NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO Segundo o Novo CPC, art. 165 § 3.
Novo CPC, art. 165 § 3.º, a mediação é Adota-se, portanto, esse meio como instrumento
E ARBITRAGEM
Formas alternativas e acertadas de resolução
de conflitos
A realização do processo acontece por meio de
duas diferentes formas de composição: a
autocomposição e a heterocomposição, que se
divide entre estatal e paraestatal.
AUTOCOMPOSIÇÃO
A autocomposição se dá quando as próprias
partes interessadas, com ou sem a colaboração
de um terceiro, encontram, através de um
consenso, uma maneira de resolver o problema.
A autocomposição, ou composição amigável,
técnica de negociação em que as partes chegam
ao acordo de vontades sem a intervenção de
terceiro, sucede-se à margem de qualquer
atividade estatal, funcionando como substitutivo
jurisdicional, ou seja, tem por fim prevenir a
instalação de um litígio hetero composto, todavia,
nada impede que se chegue a ela posteriormente.
A autocomposição, que tem na transação, na
submissão e na renúncia, suas formas mais
comuns, pode ocorrer em dois momentos distintos:
antes da demanda, evitando sua composição, ou
durante, pondo, dessa forma, termo ao litígio.
Na lição de Fiúza “a autocomposição é a forma de
solução de disputas, em que as partes, por si
mesmas, põem fim às suas pendências. As
próprias partes, por meio de discussões e debates,
buscam seus direitos, chegando a bom termo”.
Cabe salientar que, apesar da ausência de terceiro
mediador, característica integrante da
heterocomposição, é bastante comum que surja a
composição amigável durante a atuação dessa
pessoa, pois, ao propor formas de resolução do
conflito, ele abre caminho ao diálogo, antes
interrompido pelo surgimento da lide entre as
partes, podendo surgir daí tanto a transação como
a submissão ou a renúncia.
A origem do vocábulo transação encontra-se no
termo latino transactione, ou seja, o ato ou efeito de
transigir. Tratando do assunto, Figueira Jr. define o
instituto como “o negócio jurídico bilateral pelo qual
as partes interessadas, fazendo-se concessões
mútuas, previnem ou extinguem obrigações
litigiosas ou duvidosas”.
Já as duas outras espécies de autocomposição, a
submissão e a renúncia, ocorrem,
respectivamente, quando uma das partes, abrindo
mão de suas pretensões, submete-se à vontade da
outra e quando o credor abre mão de seu direito,
extinguindo se, pois, a relação jurídica que o
vinculava ao devedor.
NEGOCIAÇÃO
A negociação é utilizada para divergências que não
necessitam de uma intervenção e nem participação
de um terceiro, alheio à situação conflitante. É
adequada para aqueles casos que não envolvam
afetividade entre as partes, e estas, por meio de
um acordo (negócio) resolvem o conflito, que
geralmente é de ordem material.
Ainda assim, é salutar mencionar que para
utilização desse método pode haver participação
dos advogados, que nomeados, exercerão o papel
de representantes das partes que estão em
conflito, mas, como método autocompositivo não
há imposição de soluções por parte de terceiros.
MEDIAÇÃO
LEI Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015 -
Mediação no âmbito da Administração Pública.
A palavra mediação origina-se do latim mediare,
que significa intervir, mediar.
uma forma de resolução de conflitos em que um
terceiro, neutro e imparcial, facilita a
comunicação entre partes, através da escuta ativa
e da comunicação não violenta, que mantém uma
relação continuada no tempo, na busca de seus
interesses e na identificação de suas questões com
uma composição satisfatória para ambas.
O mediador, numa interpretação ampla, pode ser
uma pessoa desconhecida escolhida para esse
fim, alguém vinculado às partes, o árbitro ou
ainda o juiz da lide, na medida em que esses dois
últimos são obrigados a propor a tentativa de
conciliação das partes, vestindo-se de mediadores
para tal, tenta aproximar os litigantes promovendo
o diálogo entre eles a fim de que as próprias partes
encontrem a solução.
Para Baptista e Magalhães , a mediação tem
vantagens, porque ela faculta lidar com tudo aquilo
que está subjacente à disputa.
Permite, segundo os autores “que as pessoas
criem um sentido de aceitação, sentindo que a
decisão a que chegaram foi sua própria, e não
imposta de fora para dentro”.
Tem, portanto, uma tendência de mitigar e eliminar
as tensões, criando compreensão e confiança entre
os litigantes, evitando a amargura que se segue a
uma decisão judicial, para o vencido e muitas
vezes também para o vencedor. Pode prover uma
base para que as partes, no futuro, renegociem as
suas questões e é, na maioria das vezes, menos
custosa.
A mediação é adequada para a resolução de
conflitos de relações continuadas, isto é, de
relações que se mantêm mesmo existindo
controvérsias. Geralmente tais disputas envolvem
sentimentos, o que dificulta a comunicação.
O instrumento, contudo, tem os seus efeitos, pois
consome muito tempo, não dispõe de um
mecanismo executório quando feita fora dos
tribunais, ainda que se possa utilizar um
instrumento de transação que seja um título
executivo, e ainda depende, principalmente, da boa
vontade das partes e nem sempre resulta num
acordo e, portanto, na solução da disputa.
Falhou tanto o Novo Código Processo Civil quanto
a Lei de Mediação no trato do tema.
Cabe ao mediador, no início da sessão, explicar o
procedimento, bem como os princípios que o
fundamentam, não olvidando que o poder de
decisão pertence às partes e que ele atua apenas
para auxiliá-las.
Deve esclarecer, ainda, que apesar das
controvérsias, ambas as partes podem ser
beneficiadas, uma vez que prevalece o acordo por
elas estabelecido e que, por esta razão, deve ser
fielmente cumprido.
Por fim, temos a mediação, que se difere de
todos os outros meios, por ser um método onde
as próprias partes chegam a uma conclusão do
que seria mais benéfico para ambas.
E, muito embora haja a figura de um terceiro, o
mediador, este servirá, na verdade, como
orientador, mas, sem trazer sugestões, atuando na
construção de um diálogo que seja capaz de
evidenciar os pontos convergentes, fortalecendo a
cultura de que o conflito é natural a vida de
qualquer indivíduo, e a forma de administrá-lo é
que importará, se ele vai se perpetuar ou não como
empecilho permanente na vida pessoal.
O Brasil vem fazendo uso desse método,
amparado na certeza de que é um método eficiente
no combate do conflito real, ou seja, há
responsabilização pela insatisfação pessoal, que
ensejou o aparecimento do conflito, que por sua
vez, diferencia-se do conflito aparente, já que esse
é visível a todos e por muitas vezes não
corresponde ao verdadeiro embate entre as partes.
de pacificação social, devido a sua constante
mudança de paradigmas.
Assim, a mediação pode ser aplicada em diversos
tipos de conflitos, como os de família,
empresarial, saúde, ambiental, urbanos,
vizinhança, consumidor, comunitário e etc.,
sendo ideal nas relações continuada.
CONCILIAÇÃO
O termo conciliação origina-se do latim conciliare,
que significa atrair, ajudar, harmonizar. Trata-se de
um meio alternativo de pacificação social.
Segundo o Novo CPC, art. 165 § 2.º, a conciliação
é uma forma de resolução de conflitos, em que um
terceiro, neutro e imparcial, facilita a
comunicação entre pessoas que mantém uma
relação pontual na busca de seus interesses e na
identificação de suas questões, por meio de sua
orientação pessoal e direta, buscando um acordo
satisfatório para ambas.
Já na conciliação, há a necessidade de um terceiro
que trabalhe na escuta do problema vivenciado
entre as partes e as estimule a chegada de um
acordo. Nesse meio, o conciliador sugere e
propõe soluções para o conflito, cabendo às
partes aceitarem ou não essa proposta.
Os tipos de conflitos adequados à conciliação são
aqueles de natureza temporária e circunstancial.
A conciliação pode ser entendida, de forma ampla,
como uma espécie de mediação, só que em juízo,
via de regra.
O terceiro imparcial aproxima as partes e controla
as negociações, podendo apresentar propostas
e apontar alternativas, no fim de facilitar e
alcançar a autocomposição.
Na lição de Figueira Júnior, a “conciliação significa
composição amigável sem que se verifique alguma
concessão de quaisquer das partes a respeito do
pretenso direito alegado ou extinção de obrigação”.
A conciliação em muito se assemelha à mediação
e, como bem aponta Sales , a diferença
fundamental está na forma de condução do diálogo
entre as partes.
A conciliação é empregada em conflitos em que
as partes não possuem vínculo emocional, afetivo.
Trata-se de litígios esporádicos mais simples.
Geralmente é utilizada para solucionar conflitos
patrimoniais, como colisão de veículo, recálculo de
dívida, relações de consumo, isto é, em conflitos
que não sejam de relações contínuas.
Trata-se de um procedimento mais simples do que
a mediação, apresentando em média quatro
ETAPAS; sendo a abertura, os esclarecimentos,
a criação de opções e o acordo.
No ordenamento jurídico brasileiro, a conciliação
pode ser extrajudicial ou judicial.
Árbitros e juízes têm a obrigação de fazer
conciliação. Tendo o processo como fim a
pacificação das partes em suas guerras civilizadas,
nada mais obvio que os mesmos atuem como
conciliadores, propondo o término da lide.
Na conciliação haverá acordo de vontades, com
a orientação de um terceiro imparcial, o conciliador,
que incentiva uma resolução construtiva ao caso
em comento, trazendo sugestões para a solução
do conflito
Consta no § 4.º do art. 21 da Lei de Arbitragem a
determinação ao árbitro ou tribunal arbitral de, no
início do procedimento, tentar a conciliação das
partes, valorizando os meios de composição
amigável da lide.
Determina, o art. 139, inc. V do CPC que o juiz
dirigirá o processo conforme as disposições deste
Código, incumbindo-lhe “promover, a qualquer
tempo, a autocomposição, preferencialmente com
auxílio de conciliadores e mediadores judiciais”.
HETEROCOMPOSIÇÃO
Na heterocomposição existe intervenção
jurisdicional do Estado, que pode se materializar
frente a um juiz togado, ou árbitro que, embora
seja terceiro particular equidistante entre as partes,
conta com o amparo legal, inclusive na aplicação
de sanções.
A heterocomposição, que tanto pode ser estatal
ou paraestatal, surge quando um terceiro
intervém na disputa, por meio do julgamento
togado, da arbitragem, da mediação e da
conciliação, para tentar pôr termo à lide.
ARBITRAGEM
Lei de Arbitragem nº 9.307, de 23 de Setembro
de 1996.
A arbitragem é um dos assuntos mais fascinantes
do Direito, tanto do ponto de vista material, quanto
do ponto de vista processual. Trata-se de um meio
extrajudicial de resolução de contendas, capaz de
dirimir conflitos contratuais entre particulares,
podendo ser determinada antes, pela cláusula
arbitral em um contrato, ou depois do surgimento
da questão controvertida, pelo compromisso
arbitral. Tem, por virtude, a informalidade e a
opção das partes envolvidas no conflito poderem
estabelecer as regras e indicar, por sua livre
vontade, a pessoa que deve decidir a matéria
posta em questão.
A sanção da Lei 9.307, de 23.09.1996 inovou a
concepção desse instituto no direito pátrio. Essa
norma operou uma verdadeira revolução no
ordenamento jurídico interno, colocando o país na
vanguarda das legislações sobre arbitragem.
O Projeto de Lei do Senado 406/2013, que deu
origem à Lei 13.129, de 26.05.2015, em
reconhecimento à qualidade dessa norma, foca
alterações pontuais que não afetam a estrutura da
Lei de Arbitragem, consolidando tanto
entendimentos doutrinários quanto jurisprudenciais.
Portanto, se apresenta como um procedimento
mais formal e onde há menor participação das
partes no desenrolar do conflito. Geralmente se
utiliza em casos que requeiram celeridade e
conhecimento específicos, sendo na maioria das
vezes, o árbitro um especialista da matéria.
Frise-se que, essa escolha pode ocorrer antes
mesmo de haver conflito, por cláusula de
compromisso contratual, já que existe duas
espécies de arbitragem:
A cláusula compromissória, que é justamente
essa que nos referimos, prevista em contrato ou
convenção, e, o compromisso arbitral, que é a
escolha pelo método após a ocorrência do conflito.
De toda forma, resulta-se em sentença que figura
como título executivo judicial, cujo cumprimento se
dará por via judicial, nos termos do artigo 515 do
CPC.
A Lei de Arbitragem definiu, de forma separada,
cláusula compromissória e compromisso
arbitral.
Ambos constituem espécies distintas do gênero
convenção de arbitragem.
Como bem destaca Carreira Alvim, a convenção de
arbitragem é uma modalidade especial de acordo.
Diferentemente do contrato stricto sensu, no qual a
vontade dos contratantes é antagônica e a relação
jurídica tem o propósito de harmonizar interesses
contrastantes, a vontade dos convenentes
cumpre uma função processual e conduz ao
caminho do juízo arbitral.
A cláusula compromissória é, por sua vez, o
pacto inter partes pelo qual se obrigam, de maneira
voluntária e antecipada, a resolver, por meio da
arbitragem, divergências decorrentes da relação
jurídica estabelecida entre elas, surgidas,
geralmente, quando da execução ou da
interpretação do contrato.
Mediante sua estipulação, as partes
comprometem-se a acatar o procedimento que for
instituído para resolver pendências que serão
submetidas ao veredicto de árbitros, escolhidos no
momento oportuno.
Constitui-se, assim, numa promessa de contratar
ou num contrato preliminar dependente do conflito,
único elemento que o torna exigível o
compromisso.
A vontade das partes não é antagônica, uma
desejando algo, e a outra, exatamente o oposto,
como na compra e venda, na locação ou no
depósito, negócios bilaterais. Suas aspirações
seguem, na verdade, no mesmo sentido: renunciar
à jurisdição ordinária e abraçar a instância arbitral
para dirimir possíveis controvérsias.
A Lei 9.307/1996 não exige forma solene à
cláusula compromissória, contentando-se que
seja estipulada por escrito. Permite sua inclusão
em documento apartado, desde que conste alguma
referência, no contrato, quanto à sua existência,
sob pena de invalidade. Pode, ainda, ser avançado
mediante troca de correspondência epistolar
(carta) entre as partes, desde que comprovada a
proposta de uma das partes e a aceitação da outra.
A doutrina divide a cláusula compromissória em
dois tipos. Denomina-se uma espécie de cheia em
oposição à chamada vazia. Ao contrário desta
última, a primeira indica, antes mesmo de
configurada uma disputa concreta, as regras de um
órgão arbitral ou entidade especializada
responsável pela condução do juízo arbitral.
Embora as partes possam redigir a cláusula
compromissória de forma genérica,
recomenda-se aproveitar a oportunidade para
estabelecer condições mínimas de
operacionalização da arbitragem. Mesmo que
resulte inequívoca a manifestação de vontade dos
contratantes em submeter futuros litígios à
arbitragem, sua instalação pode ser prejudicada ou
dificultada pela falta de previsão completa do
procedimento para sua constituição.
As lacunas não só podem como devem ser
supridas pela celebração de um compromisso
arbitral. O problema está no fato de que uma das
partes contratantes pode resistir à instalação do
juízo arbitral.
Assim, a via arbitral pode tornar-se ainda mais
morosa que a via estatal, já que a parte adimplente
terá que se socorrer ao Poder Judiciário para
instituir a arbitragem.
Atualmente, a cláusula compromissória não é mais
considerada um mero pactum de contrahendo ou
pactum de comprometendo, desprovida de força
obrigacional e resolúvel, tão somente, em perdas e
danos.
(com o desenvolvimento do direito arbitral e a
promulgação da Lei de Arbitragem (Lei nº
9.307/1996), a cláusula compromissória passou a
ser reconhecida como um acordo com força
obrigacional plena Isso significa que, quando as
partes incluem uma cláusula compromissória em
um contrato, elas estão efetivamente concordando
em submeter quaisquer disputas futuras
relacionadas a esse contrato à arbitragem, e essa
decisão é vinculativa executável. A cláusula
compromissória é, portanto, um compromisso
firme que pode ser imposto, e não apenas uma
promessa que pode ser descartada sem
consequências significativas)
Adotada a possibilidade de execução específica,
pelo art. 7.º da Lei de Arbitragem, seu
descumprimento concede o direito da parte obter a
instalação do juízo arbitral, pondo fim no principal
obstáculo ao seu desenvolvimento no país. O
mérito da demanda instaurada perante o Poder
Judiciário não será o conflito de direito material,
mas sim as questões procedimentais que envolvem
a instituição da arbitragem.
Nem mesmo o fato do recurso cabível contra a
sentença judicial que instituir o juízo arbitral ser
recebido meramente no efeito devolutivo e,
portanto, dar eficácia imediata ao compromisso
arbitral, anula o efeito indesejável de retardar a
solução de conflitos sujeitos à arbitragem.
Compromisso Arbitral - o compromisso arbitral é
a convenção da qual as partes submetem um litígio
existente à arbitragem. O compromisso arbitral
pode decorrer ou não da cláusula compromissória
( cláusula arbitral ).
Resumo: Mediação, Conciliação e Arbitragem
Mediação: É um processo em que um mediador
imparcial auxilia as partes a chegarem a um acordo
mutuamente satisfatório. A mediação é
regulamentada pela Lei nº 13.140/2015 e pela
Resolução nº 125/2010 do CNJ
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-conciliacao-m
ediacao-e-a-arbitragem/1974812600 . O Novo
Código de Processo Civil (CPC), Lei nº
13.105/2015, também destaca a mediação como
um método de solução consensual de conflitos
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-legislacao-br
asileira-sobre-mediacao/350858879 .
Conciliação: Similar à mediação, mas com um
conciliador que pode sugerir soluções para o
conflito. A conciliação é uma forma de
autocomposição e é incentivada pelo CPC/2015
em seu artigo 3º, inciso III, como uma maneira de
desafogar o Judiciário e democratizar o acesso à
justiça
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-conciliacao-m
ediacao-e-a-arbitragem/1974812600 .
Arbitragem: É um método onde um árbitro ou
tribunal arbitral decide o conflito, com a decisão
sendo obrigatória para as partes. A arbitragem é
regulamentada pela Lei nº 9.307/1996, conhecida
como Lei de Arbitragem, e é uma forma de
heterocomposição
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-conciliacao-m
ediacao-e-a-arbitragem/1974812600 .
Esses métodos alternativos de resolução de
conflitos são importantes para a eficiência do
sistema judiciário, permitindo que as partes
resolvam as disputas de maneira mais rápida e
menos formal que o processo judicial
tradicional.
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E
ARBITRAGEM
TEORIA DO CONFLITO
https://www.youtube.com/watch?v=mAbeslgBMVM
https://www.youtube.com/watch?v=Xe3Erld9yM8
https://www.youtube.com/watch?v=2HQgdyua1dU
O Conflito e o Processo Judicial
Definição de conflito: circunstância em que duas ou
mais pessoas divergem em razão de algum
assunto incompatível entre as partes. Normalmente
a expressão “conflito” é associada a outras
expressões com conotação negativa, como briga,
guerra, etc.
É comum perceber-se, ainda, que ao se deparar
com um conflito as pessoas externalizam através
de reações fisiológicas, emocionais e partes instaurar uma lide e procurar a solução por
comportamentais, aquilo que se passa em seu
subconsciente, dessa forma, muitas vezes, as
pessoas apresentam ruborização, taquicardia,
aumento do tom de voz, etc.
Pessoas envolvidas em conflitos tendem a se
comportar de forma a julgar a outra parte, atribuir
culpa, responsabilizar, etc.
Apesar do exposto, o conflito não é visto como
algo negativo. Pelo contrário, tem-se entendido
que o conflito possui muitos aspectos positivos e
dele pode resultar entendimento, compreensão,
solução, etc.
Essa passagem de uma forma negativa de se ver o
conflito para uma forma positiva de avaliá-lo tem
representado uma verdadeira reviravolta na teoria
do conflito. A partir do momento que o conflito é
visto de forma positiva e comum nas relações
humanas, ele poderá ser utilizado como
ferramenta para solução de litígios.
Entender o conflito de forma negativa desencadeia
uma reação denominada "retorno de luta ou fuga",
o que desencadeia todas as reações negativas do
conflito, por sua vez, quando o conflito é visto como
uma oportunidade, o efeito é contrário e as partes
saem mais felizes com o resultado.
O mediador tem um papel importantíssimo, pois
ele tem o poder de conduzir o conflito de forma
negativa ou positiva, a depender de como ele
próprio enxergará o conflito e como o conduzirá
perante as partes.
Conflitos e Disputas
Apesar de semelhantes, o conceito de conflito e
disputa não se confunde. Para que exista uma
disputa é necessário que tenha existido um conflito
prévio, mas para haver um conflito, não
necessariamente tem que haver uma disputa.
O conflito irá se instaurar mediante um
desentendimento ou uma incompatibilidade. Já a
disputa somente se instaura quando uma das
meio de um juiz, que poderá conceder total ou
parcialmente o pedido, ou, ainda, negá-lo. Assim, a
disputa somente ocorrerá quando uma demanda
for proposta.
Espirais de Conflito
Alguns autores consideram que o conflito se insere
em um contexto de um ciclo vicioso de ação e
reação pelas partes, sendo que a reação,
normalmente, é mais severa que a ação que a
precedeu, isso poderá culminar em uma disputa.
Quando essa cadeia não é controlada corre-se o
risco, inclusive, de as partes perderem de vista
seus verdadeiros anseios e as causas que
inicialmente eram originárias, tornam-se
secundárias.
Processos Construtivos e Destrutivos
O processualista mexicano Zamorra Y Castillo, faz
uma crítica ao atual sistema processual e
procedimental, pois além dele ser lento e custoso,
muitas vezes o processo aborda o fenômeno
jurídico tratando somente o que é tutelado
juridicamente, e excluindo aspectos tão importantes
ou até mais, do que os fenômenos tutelados.
Em sua obra, Morton Deutsch, classifica o
processo de resolução de disputa como
construtivos e destrutivos.
Processo destrutivo é caracterizado pelo
enfraquecimento ou rompimento da relação social
preexistente à disputa em razão da forma pela qual
é conduzida. A tendência desse tipo de conflito é
expandir ou tornar-se mais acentuada ao longo do
seu desenvolvimento. Dessa forma o conflito
torna-se "independente de suas causas iniciais",
assumindo uma feição de competição e cada parte
busca ser o vencedor. Esse processo não permite a
coexistência ou convivência das partes.
Já o processo construtivo tende a fortalecer a
relação social já existente. As suas características
são:
I) capacidade de estimular as partes a desenvolver
soluções criativas que permitam a compatibilização
dos interesses aparentemente contrapostos;
II) capacidade das partes ou do condutor do
processo motivarem todos os envolvidos para que
prospectivamente resolvamos questões sem
atribuição de culpa;
III) desenvolvimento de condições que permitam a
reformulação das questões diante de eventuais
impasses; e
IV) disposição das partes ou do condutor do
processo a abordar, além das questões
juridicamente tutelados, todas e quaisquer
questões que estejam influenciando a relação das
partes.
Para Zamorra deve-se criar novos modelos para
permitir a resolução de conflitos de forma pacífica,
participativa e manter a relação já existente entre
as partes, dessa forma tendendo ao fortalecimento
do laço entre as partes.
Os modelos construtivos conhecidos hoje em dia
são a Mediação e a Conciliação.
Bibliografia:
BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.
AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Manual de
Mediação Judicial, 5ª edição. Brasília: Conselho
Nacional de Justiça, 2015.