Apostila8-Proc - Civil - Profa - AndréaSiqueira-2022-1

Direito Civil VII
Direito Processual Civil – Proc.Comum

Profa. Esp. Andréa Siqueira &
Profa. Esp. Ana Paula M.F. Russo
DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS (arts. 381 a 383)

1) Conceito- É uma ação autônoma, que pode ter natureza preparatória ou
incidental e que visa antecipar a produção de determinada prova, realizando-a em
momen- to anterior àquele em que normalmente seria produzida.
2) Hipóteses de cabimento: (art. 381)
● fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a
verificação de certos fatos na pendência da ação;
● a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou
outro meio adequado de solução de conflito;
● o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de
ação.
● § 1º O arrolamento de bens observará o disposto nesta Seção quando tiver
por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos
de apreensão.
3) Competência:
A competência para a produção antecipada de provas é do juízo onde deva se
produzir a prova. Contudo, a lei estabeleceu o domicilio do réu como foro
concorrente para a propositura dessa ação.
Art. 381, §3º A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo
para a ação que venha a ser proposta.
O art. 381, § 4o, estabelece a competência subsidiária da Justiça Estadual para
colheita antecipada de provas em processos dos quais participem a União, suas
entidades autárquicas ou empresa pública federal, se na localidade não houver vara
federal.
4) Procedimento- ver quadro
Fonte: Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral
do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I
. 58. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 939
1
Direito Civil VII
DAS PROVAS EM ESPÉCIE
São meios de prova:

● Ata notarial (art. 384)
2
Direito Civil VII
● depoimento pessoal ( 385 a 388)
● confissão (389 a 395)
● exibição de documento ou coisa (396 a 404)
● prova documental (405 a 441)
● prova testemunhal (442 a 463)
● prova pericial (464 a 480)
● inspeção judicial (481 a 484)
1) ATA NOTARIAL (artigo 384 do CPC)

a) Conceito- art. 384 do CPC- A ata notarial é o documento lavrado por tabelião
público, que goza de fé pública e que atesta a existência ou o modo de existir de
algum fato.
-produzida extrajudicialmente
-dotado de fé pública (presunção de veracidade)
-constata fatos
-não há manifestação de vontade
2) DEPOIMENTO PESSOAL (artigos 385 a 387)

a) Conceito- É um meio de prova, pelo qual o juiz, a requerimento de uma das
partes, colhe as declarações do adversário dela, com a finalidade de obter
informações a respeito de fatos relevantes para o processo.
Aplica-se tanto ao autor como ao réu, pois ambos se submetem ao ônus de
comparecer em juízo e responder ao que lhe for interrogado pelo juiz (NCPC, art.
379, I).
b) Objeto: fatos controvertidos

pois o objetivo é trazer ao processo os fatos que a parte teve contato. Trata-se,
portanto, de atividade
c) finalidade: provocar a confissão da parte e esclarecer fatos discutidos na causa.
O momento processual da ouvida do depoimento pessoal é a audiência de instrução
e julgamento (art. 385).
d) Consequencia do não comparecimento- CPC, art. 385, § 1º

Se a parte não comparecer, ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe
aplicará a pena de confissão (CPC, art. 385, § 1º).
3
Direito Civil VII
Essa pena consiste em admitir o juiz como verdadeiros os fatos contrários ao
interesse da parte faltosa e favoráveis ao adversário. Sua imposição, todavia,
dependerá de ter sido o depoente intimado com a advertência prevista no § 1º do
art. 385.
e) Forma de produção
- Será efetivado do mesmo modo que se inquirem as testemunhas. As partes serão
ouvidas uma de cada vez, primeiro o autor e depois o réu, sem que um presencie o
depoimento do outro.
- É vedada à parte a consulta de apontamentos ou a leitura de seu depoimento,
salvo de maneira breve para rememorar alguma situação pretérita.
- O CPC/2015 estabeleceu expressamente a possibilidade de depoimento por
videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de som e imagem em
tempo real que pode acontecer até no decorrer da audiência de instrução e
julgamento (art. 385, § 3o).
-É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte.
f) Recusa
A parte poderá se recusar a responder (CPC/2015, art. 388)
Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos:
I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;
III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu
cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;
IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas
no inciso III.
Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de
família
3) DA CONFISSÃO (389 a 395)

a) Conceito- Há confissão quando, segundo o art. 389, do CPC “a parte admite a
verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário”.
4
Direito Civil VII
-Em regra, a confissão é IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL

-Não implica necessariamente no acolhimento do pedido do adversário, mas apenas
o reconhecimento de um FATO.
CONTEÚDO DA CONFISSÃO: Em regra, a confissão deve conter:
▪ o reconhecimento de um fato alegado pela outra parte;
▪ a voluntariedade desse reconhecimento;
▪ um prejuízo para o confitente, em decorrência do reconhecimento.
OBS: INDIVISIBILIDADE “A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte

que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no
que lhe for desfavorável” (CPC, art. 395).
OBS2: ANULAÇÃO DA CONFISSÃO - art. 393
Art. 393. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se
decorreu de erro de fato ou de coação.
Parágrafo único. A legitimidade para a ação prevista no caput é
exclusiva do confitente e pode ser transferida a seus herdeiros se ele
falecer após a propositura.
b) Classificação
-judicial (espontânea-art. 390- ou provocada -art. 390, § 2º).
-extrajudicial
-pode ser feito pessoalmente ou por procurador (neste caso são necessários poderes
especiais e somente será eficaz nos limites em que este possa vincular o
representado)
c) Efeitos
● fazer prova plena contra o confitente; (art. 391)
● Os fatos confessados não precisam ser provados (art. 374, III)
● A parte que confessou perde o direito de produzir provas sobre os fatos
confessados
● Não vincula o Juiz
d) Restrições à eficácia da confissão
● Não se admite confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis (art. 392).
5
Direito Civil VII
● A confissão não supre a exigência da apresentação de instrumento público,
para comprovar a existência de negócio jurídico que o exige, como de sua
substância (CPC, art. 406).
● Quando houver litisconsórcio, a confissão de um não poderá prejudicar os
demais.
● Nas ações que versarem sobre bens imóveis, a confissão de um dos cônjuges
ou companheiros não valerá sem a do outro, salvo no regime da separação
absoluta de bens (art. 391, parágrafo único).
4) DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA (artigo 396 a 404 do CPC)

a) Conceito- Trata-se de meio de prova utilizado para a parte provar alegação de
fato por meio de coisa ou documento que não esteja em seu poder.
Tem caráter incidental (dentro do processo principal)
Há duas formas de exibição de documento e coisa, reguladas de maneiras diversas:

a
● exibição pela parte contrária e
● a exibição por terceiros.
b) Exibição dirigida contra a parte contrária- A exibição será requerida pela parte
interessada — autor ou réu — em petição que individualizará, da maneira mais
completa possível, o documento, para que o adversário possa defender-se ou
entregá-lo, se entender que é o caso.
Procedimento:
Art. 397. O pedido formulado pela parte conterá:

I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da
coisa;
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o
documento ou com a coisa;
III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o
documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.
6
Direito Civil VII
Art. 398. O requerido dará sua resposta nos 5 (cinco) dias

subsequentes à sua intimação.
Parágrafo único. Se o requerido afirmar que não possui o documento ou
a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a
declaração não corresponde à verdade.
O requerido devidamente intimado terá quatro opções:
⮚ exibir o documento ou a coisa, quando então se cumpre o incidente e a prova
terá sido produzida para o fim a que ela se destina;
⮚ afirmar que não o possui, nesse caso haverá a inversão do ônus da prova e o
requerente deverá provar que esta alegação não corresponde com a verdade.
⮚ alegar uma das escusas previstas no art. 404, CPC/2015
⮚ recusar a exibir
Art. 404. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento

ou a coisa se:
I - concernente a negócios da própria vida da família;
II - sua apresentação puder violar dever de honra;
III - sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem
como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, ou lhes
representar perigo de ação penal;
IV - sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por
estado ou profissão, devam guardar segredo;
V - subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio
do juiz, justifiquem a recusa da exibição;
VI - houver disposição legal que justifique a recusa da exibição.
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os incisos I a VI do caput
disserem respeito a apenas uma parcela do documento, a parte ou o
terceiro exibirá a outra em cartório, para dela ser extraída cópia
reprográfica, de tudo sendo lavrado auto circunstanciado.
Art. 399. O juiz não admitirá a recusa se:
I - o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II - o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com
o intuito de constituir prova;
III - o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.
Art. 400. Ao decidir o pedido (DECISÃO INTERLOCUTÓRIA), o juiz

admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou
da coisa, a parte pretendia provar se:
I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no
prazo do art. 398 ;
II - a recusa for havida por ilegítima.
Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas
indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o
documento seja exibido.
7
Direito Civil VII
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO.

CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO RESISTIDA. PRESUNÇÃO
DE VERACIDADE DOS FATOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR ARBITRADO NA ORIGEM.
PROPORCIONALIDADE. MAJORAÇÃO NA FASE RECURSAL. 1.
Diante da recusa injustificada pelo apelante, a consequência
lógica na ação cautelar de exibição de documentos (contrato de
mútuo), é que os fatos narrados pela parte adversa podem ser
reputados verdadeiros, suprindo a falta da prova que seria
realizada mediante a apresentação do documento por cuja
exibição se objetivou. 2. Consoante entendimento do STJ, em ação
dessa natureza, em razão do princípio da causalidade, a instituição
financeira é condenada em honorários advocatícios quando houver
resistência em fornecer os documentos pleiteados, o que é o caso
dos autos. 3. A fixação da verba honorária deve guardar
consonância com os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, razão pela qual deve ser mantido o valor quando
arbitrado de acordo com o zelo do profissional, bem como
considerado o valor alimentício da verba. 4. Vencido o réu/apelante
também na instância recursal, deve ser majorada a verba honorária,
nos termos do artigo 85, §11 do CPC. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.(TJGO, Apelação (CPC) 0301600-47.2013.8.09.0051,
Rel. Des(a). ROBERTO HORÁCIO DE REZENDE, 1ª Câmara Cível,
julgado em 21/09/2020, DJe de 21/09/2020)
b) Exibição dirigida contra a parte contrária- Se o documento estiver em poder de

terceiro, o juiz pode determinar a sua apresentação de ofício, ou a requerimento de
qualquer das partes.
-se for a requerimento de uma das partes, não constituirá mero incidente, mas terá
a natureza de uma nova ação.
Art. 401. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de

terceiro, o juiz ordenará sua citação para responder no prazo de
15 (quinze) dias.
O terceiro pode:
⮚ apresentar o documento ou coisa, quando então se encerra o processo
incidental com a produção da prova desejada;
⮚ negar a posse do documento ou da coisa;
⮚ recusar a obrigação de exibir pelos motivos do art. 404, CPC/2015;
8
Direito Civil VII
⮚ ficar inerte
Art. 402. Se o terceiro negar a obrigação de exibir ou a posse do

documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial,
tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário,
o de testemunhas, e em seguida proferirá decisão.
Art. 403. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a
exibição, o juiz ordenar-lhe-á que proceda ao respectivo depósito
em cartório ou em outro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias,
impondo ao requerente que o ressarça pelas despesas que tiver.
Parágrafo único. Se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá
mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial,
sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência,
pagamento de multa e outras medidas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a
efetivação da decisão.
9
Direito Civil VII
FASE PROBATÓRIA/INSTRUTÓRIA
DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO- arts 358 a 368

1) Conceito: ato processual solene realizado na sede do juízo que se presta para o
juiz colher a prova oral e ouvir pessoalmente as partes e seus procuradores.
2) Princípios
-Princípio da oralidade
São seus subprincípios:
-concentração da causa- art. 365- audiência é una e contínua
-contato com a prova
- identidade física do juiz:
-irrecorribilidade das interlocutórias
3) O Poder de polícia- artigo 360
Art. 360. O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe:
I - manter a ordem e o decoro na audiência;
II - ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem
inconvenientemente;
III - requisitar, quando necessário, força policial;
IV - tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério
Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo;
V - registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em
audiência.
4) Características da AIJ
4.1-Publicidade; exceção- art. 189
ATENÇÃO: a audiência é pública (artigo 368), por isso deve realizar-se de portas
abertas. Há casos porém que o decoro ou interesse público recomenda a não
10
Direito Civil VII
divulgação dos atos judiciais, por isso, o art. 189 prevê hipóteses nas quais o
processo corre em segredo de justiça:
Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo
de justiça os processos:
I - em que o exija o interesse público ou social;
II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio,
separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e
adolescentes;
III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à
intimidade;
IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta
arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja
comprovada perante o juízo.
§ 1o O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo
de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus
procuradores.
4.2-Solenidade;
4.2- dispensabilidade/facultatividade
4.3 Presidência do juiz (identidade física do Juiz);
4.4- Unidade
5) Fases/atos da audiência
● Atos preparatórios-
● b) tentativa de conciliação das partes:

● c) atos de instrução/prova oral:
● d) ato de julgamento: debate oral e sentença.

Art. 364 do CPC
ATENÇÃO: DOCUMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA- ARTIGO 367
Art. 367. O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o
ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a
sentença, se proferida no ato.
§ 1o Quando o termo não for registrado em meio eletrônico, o juiz
rubricar-lhe-á as folhas, que serão encadernadas em volume próprio.
§ 2o Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o membro do Ministério
11
Direito Civil VII
Público e o escrivão ou chefe de secretaria, dispensadas as partes, exceto
quando houver ato de disposição para cuja prática os advogados não tenham
poderes.
§ 3o O escrivão ou chefe de secretaria trasladará para os autos cópia autêntica
do termo de audiência.
§ 4o Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste
Código, em legislação específica e nas normas internas dos tribunais.
§ 5o A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em
áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das
partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica.
§ 6o A gravação a que se refere o § 5o também pode ser realizada diretamente
por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial.
Art. 368. A audiência será pública, ressalvadas as exceções legais.
6) ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA- artigo 362
7) Antecipação da audiência- artigo 363
8) Ordem dos procedimentos

a) abertura;
b) pregão;
c) tentativa de conciliação;
d) esclarecimentos do perito e dos assistentes técnicos;
e) depoimento pessoal;
f) oitiva de testemunhas;
g) debates orais; e
h) prolação da sentença
9) Testemunhas incapazes, impedidas e suspeitas- artigo 447 do CPC
12
Direito Civil VII
Fonte: Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil- Teoria Geral
do Direito Processual Civil, processo de conhecimento e procedimento comum- vol,
57.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p.865
13
Direito Civil VII
TEORIA GERAL DA PROVA
O Capítulo XII do Título I do Livro I da Parte Especial é dedicado integralmente às
provas ou ao “direito probatório”, estendendo-se dos arts. 369 ao 484.
O referido Capítulo vem dividido em onze seções. A primeira delas disciplina
as dis- posições gerais. A segunda trata da “produção antecipada da prova”,
que vem para subs- tituir, pertinentemente e com inegáveis vantagens, a
“cautelar de produção antecipada de provas” e a “justificação”, que no CPC de
1973 eram “procedimentos cautelares específi- cos”. A Seção III e as seguintes
voltam-se à disciplina de cada um dos meios de prova, isto é, das técnicas típicas
destinadas à formação do convencimento do magistrado.
A exposição seguinte observa, pelas razões que anunciei desde o Prólogo, a ordem
adotada pelo CPC de 2015, com a abertura, por vezes, de subitens que
justificam-se, ao meu ver, por causa de e para fins didáticos.
1) Conceito- são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a

respeito de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo.
“a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões” (Livro III, Título 63) que
disciplina as questões de fato.
No processo, a prova pode ser conceituada em 2 sentidos:
a) objetivo: instrumento ou meio hábil para demonstrar a existência de um fato.
b) subjetivo: certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da
produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção
formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.
Ao mesmo tempo deve se ver na prova, a ação e o efeito de se provar
a fase probatória se INICIA logo após o despacho saneador e de ENCERRA na
audiência, no momento em que o juiz declara encerrada a instrução e abre o debate
oral (364)
porém, há provas que já são produzidas antecipadamente na fase postulatória:
documentos.
MEIOS DE PROVA:
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a
verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na
convicção do juiz.
São meios de prova típicos:
1-ata notarial,
2-depoimento pessoal,
3-confissão,
4-exibição de documento ou coisa,
5-documental,
14
Direito Civil VII
6-testemunhal,
7-pericial, e
8- inspeção judicial
2) Direito fundamental a prova- garantia do devido processo legal, a teor do art.

5º, LIV, da Constituição Federal
Canotilho salienta que o direito fundamental à prova não possui a merecida
atenção por parte da doutrina, sendo normalmente inserido em outros direitos
constitucionais, como o direito de defesa, ao contraditório, ou a vedação ao uso de
provas ilícitas. [13]
Para Dinamarco nem a Constituição, nem a lei afirmam esse direito de modo amplo
e direto, nem existe a garantia constitucional específica e formal do direito à prova,
mas ele é com absoluta segurança inferido de alguns de seus textos de amplitude
mais geral.[14]
Para alguns doutrinadores, o direito fundamental à prova tem fundamento
constitucional na garantia do devido processo legal, a teor do art. 5º, LIV, da
Constituição Federal, em seu sentido formal, por ter relação com a possibilidade de
introduzir no processo as demonstrações de suas alegações sem qualquer vedação,
a menos que prevista em lei.[15]
Para Cândido Rangel Dinamarco, quando se fala em direito à prova, se fala em
direito à prova legítima, de acordo com os procedimentos legais.[16]
No mesmo sentido, André Ramos Tavares ao afirmar que o devido processo legal, no
âmbito processual, significa garantia concedida à parte processual para
utilizar-se da plenitude dos meios jurídicos existentes.[17]
Eduardo Cambi entende que o direito fundamental à prova é um desdobramento da
garantia constitucional do devido processo legal ou um aspecto fundamental das
garantias processuais da ação, da defesa e do contraditório.[18]
Para Canotilho o direito fundamental à prova deve ter reconhecido o seu
fundamento constitucional, devendo ser estudado separadamente, mesmo estando
inserido em outros direitos e garantias fundamentais.[19]
finalidade da prova é a demonstração em alto grau de probabilidade que os
fatos se passaram como narrados. Tal finalidade para o direito é a formação da
convicção do juiz a respeito da (in)ocorrência de certos fatos para a solução do
caso concreto, podendo a produção da prova ocorrer de diversas formas, através da
oitiva de testemunhas, perícias, depoimento das partes, bem como a juntada de
documentos.
O direito à prova é um direito fundamental assegurado constitucionalmente. O
instituto da prova é importante para o direito processual pela reconstrução dos
fatos, possibilitando a formação da convicção do magistrado.
Direitos fundamentais são aqueles eleitos como verdadeiros fundamentos de
determinado ordenamento jurídico[2].
Não há expressamente no nosso ordenamento (seja na Constituição, seja no
CPC/2015) uma garantia ao direito à prova. Nem é preciso. Assim como os prin-
15
Direito Civil VII
cípios e as garantias que não necessitam de previsão para que possam ser
exercidos.
Mas o direito à prova se constitui na oportunidade franqueada pelo ordena-
mento para que as partes possam delas utilizar-se, de molde a exercer o seu
legí- timo direito de demonstrar a veracidade dos fatos alegados.
O direito fundamental a prova decorre do direito ao contraditório e a ampla defesa
prevista na constituição, que envolvem, sem dúvida, o direito inafastável a prova
necessária à solução justa do litígio.
Com efeito, não é, de fato, possível o exercício da ampla defesa sem o direito
fundamental à prova, já que dentro do processo justo, o ato de provar constitui
projeção prática do direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório.
O direito fundamental à prova compõe-se das seguintes situações jurídicas:
a) o direito de requerer provas
b) direito de produzir provar
c) direito de participar da produção da prova- não se admite prova produzida
secretamente, também não se admite a utilização de prova contra quem não
participou da sua produção. Ex; partes tem que ter ciencia da data da perícia
d) direito de manifestar-se sobre a prova produzida- ex: alegações na audiência;
laudo do assistente técnico
e) direito ao exame, pelo órgão julgador, da prova produzida
-é importante que o juiz indique também por que as provas trazidas pela parte
derrotada não o convenceram. Não basta julgar procedente o pedido e realçar sua
motivação apenas naquelas provas que dão sustento à tese vencedora.
3) Princípios constitucionais fundamentadores do direito à prova
Postulados regentes
Neste tópico procuraremos identificar, ainda que brevemente, os princípios
relativos à prova, sejam de índole imediatamente constitucional ou
processual, que incidem diretamente sobre o procedimento probatório.
● Princípio da inafastabilidade da jurisdição ou do direito de ação
É aquele que permite o acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição:
"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Por força deste princípio não é possível impedir ao jurisdicionado o ajuizamento de
ação.
Contudo, de nada adiantaria garantir o direito de ação aos jurisdicionados, sem
garantir também o direito de demonstrar a veracidade de suas afirmações.
Dessa forma, o direito à prova emerge do direito de apreciação judicial da prova
produzida, pois seria inócuo garantir as partes o direito de demonstrar a veracidade
de suas afirmações, se ao juiz fosse autorizado ignorar essa atividade. Deve haver
uma manifestação judicial expressa e fundamentada.
● Princípio do devido processo legal
Está previsto no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, "ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
O devido processo legal advém da Carta Magna de 1215 do Rei João Sem Terra,
sendo posteriormente utilizado como due process of law em lei inglesa no ano de
1354, no reinado de Eduardo III e, posteriormente em uma emenda à Constituição
16
Direito Civil VII
americana em 1789.[21]
Para o autor Rui Portanova, o princípio do devido processo legal é uma garantia do
cidadão. Uma garantia constitucionalmente prevista asseguratória do exercício do
direito de acesso ao Poder Judiciário como o desenvolvimento processual de acordo
com as normas previamente estabelecidas.[22]
● Princípio do contraditório e da ampla defesa
Direito à ciência dos atos e termos do processo, agregada de garantia de
oportunidade quantitativa e qualitativa de intervir e influenciar o julgador, a teor do
art. 5º, LV, da Constituição: "aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
É o direito de informação, necessária, bem como a participação no processo de
forma igualitária. Para ambas as partes irá se conceder em igualdade de
oportunidades o direito de pleitear a produção de provas.
Já a ampla defesa é o direito do indivíduo de trazer ao processo elementos de prova
licitamente obtidos para comprovar a veracidade dos fatos.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa garantem a possibilidade de as
partes agirem de forma igualitária no processo, do início até o final, como forma de
concretização da democracia, objetivando a efetiva aplicação da justiça. [23]
Princípio da isonomia
Conforme previsão constitucional do art. 5º, caput, "Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade o direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade".
A Constituição Federal garante o princípio da igualdade, visando proporcionar a
todos os cidadãos o direito a um tratamento justo e igualitário.
Todavia, essa igualdade não pode ser meramente formal. Sempre existirá
desigualdade entre as partes, como diferenças sociais e econômicas. Se assim
não fosse, o tratamento igualitário acarretaria injustiças para os indivíduos.
5.1.2Princípio da proibição da prova obtida ilicitamente
Prevista no art. 5º, LVI, da CF/1988, tal princípio se aplica a qualquer tipo de
processo, seja ele judicial ou extrajudicial. Como não houve definição no texto
constitucional do conceito de prova ilícita, a doutrina tem se digladiado para firmar
o seu significado, com grande contribuição da jurisprudência.
Nesse ponto vale a observação de que a origem ilícita da prova contamina a sua
validade: “haverá situações em que a importância do bem jurídico envolvido no
processo a ser alcançado com a obtenção irregular da prova levará os tribunais a
aceitá-la”.28
Tal raciocínio deriva da aplicação do princípio da proporcionalidade, que, em razão
da colisão de direitos fundamentais, em alguns casos entende possível,
excepcionalmente, essa aplicação. É passível, com base nesse raciocínio, a
utilização da prova ilícita ante a ponderação da imprescindibilidade, da
proporcionalidade, e até para beneficiar o réu (como defendem alguns penalistas).
Observam-se, ainda, os casos de descoberta inevitável, nos quais se admite a prova
ilícita quando essa seria descoberta de qualquer forma.
5.1.3Princípio dispositivo
Segundo o art. 370 caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, bem como
indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente
protelatórias.
Ante a democratização do processo e o dever de todos os sujeitos do processo
17
Direito Civil VII
cooperarem entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito
justa e efetiva, faz todo sentido e é legítima a iniciativa probatória do juiz,
especialmente quando estiverem “presentes razões de ordem pública e igualitária,
como, por exemplo, quando esteja diante de causa que tenha por objeto direito
indisponível (ações de Estado), ou quando o julgador, em face das provas
produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja
significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes”.29
Assim, continua o juiz não podendo conhecer de matéria a respeito da qual a lei
exige a iniciativa da parte. Ademais, o poder instrutório a que alude o art. 370 do
CPC deve ser exercido de forma a garantir a igualdade de tratamento das partes e o
respeito ao princípio do contraditório, como determina o artigo 7º do CPC. Assim,
valorando a instrumentalidade do processo, deve sempre o juiz buscar a verdade
dos fatos a ele trazidos, de modo que a utilização das regras de distribuição do ônus
da prova para os casos de non liquet deve ser uma última saída30 do juiz. Isso
significa que, uma vez trazidos os fatos para o processo, não há limites para a
atividade verificadora da verdade pelo juiz. O limite existe, é claro, para os fatos que
não foram trazidos ao processo.31
O JUIZ TEM PODER INSTRUTÓRIO, MAS ISSO NÃO QUER DIZER QUE AS
PARTES NÃO TEM A INCUMBÊNCIA
Já nas causas relativas à administração pública de interesses privados (jurisdição
voluntária), porque regida pelo princípio inquisitório, o juiz possui amplos e plenos
poderes de investigação, podendo determinar a realização de provas ainda que
contra a vontade dos interessados.
5.1.4Princípio da oralidade
Festejado pelo art. 361 do CPC, que preleciona que as provas devem ser
realizadas na audiência de instrução e julgamento para que seja dado um
alcance maior à oralidade original, de modo a permitir rapidez e aproximação
do juiz com a prova, o princípio em tela é formado por numerosos subprincípios
que lhe dão a tônica, tais como o da concentração, o da irrecorribilidade em
separado das interlocutórias, o do contato com a prova, o da identidade física do
juiz, etc.
O contato direto com a prova significa dizer que é o juiz, regra geral, pessoal, direta
e imediatamente, quem colhe a prova junto às partes e testemunhas e recebe os
esclarecimentos dos peritos e assistentes técnicos. Em outras palavras, significa
dizer que não há obstáculo entre o juiz e a prova, sendo ele quem toma contato
diretamente com ela. Há abrandamento desse princípio quando a prova tiver de ser
feita em território ou circunscrição judiciária diversa do foro da causa. É o que a
doutrina denomina prova de fora da terra ou, simplesmente, prova fora. Será feita
por precatória ou rogatória, conforme seja produzida no território nacional ou no
estrangeiro. Ocorre a prova fora quando, por razões de impossibilidade prática (v.g.,
saúde da testemunha, dificuldade de transporte, etc.) ou por economia, se justifique
a colheita da prova por outro juízo.32
-Princípio da identidade física do juiz
No que se refere à identidade física do juiz, significa que o juiz que concluiu a
audiência de instrução e julgamento deve ser aquele que proferirá a sentença
de mérito, permitindo que aquele que teve contato com a prova produzida em
audiência tenha melhores condições de formar o seu convencimento para
julgamento do conflito. A redução a termo do ocorrido em audiência não traz o
mesmo efeito do juiz que colhe a prova. Existem trejeitos, titubeios, rubores,
expressões que não são documentados, permitindo ao magistrado formar uma
conclusão, daí a importância desse princípio insculpido no artigo 366 do CPC.
18
Direito Civil VII
5.1.5Princípio da comunhão ou aquisição da prova
Também denominado princípio da comunhão da prova ou aquisição processual, é,
impropriamente, do ônus objetivo e significa que, uma vez produzida a prova, esta
fica incorporada e adquirida pelo seu destinatário: o processo. Com isso,
independentemente da parte que a requereu ou a produziu, a prova adquirida pelo
processo poderá servir de fundamento à convicção do magistrado para julgar a lide.
Em outras palavras, significa dizer que, por tal princípio, o juiz pode julgar em
desfavor daquele que requereu e produziu a prova, como deixa claro a redação do
artigo 371 ao dizer que o juiz apreciará a prova constante dos autos,
independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão
as razões da formação de seu convencimento.
PROVA X BUSCA DA VERDADE- é comum dizer que a verdade absoluta é algo

intangível. Diz-se que que utópico imaginar que se possa, com o processo, atingir a
verdade a verdade real sobre determinado acontecimento. Realmente, não se pode
dizer se um FATO é verdadeiro ou não. O que se pode analisar é se aquele fato
existiu ou não. O que se pode adjetivar de verdadeiro ou falso é o que se diz sobre o
fato.
No processo discute-se afirmações que são feitas acerca dos fatos, ou seja,
valorações, impressoes que as pessoas têm deles.
A prova, portanto, dificilmente servirá para reconstruir um evento pretérito, não se
pode voltar no tempo. Com base nessas premissas costuma-se dizer que o processe
não se presta à busca da verdade REAL, sobretudo porque esta verdade é
inatingível, que está além da justiça, bem como porque há outros valores que
orientam o processo, como a segurança, a efetividade: o processo precisa acabar.
Calcar a teoria processual sobre a ideia de que se atinge, pelo processo a verdade
material (real), seria mera utopia.
O mais correto mesmo, seria entender que a verdade buscada no processo é
aquela mais próxima possível da REAL, própria da condição humana. Esta sim,
seria capaz de ser alcançada no processo, com a tentativa das partes de
comprovarem a veracidade das suas alegações. O juiz não tem a capacidade de
reconstruir fatos ocorridos no passado; o maximo que se pode fazer é valorar as
provas existentes nos autos.
Assim, tem-se uma idéia de que existe uma VERDADE ABSOLUTA, REAL E
SUPREMA o que o processo não pode nem deve buscá-la.
O que se deve fazer é REAVALIAR ESSE PARÂMETRO DE VERDADE.
Devemos lembrar que nem mesmo a ciência fala mais em verdade absoluta. Assim,
a verdade, porquanto, com a qual DEVE e pode preocupar-se o processo é aquela
RELATIVA A UM DETERMINADO CONTEXTO.
Assim, o processo deve sim buscar a verdade, mas a verdade relativa ao contexto
em que ela é buscada (dentro do processo).
O processo visa a pacificação social (resolução de conflitos) e constitui um meio de
investigação dos problemas mediante participação em contraditório das partes e
cooperação dos sujeitos envolvidos. Essa cooperação deve ter por objetivo alcançar
19
Direito Civil VII
a verdade COMO UMA FORMA DE JUSTA DE SOLUÇÃO DO CONFLITO POSTO,
OBSERVADAS SEMPRE AS LIMITAÇÕES DO PROCESSO LEGAL (*proibição de
prova ilicita, juiz ater-se as provas produzidas no processo).
A justiça de uma decisão, não depende apenas de ela finalizar um processo que
transcorreu de modo concreto, com respeito a todas as garantias processuais. Isso
é importante, mas não é tudo. Nenhuma decisão é justa se, a despeito disso,
estiver baseada numa reconstrução falsa, não verdadeira dos fatos discutidos no
processo
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios
legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em
que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na
convicção do juiz.
4- Classificação das provas
a) Quanto ao objeto podem ser diretas ou indiretas:
● diretas: aquelas que se ligam diretamente ao fato que se pretende
demonstrar, como o recibo ao pagamento ou o instrumento ao contrato; se
referem ao próprio fato probando (testemunha que narra o acidente)
● indiretas: aquelas que não se prestam a demonstrar diretamente o fato a ser
provado, mas algum outro fato a ele ligado e que, por meio de induções ou
racio- cínios, poderá levar à conclusão desejada. Exemplo: testemunhas que
declaram estar o litigante viajando, em determinada data, e em razão disso
não podendo ser ele o autor da conduta lesiva.
Ex2: perito descreve a posição em que encontrou os veículos após o acidente,
fazendo presumir como este poderia ter ocorrido.
(prova indiciária)
b) Quanto ao sujeito a prova pode ser pessoal ou real:

● pessoal é aquela prestada por uma pessoa a respeito de um fato, como a
ouvida de testemunhas ou o depoimento pessoal das partes;
● prova real é a obtida pelo exame de determinada coisa, como a inspeção ju-
dicial ou perícia feita sobre ela.
c) Quanto à forma, pode ser oral ou escrita:
● oral -é a colhida verbalmente, como os depoimentos das partes e das
testemunhas;
● escrita- é a que vem redigida, como os documentos e perícias.
5- Finalidade e destinatário da prova

A finalidade da prova é propiciar o convencimento do Juiz, sendo este, seu principal
destinatário.
20
Direito Civil VII
6) Objeto da prova- fatos controvertidos

O objeto da prova são os fatos controvertidos relevantes para o julgamento do
processo.
Para que o juiz profira o julgamento, é preciso que forme sua convicção a respei- to
dos fatos e do direito controvertidos.
Para que se convença do direito
, não é preciso que as partes apresentem provas, porque ele o conhece (jura novit
curia), salvo as hipóteses do art. 376, em que pode exigi-las quanto à vigência
de direito estadual, municipal, estrangeiro ou consuetudinário, o que será
feito por meio de certidões ou pareceres de juristas estrangeiros ou locais.
O fato probando precisa ser:
a) controvertido:
(fatos incontroversos não precisam ser provados)
b) relevantes (fatos que tenham condições de influir na decisão)
Ex; Provar que um homem está grávido
c) determinados: identificado no tempo e no espação.
6.1- fatos que independem de prova -(artigo 374)
Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos no processo como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
a) fatos notórios
São aqueles do conhecimento geral da comunidade em que o processo tramita. Não
é preciso que sejam de conhecimento global, bastando que sejam sabidos pelas
pessoas da região. Por exemplo: que no Rio de Janeiro há grande afluxo de turistas
estrangeiros, ou que, em determinadas épocas, a crise econômica assolou o país ou
determinada região.
11 de setembro de 2001 houve um atendado terrorista no word trade center
-a favela da rocinha é um lugar perigoso
-no sábado faleceu um veterinário vítima de assalto
A notoriedade é sempre relativa. Há fatos que são conhecidos apenas por cristãos;
outros apenas em um país.
b) fatos afirmados por uma parte e confessado pela parte adversária
O que foi confessado pela parte contrária, seja expressamente, seja por falta
de impugnação específica, não se tor- nou controvertido e apenas sobre o que há
controvérsia exige-se prova. Pressupõe-se que o fato admita confissão.
21
Direito Civil VII
c) admitido no processo como incontroverso
Essa hipótese assemelha-se à anterior, porque pressupõe também a incontrovérsia,
que dispensa a instrução. Aqui há um consenso entre os litigantes a respeito de
determinado fato.
Os incisos cuidam de situações distintas com eficácia semelhante: confissão e
admissão
d) em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade
Há dois tipos de presunção que podem ser estabelecidas por lei: a absoluta (juris et
de jure) e a relativa (juris tantum). Se houver a primeira, nenhuma prova se
admitirá que seja contrária ao fato alegado; se for a segunda, aquele que alegou o
fato não precisará comprová-lo, mas o seu adversário po-derá fazer prova contrária.
A revelia é um exemplo em que há presunção relativa dos fatos alegados na
petição inicial.
Presunção absoluta: não admitem prova em contrário. A conclusão extraída pela lei
é havida como verdade inquestionável. A presunção exaure toda a necessidade
probatória.
Exemplos:
a) causas de impedimento do juiz (ART. 144)
b) quando infrutíferas as tentativas de citação, presume-se que parte reside em
local incerto e não sabido
c) presunção absoluta de que um conjuge autorizou o outro a contrair dívidas para
a economia domestica- art. 1.643 cc
Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:
I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa
exigir.
Presunção relativa (“iuris tantum”)- são aquelas que o fato é considerado ocorrida,
até que se prove o contrário.
Ex:
a) presunção de necessidade de quem declara que não pode arcar com as despesas
processuais (art. 99 do CPC)
b) presunção de veracidade dos fatos alegados pelo reu revel
c) presunção de simultaneidadade da morte quanto aos indivíduos falecidos numa
mesma ocaisão (art. 8 do cc)
d) presunção de que os bens moveis foram adquiridos na constancia do casamento
(1.674)
e) pagamento em quotas periodicas presumem estar solvidas as anteriores
f) filho havido na constancia do casamento
g) recusa ao exame de DNA gera presunção de paternidade
22
Direito Civil VII
-No item anterior, foi visto que não há necessidade de provar os fatos, ainda que
relevantes, a respeito dos quais milite presunção legal de existência ou veracidade.
As presunções podem ser divididas em duas categorias:
● as legais, que podem ser relativas ou absolutas, conforme admitam ou não
prova em contrário, como visto no item anterior;
● as que decorrem da observação do que normalmente acontece, chamadas
pre- sunções simples ou hominis, como a de culpa daquele que, dirigindo
um veícu- lo, colide contra a traseira do carro que segue à frente.
As presunções, que pertencem ao tema da dispensa de provas, não se confundem
com os indícios, que são começos de prova. São sinais indicativos da exis-tência ou
veracidade de um fato, mas que, por si sós, seriam insuficientes para prová-lo. No
entanto, somados a outras circunstâncias ou a outros indícios, podem fazê-lo.
6.2- PRESUNÇÃO X INDÍCIO
PRESUNÇÃO- São pressuposições da existência ou veracidade de um fato,
estabelecidas por lei, ou como decorrência da observação do que ocorre
normalmente. Havendo presunção, dispensa-se a produção da prova. As
decorrentes de lei podem ser relativas ou absolutas, conforme admitam ou não
prova em contrário.
Havendo presunção, o fato não precisa ser provado
INDÍCIOS- São sinais indicativos da existência ou veracidade de determinado fato
que, por si sós, não são suficientes para demonstrá-lo. No entanto, somados a
outras circunstâncias ou indícios, podem fazê-lo.
É UMA circunstancia conhecida e provada que ,tendo relação com o fato , autorize,
por indução. Concluir-se a existencia de outra circunstância
Sozinho, o indício não tem qualquer valor. No entanto, como causa ou efeito de
outro fato, pode chegar ao conhecimento de outro fato.
A partir do indício, se chega a presunção de determinado fato, por isso se fala em
PROVA INDICIÁRIA
Ex: marca de batom no calorinho, indica a traição;
marca do pneu no asfalto, comprova a freada brusca
cicatriz no rosto da modelo, pode indicar sofrimento moral
morte do filho, indica o sofrimento dopai
instalação de acampamento , indica esbulho.
-risada da testemunha,
As presunções podem ser estabelecidas pelo próprio legislador, como as decorrentes

da revelia ou da culpa do patrão por ato do empregado. São as denominadas
23
Direito Civil VII
presunções legais. Mas podem, ainda, decorrer da observação do que comumente
acontece, como se dá com a presunção de culpa daquele que, em acidente de
trânsito, colide na traseira do veículo que segue à frente. É a denominada
presunção simples ou hominis.
As presunções não se confundem com os indícios, que são sinais indicativos da
existência ou veracidade de um fato, mas que, por si sós, seriam insuficientes para
prová-lo. A soma de vários indícios, ou a sua análise em conjunto com as demais
circunstâncias, pode levar à prova do fato.
6.3- Presunções judicial simples (comuns ou “hominis”)

Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e,
ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas,
o exame pericial
Vêm mencionadas no art. 375 do CPC, que autoriza o juiz a decidir com base nas
regras de experiência comum, que resultam da observação do que normalmente
acontece e das regras de experiência.
Têm aplicação subsidiária na falta de normas jurídicas particulares que tratem do
assunto. Constituem o corpo de conhecimento que resulta da experiência e do
senso comum. Incluem, além disso, conhecimentos específicos que são acessíveis
às pessoas em geral, como os relativos a fatos históricos, ou, por exemplo, a
cálculos aritméticos, que dispensem conhecimento especializado.
O juiz, no decidir e aplicar o direito, necessariamente usa uma porção de suas

noções extrajudiciais, fruto de sua cultura, de seus conhecimentos sociais e
práticos. São máximas da experiencia, conjunto de juízos fundados sobre a
observação do que de ordinário acontecece.
Para aplicar o juiz tem que observar o artigo 10
Ex: fixar o valor da indenização por danos morais.
b) praias enchem mais no fim de semana
c) setembro é um mês de muitas queimadas
d)
6.4- Prova do direitos

“ninguém pode escusar-se de cumprir a lei sob a alegação de ignorá-la” (art 3º da
LINDB)
Assim, as fontes de direito independem de prova.
24
Direito Civil VII
Excpciona-se essa regra quando a parte invocar direito municipal, estadual
estrangeiro.
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
7- Procedimento probatório/fases.
Sentido amplo: a instrução da causa compreende o preparo dos elementos
necessários para que se profira um a decisão. Abrange, por isso, a fase postulatória,
quando de expoe os pedidos e a defesa e o saneamento, em que fixam-se as
controversias e a fase probatória em si.
Em sentido restrito consideram-se a instrução da causa, tão somente, a FASE
PROBATÓRIA.
a) proposição: consiste no requerimento, formulado pela parte , de utilização de
um meio específico para demonstrar os fatos alegados
b) admissão: requeridas as provas, o Juiz irá resolver sobre a sua admissão. Ainda,
é possível que independente de requerimento das partes, o juiz possa detemrinar a
realização de uma prova que entenda necessária.
Uma vez proposta a prova, isso não significa que ela será produzida, sendo mister
que seja antes deferida, admitida pelo juiz, o que, no procedimento ordinário, ocorre
no despacho saneador, quando então o juiz fixará os pontos controvertidos sobre os
quais recairá a prova a ser produzida (art. 357, II, do CPC). Se requerida depois do
saneamento, em situações em que a lei o permite, o momento de admissão se dará
quando o juiz deliberar sobre o requerimento.
c) produção: juntada de documentos, realização de perícia, audiencia de instrução
e julgamento (juiz pode suspender e determinar realização de diligencias)
d) valoração das provas: será feita na decisão, quando o órgão julgador
demonstrará que papel teve a prova na formação de seu convencimento.
8- Poderes instrutórios do Juiz- quem exerce atividade probatória?

O ativismo judicial e o seu oposto, a disponibilidade probatória, constituem dois
princípios também decorrentes do sistema processual: o princípio inquisitório e o
princípio dispositivo. dada a importância do tema e pela nova visão esposada pela
jurisprudência, é importante falar sobre o mesmo.
Existem dois modelos que estudam (e explicam) o sistema de “quem” exerce a
atividade probatória: i) princípio dispositivo (que confere à parte o ônus
probatório);
25
Direito Civil VII
ii) princípio inquisitivo (confere maiores poderes ao magistrado).
O dispositivo- cabe as partes a iniciativa probatória, com coleta a presentação das

provas de suas alegações-O dispositivo é tipico do commow law;
o inquisitivo, são atribuidos maiores poderes ao juiz, cabendo-lhe uma postura
mais ativa na instruição.
No Brasil adota-se o sistema inquisitivo
Adota o sistema dispositivo (MITIGADO)
Alguns doutrinadores falam que é inquisitivo, outros que é dispositivo
mitigado e outros que é misto
O novo Código, como se vê, na esteira da legislação anterior, não
consagra o princípio dispositivo em sua plenitude
“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as

provas necessárias ao julgamento do mérito” (NCPC, art. 370).60 O
novo Código, como se vê, na esteira da legislação anterior, não
consagra o princípio dispositivo em sua plenitude. Se a parte tem a
disposição da ação, que só pode ser ajuizada por ela, o impulso do
processo, após o ajuizamento, é oficial. Além do interesse da parte,
em jogo na lide, há o interesse estatal, em que a lide seja composta
de forma justa e segundo as regras do direito. Não era assim no
direito antigo. Em Roma, por exemplo, não se atribuía ao juiz a
atividade investigatória, que ficava a cargo apenas das partes,
princípio que perdurou na Idade Média entre os povos que se
orientavam pelas tradições romano-germânicas. Foi somente a
partir do Código Prussiano (1793-1795) que se ensaiou, durante
algum tempo, o regime de investigação probatória a cargo do
juiz.61 No século XIX, enfim, graças à influência dos Códigos de
Processo Civil do Cantão de Genebra (1819) e da Áustria (1895) e,
sobretudo, sob a influência de Franz Klein, os poderes do juiz em
tema de apuração da verdade foram acentuados. Daí em diante o
processo civil europeu continental, assim como os dos países
ocidentais dele derivados, generalizou a iniciativa probatória do juiz
como uma das mais importantes características do processo justo,
cuja finalidade tutelar não pode se afastar da busca da verdade
real, na medida do possível. Eis por que o juiz, no processo
moderno, deixou de ser simples árbitro diante do duelo judiciário
travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para
pesquisar a verdade real e bem instruir a causa. Entretanto, esse
poder não é ilimitado, pois, segundo as regras que tratam dos ônus
processuais e presunções legais, na maioria das vezes a vontade ou
a conduta da parte influi decisivamente sobre a prova e afasta a
iniciativa do juiz nessa matéria. Assim acontece, por exemplo,
quando o réu deixa de contestar ação e esta não versa sobre
direitos indisponíveis, ou quando, na contestação, deixa de
impugnar precisamente os fatos ou algum fato narrado na inicial.
Humberto theodoro
26
Direito Civil VII
Ao fazê-lo, o juiz não perderá a imparcialidade. Antes, mostrar-se-á devotado ao seu

ofício, e diligente na busca da verdade real. O princípio dispositivo é mitigado no
que concerne à produção de provas: sendo possível, o juiz deve buscar a verdade
real, determinando de ofício as provas necessárias à formação do seu
convencimento.
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,

determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as
diligências inúteis ou meramente protelatórias.
OUTRO POSICIONAMENTO
No Princípio inquisitivo (modelo inquisitorial) há predominância do juiz como

protagonista. O juiz é protagonista quando possui muitos outros poderes além
do decisório. Mas, por mais inquisitivo que seja, quem inicia o processo será
sempre a parte
Já no Princípio dispositivo (modelo adversarial) o protagonismo é das partes,
assumindo a forma de competição ou disputa, desenvolvendo-se como um conflito
entre dois adversários diante de um órgão jurisdicional, cabendo ao juiz o poder
decisório, o que traz um pouco de inquisitividade.
Assim, o juiz pode produzir provas de ofício? Quando o legislador permite que o
juiz produza provas, isso se trata de clara manifestação de inquisitividade. No
Brasil admite-se.
Teoria do Garantismo Processual: essa teoria está desenvolvendo-se na Espanha
e também aqui no Brasil. Essa teoria diz que a visão garantista prega uma
minimização da participação do Estado/Juiz no processo, pois quanto maior o
poder do juiz menor é a proteção do cidadão. Busca-se o mínimo de garantias ao
cidadão contra o poder absolutório do Estado.
Mas os garantistas tendem a ser extremistas. Para eles é inadmissível que uma
prova seja determinada pelo juiz.
Ativismo do Judiciário: Esse ativismo judicial revela-se:
Quando os tribunais decidem algo que não está na lei. Chamado de ativismo
material. Atualmente facilitado pela proliferação das cláusulas gerais. Um exemplo
foi o tratamento equivalente à união estável à união homoafetiva.
Mas esses dois modelos, inquisitivo e dispositivo exaurem a fauna dos processos?
Não. Atualmente fala-se em um terceiro modelo.
3.3. Processo cooperativo: um terceiro modelo de organização do processo
O Modelo Cooperativo, no qual a condução do processo é sem protagonistas.
Impera o equilíbrio, a lealdade e o diálogo entre as partes e o juiz. Todos devem
buscar o fim do processo.
27
Direito Civil VII
O Princípio da cooperação tem por objeto um ambiente de diálogo equilibrado real,
e não em um ambiente de guerra ou de batalha, para que então se alcance um
processo “devido”.
Os Princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e o do contraditório,
juntos, servem de base para o surgimento do princípio da cooperação.
O Princípio da cooperação está consagrado expressamente no artigo 6º do NCPC:
“Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em
tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.
Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento do princípio do contraditório,
com a inclusão do órgão jurisdicional (JUIZ) no rol dos sujeitos do diálogo
processual e não mais como mero espectador do “duelo” das partes. O contraditório
é um instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial.
A condução do processo deixa de ser determinada pela vontade das partes
(dispositivo) e busca uma condução cooperativa do processo, sem destaques para
qualquer dos sujeitos processuais. O modelo cooperativo parece ser o mais
adequado para uma democracia.
Assim, o modelo de processo brasileiro será o Cooperativo, de forma expressa
com o NCPC, o qual é adequado à cláusula do devido processo legal e ao
regime democrático.
OUTRO POSICIONAMENTO
=não tem como enquadrar em um ou outro modelo-
Há momentos em que predomina um modelo dispositivo (como no ajuizamento),
outros predominao inquisitivo (atividade probatória)
DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES

O que o art. 370, caput, do Novo CPC permite é simplesmente uma
atuação oficiosa no que se refere à produção da prova, jamais um alargamento
dos fatos que, narrados pelas partes, sempre limitarão a atividade do juiz, em
respeito ao princípio dispositivo, que se bem verdade atualmente
é visto com alguma ponderação, ainda é a regra geral no tocante ao interesse das
partes em juízo. No tocante aos
fatos secundários (simples), a atividade oficiosa é ainda maior, sendo permitido ao
juiz não só a produção da prova,
mas também fundamentar sua decisão em fato não alegado pelas partes,
aplicando-se no caso o princípio da
cooperação ao exigir a prévia oitiva das partes em contraditóri
alexandre Freitas câmara
Não se pense, porém, que ao juiz não se deve reconhecer poderes de
iniciativa instrutória. Em um modelo processual cooperativo como o adotado pelo
CPC (art.
28
Direito Civil VII
6o), em que juiz e partes atuam juntos, de forma comparticipativa, na construção
em
contraditório do resultado do processo, é preciso reconhecer que também o juiz tem
poderes de
iniciativa instrutória. Afinal, a ele – tanto quanto às partes – incumbe atuar na
direção da
construção de um resultado justo, constitucionalmente legítimo, para o processo.
Não seria
compatível com este modelo cooperativo de processo um juiz passivo, neutro, que se
limitasse a
valorar as provas que as partes produzem (como se dá, normalmente, em sistemas
processuais
que adotam um modelo adversarial, em que o juiz não tem qualquer poder de
iniciativa
instrutória, esta deixada exclusivamente na mão das partes).
MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES
Ao fazê-lo, o juiz não perderá a imparcialidade. Antes, mostrar-se-á devotado ao seu
ofício, e
diligente na busca da verdade real. O princípio dispositivo é mitigado no que
concerne à produção de
provas: sendo possível, o juiz deve buscar a verdade real, determinando de ofício as
provas necessárias
à formação do seu convencimento.
Tem, portanto, o juiz ampla liberdade para determinar, de ofício, as provas que lhe
pareçam necessárias para apuração da verdade e para assegurar a igualdade real
de tratamento entre as partes.
DANIEL MITIDIERO, Colaboração no Processo Civil; FREDIE DIDIER JÚNIOR,

Fundamentos do princípio da cooperação no direito
processual civil português.
Pelo princípio dispositivo, próprio ao processo civil do Estado liberal clássico, a
condução do processo deve se dar pelas partes.
O novo CPC não positivou o princípio dispositivo e nem a sua antítese, o princípio
inquisitório em sentido processual, no que tange ao problema da condução do
processo. Em um esforço de síntese, o novo CPC adotou o princípio da colaboração
do juiz para com as partes como sendo o mais propriado para
disciplina da direção do processo no processo civil do Estado Constitucional (art.
6.º).78
Fabrício Lunardi
29
Direito Civil VII
Princípio inquisitivo
O princípio inquisitivo informa que o juiz pode de ofício determinar a produção de
provas no processo civil. De acordo com o art. 370, caput, do CPC, “caberá ao juiz,
de ofício ou a requeri-mento da parte, determinar as provas necessárias ao
julgamento do mérito” e, conforme o seu parágrafo único, “o juiz indeferirá, em
decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”. O art.
38
MARCELO ABELHA
Tradicionalmente, nos termos da concepção liberal de processo, o princípio
dispositivo determinava a vinculação do juiz não só às alegações das partes, mas
ainda às provas por elas apresentadas, encontrando expressão na máxima – que
remonta aos glosadores – judex debet judicare secundum allegata et probata
apartibus. A rigor, não poderia o juiz decidir senão com base nas alegações das
partes, tampouco assumir provas de ofício, sob pena de comprometer a sua
imparcialidade, requisito essencial para o correto exercício da função jurisdicional.
“No entanto, em sua versão moderna, nos termos da concepção social de processo,
o princípio dispositivo suporta uma remodelagem. Em particular, pode-se entrever o
abrandamento, ou até a abolição, do aforismo secundum probata partium judicare
debet. São, portanto, atribuídos poderes de iniciativa probatória do juiz.
Fredie didier
Em suma, o modelo adversarialassume a forma de competição ou disputa,
de-senvolvendo-se como um conflito entre dois adversários diante de um órgão
juris-dicional relativamente passivo, cuja principal função é a de decidir4. O modelo
in-quisitorial (não adversarial) organiza-se como uma pesquisa oficial, sendo o
órgão jurisdicional o grande protagonista do processo. No primeiro sistema, a maior
parte da atividade processual é desenvolvida pelas partes; no segundo, cabe ao
órgão judi-cial esse protagonismo5
A dicotomia princípio inquisitivo-princípio dispositivo está intimamente relacionada
à atribuição de poderes ao juiz: sempre que o legislador atribuir um poder ao
magistrado, independentemen-te da vontade das partes, vê-se manifestação de
“inquisitividade”; sempre que se deixe ao alvedrio dos litigantes a opção, aparece a
“dispositividade”
A “dispositividade” e a “inquisitividade” podem manifestar-se em relação a vá-rios
temas: a) instauração do processo; b) produção de provas; c) delimitação do objeto
litigioso (questão discutida no processo); d) análise de questões de fato e de direito;
e) recursos etc.Nada impede que o legislador, em relação a um tema, encampe o
“princípio dispositivo” e, em relação ao outro, o “princípio inquisitivo”. Por exemplo:
30
Direito Civil VII
no direito processual civil brasileiro, a instauração do processo e a fixação do objeto
litigioso (o problema que deve ser resolvido pelo órgão jurisdicio-nal) são, em regra,
atribuições da parte (arts. 128, 263 e 460, CPC). Já em relação à investigação
probatória, o CPC admite que o juiz determine a produção de provas exofficio
Não é possível afirmar que o modelo processual brasileiro é totalmente dispositivo
ou inquisitivo. O mais recomendável é falar em predominância em relação a cada
um dos temas: em matéria de produção de provas, no efeito devolutivo dos
recursos, na delimitação do objeto litigioso etc
Os princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório,

juntos, servem de base para o surgimento de outro princípio do processo: o
princípio da cooperação. O princípio da cooperação define o modo como o processo
civil deve estruturar-se no direito brasileiro.
Nota-se que é difícil estabelecer um critério que identifique dispositividade ou

inquisitividade que não contenha exceções. Didier refere que não há sistema
totalmente dispositivo ou inquisitório, sendo ambos 6DIDIER JR, Freddie. Os Três
modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo inRevista de
Processo -Ano 36, vol. 198. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 214.7Ibidem, p.
216.
9procedimentos construídos dos dois elementos, não podendo-se fazer tal afirmação
também no que se refere ao sistema processual brasileiro. O que se pode afirmar é
a predominância de um elemento ou de outro em relação ao tema
9- Aquisição da prova
9.1- Princípio da comunhão da prova- artigo 371
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do
sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu
convencimento.
31
Direito Civil VII
A prova adere ao processo, sendo irrelevante saber quem a trouxe. O que importa é
se ela existe nos autos e não a sua origem.
Quando trazida aos autos,a prova sai da esfera de disposição daquele que a
providenciou, tornando-se pública, comum e parte integrante do conjunto
probatório, para favorecer ou desfavorecer quem quer que seja.
Diante disso, o responsável pela produção da prova, não pode retirá-la do processo
ou impedir que o juiz a considere sob o argumento de que lhe é prejudicial ou por
ter arrependido de produzi-la. Não é o responsável pela produção da prova, o
DONO dela ( caso do menino que é dono da bola, perde o jogo e quer que anule os
gols).
9.2- Provas ilícitas
Prova ilícita é aquela que contraria qualquer norma no ordenamento jurídico
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais,

bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o
pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
A Constituição Federal, no art. 5o, LVI, veda a utilização de provas obtidas por
meios ilícitos, sem fazer nenhuma ressalva.
O art. 369 do CPC, por sua vez, estabelece que “As partes têm o direito de empregar
todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos ainda que não
especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos, em que se funda o
pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.
A contrario sensu, são vedadas a provas ilegais ou moralmente ilegítimas.
A ilicitude da prova pode decorrer de duas causas:
● da obtenção por meios indevidos (exs.: emprego de violência ou grave
ameaça, tortura, entre outras);
● e do meio empregado para a demonstração do fato (exs.: as interceptações
telefô- nicas, a violação de sigilo bancário, sem autorização judicial, a
violação de sigilo de correspondência).
A proibição da prova ilícita suscita importantes questões: se é ou não absoluta, se
admite mitigações, decorrentes do princípio da proporcionalidade; se atinge tão
somente a própria prova, ou se também macula as dela derivadas (teoria dos frutos
da árvore contaminada).
Prova derivada: aplicação da teoria dos frutos da árvore venenosa- são aquelas
provas que em si mesmo são lícitas, mas são produzidas a partir de outra
ilicitamente obtida, razão pela qual não não admitidas no processo civil.
32
Direito Civil VII
Ex: documento encontrado após a invasão de domicilio, interceptação telefonica
autorizada pelo juiz com base em documento falso.
Embora haja enormes controvérsias doutrinárias a respeito, existe posição fir-

mada do Supremo Tribunal Federal de que a prova obtida por meios ilícitos e
as provas dela derivadas não podem ser admitidas no processo, salvo por
razões de legítima defesa.
Houve a adoção da teoria dos frutos da árvore contaminada: a ilicitude de uma
prova impedirá que não só ela, mas também as provas dela derivadas, sejam
utilizadas. Por exemplo, se forem apreendidos ilicitamente livros de
contabilidade de uma empresa, uma perícia que venha a ser realizada neles
também não poderá ser empregada.
-PROVA ILÍCITA E DIREITOS FUNDAMENTOS EM COLISÃO
-se for o único meio de prova ( se houver conflito entre o direito fundamental e
produção de prova ilícita X direito fundamental à prova) deve ser aplicado o
princípio da proporcionalidade para solução do conflito. Deve-se admitir a prova
ilícita desde que: a) seja imprescindível; b) que o bem objeto da prova ilícita
mostrar-se mais digno de proteção que o bem violado pela ilicitude da prova.
-A teoria da proporcionalidade, desenvolvida, sobretudo, pelo direito alemão, au-

toriza a utilização da prova ilícita, quando os bens jurídicos que se pretende
pro-teger são mais elevados do que aqueles que se pretende preservar com a
veda-ção.
Assim, se a prova foi colhida com violação ao direito de intimidade, mas serve para
preservar, por exemplo, a vida ou a saúde da coletividade, seria autorizada.
Violação a intimidade (relacionamento da pessoa consigo mesma); vida privada
(relacionamento da pessoa com um número restrito de pessoas: família, amigos)
Embora não acolhido, entre nós, o princípio da proporcionalidade, tem-se admi-
tido a utilização da prova ilícita, quando obtida para legítima defesa, própria ou de
terceiro: a interceptação telefônica de uma ligação feita por sequestrador, por
exemplo.
- sigilo telefônico:
interceptação: conversa gravada por um terceiro, sem conhecimento dos
interlocutores. É ilícita, exceto se tiver autorização judicial
33
Direito Civil VII
escuta: quando a conversa entre duas pessoas é gravada por uma delas, sem
conhecimento da outra. Esta prova é tida como lícita.
Se um dos protagonistas grava uma conversa que tem com outro ao telefone, a
gravação pode ser por ele utilizada como prova, ainda que o outro não consinta.
Não há violação ao direito de intimidade porque foi feita por um dos participantes
em regra, só é permitida a interceptação telefonida no processo penal (art. 5º, XII
da CF)- só pode ser utilizada se for emprestada no processo penal.
(A E. 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça admitiu, em caráter excepcional, a
utilização de interceptação telefônica em processo civil, envolvendo direito de
família, quando não havia alternativa, e em si- tuação em que havia grave risco a
um menor — ver, a respeito, o HC 203.405 do STJ.)
PROVA EMPRESTADA- art. 372

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo,
atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
10-Valoração das provas
especies de prova: depoimento pessoal, prova documental, ata notarial,
exibição de documento ou coisa, prova testemunhal, prova pericial, inspeção
judicial
A prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a respeito dos
fatos litigiosos. Porém, ao manipular os meios de prova para formar seu
convencimento, o juiz não pode agir arbitrariamente; deve, ao contrário, observar
um método ou sistema.
Três são os sistemas conhecidos na história do direito processual:
● (a) o critério legal;-O critério legal está totalmente superado. Nele, o juiz é
quase um autômato, apenas afere as provas seguindo uma hierarquia legal e
o resultado surge automaticamente. Representa a supremacia do formalismo
sobre o ideal da verdadeira justiça. Era o sistema do direito romano primitivo
e do direito medieval, ao tempo em que prevaleciam as ordálias ou juízos de
Deus, os juramentos. Da rigorosa hierarquia legal do valor das diversas
provas, o processo produzia simplesmente uma verdade formal, que, na
maioria dos casos, nenhum vínculo tinha com a realidade.
● (b) o da livre convicção;O sistema da livre convicção é o oposto do critério da
prova legal. O que deve prevalecer é a íntima convicção do juiz, que é
soberano para investigar a verdade e apreciar as provas. Não há nenhuma
regra que condicione essa pesquisa, tanto quanto aos meios de prova como
ao método de avaliação. Vai ao extremo de permitir o convencimento
extra-autos e contrário à prova das partes. Peca o sistema, que encontrou
defensores entre os povos germânicos, portanto, por excessos, que chegam
34
Direito Civil VII
mesmo a conflitar com o princípio básico do contraditório, que nenhum
direito processual moderno pode desprezar.
(c) o da persuasão racional ou livre convencimento motivado-O sistema de
persuasão racional é fruto da mais atualizada compreensão da atividade
jurisdicional. Mereceu consagração nos Códigos napoleônicos e prevalece entre nós,
como orientação doutrinária e legislativa.
Enquanto no livre convencimento o juiz pode julgar sem se atentar,
necessariamente, para a prova dos autos, recorrendo a métodos que escapam ao
controle das partes, no sistema da persuasão racional, o julgamento deve ser fruto
de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no
processo.
Sem a rigidez da prova legal, em que o valor de cada prova é previamente fixado na
lei, o juiz, atendo-se apenas às provas do processo, formará seu convencimento com
liberdade e segundo a consciência formada. Embora seja livre o exame das
provas, não há arbitrariedade, porque a conclusão deve ligar-se logicamente à
apreciação jurídica daquilo que restou demonstrado nos autos. Além disso, o
juiz não pode fugir dos meios científicos que regulam as provas e sua produção,
tampouco às regras da lógica e da experiência.
A convicção fica, pois, condicionada, segundo Amaral Santos:42
(a) aos fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida;
(b) às provas desses fatos, colhidas no processo;
(c) às regras legais e máximas de experiência;
(d) e o julgamento deverá sempre ser motivado.
Fredie didier critina o termo “livre” convencimento motivado, porque o juiz não
aprecia a prova livremente, há uma série de limitações, o juiz não pode valorar
o prova como bem entende.
Adotando o novo Código o princípio democrático da participação efetiva das partes

na preparação e formação do provimento que haverá de ser editado pelo juiz para se
chegar à justa composição do litígio, entendeu o legislador de suprimir a menção
ao “livre convencimento do juiz” na apreciação da prova. Agora está
assentado, no art. 371 do NCPC, que “o juiz apreciará a prova constante dos
autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na
decisão as razões da formação de seu convencimento”.
35
Direito Civil VII
Com isso, estabeleceu-se o dever de apreciar não a prova que livremente
escolher, mas todo o conjunto probatório existente nos autos. Repeliu-se a
tendência esboçada em certa corrente jurisprudencial que reconhecia ao juiz o
dever de justificar a conclusão a que chegou, expondo apenas as razões capazes de
sustentá-la. Segundo tal entendimento, o juiz, no regime do CPC de 1973, não
estaria sujeito a responder a todos os argumentos da parte, nem a analisar
exaustivamente todas as provas, desde que sua fundamentação pudesse explicar as
razões do decisório.45
O novo Código, de tal sorte, esposou a teoria, até então minoritária nos
tribunais, mas não menos expressiva, de que “sentença e acórdão haverão de
examinar os vários fundamentos relevantes deduzidos na inicial e na
contestação [assim como todas as provas que lhes sejam pertinentes –
acrescentamos], justificando porque não são acolhidos”.46 É bom lembrar que a
corrente majoritária, que se satisfazia com a fundamentação parcial, nunca foi
aplaudida pela boa doutrina. Pelo contrário, Taruffo advertia que semelhante tese,
por trás de aparente razoabilidade, esconde grave equívoco procedimental.47
Enfim, a doutrina nunca reconheceu ao juiz o poder de agir livremente na
escolha e na avaliação da prova que servirá de fundamento de sua decisão. O
convencimento, in casu, só é livre “no sentido de que não acarreta
pré-valorações legais que vinculem o juiz; não é livre, por outro lado, das regras
da lógica e da racionalidade em geral. Afinal, de nada adiantaria produzir amplo e
rico material probatório, se o juiz pudesse simplesmente desconsiderá-lo na hora de
tomar a decisão”.48
Portanto, só é legítima a valorização da prova quando feita pelo juiz de forma
racional e analítica, “respeitando critérios de completude, coerência,
congruência e correção lógica”.49
Com efeito, o processo democrático não pode tolerar construções de resultados
processuais que sejam fruto do puro discricionarismo do juiz. A participação de
todos os sujeitos do processo na formação do provimento jurisdicional é uma
imposição da constitucionalização da tutela jurisdicional. A fundamentação da
sentença, portanto, não pode se confundir com a simples fundamentação escolhida
pelo juiz para justificar seu convencimento livre e individualmente formado diante
da lide. Todos os argumentos e todas as provas deduzidas no processo terão de ser
racional e objetivamente analisados, sem preconceitos subjetivos. O juiz interpreta
e aplica o direito e não seus sentimentos pessoais acerca de justiça. É por isso que
não se deve atrelar o julgamento ao livre convencimento do sentenciante. O exame
das provas, sem hierarquização de valor entre elas, terá de ser realizar, segundo
critérios objetivos que se voltem para a definição não da vontade do julgador, mas
do ordenamento jurídico, como um todo, concretizado e individualizado diante do
caso dos autos. O juiz apenas a descobre e declara na sentença, aplicando-a à
solução do conflito submetido à jurisdição.
36
Direito Civil VII
De fato, na constitucionalização do processo democrático, no Estado
contemporâneo, não cabe mais pensar-se num comando processual apoiado no
“livre convencimento” e na “livre apreciação da prova” a cargo do juiz, pelo
risco que tais critérios trazem de gerar “decisões conforme a consciência do
julgador”, quando se sabe que toda evolução do Estado Constitucional
contemporâneo se deu no sentido de que, no processo, “as decisões judiciais não
devem ser tomadas a partir de critérios pessoais, isto é, a partir da consciência
psicologista (…) A justiça e o Judiciário não podem depender da opinião pessoal que
juízes e promotores tenham sobre as leis ou fenômenos sociais, até porque os
sentidos sobre as leis (e os fenômenos) são produto de uma intersubjetividade, e
não de um indivíduo isolado”.50
Não merece censura, portanto, o novo CPC, quando afastou, em matéria de
avaliação dos elementos probatórios do processo, a menção ao “livre
convencimento” do julgador. O juiz julgará sempre segundo a prova dos autos e
segundo o direito aplicável aos fatos apurados, mas não o fará
discricionariamente mediante escolha de uma inteligência que se apoie apenas
em sua consciência de justiça. É preciso ter sempre presente que o princípio da
legalidade é o primeiro entre os qualificadores do Estado de Direito (CF, art. 5º, II).
O juiz tem liberdade para valorar as provas e atribuir-lhes o valor que
mereçam na formação de sua convicção. Mas, ao proferir a decisão, deve
justificá-la, com base nas provas colhidas, esclarecendo de que maneira foram
valoradas e quais foram decisivas para o seu convencimento. Este deve ser
racional, isto é, fundado em razões pertinentes, associadas às provas
produzidas nos autos. Não se admite o convencimento emocional, pautado em
razões pessoais do juiz, nem o baseado em conhecimento pró- prio dos fatos. Q
5.1.6Princípio do livre convencimento motivado do juiz
Segundo os ditames do artigo 371, o Direito processual civil brasileiro adotou o
princípio do livre convencimento motivado do juiz, também denominado persuasão
racional, em detrimento dos sistemas da livre apreciação (ou da convicção íntima)33
e da prova legal.34
Pelo sistema adotado no Direito processual civil brasileiro, não há uma
pré-valoração da prova nem um peso de valor, de modo que o juiz está livre para
valorar a prova dentro do conjunto probatório na busca do seu convencimento
acerca da lide proposta. Todavia, do mesmo modo que a lei permite a liberdade na
valoração, restringe-a aos elementos constantes dos autos, ainda que não alegados
pelas partes. Trata-se da aplicação da máxima “o que não está nos autos não está
no mundo”, cristalizada no princípio da verdade formal. Isso significa dizer que a
valoração das provas pelo magistrado é livre dentro do continente processual.
Assim, deve decidir com base no que está presente nos autos.
Mais ainda, o livre convencimento motivado implica a necessidade de
fundamentação da decisão, como assevera o art. 93, IX, da CF/1988, tantas vezes
repetido nas normas fundamentais de forma expressa ou tácita. Justifica-se tal
exigência não só para que sejam demonstradas as razões do convencimento do
magistrado, mas também para permitir o exercício pleno do direito de recorrer da
decisão, em atendimento ao princípio da dialética recursal.
37
Direito Civil VII
Conquanto o CPC tenha adotado a regra do livre convencimento motivado, há
a previsão da prova legal em diversos dispositivos do Código. A prova legal se
impõe como limitação ao sistema do livre convencimento motivado porque,
nesses casos, o fato só pode ser provado pelo modo que a lei estabelecer.
Assim, só por meio de certidão de registro civil se prova o estado da pessoa,
não sendo lícito ao juiz, porque se trata de prova legal, considerar provado tal
fato por outro meio de prova, por mais especial que seja.
Limites a valoração da prova:

a) a prova deve constar nos autos- art. 371
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do
sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu
convencimento.
b) motivação racional
Não é qualquer motivação que atende a regra do artigo 371.
a motivação deve ser racional- o juiz não pode produzir um discurso superficial,
vazio de conteúdo, baseado em emoção, gerando um consenso irracional.
Não pode ser uma decisão baseada em critérios de fé
caso da fosfoetanolamina, decidir com base em carta psicografada
-EXCEPCIONALMENTE, admite-se o critério LEGAL. O CPC ainda tem alguns

resquícios de prova legal:
a) emancipação extrajudicial, só se prova mediante instrumento público (art. 5,
parag. único do CC)
b) doação de imóvel se prova por instrumento publico (art. 541 cc)
c) promessa de compra e venda (1.417 cc)
neste caso, não há impedimento que o juiz analise o material probatório. É apenas
uma direção.
DO ONUS DA PROVA
1) Conceito- é o encargo que se atribui a um sujeito para demonstrar
determinadas alegações de fato.
O juiz tem de julgar. Se há provas, julgará com base naquelas que entender
melhores ao desate da causa (livre convencimento motivado). Se não há, deverá
examinar quem deveria produzi-las. Quem tem de produzir, e não o faz, perde.
38
Direito Civil VII
Assim, de acordo com o CPC, em regra quem alega, e geralmente quem o faz é o
demandante, tem de provar, de modo que se nada prova, terá a causa julgada im-
procedente. Já o réu, quando alega (defende-se trazendo um fato novo para neu-
tralizar os argumentos do autor), atrai o ônus de provar para si. Se não prova, o
feito será julgado procedente.
Não é um dever, por isso não se pode exigir o seu cumprimento. Normalmente, o
sujeito a quem se impõe o onus tem o interesse em observá-lo, para evitar que
fique em desvantagem.
As partes não são obrigadas a produzir provas a respeito do que alegarem. Elas
terão o ônus de fazê-lo. O ônus distingue-se da obrigação, porque esta é a ativi-
dade que uma pessoa faz em benefício da outra. O devedor, por exemplo, tem a
obrigação de pagar ao credo
2, e não da parte contrária. O litigante tem o ônus de contestar, o que lhe trará
o benefício de tornar controvertidos os fatos; sem isso, sofrerá a conse-
quência desfavorável decorrente da sua omissão.
Há casos em que, esgotadas as provas possíveis, os fatos não ficaram suficiente-
mente esclarecidos. A situação não é incomum: há fatos controvertidos, a respeito
dos quais cada litigante tem uma versão e dos quais não há provas, pois ninguém
os presenciou ou documentou. Porém, o juiz precisa decidir.
A lei processual formula uma série de regras aplicáveis somente na hipótese de, no
momento do julgamento, os fatos não terem ficado suficientemente esclarecidos.
São as regras do ônus da prova, cuja função é indicar qual dos litigantes
sofrerá as consequências negativas advindas da falta de comprovação.
Se o juiz, concluída a instrução, formou o seu convencimento sobre os fatos, não
terá necessidade de socorrer-se delas. Bastará extrair as consequências jurídicas
pertinentes ao caso. Não aclarados os fatos, o juiz, para poder sentenciar,
verificará a quem cabia o ônus de prová-los: será esse o litigante que sofrerá as
consequências negativas da falta ou insuficiência de provas.
A aplicação das regras do ônus da prova deve ficar reservada à hipótese de
terem sido esgotadas as possibilidades de aclaramento dos fatos. Se ainda hou-
ver prova que o auxilie, deverá o juiz mandar produzi-la, de ofício, na forma do
art. 370 do CPC. As regras do ônus da prova vêm formuladas no art. 373 do
CPC.
QUESTÃO: ONUS DA PROVA É UMA OBRIGAÇÃO

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a
prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o
risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a
39
Direito Civil VII
existência do direito subjetivo que pretende resguardar por meio da tutela
jurisdicional. Isso porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado
é o mesmo que fato inexistente.
No dizer de Kisch, o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de
provar para vencer a causa,90 de sorte que nela se pode ver uma imposição e
uma sanção de ordem processual.91
Inexistindo obrigação ou dever de provar para a parte, o ônus da prova se
torna, em última análise, um critério de julgamento para o juiz: sempre que,
ao tempo da sentença, ele se deparar com falta ou insuficiência de provas para
retratar a veracidade dos fatos controvertidos, o juiz decidirá a causa contra
aquele a quem o sistema legal atribuir o ônus da prova, ou seja, contra o autor,
se foi o fato constitutivo de seu direito o não provado; ou contra o réu, se o
que faltou foi a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo invocado
na defesa.9
Pode ser atribuído:

a) pela lei
b) pelo juiz
c) por convenção das partes
2) Dimensão objetiva e subjetiva

a) subjetivo: normas de procedimento- direcionada as partes. (analisa-se quem
é o responsável pela produção da prova)
predeterminam os encargos probatórios, estabelecendo prévia e
abstratamente o quem cabe o ônus de provar determinadas alegações de fato.
Estabelece quem sofrerá as consequências negativas em virtude da falta de provas
A partir desse duplo enfoque da norma regedora do onus probandi, pode-se
compreendê-la, na perspectiva subjetiva, como fonte de estímulo do interessado a
cooperar na apuração da verdade do fato cuja comprovação ditará o sentido da
tutela jurisdicional, em favor de um ou outro litigante. Como ensina Barbosa
Moreira, “todo ordenamento processual, sejam quais forem as diretrizes filosóficas
ou políticas que o inspirem, conta em larga extensão a eficácia desse estímulo”.100
A razão é simples: ciente uma parte de que a incerteza do fato, do qual depende sua
vitória processual, precisa ser contornada por meio da instrução probatória, e que
tal comprovação é de sua responsabilidade, a consequência evidente será o esforço
dessa parte para “clarear a situação de fato discutida, para evitar o resultado
desfavorável do pleito”.101 É nesse sentido que se reconhece uma função
procedimental (subjetivamente avaliável) à regra legal do ônus da prova.102 De sua
40
Direito Civil VII
observância decorre a melhor apuração da verdade, de cujo êxito depende a mais
justa composição do litígio.
b) objetivo: regras de julgamento- dirigidas ao Juiz da causa
ônus da prova é, portanto, regra de julgamento, aplicando-se para as situações
em que, ao final da
demanda, persistem fatos controvertidos não devidamente comprovados
durante a instrução probatória
Do ponto de vista objetivo, elas são regras de julgamento, dirigidas ao juiz da
causa, que devem orientá-lo ao proferir sentença, na hipótese de os fatos não
terem ficado suficientemente esclarecidos. Não devem ser utilizadas em
qualquer circuns- tância, mas apenas na de terem sido esgotadas as possibilidades
de elucidação dos fatos controvertidos. Ao aplicá-las, o juiz imporá àquele que tinha
o ônus de provar as consequências negativas da insuficiência ou falta de provas.
Como decorrência do aspecto objetivo, deflui o subjetivo. A lei, ao estabelecer quem
sofrerá as consequências negativas decorrentes da falta de provas, norteará os
litigantes a respeito daquilo que compete a cada um deles demonstrar. Quando o
art. 373 estabelece que cumpre ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu
direi- to, diz, ao mesmo tempo, ao juiz e ao autor, quem sofrerá as consequências
negativas da falta de prova desses fatos.
O juiz as aplicará ao proferir o julgamento; e o autor se orientará, no curso do
processo, sobretudo na fase instrutória, com a consciência de que cabe a ele essa
prova.
Na perspectiva objetiva – e uma vez que não se admite que a causa deixe de ser
julgada por falta ou insuficiência de prova –, o ônus da prova é a regra legal que vai
permitir ao juiz compor o conflito (objeto do processo), ainda que a parte
responsável pela prova não tenha se desincumbido de seu encargo. A sanção, em
regra, será a rejeição da arguição de mérito daquele que deixou de dar cumprimento
ao ônus probatório. É assim que se afirma o caráter objetivo do ônus da prova,
como regra de julgamento. Diz-se ônus porque a parte por ele responsável não está
obrigada a produzir a prova que lhe toca, mas não o fazendo, assume o risco de
perder a causa.
Essa regra de julgamento, todavia, é eventual e subsidiária, ou seja, não é de
aplicação necessária ou obrigatória pelo simples fato de a parte onerada não ter
produzido a prova que lhe tocava. A regra fundamental é que a sentença de mérito
será pronunciada segundo os fatos provados nos autos, de modo que, mesmo não
tendo sido cumprido o onus probandi, ainda assim, poderá o julgamento ser
favorável a quem nenhum esforço probatório efetivou. Existindo nos autos
elementos reveladores da verdade do fato básico de apoio da versão defendida
pelo litigante omisso, a sentença, ainda assim, será pronunciada em seu favor.
A prova a que se vincula o juiz para decidir o mérito da causa é aquela existente
nos autos, pouco importando quem a tenha carreado para o processo. A prova, uma
vez presente nos autos, não é dessa ou daquela parte; é do processo, e como tal terá
de ser conhecida e avaliada, em sua força de convencimento, pelo órgão judicial
41
Direito Civil VII
sentenciante. (FATO ALEGADO E NÃO PROVADO É O MESMO QUE FATO
INEXISTENTE) (PRINCIPIO DA COMUNHÃO DA PPROVA)
A aplicação da norma do ônus da prova como único fator de julgamento é
excepcional, e somente se dará se o conjunto probatório disponível nos autos
nenhum elemento esclarecedor da verdade oferecer para exame do julgador.
Não será pela falha do onus probandi, mas consoante as provas dos autos, que a
decisão da causa ocorrerá sempre que existirem elementos no processo suficientes
para um juízo de veracidade acerca das alegações fáticas controvertidas.104
Se, porém, ocorre serem as provas dos autos inaptas à formação da convicção do
julgador, a regra do ônus da prova deve ser aplicada, como norma de julgamento. O
juiz identificará o fato probando não aclarado e a quem tocaria o encargo legal de
esclarecê-lo. Julgará, então, “em desfavor daquele que, independentemente de ter
se esforçado ou não, e mesmo que tenha feito tudo ao seu alcance, não logrou êxito
em provar o fato jurídico”.105
3) Sistema legal do ônus da prova- artigo 373- DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA
3.1- regras: DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA E DINÂMICA (INVERSÃO)
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que
pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio.
Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do
autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de
prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato
constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus.107
Quando, todavia, o réu se defende por meio de defesa indireta, invocando fato capaz
de alterar ou eliminar as consequências jurídicas daquele outro fato invocado pelo
autor, a regra inverte-se. É que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou
impeditivo do direito do autor, o réu implicitamente admite como verídico o fato
básico da petição inicial, ou seja, aquele que causou o aparecimento do direito que,
posteriormente, veio a sofrer as consequências do evento a que alude a contestação.
O fato constitutivo do direito do autor, em tal circunstância, torna-se incontroverso,
dispensando, por isso mesmo, a respectiva prova (art. 374, III).108 A controvérsia
deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de
prová-lo. Assim, se o réu na ação de despejo por falta de pagamento nega a
42
Direito Civil VII
existência da relação ex locato, o ônus da prova será do autor. Mas, se a defesa
basear-se no prévio pagamento dos aluguéis reclamados ou na inexigibilidade deles,
o onus probandi será todo do réu.
Caso o réu alegue por meio de defesa de mérito indireta um fato novo, impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor, terá o ônus de comprová-lo. Por fato
impeditivo entende-se aquele de conteúdo negativo,demonstrativo da ausência de
algum dos requisitos genéricos de validade do ato jurídico como, por exemplo, a
alegação de que o contratante era absolutamente incapaz quando celebrou o
contrato.
Fato modificativo é aquele que altera apenas parcialmente o fato constitutivo,
podendo ser tal alteração subjetiva, ou seja, referente aos sujeitos da relação
jurídica (como ocorre, por exemplo, na cessão de crédito) ou objetiva, ou seja,
referente ao conteúdo da relação jurídica (como ocorre, por exemplo, na
compensação parcial).
Fato extintivo é o que faz cessar a relação jurídica original, como a compensação
numa ação de cobrança. A simples negação do fato alegado pelo autor não
acarreta ao réu o ônus da prova.
____________________________
Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do
autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de
prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato
constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus.107
Quando, todavia, o réu se defende por meio de defesa indireta, invocando fato capaz
de alterar ou eliminar as consequências jurídicas daquele outro fato invocado pelo
autor, a regra inverte-se. É que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou
impeditivo do direito do autor, o réu implicitamente admite como verídico o fato
básico da petição inicial, ou seja, aquele que causou o aparecimento do direito que,
posteriormente, veio a sofrer as consequências do evento a que alude a contestação.
O fato constitutivo do direito do autor, em tal circunstância, torna-se incontroverso,
dispensando, por isso mesmo, a respectiva prova (art. 374, III).108 A controvérsia
deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de
prová-lo. Assim, se o réu na ação de despejo por falta de pagamento nega a
existência da relação ex locato, o ônus da prova será do autor. Mas, se a defesa
basear-se no prévio pagamento dos aluguéis reclamados ou na inexigibilidade deles,
o onus probandi será todo do réu.
Cumpre, porém, distinguir entre negação do fato e fato negativo. A simples negação
do fato constitutivo, naturalmente, não reclama prova de quem a faz. O fato
negativo, porém, aquele que funciona como fato constitutivo de um direito, tem sua
prova muitas vezes exigida pela própria lei. É o que ocorre, por exemplo, com a
prova do não uso, por 10 anos, para extinguir-se a servidão (CC, art. 1.389, III), ou
43
Direito Civil VII
da omissão culposa, em matéria de responsabilidade civil (CC, arts. 186 e 927). Em
casos como esses, a parte que alega o fato negativo terá o ônus de prová-lo.
3.2- DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA- INVERSÃO DO ÔNUS
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da
causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à
maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá
o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o
faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à
parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi
atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar
situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja
impossível ou excessivamente difícil.
Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o
descobrimento da verdade.
rt. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à
parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada
necessária;
III - praticar o ato que lhe for determinado.
Poderão as partes invocar o art. 379 para questionar a distribuição dinâmica
(inversão) do ônus da prova previsto no art. 373 § 1º?
Para alteração do ônus da prova, o juiz pode se valer, objetivamente, das

peculiaridades da causa, ou, subjetivamente, do comportamento da parte, que
cria obstáculos ao adversário para comprovação dos fatos relevantes à sua
defesa (conduta contrária à boa-fé e lealdade processuais).
Na primeira hipótese, duas situações podem recomendar a atribuição do ônus
da prova de modo diverso do legalmente estabelecido de maneira estática:
(a) a parte que ordinariamente tinha o encargo da prova acha-se diante da
impossibilidade ou de excessiva dificuldade de cumpri-lo, no caso dos autos;
(b) a parte que ordinariamente não tinha o encargo da prova se acha, no caso
dos autos, em condição de “maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário”.
Além dessas hipóteses expressamente arroladas pelo art. 373, § 1º, do NCPC, é
admissível a alteração dinâmica do ônus da prova, com base no
44
Direito Civil VII
comportamento processual, quando ele se mostrar ofensivo ao princípio da
boa-fé.122
Como se viu, o sistema de partilha do ônus da prova previsto no art. 373 do NCPC é
estático e rígido. Na experiência da vida, entretanto, constata-se que as causas
disputadas em juízo nem sempre permitem uma satisfatória separação de fatos
constitutivos e fatos extintivos de direito em compartimentos estanques. Não
poucas vezes o acesso à verdade real por parte do juiz fica comprometido ou
prejudicado se se mantiver o esquema de apreciação do litígio rigorosamente
imposto no momento de concluir a instrução processual, e de enfrentar o
julgamento do mérito segundo a fria aplicação das presunções que haveriam de
defluir da literalidade do art. 370.
A revisão da doutrina estática do ônus da prova passou a ser reclamada por forte
corrente, liderada por Jorge W. Peyrano, sob o argumento de que a tradicional
partilha das cargas probatórias, em sua rigidez, se mostrava indiferente à
possibilidade de causar injustiças em sua aplicação.118
Daí ter-se, modernamente, formado um entendimento, com trânsito doutrinário e
jurisprudencial, mesmo antes do novo Código, segundo o qual, nas ações de
responsabilidade civil, sobretudo em situações de prestação de serviços técnicos
como o dos médicos, dentistas e outros de grande complexidade, é de admitir-se
um abrandamento no rigor da distribuição do ônus da prova traçado pelo art. 373
do NCPC.119
Fala-se em distribuição dinâmica do ônus probatório, por meio da qual, no caso
concreto, conforme a evolução do processo, seria atribuído pelo juiz o encargo de
prova à parte que detivesse conhecimentos técnicos ou informações específicas
sobre os fatos discutidos na causa, ou, simplesmente, tivesse maior facilidade na
sua demonstração. Com isso, a parte encarregada de esclarecer os fatos
controvertidos poderia não ser aquela que, de regra, teria de fazê-lo.120
O Novo Código de Processo Civil adota essa forma dinâmica de distribuição do ônus
da prova. Conforme já mencionado, apesar de o art. 373 em seus dois incisos
repetir as regras contidas no art. 333 do CPC/1973, em seu § 1.º permite que o
juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa,
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo
ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua, em
decisão fundamentada e com respeito ao princípio do contraditório, o ônus da
prova de forma diversa.
Consagra-se legislativamente a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte
que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Como
essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e
determinar qual o ônus de cada parte no processo
45
Direito Civil VII
Como se pode notar, o sistema brasileiro passou a ser misto, sendo possível
aplicar ao caso concreto o sistema flexível da distribuição dinâmica do ônus
da prova como o sistema rígido da distribuição legal. Tudo dependerá da
iniciativa do juiz, que não estará obrigado a fazer distribuição do ônus probatório de
forma diferente daquela prevista na lei.
Assim, havendo prova incompleta, mas configurada a verossimilhança segundo a

experiência do que comumente acontece, o juiz estaria autorizado a exigir o
esclarecimento completo do ocorrido ao outro litigante, ou seja, àquele que detenha,
de fato, condições para demonstrar que o evento não teria se passado de acordo
com o afirmado pela parte considerada hipossuficiente, em termos probatórios. A
não elisão dos fatos constitutivos do direito exercitado em juízo, por aquele contra
quem o ônus fora invertido, acarretará a vitória daquele que do mesmo ônus fora
liberado. O juízo, antes de verossimilhança, se consolidará graças ao novo rumo
emprestado à distribuição dinâmica do ônus da prova.
Mas, para que essa excepcional posição adotada pelo juiz não se torne
arbitrária, é preciso que a decisão alteradora da partilha do art. 373 (dita
divisão do ônus estático da prova) seja feita racionalmente: o juiz deverá, ao
ordenar a inversão, proferir um julgamento lógico, capaz de revelar e fazer
compreender, por meio de adequada fundamentação, como formou de maneira
racional sua convicção e quais os elementos que a determinaram.124
Não se presta esta teoria – advirta-se – a dispensar totalmente do ônus da prova
aquela parte que, segundo o art. 373, tem o encargo legal de provar a base fática de
sua pretensão, mas apenas de aliviá-la de algum aspecto do evento probando, ao
qual não tem acesso ou condições de investigação satisfatória, ao passo que o
adversário se acha em situação de fazê-lo. Nesse sentido, adverte Peyrano de que o
deslocamento do ônus da prova é sempre parcial e nunca total.125
Interessante e elogiável a vedação a essa inversão contida no § 2.º do dispositivo ora

comentado, proibindo-a sempre que possa gerar situação em que a desincumbência
do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. A norma é elogiável
porque a técnica de distribuição dinâmica da prova não se presta a tornar uma das
partes vitoriosa por onerar a parte contrária com encargo do qual ela não terá como
se desincumbir. A nova sistemática de distribuição do ônus da prova serve para
facilitar a produção da prova, e não para fixar a priori vencedores e vencidos
III – Requisitos:
A correta aplicação da teoria exige a observância dos seguintes requisitos:
46
Direito Civil VII
(a) A parte que suporta o redirecionamento não fica encarregada de provar o fato
constitutivo do direito do adversário; sua missão é a de esclarecer o fato
controvertido apontado pelo juiz, o qual já deve achar-se parcial ou indiciariamente
demonstrado nos autos, de modo que a diligência ordenada tanto pode confirmar a
tese de um como de outro dos litigantes; mas, se o novo encarregado do ônus da
prova não desempenhar a contento a tarefa esclarecedora, sairá vitorioso aquele
que foi aliviado, pelo juiz, da prova completa do fato controvertido;
(b) A prova redirecionada deve ser possível. Se nenhum dos contendores tem
condição de provar o fato, não se admite que o juiz possa aplicar a teoria da
dinamização do onus probandi; para aplicá-la de forma justa e adequada, o novo
encarregado terá de ter condições efetivas de esclarecer o ponto controvertido da
apuração da verdade real (art. 373, § 2º);126 se tal não ocorrer, o ônus da prova
continuará regido pela regra legal estática, isto é, pelo art. 373, caput;
(c) A redistribuição não pode representar surpresa para a parte, de modo que a
deliberação deverá ser tomada pelo juiz, com intimação do novo encarregado do
ônus da prova esclarecedora, a tempo de proporcionar-lhe oportunidade de se
desincumbir a contento do encargo. Não se tolera que o juiz, de surpresa, decida
aplicar a dinamização no momento de sentenciar; o processo justo é aquele que se
desenvolve às claras, segundo os ditames do contraditório e ampla defesa, em
constante cooperação entre as partes e o juiz e, também, entre o juiz e as partes,
numa completa reciprocidade entre todos os sujeitos do processo;127
(d) O NCPC deixa bem claro que “a aplicação da técnica da distribuição dinâmica
do ônus da prova não deve ser aplicada, tão somente, na sentença. Cabe ao
magistrado, quando da fixação dos pontos controvertidos e da especificação
das provas, na audiência preliminar ou na decisão saneadora, deixar claro que
a causa não será julgada pela técnica da distribuição estática do ônus da prova
(art. 333 do CPC/73) [NCPC, art. 373], esclarecendo o que deve ser provado pela
parte onerada pela distribuição dinâmica do ônus probatório. Caso contrário, se
utilizada a técnica de distribuição dinâmica como regra de julgamento, ficará
comprometida a garantia constitucional do contraditório, retirando da parte o
direito à prova contrária. Justamente para evitar a utilização da técnica de
distribuição dinâmica como mecanismo de prejulgamento da causa e a fim de evitar
decisões surpresas, contrárias à ideia do Estado Democrático de Direito e às
garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, é que deve ser
oportunizada à parte onerada o direito à prova”;128
(e) O NCPC não deixa lugar à dúvida: “o juiz deverá dar à parte a oportunidade de
se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído” (art. 373, § 1º, in fine).
Um exemplo extraído da jurisprudência demonstra bem como se pode, de maneira
justa, aplicar a dinamização da prova: apreciando uma causa entre o adquirente de
cartela de “telebingo” e a empresa promotora do sorteio pela televisão, reconheceu o
47
Direito Civil VII
acórdão do STJ que ao consumidor bastaria comprovar que se achava habilitado ao
concurso, mediante exibição da cartela e do registro dos números sorteados. Tudo o
mais seria por conta “de quem promove o evento”, pois, “apenas a organizadora do
certame televisionado poderia fornecer os elementos esclarecedores do ato que
promoveu”.129
O sistema da distribuição dinâmica do ônus da prova, enfim, compatibiliza-se com
o direito positivo brasileiro, no qual se reconhece que, em princípio, todos os meios
legais bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no CPC, são
hábeis “para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e
influir eficazmente na convicção do juiz” (art. 369);130 e também se atribui à
presunção a força do meio de prova (CC, art. 212, IV). Além disso, figura entre os
deveres da parte o de, durante a instrução da causa, “praticar o ato que lhe for
determinado” pelo juiz (NCPC, art. 379, III).131 Assim, se se ordena a uma parte
produzir prova ou esclarecimento a seu alcance, e se esta, sem justificar a recusa,
omite-se no cumprimento da ordem judicial, autorizado estará o uso de seu
comportamento como indício, que juntamente com outros elementos de prova ou
outros indícios já presentes nos autos, funcionará como elemento útil ao
julgamento da causa.132 É, pois, no terreno das provas indiciárias ou
circunstanciais que a utilização do dinamismo do ônus da prova será melhor
empregada. Entretanto, uma total inversão do ônus da prova, com quebra completa
do sistema do direito positivo, não deve, a nosso ver, ser feita sob o rótulo de
distribuição dinâmica do ônus da prova.133
Na lição de Eduardo Cambi,137 que trilha o mesmo caminho exegético, a
distribuição dinâmica do ônus da prova pode ser justificada pelos seus objetivos
de:
(a) evitar os riscos de injustiça que às vezes decorrem da aplicação fria do sistema
da partilha estática do ônus da prova;
(b) atribuir a carga à parte que melhores condições tem para clarear a situação
fática controvertida, com o que se inibe julgamento em situação de incerteza,
baseado apenas na regra formal ordinária;
(c) impedir que a parte possuidora de informações privilegiadas as maneje
arbitrariamente, com o que se pode garantir o contraditório segundo o princípio da
paridade de armas e da boa-fé processual;
(d) garantir a maior cooperação entre os sujeitos do processo, para evitar decisões
surpresa, potencializar a busca da verdade real e proporcionar o alcance do
processo justo e estruturado de modo a enaltecer o valor solidariedade, consagrado
na Constituição Federal.
CDC-Para as demandas intentadas no âmbito das relações de consumo, existe
regra especial que autoriza, em certos casos, a inversão do ônus da prova,
48
Direito Civil VII
transferindo-o do autor (consumidor) para o réu (fornecedor) (art. 6º, VIII, do CDC).
Não se pode, todavia, entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do
encargo de provar o fato constitutivo do seu direito, nem que a inversão especial do
CDC ocorra sempre, e de maneira automática, nas ações de consumo.151 Em
primeiro lugar, a lei tutelar do consumidor condiciona a inversão a determinados
requisitos (verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor), que
haverão de ser aferidos pelo juiz para a concessão do excepcional benefício legal.
Em segundo lugar, não se pode cogitar de verossimilhança de um fato ou da
hipossuficiência da parte para prová-lo sem que haja um suporte probatório
mínimo sobre o qual o juiz possa deliberar para definir o cabimento, ou não, da
inversão do ônus da prova.
Apesar de o art. 373, § 1.º, do Novo CPC prever a possibilidade de o juiz atribuir o
ônus da prova “de modo diverso”, naturalmente a regra trata da inversão do ônus
da prova, até porque, sendo este distribuído entre autor e réu, o modo diverso só
pode significar a inversão da regra legal. Tanto assim que o dispositivo
expressamente se refere aos casos previstos em lei como umas das hipóteses da
fixação “de modo diverso”, e esses casos são justamente os de inversão do ônus da
prova.
4- INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Existem três espécies de inversão do ônus da prova:
(a) convencional; 373- §§ 3º e 4º
(b) legal;
(c) judicial.
● A inversão convencional decorre de um acordo de vontades entre as partes,

que poderá ocorrer antes ou durante o processo, nos termos do § 4º do art.
373 do Novo CPC. Essa forma de inversão tem duas limitações previstas pelo
§ 3º do artigo suprarreferido, que prevê a nulidade dessa espécie de inversão
quando:
(i) recair sobre direito indisponível da parte;
(ii) tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção
das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o
processo.
● Inversão legal- decorre da presunção legal-prevista expressamente em lei-
vem prevista expressamente em lei, não exigindo o preenchimento de
49
Direito Civil VII
requisitos legais no caso concreto. Os exemplos dessa espécie de inversão do
ônus probatório são encontrados no Código de Defesado Consumidor:
● (a) é ônus do fornecedor provar que não colocou o produto no mercado, que
ele não é defeituoso ou que houve culpa exclusiva doconsumidor ou de
terceiros pelos danos gerados (art. 12, § 3.º, do CDC);
● (b) é ônus do fornecedor provar que o serviço não é defeituoso ou que há
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro nos danosgerados (art. 14, §
3.º, do CDC);
● (c) é ônus do fornecedor provar a veracidade e correção da informação ou
comunicação publicitária que patrocina (art. 38 do CDC).
Na realidade, nesses casos, nem é precisamente correto falar-se em inversão
porque o que se tem é uma regra legal específica em sentido contrário à regra
legal genérica de distribuição do ônus da prova. Tanto assim que o juiz não
inverterá o ônus da prova no caso concreto, limitando-se a aplicar a regra
específica se no momento do julgamento lhe faltar prova para a formação de
seu convencimento.
A lei brasileira estabelece numerosos casos de presunção. Ao fazê-lo, torna dis-

pensável a prova do fato alegado, que se presume verdadeiro, podendo ou não
admitir prova contrária, conforme o grau de intensidade da presunção. Há
aquelas que admitem prova contrária — são as presunções relativas; e as que
não a admitem — presunções absolutas.
No item 6 deste capítulo, foi visto que as presunções podem decorrer de lei ou
da observação do que normalmente acontece. No primeiro caso, serão legais;
no segundo, simples ou hominis.
Havendo presunção legal ou simples, a parte fica dispensada de provar o fato
cuja existência ou veracidade é presumida.
Também a presunção simples encontra amparo legal, uma vez que o art. 375
do CPC estabelece: “O juiz aplicará as regras de experiência comum
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as
regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial”.
Alguns exemplos ajudarão a esclarecer de que forma as presunções invertem o
ônus da prova.
O art. 37, § 6o, da Constituição Federal estabelece a presunção de culpa das
pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de
serviço público pelos danos que, no exercício de suas atividades, causarem a
terceiros.
Em regra, a vítima de danos que ajuíza ação postulando o ressarcimento tem o
ônus de provar a culpa do réu, fato constitutivo do seu direito (art. 373 do
CPC). Mas se o réu for uma das pessoas jurídicas mencionadas no dispositivo
constitucional, a culpa será presumida, o autor ficará dispensado de prová-la,
incumbindo àquela a prova contrária, de que o acidente deu-se por caso
fortuito, força maior, culpa da víti- ma ou de terceiro. Há uma presunção legal
que redunda em inversão do ônus da prova.
50
Direito Civil VII
Outro exemplo: a vítima de um acidente ajuíza ação de ressarcimento contra o
causador, aduzindo que houve colisão traseira. Ora, as regras de experiência
comum indicam que a colisão traseira é, quase sempre, provocada porque o
veículo que está atrás não manteve a distância mínima ou não atentou para o
fluxo dos veículos à frente. Ainda que a lei nada mencione, as regras de
experiência (presunção simples ou hominis) fazem concluir que a culpa é
daquele que colidiu na traseira, cumprindo a este demonstrar o contrário (por
exemplo, que houve uma marcha à ré do carro da frente).
_______
- Inversão legal – presunção e máximas de experiência
É aquela que decorre de uma presunção. As presunções não são meios de prova,
mas formas de raciocínio pelas quais, por meio do conhecimento de um fato,
infere-se a existência de outro, deduz-se de um fato conhecido e provado um outro,
que se quer demonstrar. Existem as presunções legais e as judiciais (hominis) ou
simples. As primeiras são aquelas estabelecidas pelo próprio legislador. As simples,
as que decorrem da observação sobre o que normalmente acontece. A presunção
geralmente parte de um indício de prova. O indício é um sinal, um vestígio, que
em regra nada prova, mas que, por meio das presunções, pode levar à convicção
sobre a veracidade de uma determinada alegação.
As presunções simples são fundadas em máximas de experiência. Esta- belece o
CPC, no art. 375, que “o juiz aplicará as regras de experiência comum
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras
de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial”.
As máximas de experiência são conhecimentos adquiridos pelo juiz ao longo da vida
e da sua experiência profissional e social. Estão fundadas no que normalmente
acontece e têm caráter geral. Exemplo: sabe-se que a pessoa que dirige em dia
chuvoso deve reduzir a velocidade e guardar uma distância maior do carro que lhe
segue à frente.
As máximas de experiência, juízos feitos pelo julgador com base naqui- lo que
ordinariamente acontece, devem ser aplicadas subsidiariamente, na falta de norma
jurídica particular. Além do conhecimento comum, do que ordinariamente acontece,
também constituem máximas de experiência os conhecimentos técnicos acessíveis
às pessoas em geral e que dispensam a realização de prova pericial. Os cálculos
básicos de aritmética, as noções ele- mentares de ciência (por exemplo, saber a
temperatura de solidificação e ebulição da água) podem ser considerados exemplos.
O Código Civil, no art. 230, estabelece que “as presunções, que não as legais, não
se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal”. O dispositivo
refere-se às presunções simples, pois as hipóteses de presunção legal são aplicáveis
mesmo quando não se admite a prova testemunhal.
Aquilo que é presumido não precisa ser comprovado. Quando a pre- sunção é
absoluta, não se admite prova em contrário; quando é relativa, dispensa a
produção de provas por quem faz a alegação, mas permite a prova contrária pela
parte adversa. Somente no caso da presunção relativa é que se pode falar,
propriamente, em inversão, porque aí haverá a possibilidade de o adversário
fazer prova da inveracidade do fato alegado. Na absoluta, o que ocorre é a
desnecessidade completa da produção da prova, e não propriamente inversão.
O fato presumido não precisa, pois, ser comprovado por quem o alega. As
presunções simples ou judiciais são aquelas que se situam no âmbito da valoração
judicial. Elas decorrem da observação do que normalmente acon-tece (quod
plerunque accidit). As legais são as estabelecidas pelo próprio legislador. São
inúmeras as hipóteses de presunção legal, sendo muito comumente usadas no
51
Direito Civil VII
campo da responsabilidade civil. Por exemplo, presume-se a culpa do dono do
animal, pelos danos por ele causados, a das prestadoras de serviço público, pelos
danos ao particular, a do fornecedor, pelos danos ao consumidor, a daquele que
exerce atividade de risco, pelos danos causados a terceiros (CC, art. 927, parágrafo
único).
● Inversão judicial- decorre por meio da prolação de uma decisão judicial

ESSA DECORRE DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DINÀMICA- APENAS ESSA
Pode ocorrer em duas hipóteses: a) quando houver lei que a autorize. Não se
confunde com a inversão legal, pois não decorre direta e automaticamente da lei.
Ela apenas atribui ao juiz o poder de determiná-
la, nos casos concretos, desde que verificadas determinadas circunstâncias.
Distingue-se da presunção legal, em que a lei preestabelece os requisitos, não
dando ao juiz nenhuma margem de ava- liação; na judicial, a lei condiciona a
inversão a que, a critério do juiz, estejam presentes determinadas circunstâncias; b)
em razão das peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à
excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput do art. 373 ou à
maior facilidade de obtenção de prova, caso em que o juiz redistribuirá o ônus por
decisão fundamentada. Nessa segunda hipótese, o legislador acolheu a regra da
dinâmica do ônus da prova, que poderá ser alterado se, com a aplicação da regra
geral, o juiz verificar que a prova ficou excessivamente difícil para quem
normalmente teria o ônus, ou excessivamente fácil para a parte contrária. Trata-se
da aplicação da regra de que o ônus deve ser atribuído a quem manifestamente
tenha mais facilidade de obter ou produzir a prova. Se pela regra geral do caput o
juiz verificar que o ônus será atribuído a quem terá mui- ta dificuldade de dele se
desincumbir, ou perceber que a parte contrária terá maior facilidade de obtenção da
prova, ele redistribuirá dinamicamente o ônus. Ao fazê- -lo, porém, ele deverá
fundamentar a sua decisão para que haja o controle dos fundamentos em que ela
se embasou. O juiz, então, deverá indicar o motivo por que a prova seria impossível
ou excessivamente difícil para a parte que, em princípio, tinha o ônus, ou mais fácil
para quem não o tinha, de forma a propiciar a alteração. Não haverá
discricionariedade do juiz, que deverá observar estritamente os requisitos do art.
373 e seus parágrafos.
O exemplo mais importante de inversão judicial autorizada por lei é o do art. 6o,
VIII, do Código do Consumidor, que assegura, entre os direitos básicos do consumi-
dor: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
52
Direito Civil VII
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a ale-
gação ou quando for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência”.
São duas as hipóteses que autorizam a inversão. Basta que uma delas esteja pre-
sente para que o juiz a autorize:
* Quando for verossímil a alegação: o Código do Consumidor busca a facili-
tação da defesa dos direitos do consumidor. Para tanto, estabelece que o juiz pode
considerar provado um fato não em um juízo de certeza, mas de verossimi- lhança
ou de probabilidade. Cumprirá ao juiz, no caso concreto, examinar se isso é
suficiente para formar-lhe o convencimento, dispensando, então, a prova do fato
plausível.
* Quando o consumidor for hipossuficiente: há dois tipos de hipossuficiência e
ambas podem levar à inversão. A econômica, quando o consumidor tiver difi-
culdade de comprovar o alegado por força de dificuldades materiais, que o im-
pedem, por exemplo, de se defender adequadamente ou de conseguir as provas
necessárias; e a técnica, quando a comprovação de fatos relacionados à coisa
fornecida ou ao serviço prestado demande conhecimento técnico de que o con-
sumidor não dispõe, mas que pode ser facilmente obtido pelo fornecedor, que
conhece os aspectos técnicos do produto ou serviço que colocou no mercado.
______________________________________
Ocorre quando a lei permite que o juiz, ao proferir o julgamento, altere as regras
legais de distribuição do ônus da prova. É o que se dá no Código de Defesa do
Consumidor, cujo art. 6o, VIII, permite inverter o ônus da prova em favor do
consumidor sempre que, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for
ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Basta que um dos dois requisitos esteja presente. No caso de verossi- milhança,
não é propriamente uma inversão.
Na lição de Kazuo Watanabe: “na primeira situação, na verdade, não há uma
verdadeira inversão do ônus da prova. O que ocorre, como bem observa Leo
Rosemberg, é que o magistrado, com a ajuda das máximas de experiência e das
regras da vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes.
Examinando as condições de fato com base em máximas de experiência, o
magistrado parte do curso normal dos acontecimentos e, porque o fato é
ordinariamente a consequên- cia ou o pressuposto de outro fato, em caso de
existência deste, admite aquele também como existente, a menos que a outra parte
demonstre o contrário. Assim, não se trata de uma autêntica hipótese de inversão
do ônus da prova”5.
Haverá a inversão judicial, propriamente, quando o juiz considerar o consumidor
hipossuficiente. A hipossuficiência a que alude a lei não é apenas a econômica, mas
em especial a de informações (técnica). O juiz procederá à inversão sempre que
verificar que a produção da prova seria difícil ao consumidor, porque depende de
conhecimentos técnicos ou de informações que, normalmente, estão em poder do
fornecedor. É ele que conhece o produtoou o serviço que foi posto no mercado, e
seria difícil ao consumidor fazer prova, por exemplo, da causa ou origem de um
defeito. Em casos assim, o juiz inverterá o ônus.
O CPC traz outra possibilidade de inversão do ônus da prova, autori- zando o juiz a
promovê-la “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
53
Direito Civil VII
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo
nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que
o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. Trata-se,
portanto, do poder atribuído ao juiz de modificar a distribuição do ônus em razão
da excessiva dificuldade da parte que, normalmente, teria de produzir a prova, ou
da maior facilidade que o adversário teria de fazer a prova do fato contrário. O
dispositivo adota hipótese de distribuição dinâmi- ca do ônus da prova, em que se
dá ao juiz a possibilidade de, verificadas determinadas circunstâncias do caso
concreto, modificar o ônus da prova, ori- ginalmente estabelecido pela lei, em busca
da igualdade real entre as partes. Mas o § 2o do art. 373 adverte que a inversão não
deverá ocorrer se gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte
seja impossível ou excessivamente difícil.
OBS- MOMENTO DA INVERSÃO
Nos casos de inversão convencional e legal, a dificuldade não se coloca. Os liti-

gantes saberão desde logo que há a inversão, seja porque transigiram a respeito,
seja porque existe lei estabelecendo a presunção em favor de um deles.
Mas a inversão judicial pode trazer alguns problemas, porque depende de uma
decisão judicial, que pode ou não deferi-la.
Como visto, o ônus da prova tem um aspecto subjetivo, uma vez que orienta as
partes, serve de norte para que elas saibam quem sofrerá as consequências nega-
tivas, caso os fatos não sejam elucidados.
Ora, se o juiz só fizesse a inversão do ônus na sentença, o litigante prejudicado por
ela seria surpreendido. Ele poderia ter deixado de produzir provas na fase de
instrução, sabendo que o ônus era do adversário. Com a inversão na sentença, ele
terá sido prejudicado, sem ter tido a oportunidade de requerer e produzir as provas
que, se tivesse sabido de antemão, teria postulado.
Por isso, embora o ônus da prova seja, antes de qualquer coisa, regra de julga-
mento, caberá ao juiz na decisão de saneamento e organização do processo
definir a sua distribuição, observado o art. 373, cabendo agravo de instrumento
não apenas contra a decisão que redistribuir, mas também contra a que não
acolher o pedido de redistribuição do ônus da prova, formulado com fulcro no art.
373, § 1o, do CPC (art. 1.015, XI). Com isso, evita-se ofensa ao princípio do
contraditório e eventual cercea- mento de defesa daquele que ficaria prejudicado
com a alteração do ônus, já que a questão será apreciada em momento processual
tal que permita àquele a quem o ônus for carreado socorrer-se das provas
necessárias.
As consequências da falta de provas do fato só serão aplicadas na sentença, mas o
juiz, ao redistribuir o ônus, fará com que as partes, de antemão, saibam a quem
elas serão carreadas, para que possam diligenciar no sentido de obtê-las.
OBSERVAÇÃO- PROVA DIABÓLICA- PROIBIÇÃO- ARTIGO 373,§2º

Essa segunda limitação legal é aplicável nas hipóteses de inversão do ônus
probatório diante da alegação de fato negativo indeterminado, cuja prova é
chamada pela doutrina de “prova diabólica”83.
54
Direito Civil VII
Note-se que não é difícil a prova de um fato negativo determinado, bastando
para tanto a produção de prova de um fato positivo determinado incompatível
logicamente com o fato negativo. O problema é o fato negativo indeterminado
(fatos absolutamente negativos), porque nesse caso é até possível a prova de
que a alegação desse fato é falsa, mas é impossível a produção de prova de que
ela seja verdadeira84.
Marina alega que não estava em determinado bar, num determinado dia e
horário, sendo fácil produzir prova nesse sentido; basta provar que estava em
outro lugar naquele dia e horário. A alegação, entretanto, de que nunca esteve
naquele bar é impossível de ser provada, ainda que a parte contrária possa
provar que a alegação é falsa, bastando comprovar que ao menos uma vez
Marina esteve no bar. É prova diabólica que Marina não conseguirá produzir o
fato negativo indeterminado, não se admitindo a inversão convencional nesse
caso.
A distribuição dinâmica do ônus da prova, sem embargo, há que ser parcimoniosa,
sendo vedada sempre quando tornar impossível ou excessivamente difícil a
desincumbência do encargo por aquele em desfavor de quem há a inversão (artigo
373, § 2º). Busca-se, com isso, evitar o paradoxo de se criar, com a inversão do
ônus, precisamente a situação que se pretendeu evitar: descabe preservar o
contraditório de uma parte com o sacrifício do contraditório da outra.
CONCEITO DE PROVA DIABÓLICA- As provas diabólicas são aquelas em que a sua
obtenção seja impossível ou excessivamente difícil à parte.
São proibidas? SIM! Nos termos do § 2º, do art. 373, do CPC/2015, a distribuição
dinâmica “não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte
seja impossível ou excessivamente difícil”, o que significa, em outros termos, que ela
não pode gerar uma prova diabólica para a outra parte.
Portanto, por mais que exista a possibilidade da distribuição dinâmica em havendo
diferenças nas condições probatórias, ela jamais pode implicar em uma prova
diabólica para a parte que venha a receber o novo encargo.
55

Apostila8-Proc - Civil - Profa - AndréaSiqueira-2022-1

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Apostila8-Proc - Civil - Profa - AndréaSiqueira-2022-1

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Direito Civil VII

Direito Processual Civil – Proc.Comum

DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS (arts. 381 a 383)

DAS PROVAS EM ESPÉCIE

São meios de prova:

1) ATA NOTARIAL (artigo 384 do CPC)

2) DEPOIMENTO PESSOAL (artigos 385 a 387)

b) Objeto: fatos controvertidos

d) Consequencia do não comparecimento- CPC, art. 385, § 1º

3) DA CONFISSÃO (389 a 395)

-Em regra, a confissão é IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL

OBS: INDIVISIBILIDADE “A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte

4) DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA (artigo 396 a 404 do CPC)

Há duas formas de exibição de documento e coisa, reguladas de maneiras diversas:

Art. 397. O pedido formulado pela parte conterá:

Art. 398. O requerido dará sua resposta nos 5 (cinco) dias

Art. 404. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento

Art. 400. Ao decidir o pedido (DECISÃO INTERLOCUTÓRIA), o juiz

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO.

b) Exibição dirigida contra a parte contrária- Se o documento estiver em poder de

Art. 401. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de

Art. 402. Se o terceiro negar a obrigação de exibir ou a posse do

DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO- arts 358 a 368

4.3 Presidência do juiz (identidade física do Juiz);

● b) tentativa de conciliação das partes:

● d) ato de julgamento: debate oral e sentença.

7) Antecipação da audiência- artigo 363

8) Ordem dos procedimentos

1) Conceito- são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a

2) Direito fundamental a prova- garantia do devido processo legal, a teor do art.

PROVA X BUSCA DA VERDADE- é comum dizer que a verdade absoluta é algo

b) Quanto ao sujeito a prova pode ser pessoal ou real:

5- Finalidade e destinatário da prova

6) Objeto da prova- fatos controvertidos

As presunções podem ser estabelecidas pelo próprio legislador, como as decorrentes

6.3- Presunções judicial simples (comuns ou “hominis”)

O juiz, no decidir e aplicar o direito, necessariamente usa uma porção de suas

6.4- Prova do direitos

8- Poderes instrutórios do Juiz- quem exerce atividade probatória?

O dispositivo- cabe as partes a iniciativa probatória, com coleta a presentação das

“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as

Ao fazê-lo, o juiz não perderá a imparcialidade. Antes, mostrar-se-á devotado ao seu

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,

No Princípio inquisitivo (modelo inquisitorial) há predominância do juiz como

DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES

DANIEL MITIDIERO, Colaboração no Processo Civil; FREDIE DIDIER JÚNIOR,

Os princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório,

Nota-se que é difícil estabelecer um critério que identifique dispositividade ou

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais,

Embora haja enormes controvérsias doutrinárias a respeito, existe posição fir-

-A teoria da proporcionalidade, desenvolvida, sobretudo, pelo direito alemão, au-

PROVA EMPRESTADA- art. 372

Adotando o novo Código o princípio democrático da participação efetiva das partes

Limites a valoração da prova:

-EXCEPCIONALMENTE, admite-se o critério LEGAL. O CPC ainda tem alguns

QUESTÃO: ONUS DA PROVA É UMA OBRIGAÇÃO

Pode ser atribuído:

2) Dimensão objetiva e subjetiva

Para alteração do ônus da prova, o juiz pode se valer, objetivamente, das

Assim, havendo prova incompleta, mas configurada a verossimilhança segundo a

Interessante e elogiável a vedação a essa inversão contida no § 2.º do dispositivo ora

4- INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

● A inversão convencional decorre de um acordo de vontades entre as partes,