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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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Nº 70084650589 (Nº CNJ: 0103417-61.2020.8.21.7000)
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ACÓRDÃO
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Em juízo preliminar, foi proferido despacho (fls. 169-176 dos autos físicos)
requisitando os autos da apelação cível nº 70083663088 ao então relator, e. Des. Vicente
Barroco de Vasconcellos, Presidente da 15ª Câmara Cível, para que fossem apensados ao
presente incidente para verificação dos requisitos de admissibilidade.
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consignado com amparo nos arts. 4º, 6º, 30, 46 e 47 do CDC e no art. 170 do CC. Por fim,
advogou pela configuração de danos morais indenizáveis, sustentando que “para além da
perda patrimonial significativa, os consumidores ficam suscetíveis à negativação perante os
órgãos de proteção ao crédito e os cartórios de protesto de títulos, bem, como, à ansiedade
e confusão geradas pela constante cobrança indevida de uma dívida, diretamente, em sua
folha de pagamento ou em seu benefício previdenciário, em detrimento do seu sustento
próprio e familiar” e que “a situação de ter descontos no benefício mensal de valores
relativos à margem consignável de cartão de crédito, cuja contratação não se deu em
virtude da livre e consciente escolha do consumidor, é situação capaz de gerar angústia e
sofrimento, que não se confundem com um simples dissabor do cotidiano”. Ao final, sugeriu
fossem fixadas teses no seguinte sentido: i) “Nos casos de invalidade do contrato de cartão
de crédito consignado, tendo em vista a não observância do dever de informação ao
consumidor, para a restituição em dobro do indébito não se exige a demonstração de má-
fé, sendo cabível quando o fornecedor tenha agido de forma contrária à boa-fé objetiva”; ii)
“Considerando que a contratação do cartão de crédito consignado, sem a ciência acerca dos
detalhes do contrato, implica invalidade da avença, por vício de vontade, não há que se
falar em revisão de cláusulas, devendo o negócio ser convertido em empréstimo
consignado, nos termos do art. 170 do Código Civil, com limitação de juros àqueles
incidentes sobre as regras estabelecidas para as operações de empréstimo pessoal
consignado, caso haja margem consignável disponível junto ao benefício previdenciário do
consumidor vítima”; e iii) “A contratação do cartão de crédito consignado, sem a inequívoca
ciência dos verdadeiros termos contratuais, seja por dolo da instituição financeira ou por
erro de interpretação do consumidor, causado pela fragilidade das informações constantes
da avença, evidencia a existência de dano moral sofrido pelos consumidores, que deverá ser
suportado pelas instituições financeiras, sendo prescindível a apuração da culpa”.
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dá azo à reparação dos danos morais e materiais suportados pelo consumidor, conforme
dicção dos arts. 6º, VI, 14 e 20 do CDC, dada a necessidade de proteção à dignidade da
pessoa humana e ao mínimo existencial. Aduziu que os danos morais decorrem do risco à
subsistência do consumidor, do constrangimento e do desconforto a que o consumidor
enganado é exposto. Afirmou que os danos morais são de natureza in re ipsa, pois “A falha
na prestação de serviços é patente e causa danos extrínsecos à pessoa consumidora, à
medida que o ato de ludibriar-lhe com o oferecimento de cartão de crédito consignação ao
invés do tradicional empréstimo consignado, gera efetivos danos patrimoniais e ofende
claramente a esfera moral da parte consumidora”. Por fim, discorreu sobre a possibildiade
de repetição em dobro dos valores pagos a maior com amparo no art. 42 do CDC,
independentemente da comprovação de má-fé da instituição financeira. Teceu
considerações sobre os princípos da vulnerabilidade, da harmonia e do equilíbrio das
relações de consumo e da boa-fé objetiva positivados no art. 4º do CDC e sobre os direitos
básicos à informação e à modificação das cláusulas contratuais positivados no art. 6º, III e
V, do CDC. Asseverou que “Estes princípios, principalmente o da boa-fé objetiva, é que dão
ensejo a uma série de deveres conexos às relações de consumo como a eticidade, lealdade,
confiança, cooperação, cuidado e informação, inerentes aos negócios jurídicos celebrados
entre fornecedor e consumidor e que, caso não observados, como no caso em testilha,
fazem surgir o dever de indenizar através da responsabilidade civil na relação de consumo,
pois houve vício (ou defeito) na qualidade do produto ou serviço prestado”. Forte nesses
argumentos, sugeriu fossem fixadas teses no seguinte sentido: i) “é nulo o contrato de
cartão de crédito consignado quando verificada a falha na prestação do serviço por
infringência ao dever de informação ao consumidor, com a devida repetição em dobro e/ou
compensação dos valores indevidamente pagos”; ii) “Consoante aos arts. 138 e 170 do CC e
atentando à vontade das partes, o negócio jurídico nulo é convolável à modalidade pessoal
empréstimo consignado em folha de pagamento/benefício previdenciário, aplicando-se a
título de juros remuneratórios a taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, na
modalidade de crédito pessoal consignado para a época da contratação (Súmula 530/STJ),
abatidos os valores já descontados do consumidor”; e iii) “É presumido o dano moral na
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Asseverou que “a matéria de direito à informação de forma clara, objetiva, precisa, ‘sem
rodeios’ ao consumidor é tema de grande relevância, inclusive, para fins de evitar nulidade
contratual” e que o “consumidor precisa ter compreensão do produto ou dos serviços para,
então, manifestar sua vontade podendo escolher entre os diversos produtos ou, até mesmo,
nenhum”. No ponto, filiou-se à tese proposta pelo Ministério Público quanto à possibilidade
de anulação de contratos de cartão de crédito consignado quando celebrado com ofensa ao
dever de informação. Em atenção aos princípios da liberdade contratual, função social e
boa-fé, apontou a possibilidade de conversão dos contratos de cartão de crédito
consignado em empréstimos consignados pessoais. Referiu que a falha no dever de
informação é suficiente para a configuração de danos morais in re ipsa, ponderando que a
“ofensa aos direitos de personalidade, dentre eles a autonomia, resulta em abalo à moral e
à psique do consumidor, o qual se sente afetado em sua intimidade”. Por fim, requereu a
sua admissão como amicus curiae e, no mérito, propôs a fixação de teses pela: i) a
possibilidade de anulação de contratos de cartão de crédito consignado quando verificada
falha na prestação de serviços por violação ao dever de informação, permitida a
repetição/compensação de valores; ii) possibilidade de conversão dos contratos de cartão
de crédito consignado em empréstimo consignado; iii) configuração de danos morais in re
ipsa.
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É o relatório.
VOTOS
Eminentes Colegas.
Dito isso, rememoro que o presente incidente tem como finalidade definir
teses relativas aos seguintes temas:
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Na petição inicial, o autor afirmou ser pessoa idosa e humilde, tendo sido
surpreendido ao constatar descontos mensais consignados em aposentadoria e pensão por
morte que aufere mensalmente do INSS no valor de R$ 57,92 cada. Narrou que, visando
obter informações sobre a origem desses débitos, diligenciou junto ao PROCON, tendo sido
informado de que se trata de cartão de crédito consignado, que afirmou jamais ter
recebido. Alegou não ter autorizado quaisquer descontos em seus rendimentos mensais a
tal título. Sustentou que “em nenhum momento (...) solicitou qualquer cartão à instituição
bancária - seja pessoalmente, seja por meio de canais de autoatendimento”. Mesmo assim,
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referiu que os descontos indevidos a título de pagamento dos cartões consignados (RMC)
permaneceram em seu benefício previdenciário, o que se afigurava ilegal não só pelo fato
de não os ter solicitado ou recebido, mas também pelo fato de que seu benefício
previdenciário possui natureza alimentar. Sustentou que a “atitude da ré de debitar em
conta corrente valor que não foi contratado, ou ainda, especificados de forma clara,
objetiva e pormenorizada, nos termos do CDC, violam os direitos e princípios básicos e
legais, visto que retém verba alimentar, essencial para a manutenção de uma mínima
qualidade de vida”. Discorreu sobre os danos morais suportados, sustentando que: i) não
contratou ou solicitou os cartões, tampouco os recebeu ou as respectivas faturas; ii) não foi
alertado dos descontos que seriam realizados em seus benefícios previdenciários; e iii) não
lhe foi dada a possibilidade de realizar pagamento em valor diverso que não o valor mínimo
da fatura devida. Ao final, requereu a procedência da ação para: i) condenar a instituição
financeira demandada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$
10.000,00 (dez mil reais), ou em patamar arbitrado judicialmente; ii) anular os contratos de
cartão de crédito consignado nºs 97-820742995/16 e 97-820743464/16 em razão de vício
na contratação e na forma de cobrança dos valores devidos, condenando-se a instituição
financeira a restituir os valores descontados ilegalmente de seu benefício previdenciário; e
iii) alternativamente, converter os contratos de cartão de crédito consignado para
contratos de empréstimo pessoal consignado, caso comprovado o depósito de qualquer
valor em conta bancária de sua titularidade.
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contratação exige a exposição das condições e termos de forma clara, de modo que
“havendo falha em um dos pressupostos, não se pode considerar válida a onerosidade
imposta à parte autora, principalmente sendo o presente caso, matéria de direito do
consumidor e do estatuto do idoso”. Ainda, discorreu sobre a abusividade dos juros
praticados pela ré, equivalentes a 48,67% a.a., e da taxa de emissão do cartão de crédito,
que jamais lhe foi entregue. Impugnou os documentos apresentados pela ré, porque
produzidos unilateralmente. Sustentou que, “qualquer dúvida deve ser solucionada em
benefício do consumidor”, pois as normas protetivas do consumidor são de ordem pública.
Ratificou a procedência dos pedidos formulados na exordial.
Vistos.
Recebo os embargos de fls. 125/126, uma vez que tempestivos.
Com razão o embargante, uma vez que a sentença embargada foi
omissa quanto aos pedidos veiculados no item “e.2” da petição
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de diligência junto ao INSS ou consulta pela internet, o que dificulta o seu acesso por
idosos; e vii) não foi fornecido o cartão de crédito para realização de transações, tampouco
das respectivas faturas. Nesse contexto, pondera que “havendo falha em um dos
pressupostos, não se pode considerar válida a onerosidade imposta à parte apelante,
principalmente sendo o presente caso, matéria de direito do consumidor e do estatuto do
idoso”. Refere que, de acordo com a jurisprudência desta Egrégia Corte, práticas deste jaez
são abusivas, em razão das taxas de juros praticadas, “além de toda ilegalidade cometida
na contratação, sem precisão nos dados e além de forçar os descontos de forma
consignada, sem jamais ter dado vistas ao contrato e demais instrumentos antes da
presente demanda”. Sustenta que os juros cobrados pela instituição financeira demandada
são abusivos, pois alcançam a cifra de 48,67% a.a., e que não há risco de inadimplência, na
medida em que o pagamento é feito mediante desconto em folha de pagamento do
consumidor. Por derradeiro, refere haver sido cobrada taxa referente à emissão de cartão
de crédito que nunca lhe fora entregue, tampouco as respectivas faturas. Forte nesses
argumentos, pugna pelo provimento do recurso para que a demanda seja julgada
procedente para declarar “a nulidade dos contratos de cartão de crédito 97-820742995-16
e 97-820743464-16, anulando assim os valores cobrados ilicitamente, condenando o banco
réu a restituir a parte autora o que foi – e ainda será – descontado ilegalmente de seus
vencimentos”. Alternativamente, comprovado o depósito de valores em sua conta bancária,
requer o provimento do recurso e a procedência da ação mediante “conversão do mesmo
para empréstimo pessoal consignado, declarando por base o valor original/nominal do
suposto saque realizado, fazendo incidir, uma única vez, sobre o montante do empréstimo a
taxa média anual de juros remuneratórios divulgada pelo BACEN para a modalidade de
empréstimo pessoal consignado – pessoa física”, assegurada a compensação ou a repetição
dos valores pagos a maior. Requer, por fim, o provimento do recurso para que seja julgado
procedente o pedido de indenização por danos morais.
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Lei nº 13.172/2015, e que todas as despesas contraídas pelo contratante por intermédio do
cartão de crédito, inclusive do saque do limite de crédito concedido, são realizadas
mediante descontos em folha, respeitado o limite máximo de 5% do valor do benefício.
Refere que “Os descontos que estão sendo realizados são destinados, única e
exclusivamente, ao pagamento dos valores disponibilizados para a parte Apelante, cuja
modalidade foi avençada de forma específica”. Nesse contexto, afirma que o contrato foi
validamente celebrado entre as partes, haja vista respeitar a legislação em vigor. Assevera
não estarem presentes os requisitos necessários à configuração do dever de indenizar,
porque ausente prova do ato ilícito e dos danos morais alegadamente sofridos, ônus que
incumbe ao apelante por força do disposto no art. 373, I, do CPC. Aduz que, na hipótese de
se entender pela desnecessidade de provas, não há falar em danos morais, mas mero
aborrecimento que não é intenso o suficiente para romper o equilíbrio psicológico do
apelante e, como consequência, não dá azo a qualquer espécie de indenização.
Entendendo-se pela configuração de danos morais, advoga pela incidência dos juros
moratórios a contar do seu arbitramento, conforme previsão do art. 407 do CC, devendo a
indenização ser compensada com os valores creditados na conta do apelante com amparo
no contrato. Em caso de provimento do recurso, invoca o disposto no art. 497 do CPC e
discorre sobre a impossibilidade de conversão do contrato celebrado entre as partes em
operação de empréstimo consignado, haja vista se tratar de operações de crédito distintas.
Sustenta que “O sistema bancário apesar de moderno e diligente, tem suas falhas e em
consequência, suas devidas limitações”, dentre as quais “a conversão de operação em
operação diversa, como exemplificado nos pedidos da presente, não ofertando ao registro
bancário a simples cancelamento de parte da operação contratada”. Sustenta que a
“operação não deve ser novada ou distorcida, e sim ser convertida, em eventual
determinação de sua ilegalidade, em perdas e danos abatendo-se o valor devido por
eventuais valores ofertados”. De qualquer sorte, pontua que a possibilidade, ou não, de
conversão do contrato de cartão de crédito consignado em empréstimo consignado deve
ser analisada em cumprimento de sentença. Advoga pela impossibilidade de repetição do
indébito, na medida em que “legítima a contratação e devidos os descontos”. Sustenta que
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2. MÉRITO:
1 CF/88, Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
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Ao tratar das garantias fundamentais, o art. 5º3, incisos X, XIII, XVII, XXII,
XXIII, XXXII, da CF/88 tutela expressamente a igualdade, a liberdade, a inviolabilidade da
honra e o direito à reparação dos danos materiais e morais, a propriedade e sua função
social, a liberdade de ofício, trabalho ou profissão, o direito de associação para fins lícitos, o
direito de associação e a defesa do consumidor, garantias que servem de substrato para o
exercício da livre-iniciativa e a defesa do consumidor.
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação;(...)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer;(...)
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;(...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;(...)
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;(...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;(...).
4 Sustentam Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: “Os direitos fundamentais, ao menos no
âmbito de seu reconhecimento nas primeiras constituições escritas, são o produto peculiar (ressalvado certo conteúdo social
característico do constitucionalismo francês) do pensamento liberal-burguês do século XVIII, caracterizado por um cunho
fortemente individualista, concebidos como direitos do indivíduo perante o Estado, mais especificamente, como direitos de
defesa, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. São,
por esse motivo, apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma
conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, “direitos de resistência ou de oposição perante o
Estado”. Nesse contexto, assumem particular relevo os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei,
posteriormente complementados por um leque de liberdades, incluindo as assim denominadas liberdades de expressão
coletiva (liberdade de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação, etc.), e pelos direitos de participação política,
tais como o direito ao voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, íntima correlação com os direitos
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fundamentais e a democracia.” In: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito
constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva Educação; 2021.
5 Sustentam Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: “O impacto da industrialização e os graves
problemas sociais e econômicos que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatação de que a consagração formal
de liberdade e igualdade não gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram, já no decorrer do século XIX, gerando amplos
movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na
realização da justiça social. A nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de
evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, na lapidar formulação de Celso Lafer, de propiciar
um “direito de participar do bem-estar social”.(...) É, contudo, no século XX, de modo especial nas constituições do segundo
pós-guerra, que estes novos direitos fundamentais acabaram sendo consagrados em um número significativo de constituições,
além de constituírem o objeto de diversos pactos internacionais. Como oportunamente observa Paulo Bonavides, esses direitos
fundamentais, é possível exprimir, “nasceram abraçados ao princípio da igualdade, compreendido em sentido material e não
meramente formal.” In: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito
constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva Educação; 2021.
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Sustentam Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: “Os direitos fundamentais da terceira
dimensão, também denominados direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se
desprenderem, em princípio da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos
(povo, nação), caracterizando-se, consequentemente como direitos de titularidade transindividual (coletiva ou difusa).(...)
Cuida-se, na verdade, do resultado de novas reivindicações fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo
impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância, bem como pelo processo de descolonização do segundo pós-guerra e
suas contundentes consequências, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos fundamentais.A nota distintiva destes
direitos da terceira dimensão reside basicamente na sua titularidade transindividual (ou metainvididual), muitas vezes
indefinida e indeterminável, o que se revela, a título de exemplo, especial no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o
qual, em que pese ficar preservada sua dimensão individual, reclama novas técnicas de garantia e proteção.” In: SARLET, Ingo
Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva
Educação; 2021.
7 Sustenta Alexandre de Moraes: “Os direitos humanos fundamentais, dentre ele os direitos e garantias individuais e coletivos
consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de
atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos
criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Os direitos e garantias
fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos
demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).
Desta forma, quando houver um conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do
princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito,
evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando um redução proporcional do âmbito de alcance de cada
qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional
com sua finalidade precípua.” In: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 36ª ed. São Paulo: Atlas; 2020.
8 Sustenta Luís Roberto Barroso: “A constituição é o documento que dá unidade ao sistema jurídico, pela irradiação de seus
princípios aos diferentes domínios infraconstitucionais. O princípio da unidade é uma especificação da interpretação
sistemática, impondo ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas jurídicas. A superior
hierarquia das normas constitucionais impõe-se na determinação de sentido de todas as normas do sistema. O problema
maior associado ao princípio da unidade não diz respeito aos conflitos que surgem entre as normas infraconstitucionais ou
entre estas e a Constituição, mas sim às tensões que se estabelecem dentro da própria Constituição. De fato, a Constituição é
um documento dialético, fruto do debate e da composição política. Como consequência, abriga no seu corpo valores e
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interesses contrapostos. Nesses casos, como intuitivo, a solução dos colisões entre normas não pode se beneficiar, de maneira
significativa, dos critérios tradicionais. Portanto, na harmonização de sentido entre normas contrapostas, o intérprete deverá
promover a concordância prática entre os bens jurídicos tutelados, preservando o máximo possível de cada um. Em algumas
situações, precisará recorrer a categorias como a teoria dos limites imanentes: os direitos de uns têm de ser compatíveis com
os de outros. E em muitas situações, inexoravelmente, terá de fazer ponderações, como concessões recíprocas e escolhas.(...)
O princípio da razoabilidade-proporcionalidade, termos aqui empregados de modo fungível, é de grande importância na
dogmática contemporânea, tanto por sua dimensão instrumental, quanto material. O referido princípio não está expresso na
Constituição, mas tem seu fundamento nas ideias de devidos processo legal substantivo e na de justiça. Trata-se de um valioso
instrumento de proteção dos direitos fundamentais dos atos do Poder Público e por funcionar como medida com que uma
norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização do fim constitucional nela embutido ou decorrente do
sistema. (...) Consoante doutrina clássica, os atos jurídicos em geral, inclusive as normas jurídicas, comportam análise em três
planos distintos: os da sua existência, validade e eficácia. No período imediatamente anterior e ao longo da vigência da
Constituição de 1988, consolidou-se um quarto plano fundamental de apreciação das normas constitucionais: o da sua
efetividade. Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos
os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser
normativo e o ser da realidade social. O intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição:
entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita atuação da vontade institucional,
evitando, no limite do possível, soluções que se refugiem no argumento da não autoaplicabilidade da norma ou na ocorrência
de omissão do legislador.” In: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação Constitucional como Interpretação Específica.” In:
CANOTILHO, J. J.; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lênio L. (Coords). Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.
9 CF/88, Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e
serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização
de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
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10 Sustenta Alexandre de Moraes: “A ordem econômica na Constituição de 1988, em seu artigo 170, optou pelo modelo
capitalista de produção, também conhecido como economia de mercado (Art. 219), cujo coração é a livre-iniciativa. Porém, a
análise dos quatro princípios da ordem econômica previstos no caput do citado art. 170 - valorização do trabalho humano,
livre-iniciativa, existência digna, conformidade com os ditames da Justiça social – apontam no sentido da ampla possibilidade
do intervir na economia, e não somente em situações absolutamente excepcionais.(...) O texto constitucional de 1988,
portanto, consagrou uma economia descentralizada de mercado, sujeita a forte atuação do Estado de caráter normativo e
regulador, permitindo que o Estado explore diretamente a atividade econômica quando necessário aos imperativos de
segurança nacional ou relevante interesse coletivo. O artigo 170 da Constituição Federal, com a nova redação que lhe deu a
Emenda Constitucional nº 06/1995, consagrou a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-
iniciativa. Igualmente, o artigo 170 estabeleceu a finalidade à ordem econômica constitucional: garantia da existência digna,
conforme os ditames da justiça social.” In: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 36ª ed. São Paulo: Atlas; 2020.
11 NUNES, Rizzato. Comentários ao art. 170, V. In: CANOTILHO, J. J.; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lênio L.
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Sustentam Crstiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “O quadro desenhado pelo individualismo oitocentista, no
entanto, começa a ser redefinido, gradativamente, na Europa, no início do século XX, chegando ao Brasil a partir da década de
1930, através de diferentes fenômenos, como a intervenção do Estado na economia e a restrição da autonomia privada (o
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Código Civil passou por paulatino processo de descodificação, já que diversas matérias que,
ao menos em tese, deveriam ter sido por ele reguladas, foram objeto de leis esparsas.
Nesse contexto, Luís Roberto Barroso13 anota que a Constituição Federal de 1988 passou a
ser o centro do ordenamento jurídico do ponto de vista formal e material, exigindo do
aplicador do Direito uma filtragem constitucional, isto é, uma reinterpretação do direito
privado à luz do texto constitucional.
chamado dirigismo contratual). Ao lado disso, intensifica-se o processo legislativo em matéria civil, quebrando o caráter
fechado, monolítico, o Código Civil, com a formação de microssistemas jurídicos. É o fenômeno conhecido como descodificação
do direito civil, com a retirada de matérias inteiras da esfera codificada, passando a ser disciplinada em diplomas legais
específicos, como no exemplo do Estatuto da Mulher Casada, da Lei nº 4.91/64 - regulando incorporações imobiliárias e
condomínio, a Lei nº 6.015/73-, Lei de Registrado públicos, dentre outros. Houve, efetivamente, um deslocamento do centro
nevrálgico do Direito Civil de um centro codificado monolítico para uma realidade fragmentada e pluralista, através de
estatutos autônomos, situados hierarquicamente ao lado da Codificação e não submissos a ela. A crise nas fontes normativas
do Direito Civil se completa quando se agrega ao Direito Civil o conjunto de normas supranacionais formado pelos tratados,
convenções e pactos internacionais, além de regulamentos de mercados regionais, estabelecendo normas humanitárias,
acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro. Esse panorama resultante da desconstrução do sistema monolíticos do Código Civil,
a partir do pluralismo não só legislativo, mas também social (oriundo do welfare state), mereceu notável do notável mestre
baiano Orlando Gomes a advertência de que “o Código Civil foi o estatuto orgânico da vida privada, elaborada para dar
solução a todos os problemas da vida de relação aos particulares. Não é mais, a olhos vistos. Perdeu, com efeito, a
generalidade e completude. Suponho que jamais conseguirá recuperá-las.(...) Na medida em que se detectou a erosão do
Código Civil, ocorreu uma verdadeira migração dos princípios gerais e regras atinentes às instituições privadas para o Texto
Constitucional. Assumiu a Carta Magna um verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites da
autonomia privada, da propriedade, do controle de bens, da proteção dos núcleos familiares etc.(...) Enfim, o papel unificador
do sistema jurídico, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos, quanto noutros temas de relevância pública, é
desempenhado pela norma constitucional.” In: FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Direito
Civil. Volume único. 4ª ed.. Salvador: Ed. Jus Podium; 2019.
13 Sustenta Luís Roberto Barroso: “Nos Estados de democratização mais tarde, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil,
a constitucionalidade do Direito é um processo mais recente, embora muito intenso. Verificou-se, entre nós o mesmo
movimento translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida na Itália: a passagem da Constituição para o centro
do sistema jurídico. A partir de 1988, e mais notadamente nos últimos cinco ou dez anos, a Constituição passou a desfrutar
não apenas da supremacia formal que sempre teve, mas também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela
abertura do sistema jurídico e pela normatividade dos seus princípios. Com grande ímpeto, exibindo força normativa sem
precedente, a Constituição ingressou na paisagem jurídica do país e no discurso dos operadores jurídicos. Do centro do sistema
jurídico foi deslocado o velho Código Civil. Veja-se que o direito civil desempenhou no Brasil – como alhures – o papel de um
direito geral, que precedeu muitas áreas de especialização, e que conferia certa unidade dogmática ao ordenamento. A
própria teoria geral do Direito era estudada dentro do direito civil e só mais recentemente adquiriu autonomia didática. No
caso brasileiro, deve-se registrar, o Código Civil, já vinha perdendo a influência no âmbito do próprio direito privado. É que, ao
longo do tempo, à medida que o Código envelhecia, inúmeras leis específicas foram editadas, passando a formar
microssistemas autônomos em relação a ele, em temas como alimentos, filiação, divórcio, locação, consumidor, criança e
adolescente, sociedades empresariais. A exemplo do que passou na Itália, também entre nós deu-se a “descodificação” do
direito civil, fenômeno que não foi afetado substancialmente pela promulgação de um novo Código Civil em 2002, com
vigência a partir de 2003. Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – como a sua ordem,
unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Esse fenômeno,
identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consistem em que toda a ordem jurídica deve ser lida e
apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados.” In: BARROSO, Luís Roberto. Curso de
direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva;
2015.
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14 Nas palavras de Flávio Tartuce: “O conceito de Direito Civil Constitucional, à primeira vista, poderia parecer um paradoxo.
Mas não é. O direito é um sistema lógico de normas, valores e princípios que regem a vida social, que integram entre si de tal
sorte que propicie segurança - em sentido lato – para os homens e mulheres que compõem a sociedade. O Direito Civil
Constitucional, portanto, está baseado em uma visão unitária do ordenamento jurídico. Ao tratar dos direitos fundamentais,
José Joaquim Gomes Canotilho também fala em unidade da ordem jurídica sustentando a viabilidade de uma interação entre o
Direito privado e a Constituição, mesmo que em tom cético. Para o mesmo Gustavo Tepedino, um dos principais idealizadores
desse novo caminho metodológico, é “imprescindível e urgente uma releitura do Código Civil e das leis especiais à luz da
Constituição”. Desse modo, “reconhecendo a existência dos mencionados universos legislativos setoriais, é de se buscar a
unidade do sistema, deslocando para a tábua axiológica da Constituição da República o ponto de referência antes localizado
no Código Civil”. O Direito Civil Constitucional, como uma mudança de postura, representa uma atitude bem pensada, que tem
contribuído para a evolução do pensamento privado, para a evolução dos civilistas contemporâneos e para um sadio diálogo
entre os juristas das mais diversas áreas. Essa inovação reside no fato de que a há uma inversão da forma de interação dos
dois ramos do direito – o público e o privado -, interpretando o Código Civil segundo a Constituição Federal em substituição do
que se costumava fazer, isto é, exatamente o inverso. Os próprios constitucionalistas reconhecem o fenômeno de interação
entre o Direito Civil e o Direito Constitucional como realidade do que se convém denominar neoconstitucionalismo, ou da
invasão Constitucional. E, por certo, o movimento brasileiro é único, é autêntico. Ressalta Eduardo Ribeiro Moreira que “As
outras inovações do direito civil-constitucional têm de ser esse ponto de encontro, os direitos fundamentais nas relações
particulares, intenção vital com a transposição e redução entre o espaço privado e o espaço público, garantizador. Dois pontos
basilares do direito civil-constitucional que funcionam em prol da dignidade da pessoa humana.(...) Deve ser feita a ressalva
que, por tal interação, o Direito Civil não deixará de ser Direito Civil; e o Direito Constitucional não deixará de ser Direito
Constitucional. O Direito Civil Constitucional nada mais é do que um novo caminho metodológico, que procura analisar os
institutos privados a partir da Constituição, e, eventualmente, os mecanismos constitucionais a partir do Código Civil e da
legislação infraconstitucional, em uma análise em mão dupla.” In: TARTUCE, Flávio. Manual de direito Civil: volume único. 11ª
ed.. Rio de Janeiro: Forense/Método; 2021.
15 Nas palavras de Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa: “De outro lado, a inclusão
da defesa do consumidor como direito fundamental na Constituição Federal de 1988 também significa, sistematicamente, uma
garantia constitucional desse ramo do direito privado, um direito objetivo (na lei, no sistema posto de direito) de defesa do
consumidor. É a chamada “força normativa” da Constituição (expressão de Konrad Hesse), que vincula o Estado e os
intérpretes da lei em geral, que devem aplicar este novo direito privado de proteção dos consumidores (institucionalizado na
ordem econômica constitucional, no art. 170, V, da CF/1988, garantindo e consubstanciado como valor a tutelar incluído na
lista de direitos fundamentais, no art. 5º, XXXII, da CF/1988). Em outras palavras, a Constituição Federal é a garantia
institucional da existência e efetividade do direito do consumidor no Brasil. Em resumo, certos estão aqueles que consideram a
Constituição Federal de 1988 como o centro irradiador e o marco de reconstrução de um direito privado brasileiro mais social e
preocupado com os vulneráveis de nossa sociedade, um direito privado solidário.(...) Em outras palavras, a Constituição seria a
garantia (de existência e de proibição de retrocesso) e o limite (limite-guia e limite-função) de um direito privado construído
sob seu sistema de valores e incluído a defesa do consumidor como princípio geral! (...) A Constituição Federal de 1988 serve,
assim, de centro valorativo, centro sistemático-institucional e normativo também do direito privado (força normativa da
constituição), um novo direito privado brasileiro (garantido e moldado pela ordem pública constitucional, limitado e
consubstanciado pelos direitos fundamentais aí recebidos), um direito privado coerente, com manutenção do Código de Defesa
do Consumidor (Lei 8.078/1990), em sua inteireza, mesmo depois da entrada em vigor de um Código Civil (Lei 10.406/2002),
que unificou suas obrigações civis e comerciais e revogou grande parte do Código Comercial de 1850.”. In: Benjamin, Antônio
Herman V.; Marques, Cláudia Lima; Bessa, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 6ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais; 2014.
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16 CF/88, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes: (...) § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
17 Nas palavras de Marcelo Schenk Duque: “Na doutrina pátria, a aceitação de uma eficácia direta dos direitos fundamentais
nas relações privadas ganhou espaço pelos escritos de Ingo Wolfgang Sarlet, sob o ponto de vista de que a eficácia direta dos
direitos fundamentais nas relações entre particulares, estejam ou não em pé de igualdade, encontra fundamento junto ao
princípio da dignidade humana, já que na esfera desse conteúdo são, em tese, irrenunciáveis. Nessa linha Sarlet defende um
modelo de eficácia direta que denomina de prima facie, pelo fato de que as normas de direitos fundamentais não são
homogêneas, possuindo diversos graus de eficácia, com efeitos peculiares, razão pela qual, conquanto entenda que os
particulares estão diretamente vinculados aos direitos fundamentais, não há falar de uma vinculação ou de uma eficácia
direta de feições absolutas. Pondera, ainda, que se do mandamento de respeito à dignidade decorrem direitos subjetivos à sua
proteção pelo Estado e pelos particulares, haverá de se ter presente a circunstância de que, por força da dimensão
intersubjetiva da dignidade, fundamenta-se um dever geral de respeito por parte de todos os integrantes da comunidade para
com os demais.
Para além do argumento relacionado à proteção da dignidade humana, Sarlet recorre ao princípio da aplicabilidade direta das
normas constitucionais. Pondera que o fato de a Constituição Federal conter o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais, sem, contudo, fazer menção expressa tanto aos poderes públicos quanto às relações privadas, não permite
concluir que apenas os primeiros estariam abrangidos por esse princípio.” In:DUQUE, Marcelo Schenk. Direito privado e
constituição: drittwirkung dos direitos fundamentais, construção de um modelo de convergência à luz dos contratos de
consumo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2013.
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Feita essa ressalva inicial, passo ao exame dos temas afetados ao presente
incidente.
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sabença geral que os contratos, ao lado da lei, constituem fontes de obrigações18, tratando-
se de instrumentos reconhecidos pelo ordenamento jurídico visando, em síntese, à
constituição, à modificação e à extinção de direitos e obrigações19.
18
Como ensina Arnaldo Rizzardo: “De modo geral, costuma-se classificar em três as fontes das obrigações: os contratos, as
declarações unilaterais de vontade e os atos ilícitos. Acrescenta-se mais uma quarta, que é a lei, a primeira e mais importante
das fontes. Ela disciplina, inclusive, as demais fontes, isto é, a formação dos contratos, a eficácia das declarações unilaterais da
vontade e a reparação pela prática de atos ilícitos. Neste sentido, é considerada a fonte única das obrigações, à qual se
submetem todas as demais, pois nela encontram a força coercitiva, o modo de ser, de existir e de se impor. É a lei que faz
decorrer do contrato a obrigação, porquanto ela o disciplina, lhe dá caráter jurídico, o sanciona e o garante. Aquelas
obrigações originadas da declaração unilateral da vontade também promanam da lei, que lhe concede eficácia plena.
Identificamos as provenientes de atos ilícitos, já que ordena ao culpado o dever de ressarcir, segundo os princípios da
responsabilidade civil. Considera-se fonte no sentido de fato humano que determina a relação causal da obrigação, relação
esta que se desdobra em contrato, em declaração unilateral de vontade e em ato ilícito. O primeiro constitui a mais rica, mais
comum e fecunda de todas as fontes dos direitos obrigacionais, de modo que ela não existe sem os efeitos que lhe atribui a lei,
em cuja observância estão constantemente interessados os bons costumes, a ordem pública, a ética, o interesse particular, o
respeito pelo prometido e o interesse coletivo.”. In: RIZZARDO, Arnaldo Contratos. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense; 2022.
19 Nas palavras de Maria Helena Diniz: “O contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou
plurilateral, dependendo, para a sua formação, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses
privados. Deveras, a essência do negócio jurídico é a autorregulamentação dos interesses particulares, reconhecida pela
ordem jurídica, que lhe dá força criativa. Num contrato, as partes contratantes acordam que se devem conduzir de
determinado modo, uma face da outra, combinando seus interesses, construindo, modificando ou extinguindo obrigações. O
contrato repousa na ideia de um pressuposto de fato querido pelos contraentes e reconhecido pela norma jurídica como base
do efeito jurídico perseguido. Seu fundamento é a vontade humana, desde que atue conforme à ordem jurídica.” In: DINIZ,
Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – volume 3: teoria geral das obrigações contratuais e extracontratuais. 37ª ed.
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20
Conforme Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “A moderna concepção do contrato, como acordo de vontades por
meio do qual as pessoas formam um vínculo jurídico que a que se prendem, se esclarece à luz da ideologia individualista
dominante na época de sua cristalização e do processo econômico de consolidação do regime capitalista de produção. O
liberalismo econômico, a ideia basilar de que todos são iguais perante lei e devem ser igualmente tratados, e a concepção de
que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condições, todavia, que favorecem a
dominação de uma classe sobre a economia considerada em seu conjunto, permitiram fazer-se do contrato o instrumento
jurídico por excelência da vida econômica. O Código Napoleônico de 1804 – grande código da Idade Moderna e o primeiro dos
códigos burgueses – associava o contrato à liberdade e o conectava, em um binômio indissolúvel, ao direito de propriedade
(categoria-chave do sistema jusprivatístico). O contrato seria o instrumento técnico-jurídico adequado de transferência da
riqueza das classes vencidas para a nova classe nascente. Mediante o igualitário acesso à propriedade – pela via do contrato -,
a propriedade se liberta dos pesos de origem feudal que impedem o seu uso capitalista, adentrando o bem no ciclo produtivo.
No Código Civil alemão de 1896 (BGB), a disciplina do contrato é organizada de forma distinta da organizada no code
Napoéon. Na Alemanha, a categoria do contrato é construída no interior e à sombra de uma categoria mais geral,
compreensiva do contrato e de outras figuras. Esta categoria é o negócio jurídico, elaborada pela escola de “Pandectística”.
Trata-se de um modelo abstrato, originalmente definido como “uma declaração de vontade dirigida a produzir efeitos
jurídicos”. Na base desta ideia, acolhida pelos pensamentos jusnaturalista e iluminista, cristaliza-se o “dogma da vontade”,
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destinado a tutelar de modo mais intransigente a liberdade e a espontaneidade do querer de quem realiza o negócio. A teoria
do negócio jurídico representa formidável instrumento ideológico funcionalizado aos interesses da burguesia e ao capitalismo,
ao propor a igualização formal dos sujeitos jurídicos, ocultando a concreta posição econômico-social das partes.” In: FARIAS,
Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: contratos, teoria geral e contratos em espécie. 10ª ed.
Salvador: JusPodium; 2020.
21 Pontua Sílvio de Salvo Venosa: “O consensualismo pressupõe igualdade de poder entre os contratantes. Esse ideal, na
verdade, nunca foi atingido. É evidente que o contrato essencialmente privado e paritário ocupa hoje parcela muito pequena
do mundo negocial, embora não tenha desaparecido. É o contrato de quem adquire o cavalo do vizinho; o automóvel usado
anunciado pelo atual proprietário no jornal; uma peça de antiguidade exposta por um colecionador; ou quem contrata os
serviços de alimentação de uma quituteira que trabalha autonomamente; do mágico que anima festas infantis etc. Mesmo
esses pequenos prestadores de serviços se inserem hoje no campo da empresa, ainda que como microempresários. Como
podemos perceber, a atual dinâmica social relega a plano secundário esse contrato. Cada vez mais raramente, contrata-se
com uma pessoa física. A pessoa jurídica, a empresa, pequena, média ou grande, e os grandes e pequenos detentores de
capital enfim, o próprio Estado são os que fornecem os bens e serviços para o consumidor final. Os contratos são negócios de
massa. O mesmo contrato, com idênticas cláusulas, é imposto a número indeterminado de pessoas que necessitam de certos
bens ou serviços. Não há outra solução para a economia de massa e para a sociedade de consumo.(...) A sociedade
contemporânea, de outro lado, é imediatista e consumista. OS bens e serviços são adquiridos para serem prontamente
utilizados e consumidos. Rareiam os bens duráveis. As coisas tornam-se descartáveis. A economia de massa é levada pela
mídia dos meios de comunicação. O que tem valor hoje não o terá amanhã e vice-versa. Nesse contexto, cumpre ao jurista
analisar a posição do contratante individual, aquele que é tratado como “consumidor”, o qual consegue, na sociedade
capitalista, ser ao mesmo tempo a pessoa mais importante e, paradoxalmente, mais desprotegida na relação negocial.(...)
Nesse diapasão, ao contrário do que inicialmente possa parecer, o contrato, e não mais a propriedade, passa a ser o
instrumento fundamental do mundo negocial, da geração de recursos e da propulsão da economia. É certo que se trata de um
contrato sob novas roupagens, distante daquele modelo clássico, mas se trata, sem sombra de dúvida, de contrato. Por
conseguinte, nesse momento histórico, não podemos afirmar que o contrato esteja em crise, estritamente falando, nem que a
crise seja do direito privado. A crise situa-se na própria evolução da sociedade, nas transformações sociais que exigem do
jurista respostas mais rápidas. O sectarismo do direito das obrigações tradicional é colocado em choque. O novo direito
privado exige do jurista e do juiz soluções prontas e adequadas aos novos desafios da sociedade. Daí por que se torna
importante a referência ao interesse social no contrato. E o direito das obrigações, e em especial o direito dos contratos, que
durante tantos séculos se manteve avesso a modificações de seus princípios, está a exigir reflexões que refogem aos dogmas
clássicos. Nesse cenário, este Código procura inserir o contrato como mais um elemento de eficácia social, trazendo a ideia
básica de que o contrato deve ser cumprido não unicamente em prol do credor, mas como benefício da sociedade.(...) Quando
se cuida de sociedade dinâmica, o perfil da geração de recursos já é determinado não mais pela propriedade, mas pela
empresa. No mundo atual, a empresa imiscui-se na vida de cada indivíduo. Os processos econômicos explodem com pequeno
espaço temporal nos vários países. Com o esfacelamento do mundo comunista, a atual época transcende a tudo que se podia
imaginar com relação à nova sociedade. Uns com mais, outros com menos vigor, todos querem inserir-se no contesto da
produção e consumo da empresa. Não há mais fronteiras para o capital. Abastado é aquele que consegue produzir e consumir.
Pobre será aquele que não produz e não consome! À empresa, pouco interessando as barreiras representadas pelas fronteiras
geográficas ou políticas, interessa que todos consumam. À empresa, pequena, média ou grande, nacional ou multinacional,
interessa que todos possam participar de sua atividade: que todos possam consumir, enfim, contratar”. In: VENOSA, Sílvio de
Salvo; RODRIGUES, Cláudia. Código Civil interpretado. 4ª ed. São Paulo: Atlas; 2019.
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a operabilidade . Para lograr tal conclusão, basta a leitura do art. 421, recentemente
alterado pela Lei nº 13.874/19, e do art. 425 do CC, in verbis:
22 Carlos Roberto Gonçalves sustenta que: “O Código Civil de 2002 tem, como princípios básicos, os da socialidade, eticidade e
operabilidade. O princípio da socialidade reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do
valor fundamental da pessoa humana. Com efeito, o sentido social é uma das características mais marcantes do novo diploma,
em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Beviláqua. Há uma convergência para a realidade
contemporânea, com a revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional, como
enfatiza Miguel Reale: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador. Essa adaptação passa pela
revolução tecnológica e pela emancipação plena da mulher, provocando a mudança do “pátrio poder” para o “poder familiar”,
exercido em conjunto por ambos os cônjuges, em razão do casal e da prole. Passa também pelo novo conceito de posse (posse-
trabalho ou pro labore), atualizado em consonância com os fins sociais da propriedade, em virtude do qual o prazo da
usucapião é reduzido, conforme o caso, se os possuidores nele houverem estabelecido a sua morada, ou realizado
investimento de interesse social e econômico. O princípio da eticidade funda-se no valor da pessoa humana como fonte de
todos os demais valores. Prioriza a equidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos. Confere maior poder ao juiz para
encontrar a solução mais justa ou equitativa. Nesse sentido, é posto o princípio do equilíbrio econômico dos contratos como
base ética de todo o direito obrigacional. (...) O princípio da operabilidade, por fim, leva em consideração que o direito é feito
para ser efetivado, para ser executado. Por essa razão, o novo Código evitou o bizantino, o complicado, afastando as
perplexidades e complexidades. Exempli desse posicionamento, dentre muitos outros, encontra-se na adoção de critério
seguro para distinguir prescrição de decadência, solucionando, assim, interminável dúvida.” GONÇALVES, Carlos Roberto.
Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral. 13ª ed. São Paulo: Saraiva; 2015.
23 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15ª ed. São Paulo: Saraiva; 2010.
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Sustenta Flávio Tartuce: “Conceitua-se o regramento em questão como um princípio de ordem pública - art. 2.035,
parágrafo único, do Código Civil -, pelo qual o contrato deve ser necessariamente, interpretado e visualizado de acordo de
acordo com o contexto da sociedade. A palavra função social deve ser visualizada com o sentido de finalidade coletiva, sendo
efeito do princípio em questão a mitigação ou a relativização da força obrigatória das convenções (pacta sunt servanda), na
linha de se possível a intervenção do Estado nos contratos, especialmente nos casos de abuso ou de excessos de uma parte
perante outra. Nesse contexto, o contrato não pode ser visto como uma bolha, que isola as partes do meio social.
Simbolicamente, a função social funciona como uma agulha, que fura a bolha, trazendo uma interpretação social dos pactos.
Não se deve mais interpretar os contratos somente de acordo com aquilo que foi assinado pelas partes, mas sim levando-se
em conta a realidade social que os circunda. Na realidade, à luz da personalização e constitucionalidade do Direito Civil, pode-
se afirmar que a real função do contrato não somente é a segurança jurídica, mas sim atender aos interesses da pessoa
humana.”. In: TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 13ª ed. Rio de Janeiro: Método; 2023.
25 CC/02, Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código,
obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código,
aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por
este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
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Nas palavras de Flávio Tartuce: “Filia-se à parcela da doutrina que propõe a substituição do velho e superado princípio da
autonomia da vontade pelo princípio da autonomia privada, o que leva ao caminho sem volta da adoção do princípio da
função social dos contratos. A existência dessa substituição é indeclinável, pois, nos dizeres de Fernando Noronha “foi
precisamente em consequência da revisão a que foram submetidos o liberalismo econômico e, sobretudo, as concepções
voluntaristas do negócio jurídico, que se passou a falar em autonomia privada, de preferência à mais antiga autonomia da
vontade. E, realmente, se a antiga autonomia da vontade, com o conteúdo que lhe era atribuído, era passível de críticas, já a
autonomia privada é noção não só com sólidos fundamentos, como extremamente importante. (...) Essa diferenciação entre
autonomia da vontade e autonomia privada é precisa, reforçando a tese da superação da primeira. Ora, não há dúvida de que
a vontade perdeu a importância que exercia no passado para a formação dos contratos. Outros critérios entram em cena para
a concretização prática do instituto, como a boa-fé e a função social e econômica dos negócios jurídicos em geral. Concluindo,
à luz da personalização do Direito Privado, pode-se afirmar, na esteira da melhor doutrina espanhola que a autonomia não é
da vontade, mas da pessoa humana. Não se pode esquecer que o principal campo de atuação do princípio da autonomia
privada é o patrimonial, onde se situam os contratos como ponto central do Direito Privado. Esse princípio traz limitações
claras, principalmente relacionadas com a formação e reconhecimento da validade dos negócios jurídicos. A eficácia social
pode ser apontada como uma dessas limitações, havendo clara relação entre o preceito aqui estudado e o princípio da função
social dos contratos. Porém, é importante deixar claro que a função social não elimina totalmente a autonomia privada ou a
liberdade contratual, mas apenas atenua ou reduz o alcance desse princípio. Esse é o teor citado do Enunciado n. 23 do
CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, um dos mais importantes enunciados entre todos os aprovados nas Jornadas de
Direito Civil, que merece mais uma vez transcrição:(...).“A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil,
não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes interesses
metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”.(...) O contrato de hoje é constituído por uma
soma de fatores, e não mais pela vontade pura dos contratantes, delineando-se o significado do princípio da autonomia
privada, pois outros elementos de cunho particular irão influenciar o conteúdo do negócio jurídico patrimonial. Na formação
do contrato, muitas vezes, percebe-se a imposição de cláusulas pela lei ou pelo Estado, o que nos leva ao caminho sem volta
da intervenção estatal nos contratos ou dirigismo contratual, quando esta for necessária, notadamente nos casos de abuso
contratual, tão comuns no Brasil. Como exemplo dessa ingerência estatal ou legal, pode-se citar o Código de Defesa do
Consumidor e mesmo o Código Civil de 2002, que igualmente determina a nulidade absoluta de cláusulas tidas como
abusivas.”. In: TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 13ª ed. Rio de Janeiro: Método; 2023.
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27 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – volume 3: teoria geral das obrigações contratuais e extracontratuais.
37ª ed. São Paulo: Saraiva Educação; 2021.
28 Ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “Em sentido diverso, o princípio da boa-fé objetiva – localizado no
campo dos direitos das obrigações - é o objeto de nosso enfoque. Trata-se da “confiança adjetivada”, uma crença efetiva no
comportamento alheio. O princípio compreende um modelo de eticização de conduta social, verdadeiro standard jurídico ou
regra de comportamento, caracterizado por uma atuação de acordo com determinados padrões de lisura, honestidade e
correção, de modo a não frustrar a legítima confiança da outra parte.(...) O grande desafio relacionado ao princípio da boa-fé
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ético-social caracterizado, em síntese, pela lisura, pela honestidade e pela correção que se
espera das partes contratantes, e cuja concreção varia de acordo com as situações
peculiares dadas a conhecer no caso concreto. Com efeito, os autores29 sustentam que,
conforme interpretação conjunta dos arts. 113, 187 e 422 do CC, a boa-fé objetiva possui
tríplice função, qual seja, interpretativa, integrativa e de controle.
concerne à sua mais exata concreção. A sua valoração terá em conta as circunstâncias objetivas do caso, plenamente
apreciado em suas particularidades. Ela é, portanto, adaptável e proteiforme, uma vez que o seu conteúdo será aferido por
juízos valorativos animados pelo tempo, pelo espaço e pelas pessoas que figuram na relação. Propicia o alargamento do
horizonte contratual, extravasando o perímetro da relação e dos fatores situacionais que só a ela respeitam, para se estender
aos dados estruturais que a condicionam e modelas. Portanto, é evidente que em cotejo com a autonomia privada, o peso da
boa-fé cresça à medida em que a assimetria das partes se evidencia (v.g. contrato de adesão), ou que o bem jurídico em jogo
possua caráter essencial (v.g. contrato educacional) - e não meramente supérfluo - e também nas relações contratuais
continuadas, formadas por instrumentos contratuais sucessivos (v.g. seguro de vida).” In: FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: contratos, teoria geral e contratos em espécie. 10ª ed. Salvador: JusPodium; 2020.
29 Sustentam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “A boa-fé funciona como modelo capaz de nortear o teor geral da
colaboração intersubjetiva. Determina que o direito contratual deva ser controlado, e o exercício do poder limitado, de modo a
se atingir em parâmetro de decência. A profícua sistematização da boa-fé requer a sua divisão em três setores operativos
aptos a expor a sua multifuncionalidade. Em qualquer das três funções, residirá um confronto entre a atividade judicial de
aplicação do princípio e direito positivado na norma:
(a) função interpretativa – o art. 113 do Código Civil dispõe que os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com a
boa-fé. O magistrado não apelará a uma interpretação literal do texto contratual, mas observará o sentido correspondente às
convenções sociais ao analisar a relação obrigacional que lhe é submetida.
(b) função integrativa – como estabelecido no 422, as partes devem guardar, tanto nas negociações que antecedem o contrato
como durante a execução deste, o princípio da boa-fé. Aqui prosperam os deveres de proteção e cooperação com os interesses
da outra parte – deveres anexos ou laterais -, o que propicia a realização positiva do fim contratual, na tutela aos bens e à
pessoa da outra parte, estendendo-se às fases pré e pós-contratual.
(c) função de controle – declara o art. 187 do novo Código Civil que comete ato ilícito que, ao exercer o seu direito, exceder
manifestamente os limites impostos pela boa-fé. O princípio atua como máxima de conduta ético-jurídica. O problema aqui
posto é do abuso do direito. O juiz poderá decidir além da lei, observando os limites sociais dos direitos subjetivos privados em
contraposição ao problema intersubjetivo dos limites da pretensão perante o sujeito passivo desta.”. In: FARIAS, Cristiano
Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: contratos, teoria geral e contratos em espécie. 10ª ed. Salvador:
JusPodium; 2020.
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30FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: contratos, teoria geral e contratos em espécie. 10ª
ed. Salvador: JusPodium; 2020.
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31 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – volume 3: teoria geral das obrigações contratuais e extracontratuais.
37ª ed. São Paulo: Saraiva Educação; 2021.
32 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: contratos, teoria geral e contratos em espécie. 10ª
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Sua criação foi determinada pelo próprio constituinte, que nos arts. 5º,
XXXII, da CF/88, determinou que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor”, e do art. 4833 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o que
demonstra o compromisso da Constituição Federal com a efetivação dos direitos e
garantias fundamentais e com a promoção da dignidade da pessoa humana, da igualdade
material e da justiça social, e, em última análise, com o bem-estar social.
33 ADCT, Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de
defesa do consumidor.
34 Susntentam Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa: “O chamado direito do
consumidor é um ramo novo do direito, disciplina transversal entre o direito privado e o direito público, que visa proteger um
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brasileiro - justamente porque transita tanto no direito privado quanto no direito público -
caracterizado pela natureza tutelar (protetiva) e social. Sustentam que “a proteção do
consumidor é um valor constitucional da ordem econômica da Constituição Federal (art.
170, V), princípio limitador da autonomia da vontade dos fortes em relação aos fracos ou
vulneráveis (debilis), construindo um novo direito privado mais consciente de sua função
social”35.
Embora seja de sabença geral, não custa lembrar que o Código de Defesa
do Consumidor se aplica às instituições financeiras, especialmente em relação a contratos
de empréstimo consignado e de cartão de crédito consignado, na medida em que as partes
contratantes amoldam-se aos conceitos legais de consumidor e fornecedor positivados
pelos arts. 2º36 e 3º37. Ademais, há muito o Superior Tribunal de Justiça definiu, por
sujeito de direitos, o consumidor, em todas as suas relações jurídicas frente ao fornecedor, um profissional, empresário ou
comerciante.(...) O ordenamento jurídico brasileiro é um sistema, um sistema ordenado de direito positivo. Sob essa ótica
sistemática, o direito do consumidor é um reflexo do direito constitucional de proteção afirmativa dos consumidores (art. 5º,
XXXI, e art. 170, V, da CF/1988; art. 48 ADCT-CF/1988). (...) Note-se aqui a importância da Constituição brasileira de 1988 ter
reconhecido este novo sujeito de direito, o consumidor, individual e coletivo, e assegurado sua proteção consitucionalmente,
tanto como direito fundamental no art. 5º, XXXII, como princípio da ordem econômica nacional no art. 170, V, da CF/1988. Em
outras palavras, a Constituição Federal de 1988 é a origem da codificação tutelar dos consumidores no Brasil, pois no art. 48
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias encontra-se o mandamento (Gebot) para que o legislador ordinário
estabelecesse um Código de Defesa e Proteção do Consumidor, o que aconteceu em 1990. É a Lei 8.078, de 1990, que aqui será
chamada de Código de Defesa do Consumidor e abreviada por CDC. O direito do consumidor será, assim, o conjunto de normas
e princípios especiais que visam cumprir com este triplo mandamento constitucional: 1) de promover a defesa dos
consumidores (Art. 5º, XXXII, da Constituição Federal de 1988:(....)); 2) de observar e assegurar como princípio geral da
atividade econômica, como princípio imperativo da ordem econômica constitucional, a necessária “defesa” do sujeito de
direitos “consumidor” (Art. 170 da Constituição Federal de 1988:(...)); e 3) de sistematizar e ordenar esta tutela especial
infraconstitucionalmente através de um Código (microcodificação) que reúna e organize as nomas tutelares, de direito privado
e público, com base na ideia de proteção do sujeito de direitos (e não da relação de consumo ou do mercado de consumo), um
código de proteção e defesa do “consumidor” (art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição
Federal de 1988:(...)).” In: Benjamin, Antônio Herman V.; Marques, Cláudia Lima; Bessa, Leonardo Roscoe. Manual de direito
do consumidor. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2014.
35 Benjamin, Antônio Herman V.; Marques, Cláudia Lima; Bessa, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 6ª ed.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo.
37 CDC, Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
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§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
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CDC, Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua
qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor
com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a
ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre
consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do
mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços,
assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e
utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar
prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
IX - fomento de ações direcionadas à educação financeira e ambiental dos consumidores;
X - prevenção e tratamento do superendividamento como forma de evitar a exclusão social do consumidor.
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39 Sustentam Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques Leonardo Roscoe Bessa: “Assim, conclui-se que, para
realizar a igualdade, como ideal do justo, o direito privado necessitava de um pouco de imperium ou da intervenção do
Estado, típica do direito público, da hierarquia de suas normas (normas de ordem pública) e da força igualizadora dos direitos
humanos. Em outras palavras, para realizar a igualdade material, era necessário também limitada a liberdade de alguns,
impor uma maior solidariedade no mercado (favor debilis) e assegurar direito imperativos (indisponíveis por vontade das
partes, direitos de ordem púbica) aos mais fracos. Era necessário valorizar as desigualdades, as diferenças de poder, de
informação, de especialização e de posição entre os sujeitos livres do mercado de consumo, e aplicar normas e princípios,
como a boa-fé, a função social da propriedade e dos contratos, que ajudassem a reequilibrar com equidade as situações
diferenciadas, como as de consumo. Em outras palavras, igualdade supõe uma comparação, um contexto, uma identificação
no caso, como na relação entre o leigo e o profissional, o consumidor e o fornecedor de produtos e serviços. A igualdade só
pode ser abordada sob o pondo de vista de uma comparação. Eis aqui o desafio maior do direito privado brasileiro atual, em
face da unificação do regime das obrigações civis e comerciais no Código Civil de 2002 e em face do mandamento
constitucional de discriminar positivamente e tutelar de forma especial os direitos dos consumidores (art. 5º, XXXII, da
CF/1988), também em suas relações civis. A igualdade perante a lei e a igualdade na lei só podem realizar-se hoje, no direito
privado brasileiro, se existir distinção entre fracos e fortes, entre consumidor e fornecedor, e se for efetivo um direito tutelar do
consumidor, daí a importância desta nova visão tripartite do direito privado, que é centrada na dignidade da pessoa humana e
na ideia de proteção do vulnerável, o consumidor.” In: Benjamin, Antônio Herman V.; Marques, Cláudia Lima; Bessa, Leonardo
Roscoe. Manual de direito do consumidor. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2014.
40 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
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41MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRARGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2013.
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42 CF/88, Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação
na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
§ 1º Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.
§ 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.
43 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
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De acordo com Cláudia Lima Marques: “A Constituição Federal de 1988, ao regular os direitos e garantias fundamentais no
Brasil, estabelece em seu art. 5.º, XXXII, a obrigatoriedade da promoção pelo Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário) da
defesa do consumidor. Igualmente, consciente da função limitadora desta garantia perante o regime liberal-capitalista da
economia, estabeleceu o legislador constitucional a defesa do consumidor como um dos princípios da ordem econômica
brasileira, a limitar a livre iniciativa e seu reflexo jurídico, a autonomia de vontade (art. 170, V). Ao garantir aos consumidores
a sua defesa pelo Estado, criou a Constituição uma antinomia necessária em relação a muitas de suas próprias normas,
flexibilizando-as, impondo em última análise uma interpretação relativizada dos princípios em conflito, que não mais podem
ser interpretados de forma absoluta ou estaríamos ignorando o texto constitucional. A procura deste caminho “do meio” é a
nova linha de interpretação conforme a Constituição imposta pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Em caso envolvendo os
estabelecimentos de ensino e a noção de livre iniciativa e defesa do consumidor (ADIn 319-4/DF), o Min. Moreira Alves ensina:
“havendo a possibilidade de incompatibilidade entre alguns dos princípios constantes dos incisos desse art. 170, se tomados
em sentido absoluto, mister se faz, evidentemente, que se lhes dê sentido relativo para que se possibilite a sua conciliação a
fim de que, em conformidade com os ditames da justiça distributiva, se assegure a todos – e, portanto, aos elementos de
produção e distribuição de bens e serviços e aos elementos de consumo deles – existência digna. (...) Para se alcançar o
equilíbrio da relatividade desses princípios – que, se tomados em sentido absoluto, como já salientei, são inconciliáveis – e,
portanto, para se atender aos ditames da justiça social que pressupõem esse equilíbrio, é mister que se admita que a
intervenção indireta do Estado na ordem econômica não se faça apenas a posteriori, com o estabelecimento de sanções às
transgressões já ocorridas, mas também a priori, até porque a eficácia da defesa do consumidor ficará sensivelmente reduzida
pela intervenção somente a posteriori que, às mais das vezes, impossibilita ou dificulta a recomposição do dano sofrido” (DJ
30.04.1993). Esta nova linha de interpretação relativa ocorrerá, necessariamente, com a ofensa à mencionada noção de ato
jurídico perfeito ou com a violação de outro princípio constitucional, que é a defesa do consumidor, ao negar-se o juiz a
examinar a licitude da imposição contratual em face do novo mandamento de maior lealdade no mercado e relativização do
dogma absoluto da autonomia da vontade.” In: MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRARGEM, Bruno.
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2013.
45 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
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III, CDC) é de fundamental relevância para o julgamento deste incidente e para o exame da
temática relacionada à anulabilidade de contratos de cartão de crédito por violação ao
dever de informação.
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MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRARGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2013.
48 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
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49 CDC, Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a
oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a
dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
50 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRARGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do
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Por essa razão, Sílvio de Salvo Venosa52 pontua que “Quando não existir
pelo menos aparência de declaração de vontade, não podemos sequer falar de negócio
jurídico” e que “A vontade, sua declaração, além de condição de validade, constitui
elemento do próprio conceito e, portanto, da própria existência do negócio jurídico”. Para o
autor, a vontade é composta por elementos internos e externos:
51 Sustenta Arnaldo Rizzardo: A vontade constitui o elemento principal ou o cerne do negócio jurídico, pois ela determina a
criação, a modificação ou a extinção da expressão do ser humano. Salienta Sílvio Rodrigues que, tendo o Código Civil 'partido
do pressuposto de que o ato jurídico é o ato lícito de vontade, esta, naturalmente constitui o substrato daquele, e as regras a
seguir estatuídas são uma decorrência lógica de tal posição original'. Unicamente depois da manifestação da vontade adquire
forma o negócio jurídico, iniciando a ter validade. Concebe-se a ideia e direciona-se a mesma para conseguir determinado
efeito. Quando do direcionamento é que entra em ação a vontade. Uma vez realizada a ideia, surge o efeito, que o fruto da
união da ideia com a vontade.“. In: Rizzardo, Arnaldo. Parte geral do Código Civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6ª ed.. Rio de
Janeiro: Forense; 2008. P. 413.
52 VENOSA, Sílvio de Salvo; RODRIGUES, Cláudia. Código Civil interpretado. 4ª ed. São Paulo: Atlas; 2019.
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Logo, para que o negócio jurídico gere os efeitos pretendidos pelas partes,
não basta a declaração pura e simples de vontade; é necessário que, além da sua
exteriorização, corresponda ao efetivo querer do declarante. Em outras palavras, é
necessário que esteja isenta de vícios de qualquer natureza, isto é, que seja válida.
53 CC/02, Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
54
CC/02, Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.
55 CC/02, Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.
56 CC/02, Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os
interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou
indivisibilidade.
57 CC/02, Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
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O erro é um defeito do negócio jurídico. Nada mais é do que uma percepção falsa
sobre algo (acho, por exemplo, que hoje é quarta e na verdade é quinta. Isto é um
exemplo prosaico de erro). Trata-se, portanto, de uma falsa representação da
realidade. Quem erra construiu uma ideia equivocada sobre algo no mundo
social. Quem erra imagina existir o que não existe, ou existe de forma diferente
do imaginado. Digamos que alguém aluga determinado apartamento porque
acredita - equivocadamente - que certo ator ou astro de música mora no mesmo
edifício.
Com efeito, para autorizar anulação do negócio jurídico, o erro deve ser
substancial, conforme definição do art. 139 do CC, ad litteram:
I.3. Erro que interessa à natureza do negócio. Este é o erro sobre a categoria
jurídica (error in negotio)(Pontes de Miranda. Tratado 2012, § 433, n.1, p.400). O
erro que interessa à natureza do negócio é aquele em que, por exemplo, A
transfere imóvel a B a título de compra e venda, mas B o recebe a título de
doação. Não existindo o imprescindível acordo de vontades sobre a própria
essência do negócio, há o erro substancial ensejando a anulação (Nery, Vícios,
n.4.1, p.30).
61 Júnior, Nelson Nery. Código civil comentado. 13ª ed.. São Paulo: Thomson Reuters; 2019. p. 446.
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(...)
7. Rercuso especial não provido.
(REsp 1163118/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado
em 20/05/2014, REPDJe 05/08/2014, DJe 13/06/2014)
62Farias, Cristiano Chaves de; Netto, Felipe Braga; Rosenvald, Nelson. Direito Civil. Volume único. 4ª ed.. Salvador: Ed. Jus
Podium; 2019. P. 553.
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63 CC/02, Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro.
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Logo, entendo não ser possível fixar tese neste incidente acerca da
repetição em dobro de valores com amparo no art. 42 do CDC, porque ausente discussão
nesse sentido na causa-piloto, tampouco afetada a matéria ao presente incidente.
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Assim, vale repetir o que escrevi nas edições anteriores: “A ratio da devolução em
dobro não seria o princípio do enriquecimento ilícito (ato ilícito do fornecedor ou
de seus prepostos), mas o descumprimento de um dever contratual (e o
enriquecimento sem causa contratual). Se não houve este descumprimento do
dever anexo ao contrato de consumo, a devolução será simples, seguindo a regra
comum do Código Civil do pagamento indevido. Que não distingue a origem da
obrigação (tributária, contratual, extracontratual, natural). A jurisprudência
costuma não usar o parágrafo único do CDC e determinar a devolução simples,
argumentando que esta norma tutelar geraria “enriquecimento sem causa” do
consumidor. Tal posição não deve prosperar, pois retira do CDC todo o seu
potencial pedagógico: a devolução em dobro tem, sim, causa. A causa do
enriquecimento é a própria lei tutelar, o art. 42 do CDC, pois há ilicitude no
descumprimento dos deveres de conduta legal e correta perante os consumidores,
que, frise-se, são uma coletividade – sendo assim, aquele consumidor representa
todos e a devolução em dobro para ele é como uma “gota d’água em um oceano
de lucro”, este sim “sem causa” ou com causa ilícita, por pequenos erros de
64
BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 6ª
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2014.
65
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2019.
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cobrança. Esses pequenos erros de cobrança só podem ser combatidos com maior
eficiência, e só haverá a maior diligência e perícia exigida dos fornecedores pelo
CDC se a jurisprudência entender o art. 42 como uma sanção exemplar (exemplar
damages), que – certo - beneficia um, mas que leva á mudança da prática no
mercado.
6627. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE
PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC.
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Registro, por derradeiro, que por se tratar de nítida sanção civil, entendo
que o dispositivo em comento deve ser interpretado restritivamente, não sendo possível a
interpretação extensiva ou analógica.
Ainda, oportuno rememorar que, nos termos do art. 170 do CC, é possível a
conversão do negócio jurídico em outro, se presentes os requisitos legais:
SE NEGA SEGUIMENTO. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70052756772, Nona Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 09-01-2013)
69 JÚNIOR, Nelson Nery. Código civil comentado. 13ª ed.. São Paulo: Thomson Reuters; 2019.
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Art. 1º (...)
§ 1º O desconto mencionado neste artigo também poderá incidir
sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim
previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento,
cartão de crédito ou arrendamento mercantil, até o limite de 40%
(quarenta por cento), sendo 35% (trinta e cinco por cento)
destinados exclusivamente a empréstimos, financiamentos e
arrendamentos mercantis e 5% (cinco por cento) destinados
exclusivamente à amortização de despesas contraídas por meio
de cartão de crédito consignado ou à utilização com a finalidade
de saque por meio de cartão de crédito consignado.
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De acordo com os arts. 1º, §1º, e 6º, §5º, da Lei nº 10.820/03, admite-se
autorização de descontos em folha de pagamento e em benefícios previdenciários não só
para pagamento das “despesas contraídas por meio de cartão de crédito consignado”, mas
também de “saque por meio de cartão de crédito consignado”.
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Art. 6º (...).
§ 1o Para os fins do caput, fica o INSS autorizado a dispor, em ato
próprio, sobre:
I - as formalidades para habilitação das instituições e sociedades
referidas no art. 1o;
II - os benefícios elegíveis, em função de sua natureza e forma de
pagamento;
III - as rotinas a serem observadas para a prestação aos titulares
de benefícios em manutenção e às instituições consignatárias das
informações necessárias à consecução do disposto nesta Lei;
IV - os prazos para o início dos descontos autorizados e para o
repasse das prestações às instituições consignatárias;
V - o valor dos encargos a serem cobrados para ressarcimento dos
custos operacionais a ele acarretados pelas operações; e
V - os encargos a serem cobrados para remuneração dos serviços
de operacionalização das consignações, inclusive o ressarcimento
dos custos operacionais; e (Redação dada pela Medida
Provisória nº 922, de 2020) (Vigência encerrada)
V - o valor dos encargos a serem cobrados para ressarcimento dos
custos operacionais a ele acarretados pelas operações; e
VI - as demais normas que se fizerem necessárias.
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DOLL, Johannes. Algumas considerações sobre o crédito consignado para idosos: dados de uma pesquisa. In: MARQUES,
Cláudia Lima; LUNARDELLI, Rosângela; LIMA, Clarissa Costa (Org). Direitos do consumidor endividado II: vulnerabilidade e
inclusão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2016.
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DOLL, Johannes. Algumas considerações sobre o crédito consignado para idosos: dados de uma pesquisa. In: MARQUES,
Cláudia Lima; LUNARDELLI, Rosângela; LIMA, Clarissa Costa (Org). Direitos do consumidor endividado II: vulnerabilidade e
inclusão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2016.
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72 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
73 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
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74 JÚNIOR, Waldo Fazzio. Cartão de crédito, cheque e direito do consumidor. São Paulo: Atlas; 2011.
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contratual em outra com amparo no art. 113 do CC, conforme será abordado em tópico
próprio.
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que contribuiu para o crescimento dos casos de superendividamento. Por essa razão, a Lei
do Superendividamento, Lei nº 14.818/2021, introduziu os arts. 54-B, 54-C e 54-D no CDC,
que impõem deveres especiais de informação e proteção ao fornecedor nos contratos de
fornecimento de crédito e de venda a prazo, in verbis:
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75MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRARGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2013.
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possa optar pelo serviço de crédito que melhor atende aos seus interesses, conforme
dicção do seu art. 1º:
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76 Resolução nº 4.949/2021 CMN, Art. 4º As instituições de que trata o art. 1º, na contratação de operações e na prestação de
serviços, devem assegurar:
I - adequação dos produtos e serviços ofertados ou recomendados às necessidades, aos interesses e aos objetivos dos clientes
e usuários;
II - integridade, conformidade, confiabilidade, segurança e sigilo das transações realizadas, bem como legitimidade das
operações contratadas e dos serviços prestados;
III - prestação, de forma clara e precisa, das informações necessárias à livre escolha e à tomada de decisões por parte de
clientes e usuários, explicitando, inclusive, direitos e deveres, responsabilidades, custos ou ônus, penalidades e eventuais
riscos existentes na execução de operações e na prestação de serviços;
IV - utilização de redação clara, objetiva e adequada à natureza e à complexidade da operação ou do serviço, em contratos,
recibos, extratos, comprovantes e documentos destinados ao público, de forma a permitir o entendimento do conteúdo e a
identificação de prazos, valores, encargos, multas, datas, locais e demais condições;
V - identificação dos usuários finais beneficiários de pagamento ou transferência em demonstrativos e extratos de contas de
depósitos e contas de pagamento pré-paga, inclusive nas situações em que o serviço de pagamento envolver instituições
participantes de diferentes arranjos de pagamento;
VI - encaminhamento de instrumento de pagamento ao domicílio do cliente ou usuário ou a sua habilitação somente em
decorrência de sua expressa solicitação ou autorização; e
VII - tempestividade e inexistência de barreiras, critérios ou procedimentos desarrazoados para:
a) o atendimento a demandas de clientes e usuários, incluindo o fornecimento de contratos, recibos, extratos, comprovantes
e outros documentos e informações relativos a operações e a serviços;
b) a extinção da relação contratual relativa a produtos e serviços, incluindo o cancelamento de contratos; e
c) a transferência de relacionamento para outra instituição, se aplicável.
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O art. 3º, caput e §1º, reforçam o teor do art. 6º, III, do CDC ao dispor que
“Respeitadas as características e limitações de cada mídia e veículo, a publicidade dos
produtos de crédito deverá conter elementos e procedimentos que orientem
adequadamente o uso responsável do crédito”, e que “A publicidade sobre o
fornecimento de produto, serviço ou crédito deverá conter, de forma clara e objetiva,
todas as informações e orientações necessárias que permitam ao consumidor a plena
compreensão sobre os ônus e os riscos decorrentes da contratação”.
77 Normativo SARB 010/2013, Art. 1º Fica instituído o programa de autorregulação de crédito responsável às pessoas físicas, o
qual contribuirá para a melhoria da qualidade, segurança, sustentabilidade e harmonia nas relações de consumo das
operações financeiras.
Parágrafo único. O programa de autorregulação de crédito responsável estabelece diretrizes e procedimentos a serem
observados nas etapas de oferta e contratação de crédito, bem como na prevenção e no tratamento dos consumidores em
situação de superendividamento. (redação dada pela Deliberação nº 040, de 26 de outubro de 2022)
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O Normativo SARB 015/2014, por outro lado, tem como finalidade precípua
estabelecer regras sobre a concessão de crédito consignado, dispondo em seu art. 1º que
“O normativo de crédito consignado tem por objetivo contribuir para a prevenção de
conflitos, a melhoria da qualidade, segurança e harmonia nas relações de consumo
relacionadas às operações financeiras cuja forma de pagamento seja a consignação
diretamente em folha de pagamento”.
Dispõe o parágrafo único desse dispositivo que “Nenhum princípio, diretriz ou procedimento
deste Normativo deve ser interpretado ou resultar em menor proteção aos direitos dos
consumidores, conforme previsto nas normas e regulamentação existentes.
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78 Art. 3º O resumo contratual tem por objetivo assegurar de forma transparente, clara e precisa a informação sobre as
principais cláusulas do contrato de crédito entre o consumidor e as Signatárias. Parágrafo único. O resumo contratual não
substitui ou afasta o contrato celebrado entre as partes, mas suas informações vinculam, nos termos das normas em vigor, os
respectivos contratantes.
79 Art. 4º O resumo contratual deverá conter, sem prejuízo de outras complementações pelas Signatárias, as seguintes
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dispositivos, porque em vigor à época em que celebrados grande parte dos contratos de
cartão de crédito consignado discutidos em demandas individuais.
81
IN nº 28, INSS, Art. 3º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social,
poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão
de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que:
I - o empréstimo seja realizado com instituição financeira que tenha celebrado Convênio e/ou Acordo com o INSS/Empresa de
Tecnologia e Informações da Previdência – Dataprev, para esse fim;
II - mediante contrato firmado e assinado com apresentação do documento de identidade e/ou Carteira Nacional de
Habilitação - CNH, e Cadastro de Pessoa Física - CPF, junto com a autorização de consignação assinada, prevista no convênio; e
III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não
sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência.
82 IN nº 28 INSS, Art. 4º A contratação de operações de crédito consignado só poderá ocorrer, desde que:
I - a operação financeira tenha sido realizada na própria instituição financeira ou por meio do correspondente bancário a ela
vinculada, na forma da Resolução Conselho Monetário Nacional nº 3.110, de31 de julho de 2003, sendo a primeira
responsável pelos atos praticados em seu nome; e nº 89, de 18 de outubro de 2017)
II - respeitada a quantidade máxima de nove contratos ativos para pagamento de empréstimo pessoal e um para o cartão de
crédito do mesmo benefício, independentemente de eventuais saldos da margem consignável, sendo somente permitida a
averbação de um novo contrato, condicionada à exclusão de um já existente.
83
IN nº 28 INSS, Art. 15. Os titulares dos benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela
Previdência Social, poderão constituir RMC para utilização de cartão de crédito, de acordo com os seguintes critérios,
observado no que couber o disposto no art. 58 desta Instrução Normativa:
I - a constituição de RMC somente poderá ocorrer após a solicitação formal firmada pelo titular do benefício, por escrito ou
por meio eletrônico, sendo vedada à instituição financeira: emitir cartão de crédito adicional ou derivado; e cobrar taxa de
manutenção ou anuidade;
II - a instituição financeira poderá cobrar até R$ 15,00 (quinze reais) de taxa pela emissão do cartão que, a critério do
beneficiário, poderá ser parcelada em até três vezes.
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Parágrafo único. O valor previsto no inciso II do caput poderá ser atualizado anualmente, a partir de 1º de janeiro de 2020, de
acordo com a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA do ano anterior.
84 IN nº 28 INSS, Art. 16. Nas operações de cartão de crédito serão considerados, observado, no que couber, o disposto no art.
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O dever de informação, conforme dicção dos arts. 6º, III, 46, 52, 54-B, 54-C
e 54-D do CDC de demais atos normativos aplicáveis, somente estará cumprido nos casos
em que os instrumentos contratuais contiverem cláusulas que permitam ao consumidor
compreender o conteúdo do negócio e o seu alcance, devendo ficar claro, para o
consumidor, especialmente: a) que, a par do contrato de cartão de crédito consignado, é
possível a celebração de empréstimo pessoal consignado, esclarecendo as diferenças entre
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Registro, por outro lado, que a situação fática apresentada pela causa-
piloto e que serve como substrato para a elaboração de tese, não se confunde com aquelas
em que o consumidor recebe o contrato de cartão de crédito em sua residência, solicita o
seu desbloqueio e o utiliza para a realização de operações no mercado de consumo. Nesses
casos, a despeito de eventual precariedade técnica da redação do contrato, afigura-se
nítida, pela conduta do consumidor, a compreensão da natureza e do objeto da avença,
razão pela qual ter-se-á por pactuado contrato de cartão de crédito consignado, como
pontua Bruno Miragem86:
86 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
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87 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil - Parte geral - volume 1. 23ª ed. São Paulo;
Saraiva Educação; 2021.
88 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - volume 1: teoria geral do direito civil. 38ª ED. São Paulo: Saraiva
Educação; 2021.
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exame gramatical de seus termos, mas sim, em fixar a vontade, procurando suas
consequências jurídicas, indagando sua intenção, sem se vincular estritamente, ao teor
linguístico do ato negocial. O que importa é a vontade real e não a declarada; daí a
importância de se desvendar a intenção consubstanciada na declaração”.
89FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil. Volume único. 4ª ed.. Salvador: Ed. Jus
Podium; 2019.
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propriedade e da função social dos contratos (CC 2035 par.ún.). Ao intérprete, por sua vez,
incumbe a exegese do negócio jurídico em consonância com a principiologia do sistema”.
No mesmo sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald90 pontuam que “o dever
de interpretar todo e qualquer negócio conforme a boa-fé objetiva encontra-se, sem dúvida,
informado pelos princípios constitucionais fundamentais para atividade privada – a
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), o valor social da livre iniciativa (art. 1º, IV), a
solidariedade social (art. 3º, I) e a igualdade substancial (art. 3º, III, e 5º)”.
90 FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB, volume 1. Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald. 13ª ed. São Paulo: Atlas; 2015.
91
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - volume 1: teoria geral do direito civil. 38ª ED. São Paulo: Saraiva
Educação; 2021.
92 De acordo com Sílvio de Salvo Venosa: “O presente diploma orienta o legislador para, ao procurar o sentido de uma
manifestação de vontade, ter sempre em mira os princípios de boa-fé, regra geral dos contratos, bem como a orientação dos
costumes que cercam a realização do negócio. Esse Código, em várias disposições busca uma aplicação social do Direito,
dentro de um sistema aberto, ao contrário do espírito do de 1916, de cunho essencialmente patrimonial e individualista. Sob
esse prisma, o princípio da denominada boa-fé objetiva, aqui colimado é um elemento dessa manifestação. Nos contratos e
nos negócios jurídicos em geral, temos que entender que os declarantes buscam, em princípio, o melhor cumprimento das
cláusulas e manifestação a que se comprometem. O que se tem em vista é o correto cumprimento do negócio jurídico, ou
melhor, a correção desse negócio jurídico. Cumpre que se busque, no caso concreto, um sentido que não seja estranho às
exigências específicas das partes no negócio jurídico.”. In: VENOSA, Sílvio de Salvo; RODRIGUES, Cláudia. Código Civil
interpretado. 4ª ed. São Paulo: Atlas; 2019.
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negócio, sempre tendo em vista a socialidade que permeia o Código Civil e 2002. De acordo
com Maria Helena Diniz93:
93DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - volume 1: teoria geral do direito civil. 38ª ED. São Paulo: Saraiva
Educação; 2021.
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paradoxal”. De fato, não se pode perder de vista que uma das funções da boa-fé objetiva
consiste na limitação ao exercício abusivo de direitos que estejam em contradição com a
conduta contratual de uma das partes e que, como consequência, gerem justa expectativa
em seu adversário.
Por força do disposto no art. 423 do CC94, e do art. 4795 do CDC, as cláusulas
constantes de contratos de adesão devem ser interpretadas de modo mais favorável à
parte que não participou da elaboração do negócio jurídico, em atenção à máxima
interpretatio contra proferentem (interpretatio contra stipulatorum) como pontua Nelson
Nery Júnior96. Com efeito, não pode a parte que redigiu o negócio jurídico se valer do seu
erro ou da sua própria torpeza para prejudicar aquele que não participou da sua
elaboração. Ao discorrer sobre o art. 113, §1º, IV, do CC, Flávio Tartuce97 reforça a
necessidade de tutela dos interesses do contratante de boa-fé:
94 CC/02, Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a
interpretação mais favorável ao aderente.
95 CDC, Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
96 Pontua Nelson Nery Júnior: “A interpretação das cláusulas contratuais que gerem dúvida quanto ao seu conteúdo e sentido
deverá seguir a máxima interpretatio contra stipulatorem, de sorte que não apenas nos contratos de adesão, mas em todo e
qualquer contrato que se encontre na situação mencionada no dispositivo comentado a interpretação das cláusulas duvidosas
será feita contra aquele contratante que – ele próprio ou por ordem dele – redigiu ou estipulou a cláusula.”. In: JÚNIOR,
Nelson Nery. Código civil comentado. 13ª ed.. São Paulo: Thomson Reuters; 2019..
97 TARTUCE, Flávio. Manual de direito Civil: volume único. 11ª ed.. Rio de Janeiro: Forense/Método; 2021.
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98
BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 6ª ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2014.
99 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
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produtos e serviços, quanto na execução de contratos de consumo, assim como na fase pós-
contratual”. Ou seja, “Em sentido amplo, as práticas abusivas englobam toda a atuação do
fornecedor em desconformidade com padrões de conduta reclamados, ou que estejam em
desacordo com a boa-fé e a confiança dos consumidores”. Para o autor, “A natureza da
abusividade da conduta dos fornecedores, neste particular, observa-se tanto pelo exercício
de uma posição dominante na relação jurídica (Machtposizion), quanto pela contrariedade
da conduta em exame aos preceitos de proteção da confiança e à boa-fé”.
100 CDC, Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa
causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de
conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição
social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as
decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos
oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra
entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto
pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº
9.870, de 23.11.1999
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo
critério.
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.
XIV - permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado
pela autoridade administrativa como máximo.
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso
III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
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serviços”. Noutro giro, em rol igualmente exemplificativo, o art. 51101 do CDC dispõe sobre
as cláusulas contratuais abusivas, inquinando-as de nulidade.
101 CDC, Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e
serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor
pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em Desvantagem exagerada, ou
sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido
contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
XVII - condicionem ou limitem de qualquer forma o acesso aos órgãos do Poder Judiciário; (Incluído pela Lei nº 14.181, de
2021)
XVIII - estabeleçam prazos de carência em caso de impontualidade das prestações mensais ou impeçam o restabelecimento
integral dos direitos do consumidor e de seus meios de pagamento a partir da purgação da mora ou do acordo com os
credores; (Incluído pela Lei nº 14.181, de 2021)
XIX - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.181, de 2021)
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
i - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou
equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse
das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos
esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente
ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não
assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
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102 Nas palavras de Bruno Miragem: “O direito subjetivo do consumidor ao equilíbrio contratual constitui efeito da
principiologia do direito do consumidor, muito especialmente dos princípios da boa-fé, da vulnerabilidade e, especialmente, do
próprio princípio do equilíbrio. O equilíbrio contratual é antes de tudo o equilíbrio dos interesses dos contratantes, consumidor
e fornecedor. Neste sentido, parece-nos desenvolver-se em uma tríplice perspectiva: a) o equilíbrio econômico do contrato; b)
a equiparação ou equidade informacional das partes; e c) o equilíbrio de poder na direção da relação contratual.”. In:
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
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103 CDC, Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que:(...)
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos
esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
104 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
105 Sustenta Cláudia Lima Marques: “Revisão do contrato e espécies de abusividade das cláusulas: A abusividade das cláusulas
do contrato de consumo ou se dão por desequilíbrio das prestações, ou por violação ao princípio da boa-fé e aos direitos
estabelecidos no CDC. A abusividade da cláusula contratual é o descompasso de direitos e obrigações entre os contratantes,
direitos e obrigações típicos daquele tipo de contrato, é a unilateralidade excessiva, é o desequilíbrio contrário à essência, ao
objetivo contratual, aos interesses básicos presentes naquele tipo de relação, é a autorização da atuação desleal, maliciosa, de
má-fé subjetiva, que esta cláusula, se cumprida, irá ocasionar. A abusividade é, assim, potencial, abstrata porque ataca
direitos ou impõe obrigações, lesões, que ainda não antecederam. A presença da cláusula abusiva no contrato celebrado ou na
relação individual é que a torna atual; é a execução do contrato que vai esclarecer o potencial abusivo da previsão contratual.
A cláusula abusiva é uma “bomba-relógio”, pronta para agir, para desequilibrar, para impedir a realização do objetivo do
contrato, para lesar o contratante mais fraco. Em outras palavras, a estipulação de cláusulas abusivas é concomitante com a
celebração dos contratos, mas a descoberta de sua abusividade é geralmente posterior, é atividade do intérprete do contrato,
do aplicador da lei, face aos reclamos daquele que, ao executar o contrato, verificou o abuso cometido. Os arts. 51 a 54 do
CDC estabelecem a lista de cláusulas abusivas e os cuidados que devem ter os fornecedores ao informar e alertar os
consumidores sobre cláusulas que limitam ou reduzem seus direitos. O inciso V do art. 6.º do CDC traz este direito de revisão,
de forma mais ampla do que o CC/2002, seja porque não exige a vantagem excessiva do fornecedor (como o art. 478 do
CC/2002), seja porque prevê que os contratos bilaterais e não só os unilaterais (e reais) como o mútuo previstos no art. 478 do
CC/2002, podem ser revisados. As cláusulas abusivas estão desde o início no contrato, mas muitas vezes sua “descoberta” se
dá a posteriori, quando o fornecedor deseja dar eficácia a um seu direito, assegurado pelo CDC ou pelo standard de conduta
objetiva da boa-fé e o fornecedor tenta fazer valer a cláusula prevista naquele contrato. A solução do sistema geral é
geralmente de rescisão ou melhor resilição do contrato, mas o CDC (art. 51, § 1º) privilegia a continuidade do vínculo, daí ter
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assegurado ao consumidor este direito de revisão.”. In: MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRARGEM,
Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2013.
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106MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRARGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2013.
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Sustenta Cláudia Lima Marques: “Conceito de oferta: A oferta ou proposta é a declaração inicial de vontade direcionada à
realização de um contrato (assim Beviláqua, Código Civil, p. 244). Como o contrato é o acordo de duas ou mais vontades, é
necessário que um dos futuros contraentes tome a iniciativa de propor o negócio, dando início à formação do contrato; ele
como que solicita a manifestação de vontade, a concordância do outro contraente (aceitação) ao negócio que está propondo.
A oferta é o elemento inicial do contrato. A oferta no regime do Código Civil: Na visão tradicional, a oferta traduziria uma
vontade definitiva de contratar naquelas bases oferecidas, traria em si os elementos essenciais do futuro contrato – eis porque
o direito sempre reconheceu efeitos jurídicos próprios à oferta. A oferta ou proposta é obrigatória, tem força vinculante em
relação a quem a formula, devendo ser mantida por certo tempo. Basta, pois, o consentimento (aceitação) do outro parceiro
contratual e estará concluído o contrato (art. 1.080 e ss. do CC/1916 e art. 427 e ss. do CC/2002). O Código Civil/2002 prefere
utilizar a expressão proposta, repetindo em seu art. 427 a norma do art. 1.080 do CC/1916 e afirmando que “a proposta de
contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do
caso”. Já as propostas ao público em geral denominam-se ofertas, como o próprio Código de Defesa do Consumidor. A
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diferença está na sua finalidade, pois existem ofertas voltadas para o consumidor (varejo) e ofertas voltadas para os
comerciantes (atacado), agora reguladas pelo Código Civil/2002. As primeiras continuaram reguladas pelo Código de Defesa
do Consumidor, como vimos; já as segundas encontram especial regulação, se ofertas ao público, no art. 429 do CC/2002, que
impõe: “A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário
resultar das circunstâncias ou dos usos”. No mais, o CC/2002 repetiu exatamente as normas sobre proposta do CC/1916, à
exceção do reproduzido art. 429. A oferta no regime do CDC: A oferta do Código de Defesa do Consumidor nada mais é,
portanto, do que um negócio jurídico. Acostumados a examinar negócios jurídicos bilaterais (especialmente os contratos),
demonstramos dificuldade em separar os efeitos autônomos da oferta e aqueles oriundos da união entre oferta e aceitação
para a formação de um novo ser, o contrato. Não podemos, porém, esquecer da existência dos negócios jurídicos unilaterais,
aqueles que criam obrigações para um indivíduo.”. In: MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRARGEM,
Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2013.
108 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
109 CC/02, Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o
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BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 6ª
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2014.
112 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
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113BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 6ª
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2014.
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114 CC/02, Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele
recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
115 CC/02, Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os
poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.
117 CC/02, Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será:
I - até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim para o consumo, como para semeadura;
II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;
III - do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível.
118 Conforme Nelson Nery Júnior: “2. Conceito e natureza jurídica. O mútuo é um contrato real, pois exige a efetiva entrega da
coisa dele objeto, para que esteja aperfeiçoado. A entrega da coisa é elemento de existência do contrato de mútuo e não de
sua validade ou eficácia (Pontes de Miranda. Tratado, t. XLII4, § 4586, 1, p. 8). Sem que se dê a entrega da coisa ao mutuário,
não há mútuo. Porém, neste caso, diferentemente do que ocorre com o comodato, o mutuário se obriga a restituir outra coisa,
porém de igual quantidade, gênero e qualidade que a outra, do que resulta peculiar característica do mútuo: a propriedade da
coisa transmite-se ao mutuário, fato esse de que deriva o poder de o mutuário dispor da coisa, consumindo-a. A partir daí,
conclui-se que o mutuante deve ser proprietário da coisa emprestada, e que o mutuário suporta o risco da coisa, pois assume a
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disponibilidade dela, como dono (Nery-Nery. Instituições DC, v. III, n. 119, p. 309). 3. Mútuo de dinheiro. Em se tratando de
mútuo de dinheiro, a entrega efetiva da quantia em dinheiro é elemento essencial do contrato real de mútuo, sem o qual
inexiste o próprio mútuo e não se gera qualquer espécie de obrigação de crédito. Vale dizer, o crédito e a obrigação decorrente
de pagar não decorrem da promessa de transferir o dinheiro frente à promessa de aceitá-lo para pagamento futuro, mas sim
da transferência efetiva do valor ao mutuário.”. In: JÚNIOR, Nelson Nery. Código civil comentado. 13ª ed.. São Paulo:
Thomson Reuters; 2019.
119 Sustenta Arnaldo Rizzardo: “Dentre as múltiplas operações atinentes à atividade bancária, destaca-se o empréstimo
bancário.
Iguala-se o empréstimo bancário praticamente ao mútuo comum, regrado pelo Código Civil. Há mútuo sempre que alguém
entrega a outrem uma certa quantidade de coisas fungíveis, para que a consuma, comprometendo-se este a devolver, na
forma e no prazo avençados, não as próprias coisas recebidas, mas coisas ou bens equivalentes em quantidade, qualidade e
gênero.(...) O empréstimo bancário constitui um mútuo, com a especialidade de ser concedido por uma entidade creditícia
submetida à disciplina da Lei 4.595, de 31.12.1964. Basicamente, vem a ser um contrato que expressa o fornecimento de
crédito aos interessados.(...) Os bancos empregam considerável parcela dos valores que arrecadam do público em geral para a
concessão de empréstimos aos seus clientes, a prazo fixo, com juros e comissões, o que permite aos mesmos o investimento
nos mais variados setores da atividade em que atuam. Sem dúvida, trata-se o empréstimo de uma das operações centrais da
atividade bancária. Na sua função intermediadora no crédito, ou dispondo simplesmente de seu próprio capital, o banco
empresta dinheiro habitual e profissionalmente, angariando, com isso, rendas, comissões, taxas pela prestação de serviços e
juros moratórios no caso de inadimplemento do devedor.”. In: RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. Revista dos
Tribunais. 2014.
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natureza encontra amparo nos arts. 30 e 35 do CDC, sendo de rigor salientar que a
manutenção do contrato é direito básico do consumidor.
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120 CC/02, Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
121 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem.
122 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010.
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123 CDC, Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em
consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
124 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRARGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do
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Sabido que a tutela jurídica dos danos extrapatrimoniais está positivada nos
arts. 5º, V e X126, da CF/88 e no art. 186127 do CC. Na linha do que foi referido em tópico
introdutório, a reparabilidade dos danos morais encontra o seu fundamento na tutela
jurídica da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil,
conforme previsto no art. 1º, III, da CF/88.
125
BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 6ª
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2014.
126 CF/88, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem;(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação; (...).
127
CC/02, Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
128 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8ª ed. São Paulo: Atlas; 2009.
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129 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil – Responsabilidade civil - volume 3. 19ª ed.
São Paulo; Saraiva Educação; 2021.
130 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – volume 7: responsabilidade civil. 35ª ed. São Paulo: Saraiva
Educação. 2021.
131 Farias, Cristiano Chaves de; Netto, Felipe Braga; Rosenvald, Nelson. Direito Civil. Volume único. 4ª ed.. Salvador: Ed. Jus
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132 Schreiber, Anderson. Direitos da personalidade. 2ª ed. São Paulo: Atlas; 2013. P. 16.
133 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8ª ed. São Paulo: Atlas; 2009.
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aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois estes
estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência, do dano”134.
134
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – volume 7: responsabilidade civil. 35ª ed. São Paulo: Saraiva
Educação. 2021.
135 RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. SAQUE INDEVIDO EM CONTA- CORRENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
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137 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – volume 7: responsabilidade civil. 35ª ed. São Paulo: Saraiva
Educação. 2021.
138 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – volume 7: responsabilidade civil. 35ª ed. São Paulo: Saraiva
Educação. 2021.
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Todavia, entendo que sentimentos dessa natureza não são aptos, por si sós,
para extrapolar o dissabor e o desconforto afeto às relações de consumo em uma
sociedade de massa, e, como consequência, aviltar a dignidade da pessoa humana e os
direitos da personalidade do consumidor. Sentimentos dessa natureza, lamentavelmente,
são inerentes ao descumprimento contratual.
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3. JULGAMENTO DA CAUSA-PILOTO:
Eminentes Colegas.
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Veja-se que à luz dos critérios hermenêuticos contidos no art. 113, §1º, do
CC - especialmente o comportamento das partes após a celebração do contrato, os usos, os
costumes e as práticas comerciais relativas a essa espécie de contratação, a boa-fé e a
racionalidade econômica – não há dúvidas de que as partes entabularam contrato de
empréstimo pessoal consignado, e não de cartão de crédito consignado.
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Forte nesses argumentos, entendo que o recurso dever ser provido para
reformar a sentença e julgar procedente o pedido de conversão dos contratos de cartão de
crédito consignado nºs 97-820743464/16 e 97-820742995/16 em contratos de empréstimo
pessoal consignado, devendo a instituição financeira ré realizar o recálculo dos contratos de
acordo com a taxa média de juros divulgada pelo BACEN na data da celebração dos
contratos, assegurada a compensação/repetição simples dos valores pagos a maior.
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4. DISPOSITIVO:
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É o voto.
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Ainda que não seja o mais comum, como bem retrata o estudo
apresentado no voto condutor acerca dos que contratam esse tipo de
produto, fato é que há situações em que consumidores, ausente margem
consignável para empréstimo, conscientemente contratam um cartão de
crédito consignado e passam a utilizá-lo para efetuar compras a crédito,
hipótese em que, confirmada a prestação adequada e suficiente das
informações (ônus da prova da instituição financeira), afastada estará a
hipótese de erro substancial e, consequentemente, não há falar em anulação
nem conversão. Também os casos em que, embora ausente prova da
prestação adequada e suficiente de informações, ou inexistente formalização
apropriada da avença, a conduta subsequente do consumidor evidencie
adesão ao contrato, mediante utilização efetiva do cartão de crédito que lhe
foi disponibilizado, efetuando compras de bens e serviços, denotando assim,
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“(…).
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(…).
(…)
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II – aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham
a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do
art. 986.
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É como VOTO.
Eminentes Colegas!
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Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em:
25-07-2022)
É como voto!
Vistos etc.
Inicialmente, estou de acordo com as linhas gerais do excelente voto
proferido pela digna Desembargadora MYLENE MARIA MICHEL, porquanto a pertinência
dos argumentos lançados para solver esse Incidente de Resolução de Demanda Repetida é
substancial e de grande valia.
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pacifica no âmbito da 19ª Câmara Cível, a qual integrava, o que não discrepa da linha de
compreensão da 25ª Câmara Cível que sou integrante, atualmente.
Diante da inescusável aplicação das regras do Código de Defesa do
Consumidor aos contratos bancários, conforme doutrinas e jurisprudências citadas, há que
se perceber que a solução do tema perpassa pelo escrutínio do Princípio da Informação que
implica em ofensa ao Princípio da Boa-Fé Objetiva.
Nesta linha, a não observância das instituições financeiras em respeitarem
o Princípio da Informação viola a autonomia da vontade do consumidor e importa em
malferir o princípio da boa-fé objetiva, quando a escolha do mutuário é em
desconformidade com sua real intenção.
Portanto, o ônus da prova de que houve cumprimento do dever de
informação é da instituição financeira, especialmente com base nas ponderações fáticas
expressadas no voto da Relatora.
Ademais, a prova do erro substancial, em regra, é do consumidor, quando
detém melhores condições para demonstração do vício de consentimento que foi
submetido. Entrementes, deverá haver a ponderação de que a mera ofensa ao princípio da
informação já impunha por si só, a anulabilidade do mútuo requer cautela do julgador, uma
vez que a existência de eventuais elementos objetivos existentes na lide, quer por conduta
da instituição financeira, quer pelo consumidor, poderá gerar a convicção que inexiste o
alegado erro substancial.
Nestes casos, o uso do cartão de crédito no comércio em geral, os saques
reiterados de empréstimos (situação admitida como demonstração da informação prévia
ao consumidor, conforme jurisprudência do STJ), termo de consentimento esclarecidos,
contratos firmados, via whatsApp, ou outro meio eletrônico, autoriza a formação do
convencimento do julgado acerca do erro substancial do mutuário.
Enfim, há concordância deste subscritor com o ônus da instituição
financeira em provar do respeito ao princípio da informação, porém havendo elementos
objetivos, ou indícios veementes da conduta do mutuário de que sabia ou concordou com a
natureza do contrato em discussão poderá afastar o erro substancial para ensejar a
anulabilidade requerida.
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a outros de mesma natureza. Todavia, da leitura atenta dos argumentos dos envolvidos,
transparece que a melhor solução é a indicada no voto da Relatora.
Noutro ponto, a conversão do contrato impõe a adoção da taxa de juros
remuneratórios em sintonia com a média de mercado para contratos similares.
Relembro que o Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n.
1.061.530/RS) refere que a taxa média aferida pelo Banco Central do Brasil é meramente
informativa, porquanto outros elementos fáticos importam na glosa do percentual a ser
fixado.
Aliás, atualmente, o Superior Tribunal de Justiça determina o rejulgamento
de ações revisionais que não procedam na aferição de elementos fáticos que possam
orientar na taxa de juros remuneratórios ao tempo da contratação, quando aquelas
somente adotam a taxa média informado pelo Banco Central do Brasil.
Neste sentido, reproduzo ementa do Recurso Especial n. 2.009.614 – SC:
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REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Divirjo, neste ponto, apenas em relação a repetição do indébito de forma
simples, conforme fundamentação deduzida da digna Relatora.
Não obstante em votos deste subscritor em órgão fracionário expressar a
repetição do indébito na forma simples, a alteração do meu entendimento deriva da
circunstância que a solução da controvérsia deste IRDR advém da violação do princípio da
informação que implica em malferir o princípio da boa-fé objetiva do consumidor. Logo, a
forma de devolução deverá ser dobrada naquilo que é excesso.
Então, a cooptação da vontade do consumidor radica violação da sua boa-fé
objetiva no sentido que almejava um tipo de contrato que lhe era mais favorável na taxa de
juros remuneratórios. Todavia, a adoção de outro tipo de contrato gera uma burla
inescusável da instituição financeira que obtém maior bonificação com juros modificados
ao arrepio da vontade daquele. E isso é muito diferente, s.m.j., que juros abusivos para o
mesmo tipo de contrato, em ações revisionais em geral, cuja repetição é na forma simples.
O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 600.663 - RS, expressou que a
demonstração de má-fé ou culpa do fornecedor é despiciente para repetição em dobro, eis
que basta a violação do princípio da boa-fé objetiva na cobrança dos encargos.
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DANO MORAL
Alinho-me a tese de que o dano moral do mutuário, em casos similares,
deverá ser por ele provado, porquanto não se trata de dano in re ipsa.
Impositiva a demonstração exauriente de fato excepcional para justificar
dano moral em razão do empréstimo diverso daquele que visava contratar, pois (a) recebeu
valores e os consumiu, (b) eventual taxa de juros pactuada deverá honrar, em parte
mínima, e (c) o excesso, quiçá inexpressivo, mesmo sobre salários exige comprovação de
ofensa extrapatrimonial.
CAUSA PILOTO
Acompanho, em parte, o voto da Relatora, mas divirjo em relação a
devolução que deverá ser em dobro, conforme fundamentação anteriormente deduzida.
DISPOSITIVO
Acompanho o voto, em parte, em relação ao IRDR, mas com a divergência
em relação à repetição do indébito que deverá ser em dobro e que a os juros
remuneratórios, quando da conversão do contrato de cartão de crédito em empréstimo
consignado deverá ser com base na taxa média de mercado para contratos similares.
Acompanho o voto, na causa piloto, em parte, para admitir a repetição em
dobro com observância do EARESP 600.663 - RS.
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Não apenas daquela informação pro forma, que muitas vezes se vê nos
contratos, fazendo o consumidor assinalar positivamente, no espaço do formulário
adequado para tanto, que lhe foram prestadas todas as informações sobre o produto
adquirido e que está ciente dos riscos que dele poderão advir, mas da efetiva prestação de
informação de modo a permitir a constatação de que realmente teve a clareza e
compreensão do que estava assinando.
Nesse contexto, estimo que uma das principais informações que devem ser
prestadas ao consumidor é sobre a diferença entre a modalidade de operação contratada –
cartão de crédito RMC ou RCC e o empréstimo consignado.
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Diante dessa postura que banaliza o dano moral, deve o Poder Judiciário
estar atento, repelindo com veemência os pleitos, até para preservar um instituto de
tamanha importância.
É o voto.
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Com efeito, o art. 6º da Lei nº 10.820/2003, com redação dada pela Lei nº
14.431/22, regulamentado pela Instrução Normativa do INSS nº 28/2008 e alterações
posteriores, possibilitou a consignação por instituições financeiras de descontos em folha,
mediante autorização expressa, por escrito ou por meio eletrônico, do titular do benefício,
para pagamento de empréstimos pessoal e cartão de crédito, contraídos pelos beneficiários
da Previdência Social (art. 3º, alterado pela IN nº 39/2009).
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sob pena de ser passível de anulação, razão pela qual acompanho integralmente seu voto
quanto ao particular.
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Nesse sentido:
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Assis, Araken de, in em “Resolução do Contrato por Inadimplemento”, p.130.
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IGP-M, a contar dos respectivos desembolsos, e com juros legais do trânsito em julgado,
admitida a compensação, a fim de evitar enriquecimento indevido de ambas, o que
torna prejudicados os pedidos de conversão em empréstimo consignado e de repetição de
valores.
Dispositivo:
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Eminentes Colegas,
Colegas.
Eminentes colegas!
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Colegas!
Eminentes Colegas.
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Penso que a sanção prevista no artigo 42, § único, do CDC está direcionada
ao fornecedor que atua ao arrepio da contratualidade ajustada, exigindo valores que são
indevidos. Na hipótese em apreço, saliento que há contrato – anulável - que justifica a
cobrança e, até que venha a ser descaracterizado, os pagamentos derivados de
consignação estavam pautados pelas regras avençadas pelas partes. Identifico, portanto,
que o fornecedor, apesar de laborar na maioria dos casos com falha no dever de
informação, tinha na operação de cobrança o pressuposto da boa-fé objetiva, elemento
trazido pelo STJ como requisito para sustentar a devolução simples. Ou seja, a instituição
financeira – até porque não sabe quem se sente prejudicado ou desinformado pela
evolução da relação contratual -, não pode ser sancionada a devolver em dobro se cumpria
rigorosamente os termos da avença firmada.
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acorreu à intervenção do Poder Judiciário, não se pode ter como pressuposto que a
contratação em modalidade diversa tenha provocado, per si, dano extrapatrimonial. O
encaminhamento proposto, a meu sentir, traz adequada e justa solução, impondo ao
consumidor que, no aspecto, produza prova mínima dos danos extrapatrimoniais que alega
ter sofrido.
Eminentes Colegas.
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Eminentes Colegas.
1. Considerações iniciais
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140 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE
PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO
CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.
MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1.
Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese
do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à
necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada
indevidamente.(...)Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira
que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da
publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no
mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É
CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE
OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se
MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de
prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins
do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o
que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31.
Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para
acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)
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2. Da moldura fática
(d) a maior parte está endividada e até mesmo superendividada por conta
dos múltiplos empréstimos já descontados em folha e também na conta corrente, razão
pela qual já não dispõem de margem consignável;
141 DOLL, Johannes. Algumas considerações sobre o crédito consignado para idosos: dados de uma pesquisa. In: MARQUES,
Cláudia Lima; LUNARDELLI, Rosângela; LIMA, Clarissa Costa (Org). Direitos do Consumidor Endividado II: vulnerabilidade
e inclusão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
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(e) alguns receberam faturas físicas ou, raramente, por e-mail, dos quais a
maioria tinha dificuldade de entender que era necessário efetuar algum pagamento à parte
da fatura, pensando que toda a sua obrigação de pagar se resolveria pelo meio do desconto
em folha.
Delineados os traços gerais deste quadro fático, resulta que apenas uma
pequena parte das demandas pode ser qualificada como litigância predatória, que diz com
aqueles consumidores que sabem ter contratado um cartão de crédito consignado,
provavelmente após terem sido informados de que não possuíam mais margem
consignável, e inclusive utilizaram o plástico para efetuar compras a crédito. Quanto a
estes, a prova a ser produzida pela instituição financeira, que tem tal ônus, poderá
confirmar, ainda que indiretamente, a prestação suficiente de informações, de molde a
afastar a hipótese de erro substancial e, consequentemente, não haverá falar nem em
anulação, nem em conversão. Ainda, no caso concreto, após a devida comprovação, a
litigância maliciosa ou temerária poderá ser sancionada pelo juízo.
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A douta relatoria propõe, como primeira tese, o que designo como tese
declaratória, acoplada com pretensão a obter um provimento desconstitutivo da relação
contratual, a seguinte formulação:
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Daí por que a arquitetura do sistema de Direito se arma a partir das fontes, e
destas para os modos de surgimento das regras, constituindo-se, pois, em uma
fórmula que divide o que se proclama inseparável. É insuficiente, sob a angulação
crítica, mera familiaridade conceitual ou zonas de interseção no conteúdo formal
dos institutos. Mostra-se imprescindível verificar, na engenharia material das
figuras jurídicas, os problemas nucleares colocados a partir da sociedade e não
adredemente solvidos, numa aparente interlocução epistemológica, mediante
conceitos previamente estabelecidos.144
142
MELLO, Heloísa Carpena Vieira de. Seguro-saúde e abuso de direito. Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor. v. 4.
p. 835-847, abr./2011. Revista dos Tribunais Online (Thomson Reuters).
143 CATALAN, Marcos. Um sucinto inventário de 25 anos de vigência do Código de Defesa do Consumidor no Brasil. In:
MARQUES, Cláudia Lima (Coord.). Revista de Direito do Consumidor, v. 103, ano 25, jan./fev., p. 33. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016.
144 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil à luz do novo Código Civil Brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2012. p. 33.
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145 “Os desafios presentes destacam a força construtiva do fatos, daí o papel acentuado de uma jurisprudência criadora. Isso
pode corresponder a alterações na compreensão das fontes, sujeita a polêmica e a oscilações de peso sob o influxo da
minimização do Estado. A sociedade e as relações sócias são muito mais que vasos comunicantes entre o Direito e a
Sociedade, não suscetíveis de serem confinados.” FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil à luz do novo Código Civil
Brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 283.
146 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil à luz do novo Código Civil Brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2012. p. 283.
147
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil à luz do novo Código Civil Brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2012. p. 281.
148
“Justifica-se a insistência em centrar e colocar no palco da relação entre o Direito e a sociedade o problema de assimetria,
a relação de interdependência, exatamente para que fique claro o fato de que é o Direito que dá conta das relações sociais.
Embora isso pareça uma flagrante obviedade, em um sistema dominado por uma orientação monolítica e concentrada, o
reconhecimento dessa realidade se mostra relevante”. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil à luz do novo
Código Civil Brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 247.
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boa-fé objetiva, que são independentes de exames complexos acerca dos intrincados temas
do consentimento do paradigma da vontade.
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149 Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro.
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150 Cfr. ALEXY, Robert. Zur Struktur der Grundrechte auf Schutz. In: SIECKMANN, Jan-R. (Hrsg.). Die Prinzipientheorie der
Grundrechte: Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden: Nomos, 2007, S. 105-121.
151 Cfr. ALEXY, Robert. Zur Struktur der Grundrechte auf Schutz. In: SIECKMANN, Jan-R. (Hrsg.). Die Prinzipientheorie der
Grundrechte: Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden: Nomos, 2007, S. 105-121.
152 Cfr. ALEXY, Robert. Zur Struktur der Grundrechte auf Schutz. In: SIECKMANN, Jan-R. (Hrsg.). Die Prinzipientheorie der
Grundrechte: Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden: Nomos, 2007, S. 105-121, S. 108.
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controle de insuficiência) não é o meio desejado, mas, sim, são os meios de proteção
eleitos pela autoridade competente, diante da completa inatividade de sua omissão; e
como finalidade opera-se a proteção jurídico-fundamental em face do indivíduo e também
da totalidade dos cidadãos, assim como com os interesses colidentes com a proteção; (2)
idoneidade: examina-se aqui se o meio eleito pelo legislador é idôneo para servir à
finalidade da proteção ou a outras finalidades (opostas); (3) efetividade (Effektivität) ao
invés de necessidade: aqui, ao invés de outros meios mais suaves e de igual efetividade
(necessidade), buscam-se outros meios mais efetivos, mas de igual suavidade, ou seja, que
sejam mais eficazes na proteção e que ao mesmo tempo não interfiram mais gravemente
em direitos de terceiros ou em outras finalidades;153 e (4) proporcionalidade em sentido
estrito (ponderação): neste exame, aspira-se a eliminar restrições insuportáveis ao direito
fundamental a ser protegido, em ponderação com finalidades opostas e direitos de
terceiros, ou seja, o controle diz com verificar se os meios eleitos pelo legislador para a
consecução da finalidade da proteção se mostram suficientes, sempre tendo em
consideração, no tocante à densidade de controle, a pergunta pela prognose de qual
proteção oferecem medidas estatais.154
153 MICHAEL, Lothar. Grundfälle zur Verhältnismässigkeit. JuS, 2001, Heft 8, S. 767.
154 A proteção contra a insuficiência não implica esteja ordenada a otimização de todos os meios e finalidades; ela aponta
para um aumento na qualidade da proteção pelo incremento da efetividade, mantida a mesma intensidade de
intervenção em direitos de terceiros ou outras finalidades colidentes.
155 Cfr. MICHAEL, Lothar. As três estruturas de argumentação do princípio da proporcionalidade – para a dogmática da
proibição de excesso e de insuficiência e dos princípios da igualdade. Trad. Luís Afonso Heck. In: HECK, Luís Afonso (org.).
Direito natural, direito positivo, direito discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 199. Essa advertência
quanto à limitação do exame à violação por omissão, merece especial atenção no tocante à norma de direito
fundamental associada. Esta não pode prestar-se como espaço para que grupos de pressão venham ao tribunal
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constitucional para obter a substituição da estimação feita pelo legislador e da escolha dos meios de como certa
proteção se deva realizar, por uma outra estimação do modo como ela devesse dar-se, de acordo com uma corrente
ideológica discrepante. No controle da proibição de insuficiência e na norma resultante, ao tribunal cabe apenas apontar
a omissão cristalizada na insuficiência da medida, não pretender impor uma norma nova, com medidas simplesmente
alternativas, que lhe pareçam mais convenientes. A exceção – confirmatória da regra geral – consiste nos casos de meio
único de proteção suficiente, como bem sublinhado por Michael.
156 Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer
tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição
do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo
hipótese de engano justificável.
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157 No Código Civil, só a má-fé permite a aplicação da sanção. Na legislação especial, tanto a má-fé como a culpa
(imprudência, negligência e imperícia) dão ensejo à punição do fornecedor do produto em restituição em dobro".
158 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE
PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO
CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.
MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1.
Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese
do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à
necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada
indevidamente.(...) Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira
que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da
publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no
mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É
CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE
OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se
MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de
prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins
do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o
que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31.
Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para
acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)
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outros princípios de igual força constitucional, como os que impõem a proteção de grupos
sociais vulneráveis, como o consumidor (art. 170).159
159Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípiosI - soberania nacional;II -
propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do
meio ambiente; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003); VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. IX - tratamento favorecido
para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de
qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
160 JUNIOR, Humberto Theodoro. Negócio Jurídico. Disponível em: Minha Biblioteca, Grupo GEN, 2020. p. 350.
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Não é demais ressaltar que isso tudo é o que se espera da relação entre
particulares, de modo que, se assim é na relação civil comum, é certo que algo mais deve-
se esperar da relação da qual aqui se trata, em que os beneficiários dos negócios são
instituições financeiras em detrimento de consumidores, constitucionalmente reconhecidos
como sujeitos que merecem tratamento especial em razão de sua vulnerabilidade.
Ora, o CDC estipula que são direitos básicos do consumidor, dentre outros,
"a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços" e a proteção
contra "métodos comerciais coercitivos ou desleais"161. A prestação de informações
demonstra uma conduta de boa-fé por parte do fornecedor, que informa aquilo que ele já
sabe para o consumidor, que presumidamente ainda não sabe do que está sendo
informado. Esse dever de informar é um dever de conduta ou comportamento positivo, de
modo que o silêncio total ou parcial representa uma "subinformação", que pode levar o
consumidor a tomar decisões que não tomaria se tivesse desde logo recebido as
informações adequadas. Conforme Marques, Miragem e Benjamin, no sistema do CDC, a
informação correta "está diretamente ligada à lealdade, ao respeito no tratamento entre
parceiros".162
161 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços,
com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como
sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) IV - a proteção contra a publicidade
enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos e serviços;
162 MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno; BENJAMIN, Antônio HermanV. Comentários ao Código De Defesa Do
Consumidor. Revista dos Tribunais, 2022. Disponível em:
https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/72654266/v7.
163 BERTONCELLO, Káren Rick Danilevicz. Bancos de Dados e Superendividamento do Consumidor: cooperação, cuidado e
informação. Revista de Direito do Consumidor, v. 50, p. 36-57, Abr-Jun 2004. p. 41.
164 MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O Novo Direito Privado e a Proteção dos Vulneráveis. Revista dos Tribunais,
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que tipos mais simples (como o mútuo), acusando características peculiares a serem
observadas atentamente pelo consumidor.
165 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Direito do Consumidor. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN,
2022. p. 258.
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166 AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO
DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. VIOLAÇÃO À
BOA-FÉ OBJETIVA. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. DANO MORAL. VALOR PROPORCIONAL ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DOS
AUTOS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Nos termos de precedente da Corte Especial do STJ,
"A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo
do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar
conduta contrária à boa-fé objetiva " (EAREsp 676.608/RS, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 21/10/2020, DJe
de 30/3/2021). 2. No caso, a promoção de descontos em benefício previdenciário, a título de prestações de mútuo e sem
a autorização do consumidor, viola a boa-fé objetiva e, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, enseja a repetição
do indébito em dobro. 3. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser
revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. Precedentes. Na hipótese, a indenização por danos
morais fixada em R$ 8.000,00 (oito mil reais) não se mostra excessiva, sobretudo se considerada a quantidade de
descontos ilegais promovidos na pensão da autora (de dez/2013 a maio/2017) e a necessidade de, com a condenação,
dissuadir a instituição financeira de lesar outros consumidores. 4. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n.
1.907.091/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 31/3/2023.)
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167 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos dolugar de sua celebração.
168 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
169
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios
de probidade e boa-fé.
170 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 437 ss.
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171 NETO, André Perin Schmidt. Contratos na Sociedade de Consumo: vontade e confiança. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016. p. 196.
172 NETO, André Perin Schmidt. Contratos na Sociedade de Consumo: vontade e confiança. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016. p. 200.
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sociais”.173 A proteção e preservação da confiança se faz necessária, pois cada vez menos se
observa a efetivação do compromisso e da cooperação nas relações sociais.
173 NETO, André Perin Schmidt. Contratos na Sociedade de Consumo: vontade e confiança. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016. p. 206.
174 CATALAN, Marcos Jorge. A Morte da Culpa na Responsabilidade Contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.
262.
175 “Nessas relações em que uma das partes é vulnerável, fica ainda mais evidente a necessidade de proteção da confiança,
pois serve também para aproximar os desiguais dos iguais, notadamente diante da crescente complexidade das relações
sociais. (...) A confiança é influência decisiva ou causa da contratação”. NETO, André Perin Schmidt. Contratos na
Sociedade de Consumo: vontade e confiança. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 206.
176 “Torna-se imperioso enxergar que a confiança não está fundada em subjetivismos ou sentimentalismos, apesar das severas
críticas direcionadas a essa reflexão sob o argumento da necessidade de valorização da vontade externada pelos
parceiros negociais, censuras que, aliás, não terminam aqui, afirmando-se que a confiança, sozinha, não teria valor
algum, podendo ser equiparada a “um cego a guiar outro cedo””. CATALAN, Marcos Jorge. A morte da Culpa na
Responsabilidade Contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 261.
177 CATALAN, Marcos Jorge. A Morte da Culpa na Responsabilidade Contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.
261.
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vulneráveis: consumidores e idosos. É por essa razão que se faz ainda mais necessário
ampliar a ideia de confiança, uma vez que não só a vontade de contratar influencia na
decisão de contratar, mas também a confiança na informação.178
178 LUHMANN, Niklas. Confianza. Tradução de Amada Flores. Barcelona: Anthropos, 2005. p. 40.
179 “De modo geral, o interessado sequer lê as cláusulas impressas, por várias razões, como falta de tempo, confiança que
deposita no banco, imprudência, premência em ter o dinheiro à disposição etc. Muito seguidamente, se as lê, não as
entende e nem se acha capacitado para compreender o significado jurídico. E caso se dê ao trabalho de proceder uma
análise mais atenta, concluindo por discordar de alguma das imposições, não obterá resultados práticos, mesmo porque
não consegue acesso perante os verdadeiros responsáveis do banco ou da empresa. Os que o atendem, simplesmente
transmitem normas impessoais e comuns, nada decidindo ou alterando. Como aderente de um contrato, recebe o
instrumento pronto, incumbindo-lhe tão unicamente aceitar ou rejeitar as regras e condições estabelecidas.” RIZZARDO,
Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. Livro eletrônico.
180 EFING, Antônio Carlos. Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. São Paulo:
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Cláudia Lima Marques, por sua vez, sustenta que o princípio da boa-fé
objetiva, quando se refere ao Direito do Consumidor, está “positivando em todo o seu
181EFING, Antônio Carlos. Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2015. Livro eletrônico.
182 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: critérios para sua aplicação. 2ª ed. São Paulo: Saraiva Educação,
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183
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019. p. RB-1.14 do livro eletrônico.
184 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019. p. RB-1.14 do livro eletrônico.
185
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019. p. RB-1.14 do livro eletrônico.
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o dever de devolver, em dobro, a quantia paga pelo consumidor, nos termos do art. 42 do
Código de Defesa do Consumidor.
Com isso, privilegia-se solução que melhor consulta ao diálogo das fontes e
valoriza a mediação entre os sistemas comum e consumerista que é propiciada pela boa-fé
e pela proteção da confiança.
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Eminentes Colegas!
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VOTO, portanto, por acolher o IRDR de acordo com as teses fixadas no voto
condutor da eminente Desembargadora Relatora, excepcionada apenas a questão da
repetição de indébito a ser aplicada nos moldes da fundamentação da divergência que
adotei. JULGO ainda procedente a causa piloto.
Eminentes Colegas.
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