrada, não reconheceu o cargo de
confiança, e aplicou a sumula 338 do TST, e determinou o pagamento das horas extras
em favor da autora, aplicando ainda a sumula 437 do C. TST.

Sendo assim, fica claro que devera a empresa ré pagar a autora - uma hora extra por dia
trabalhado (s), com natureza salarial, de 10.11.2012 a 02.02.2017, com reflexos em
descansos semanais remunerados (s), férias acrescidas de 1/3, 13º salários (s) e FGTS;

I.3 INDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – NÃO APLICAÇÃO DO IPCA-E

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Em que pese os argumentos da recorrente, o mesmo não deve prosperar, pois só deverá
ser adotado como índice de atualização dos débitos trabalhistas entre 25 de março de
2015 e 10 de novembro de 2017. No período anterior a 24 de março de 2015 e
posterior a 11 de novembro de 2017, a Taxa Referencial (TR) deve ser
utilizada como índice de atualização dos débitos trabalhistas.

Assim decidiu, por maioria, a 4° Turma do Tribunal Superior do Trabalho em

acórdão publicado nesta quinta-feira (1°/11). Anteriormente, o entendimento da
Corte era de que a correção monetária deveria ser realizada pela TR até 25 de março
de 2015 e, a partir dessa data, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial
(IPCA-E). Conforme julgado do TST-RR-10260-88.2016.5.15.0146.

I.4 VALE REFEIÇÃO

A reclamada, foi condenada a - indenização substitutiva (i), pelo não fornecimento de

tíquete-refeição, de 10.11.2012 a 02.02.2017, nos valores estabelecidos nas normas
coletivas apresentadas, observadas as respectivas vigências.

A sentença da Ilustre magistrada, foi acertada em seu ponto máximo, pois fica claro que
a empresa ré, foi confessa em informar que dava apenas lanches, para seus funcionários
no almoço e janta, violando desta forma a convenção coletiva - Vale Refeição - ID.
9745acd, Cláusula Vigésima nona - Fls. 13.

A demais, viola também Portaria Interministerial nº 66/2006 (altera os parâmetros

nutricionais do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT), editada pelos
Ministérios do Trabalho e Emprego, da Fazenda, da Saúde, da Previdência social e do
Desenvolvimento Social e Combate à Fome, segundo a qual informa que:

"entende-se por alimentação saudável, o direito humano a

um padrão alimentar adequado às necessidades biológicas
e sociais dos indivíduos, respeitando os princípios da
variedade, da moderação e do equilíbrio, dando-se ênfase
aos alimentos regionais e respeito ao seu significado

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 socioeconômico e cultural, no contexto da Segurança
Alimentar e Nutricional" e, mais adiante, registra que "os
cardápios deverão oferecer, pelo menos, uma porção de
frutas e uma porção de legumes ou verduras, nas refeições
principais (almoço, jantar e ceia) e pelo menos uma porção
de frutas nas refeições menores (desjejum e lanche)"

Desta forma a sentença não merece ser reformada, pelos ilustres julgadores, de modo
que este tribunal já se manifestou a respeito do tema, inclusive contra a própria empresa
ré, conforme acordão, se não vejamos:

PROCESSO nº 1000909-09.2016.5.02.0026 (RO)

RECORRENTE: VICTOR CARLOS CARMO DE

AGUIAR, BK BRASIL OPERACAO E ASSESSORIA
A RESTAURANTES S.A.

RECORRIDO: VICTOR CARLOS CARMO DE

AGUIAR, BK BRASIL OPERACAO E ASSESSORIA
A RESTAURANTES S.A.

RELATORA: MARIA ISABEL CUEVA MORAES

2.1.4. Indenização substitutiva. Vale refeição.

Recorre o autor postulando pela condenação da ré no
pagamento de vale refeição conforme previsto em
Convenção Coletiva encartada aos autos.

Com razão.

Com efeito, dispõe a norma coletiva da categoria que "a

empresa fornecerá refeição gratuita ao seu empregado, ou
vale-refeição.

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 A definição do tipo de refeição a ser fornecida aos
empregados está disciplinada na Portaria Interministerial
nº 66/2006 (altera os parâmetros nutricionais do Programa
de Alimentação do Trabalhador - PAT), editada pelos
Ministérios do Trabalho e Emprego, da Fazenda, da
Saúde, da Previdência social e do Desenvolvimento Social
e Combate à Fome, segundo a qual "entende-se por
alimentação saudável, o direito humano a um padrão
alimentar adequado às necessidades biológicas e sociais
dos indivíduos, respeitando os princípios da variedade, da
moderação e do equilíbrio, dando-se ênfase aos alimentos
regionais e respeito ao seu significado socioeconômico e
cultural, no contexto da Segurança Alimentar e
Nutricional" e, mais adiante, registra que "os cardápios
deverão oferecer, pelo menos, uma porção de frutas e uma
porção de legumes ou verduras, nas refeições principais
(almoço, jantar e ceia) e pelo menos uma porção de frutas
nas refeições menores (desjejum e lanche)".

Na espécie, a alimentação "fast food" fornecida pela

empresa reclamada está em franco descompasso com o
preceito normativo do Poder Executivo Federal, não se
adequando, por consequência, à previsão convencional,
haja vista que é totalmente desequilibrada
nutricionalmente, com alto teor calórico e prejudicial à
saúde (fato público e notório)

Entrementes, cumpre vincar que, por se tratar de fato

obstativo (art. 818 da CLT c/c 373 do NCPC/2015),
incumbia à ré comprovar de forma robusta que fornecia
refeição saudável ao reclamante, apontada na defesa
(conforme documentos às fls. 224/225 do PDF).

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 Assim, não se desonerando de seu encargo probatório,
prevalece a presunção de que somente concedia
alimentação do tipo "fast food", mormente porque este é
seu principal produto comercializável.

Nesse sentido ainda, depoimento do preposto da ré:

"(...) que a reclamada serve as refeições vendidas por ela

com opção de saladas; que o

reclamante poderia levar almoço de casa mas não há

possibilidade de esquentar na loja".

Daí decorre que a empresa recorrida deve proceder ao

pagamento da indenização substitutiva do vale refeição
convencional.

Nesse sendeiro, trilha a jurisprudência desta E. Turma:

"fornecimento de lanche por empresa do ramo de fast food
(...) não se confunde com a refeição expressamente
estipulada na norma coletiva, mormente em vista do
elevado teor calórico e questionável valor nutritivo dos
produtos por ela comercializados, a par da notória
impropriedade do seu consumo diário."(Acórdão nº
20070115480; Relator: Ricardo Artur Costa e Trigueiros).

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso do

reclamante para acrescer ao decreto condenatório de
origem o pagamento, de forma indenizada, do vale-
refeição, conforme previsão contida no instrumento
coletivo da categoria carreado aos autos.

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 Recurso provido no tópico.

I.5 DA MULTA DA CONVENÇÂO COLETIVA

A multa aplicada em desfavor da reclamada, foi acertada, pois foi

descumprido preceito fundamental, ante os artigos pactuados, desta forma a
reclamante faz juz ao seu recebimento, pois CCT, fora feita para intermediar
obrigações e deveres tanto do empregador, quanto do empregado, e uma vez
sendo a mesma descumprida, conforme provado nos presentes autos, tanto
por confissão, tanto quanto prova testemunhal, a presente multa deverá ser
aplicada, até mesmo pelo princípio do “pacta sunt servanda”, desta forma
merece guarida a r. sentença, não merecendo ser reformada e sim aplicada
em todo o seu conteúdo.

Ante o Exposto, requer que;

dado as particularidades constantes nesta matéria, e a pacifica

jurisprudência proferida pelo Tribunal Superior do trabalho e o Tribunal
Regional do Trabalho, 2ª região, resta incontroverso, data máxima vênia,
que o Recurso Ordinário interposto pela reclamada, carece de respaldo
jurisprudencial, pelo que pede e espera o recorrido, que nos termos do artigo
557 do CPC, seja negado seu seguimento, e confirmada a Veneranda
Sentença a quo, condenando a recorrente, ao pagamentos proferidos pela r.
sentença.

Destarte, data vênia, e espera o Recorrido que se digne este Egrégio Tribunal
de desprover o Recurso Ordinário interposto, para mantes a decisão
recorrida nos exatos termos em que foi proferida.

Termos em que;

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pede e espera deferimento.

Santo André. 28 de março de 2019.

JORGE TIGRE DA SILVA

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