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ISA
A conciliação tem como escopo a resolução do conflito por meio de um acordo, instigado por um
terceiro que não tem papel activo na desavença e não a aprecia com profundidade, evitando-se,
assim, o processo judicial. O conciliador tem como papel, tão-somente, interferir e sugerir às
partes envolvidas na desavença soluções para instruir um possível acordo. Logo, é perceptível
que a conciliação não tem como objectivo precípuo aproximar as partes de modo a diminuir o
conflito pessoal existente entre elas, mas sim colocar fim à questão conflituosa apresentada.
Insta mencionar que, durante a conciliação, não são praticados quaisquer actos de jurisdição
(declaração e aplicação do direito) pelo terceiro. Para Juan Vezzulla, a conciliação/conciliador
exige um profissional que conheça toda a técnica e método de conciliação, sendo imparcial e que
pratique uma posição activa, onde a conciliação exige um trabalho de investigação mais
superficial, não sendo necessário um aprofundamento maior na discussão.
Nesse contexto cabe ao conciliador saber que a conciliação é mais adequada quando o litígio
objectivo e patrimonial, onde não existam vínculos afectivos entre as partes envolvidas, dessa
forma pode o conciliador participar mais activamente, inclusive apontando soluções. A
conciliação tem suas próprias características, onde além de um conciliador administrar o conflito
de forma neutra e imparcial (como faz o mediador na mediação), o conciliador tem a
prerrogativa de sugerir soluções, apontar de forma criteriosa as vantagens e desvantagens que o
acordo traria as partes. No entendimento do António Hélio da Silva, há que ter em consideração
no processo extrajudicial a conciliação e o conciliador: A conciliação é também, uma forma de
resolução, de controvérsias na relação de interesses, administrada por um conciliador, aquém
compete, aproximá-las, controlar as negociações, a parar as arestas, sugerir e formular propostas,
apontar vantagens e desvantagens, objectivando sempre, a composição do conflito pelas partes.
Desta maneira, a conciliação, busca a celeridade, em orientar a construção do acordo, uma vez
que a sociedade actual, precisa de um poder judiciário, eficaz, assim as audiências de
conciliações vêm para transformar um judiciário moroso em algo ágil e de soluções amigáveis.
Doutro norte a conciliação é exercida em virtude de lei e por servidor público. É instituto quase
sempre utilizado quando uma das partes já procurou o Poder Judiciário para a resolução de seu
problema, sendo, portanto, o próprio órgão responsável pelo julgamento do litígio o instituidor
da conciliação como meio de solucioná-lo.
Por ser instituto que, assim como a mediação, visa evitar o processo judicial.
Mediação
Em traços gerais, pode-se dizer que a mediação é “uma forma de comunicação entre os seres
humanos de longa data, que existe simultaneamente à existência do homem. Com efeito, a
história da mediação está intimamente ligada ao movimento de acesso à justiça, iniciado na
década de 70 no Brasil, quando eram buscadas alterações no sistema que permitissem um melhor
acesso à ordem jurídica, na perspectiva do próprio jurisdicionado. Por exemplo buscavam-se
formas de solução de disputas que colaborassem com a melhoria das relações sociais envolvidas
no conflito, tendo em vista o sucesso que já se alcançara com medidas desse gênero na Justiça do
Trabalho e nas acções comunitárias.
De acordo com António Hélio da Silva a mediação é uma espécie de solução extrajudicial de
disputas com vistas a solucionar disputa de natureza complexa, resultante de relacionamento
anterior entre os interessados. Neste procedimento, os interessados buscam, com o auxílio do
mediador, manter diálogos amistosos com o objectivo de tentar firmar um acordo entre si. A
finalidade principal da mediação é a pacificação da relação existente entre os interessados. A
postura do mediador deverá ser neutra, não sendo indicado que este participe da elaboração da
solução.
Para António Hélio Silva a mediação é um método de resolução de conflitos onde duas ou mais
pessoas recorrem à intervenção de um terceiro imparcial, o mediador, o qual auxilia as partes a
identificar o conflito, com o objectivo de trabalhá-lo, construindo assim, um conjunto de
soluções alternativas, visando à realização de um acordo, preservando princípios éticos.
Tendo em vista as exposições descritas nos parágrafos anteriores, somos de entendimento de que
a mediação possui carácter absolutamente voluntário, facultativo, consensual e sigiloso. O
Mediador deverá ser diligente e observar a máxima prudência, para não ultrapassar os limites da
mediação. Enquanto o processo judicial arrasta as partes para o litígio e o embate nos Tribunais,
trazendo consigo desgastes e exposição das partes, a Mediação apresenta-se como um método
discreto e sigiloso.
Não só, o processo de mediação é, em sua essência, informal e confidencial. A função do
mediador é, portanto, a de facilitação do diálogo e de incentivar a tomada de decisões pelos
mediados, mostrando-lhes as suas responsabilidades e o papel de cada um na construção da
solução para o conflito existente, mantendo uma postura apaziguadora. Nesse sentido entende-se
que o Mediador não deve tentar interferir no problema, pois muitas coisas estão ocultas, e ao
tentar entendê-las, o mediador pode piorar a situação conflituante, assim a missão dele é
interferir nos sentimentos das partes, ajudando-as a sentir e compreender os sentimentos que
causam todo o litigio.
Do ponto de vista de benefícios de se resolver um conflito pela via da mediação, disserta Ângela
Mendonça: Dentre os principais benefícios deste recurso, destaca-se a rapidez e efectividade de
seus resultados, a redução do desgaste emocional e do custo financeiro, a garantia de privacidade
e de sigilo, a facilitação da comunicação e promoção de ambientes cooperativos, a transformação
das relações e a melhoria dos relacionamentos.
Tendo em atenção o exposto, nos encerra estabelecer diferenças entre a mediação e o processo
civil, de forma a avaliar o grau de celeridade, em suma da eficácia de cada um dos mecanismos.
Partindo deste pressuposto aludimos que diferentemente da mediação, no processo judicial, são
estabelecidas como vantagens do julgamento pelo Poder Judiciário o foro público, a
institucionalização, a existência de regras quanto à prova, o facto de haver jurisprudência, a
inspiração de respeito que promove, a uniformidade, a independência, as decisões serem
susceptíveis de recurso, o facto de gerar obrigações e encerrar questões, o carácter de aplicação
obrigatória e o facto de ser custeado com recursos públicos.
Por sua vez, os mesmos autores orientam, o que também se depreende da obra da Serpa, que as
vantagens da mediação são, em síntese: a privacidade; a escolha do mediador pelas partes; o
facto de reflectir as preocupações e as prioridades da disputa; o tratamento dado ao conflito; a
busca por soluções criativas; o facto de registar altas taxas de cumprimento das decisões; o baixo
custo que exige.
Como desvantagens, apontam o facto de o mediador não ter o poder de obrigar a participação das
partes, de não contar com as devidas salvaguardas processuais, de poder haver influência no
resultado frente ao poder maior de uma das partes, de não serem produzidas obrigações legais e,
por fim, o facto de a mediação não aplicar/desenvolver normas públicas.
A adopção desta fonte visa responder aos imperativos resultantes das políticas neoliberais da
economia do mercado e de relações económicas internacionais. Os tribunais arbitrais, no âmbito
do pluralismo jurídico, estão reconhecidos constitucionalmente, quer através do art. 4º da
CRM/2004, quer através do n.º 2, do art. 222º da mesma Lei Fundamental.
A resolução de conflitos extrajudicial pode ser realizada junto às entidades públicas e privadas.
Quando a resolução é feita junto a entidade pública aplicam-se as normas do Decreto nº 30/2016,
de 27 de Julho, dispositivo legal que revoga o Decreto 50/2009, de 11 de Setembro –
Regulamento da Comissão de Mediação e Arbitragem Laboral (COMAL).
A COMAL é uma entidade pública e tutelada pelo Ministério do Trabalho, Emprego e Segurança
Social e com representação nas províncias através dos Centros de Mediação e Arbitragem
Laboral. Quando a entidade é privada as normas aplicáveis são as estabelecidas na Lei n.º 11/99,
de 8 de Julho – Lei da Arbitragem, Conciliação e Mediação.
CONCILIAÇÃO
O recurso a conciliação assenta no acordo das partes, mas a lei admite que o impulso pertença a
uma delas em certos casos e condições. Isto significa que o impulso para o início do processo de
resolução de conflitos laborais é, dado, pois, por uma das partes (acto unilateral) ou por ambas as
partes (por acordo no âmbito da autonomia colectiva), ao solicitar intervenção de uma entidade
por eles escolhida, com competência para proceder a conciliação, mediação ou arbitragem.
Portanto no Processo conciliatório, as partes podem não chegar a um acordo prévio quanto a
entidade à qual será confiada a tentativa de conciliação. Nesses casos é da competência da
Comissão de Mediação e Arbitragem Laboral512 a realizar essa diligência, convocando as partes
para os passos subsequentes para que se chegue a um acordo que satisfaça as partes. A ideia é
que se chegue a uma solução por via conciliatória de forma a pôr fim o conflito, estabelecendo,
para o efeito o equilíbrio global do acordo. Contudo, o requerimento de escolha do órgão
competente para proceder a resolução do conflito colectivo de trabalho deve ser feita de acordo
com os procedimentos prescritos na Lei de Trabalho e no regulamento específico do órgão
encarregue da resolução do litígio.
O produto da conciliação, quando tenha êxito, consiste num texto que integrará a convenção
colectiva em cujo processo de formação o conflito surgiu. É do nosso entendimento que a
regulamentação estabelecida por via conciliatória não assume expressão formal autónomas:
muito embora os resultados da diligência fiquem exarados em acta subscrita pelos intervenientes,
trata-se de uma simples forma de integração (parcial ou total) do conteúdo de uma convenção
colectiva. Nessa perspectiva que Monteiro António Fernandes, sustenta que acta da conciliação
não se destina, em si mesma, a depósito e publicação, mas apenas a condicionar, na parte
correspondente, o texto final da convenção colectiva a que se respeita.
Por outro lado, os meios alternativos de resolução de conflitos são também um instrumento
fundamental à sociedade como um todo, uma vez que representam uma maneira democrática de
pôr fim aos conflitos, na medida em que não somente reduzem os processos na esfera estatal,
como também incentivam uma transformação cultural, que valoriza, sobretudo, o diálogo e a
solidariedade entre as pessoas envolvidas nos referidos conflitos.
Os meios alternativos de resolução de conflitos são vistos como podem ser considerados como
propulsores da cidadania, pelo facto de proporcionarem aos indivíduos a capacidade de intervir
no processo em que elas fazem parte, buscando soluções para o conflito que emergem na sua
esfera. Contudo, é da nossa percepção que a implementação de meios alternativos de resolução
de conflitos consubstancia-se com o Estado de Democrático de Direito, na medida em que a
concretização ou a efectivação desses meios traz vantagens ao sistema judicial e, principalmente
no que diz respeito às relações interpessoais. Sem prejuízo às vantagens já expostas, cabe-nos
ressaltar que a utilização das medidas alternativas amplia para a sociedade o acesso à justiça, sem
a obrigatoriedade de se recorrer ao Poder Judiciário, que, assim sendo, será beneficiado com a
diminuição de sua demanda, podendo oferecer um serviço de melhor qualidade àquelas que se
façam necessárias
MEDIAÇÃO
De uma forma geral todos os conflitos laborais devem ser obrigatoriamente submetidos, em
primeiro lugar, à mediação (com excepção das providências cautelares). E o procedimento da
mediação baseia-se na designação de uma terceira pessoa, imparcial e independente, que tem
com função encontrar uma solução satisfatória para ambas as partes.
A mediação é um processo de gestão de conflitos, não tendo em vista como adversários, aonde
um mediador, imparcial, ajuda os envolvidos a chegarem à resolução do conflito, de forma
colaborativa e consensualmente. O mediador também ajuda a eliminar as adversidades,
proporcionando às partes um diálogo produtivo, podendo estas chegar num acordo.
No nosso entendimento, isto implica que o poder legiferante reserva ao cidadão interessado a
autonomia decisória quanto à escola entre as vias extrajudiciais e judicial para fazer valer os seus
direitos ou interesses constitucional e legalmente reconhecidos, excluindo-se, naturalmente, o
recurso à autotutela, isto é, à “justiça pelas próprias mãos”.
O recurso aos meios extrajudiciais por lei permitidos, quando seja alternativo, isto é, opcional à
via judicial, não suscita problemas de constitucionalidade, visto que o referido direito
constitucionalmente consagrado520, não vincula o cidadão apelar à intervenção da jurisdição
estadual em quaisquer hipóteses e circunstâncias de conflitos. Trata-se, sim, duma faculdade de
agir que Lex Fundamentallis lhe outorga conferindo-lhe legitimidade para exigir do Estado a
protecção e efectivação judicial dos seus direitos.
Quando o cidadão decide exercer essa faculdade, o Estado não lhe deve contrapor obstáculos,
porque o mesmo está vinculado a garantir o acesso do cidadão nos tribunais por imperativo do
disposto no art. 62º da Constituição.
Desta feita, o art. 184º da Lei do Trabalho é materialmente inconstitucional, porque, sem
autorização constitucional expressa, nos termos dos nºs 2 e 3 do art. 56º da Constituição, limita,
no domínio das relações jurídico-laborais, concretamente, das relações individuais de trabalho, o
direito de recorrer aos tribunais, reconhecido ao cidadão pela norma do art. 70º, conjugado com a
norma constante da primeira parte do nº 1 do art. 62º, ambos da Constituição.
Limita, igualmente, o poder jurisdicional dos tribunais judiciais em matéria laboral, partilhando-
o com os Centros de Mediação e Arbitragem Laboral, órgãos da administração pública, ao
obrigar os tribunais a não conhecerem o mérito das acções laborais que lhes forem submetidos,
sem que os conflitos, exceptuando as providências cautelares, tenham sido previamente
submetidos à conciliação ou à mediação prévias, levadas a cabo por aqueles Centros.
Concluindo, somos do entendimento de que as normas contidas nos nºs 1 e 2 do art. 184 da Lei
do Trabalho foi declarado inconstitucional pelo Conselho constitucional por via do acórdão
3/CC/2011. A referida declaração de inconstitucionalidade, foi em sede de fiscalização sucessiva
concreta e não em sede de fiscalização sucessiva abstracta, sendo assim, os efeitos da declaração
da inconstitucionalidade de uma norma em sede da fiscalização sucessiva concreta são inter
partes e não erga omnes como ocorre na fiscalização sucessiva abstracta, conforme se pode
depreender dos artigos 66 e 73 da lei Orgânica do Conselho Constitucional.
Desta feita, as normas contidas nos nºs 1 e 2 do artigo 184 da Lei do Trabalho não foram
eliminadas do Ordenamento Jurídico Moçambicano pela declaração de inconstitucionalidade por
via do acórdão 3/CC/2011, uma vez ter efeitos inter partes (só para o processo no tribunal a quo
que julgava a matéria controvertida), estando ainda as mesmas normas em vigor, carecendo ou
de revogação por uma outra lei, ou de declaração de inconstitucionalidade das mesmas em sede
de fiscalização sucessiva abstracta de modo que, os efeitos sejam erga omnes e como
consequência, se elimine as mesmas do ordenamento jurídico.
Conclusão
A mediação é um processo de gestão de conflitos, não tendo em vista como adversários, aonde
um mediador, imparcial, ajuda os envolvidos a chegarem à resolução do conflito, de forma
colaborativa e consensualmente. O mediador também ajuda a eliminar as adversidades,
proporcionando às partes um diálogo produtivo, podendo estas chegar num acordo.
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