CADERNO DE CONFLITOS E SUAS SOLUÇÕES – AMANDA MOULIN

MACATROZZO. 2018

INTRODUÇÃO: CONCEITOS BÁSICOS

• Cultura da gestão inadequada de conflitos: é o conjunto de comportamentos

adquiridos e reproduzidos por profissionais do Direito que os leva a fazer uso
aleatório de métodos e técnicas de prevenção e resolução de conflitos, sem
maiores preocupações com as particularidades do caso concreto.

➢ Ocorre graças a não realização de um diagnóstico do conflito, isto é, a não

interpretação das particularidades do caso concreto por parte dos juristas implica
na adoção de medidas genéricas e impróprias; não utilização de critérios
norteadores da escolha do método adequado, ou seja, não compreensão das reais
razões do caso para assim aplicar o método adequado e; limitação técnica na
aplicação de métodos alternativos ao processo, estando associada, muitas vezes,
a cultura processual enraizada nas faculdades de Direito.

• Gestão adequada de conflitos: é uma prática de cognição, condução e resolução

de situações conflituosas, promovida mediante o emprego do método ou técnica
que melhor atenda as particularidades do caso concreto.

➢ Para que isso seja feito, é essencial uma boa interpretação e diagnóstico do
conflito a fim de observar as particularidades do quadro conflituoso; escolher o
método de prevenção e resolução de conflitos que melhor atenda ao caso concreto
e; aplicação do método adequado.

• Pedagogia da gestão adequada de conflitos: é um processo de

desenvolvimento de competência e habilidades essenciais para o exercício da
gestão adequada de conflitos.

• Agir com prudência: significa ser capaz de enxergar a melhor opção para
determinado caso.

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• Direitos disponíveis: são os direitos que podem ser renunciados/ pode abrir mão.

• Direitos indisponíveis: são os direitos que não podem ser renunciados como, por
exemplo, a vida.

- Transigíveis: são os direitos indisponíveis, mas que por meio de uma transação
judicial podem ser disponibilizados, com finalidade de se aplicar justiça a uma das
partes;
- Intransigíveis: não pode acontecer transação judicial.

OS TRÊS GÊNEROS DO CONFLITO:

1. Autotutela: é uma forma primitiva de resolução de conflitos e por isso é definida

como crime. É a justiça com as próprias mãos, na qual são satisfeitas as
pretensões dos mais fortes e astutos que usarão sua força para impor a sua
vontade e isso gera uma violação de direitos.

2. Auto composição: nesse gênero, há um equilíbrio entre as partes já que, tanto

na negociação, conciliação ou mediação, o poder de decidir recai sobre as próprias
partes, mesmo quando há um terceiro que busque ajudar na construção de um
acordo.

- judiciais: quando realizadas no decurso de um processo judicial, sendo

obrigatório homologação: reconhecimento oficial;
- extrajudicial: feita á parte do judiciário sendo obrigatório homologação somente
nos casos de direitos indisponíveis.

3. Heterocomposição: diferente da auto composição, tanto na arbitragem quanto no

processo judicial, a composição/ decisão se dá por outrem e não pelas próprias
partes do conflito.

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PRIMEIRAS NOÇÕES: MÉTODOS ALTERNATIVOS DA GESTÃO

ADEQUADA DE CONFLITOS.

É notório que nossa sociedade é conflituosa, entretanto, nem sempre tais “problemas”
devem ser resolvidos por via judicial. A grande questão é que nossa cultura idealiza o
processo judicial em detrimento de outras práticas de igual ou, dependendo do caso,
maior eficácia. Sendo assim, para fugir de um judiciário lotado e inoperante há a
necessidade de ampliação do acesso á justiça por meio dos métodos alternativos.

1. NEGOCIAÇÃO: é um processo por meio do qual as partes (A e B), em situação

de conflito, estão dispostas a dialogar e consequentemente resolver o problema
por meio da prática de concessões sobre direitos e interesses, isto é, devem estar
dispostas a abrir mão de algo para que atinjam o objetivo de construir um acordo
que traga satisfação de ganhos mútuos.

➢ DIRETA: as partes se entendem entre si e por isso não é necessário o uso de

representantes. Exemplo disso é a busca por um acordo em situação de
pagamento atrasado de aluguel.

➢ ASSISTIDA: ocorre quando o fluxo comunicacional está fragilizado e por isso as

partes recorrem a um representante parcial que defenda seus interesses. Válido
salientar que a parcialidade do advogado não significa ignorar a parte contrária.
Um advogado que se coloca no lugar da outra parte tem visão mais ampla do
conflito, além de ser um ato de humanidade.

OBS: interesse é diferente de posição: a posição do indivíduo é o desejo declarado,

os interesses são os principais e verdadeiros desejos. A escolha do método adequado
deve considerar os interesses e não as posições.

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2. CONCILIAÇÃO: em linhas gerais, é um processo semelhante á negociação

assistida, porém o diálogo passa a ser triangular por conta com a presença de mais
um integrante (imparcial) que também visa ao acordo. Entretanto, nessa
situação, a relação é circunstancial, não há laços nem perspectiva de contato no
futuro estando então o objetivo voltado apenas para a proposta de acordo que
tentará a todo o momento ser alcançada pelo conciliador. Exemplo: acidente de
transito.

OBS:
➢ As partes podem ou não estar acompanhadas de advogado;
➢ Imparcialidade é diferente de neutralidade: neutralidade seria a capacidade de
abstrair-se por completo, o que é impossível. Imparcialidade, por sua vez, diz
respeito a não ter interesse em prejudicar ou beneficiar uma parte em detrimento
da outra.

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3. MEDIAÇÃO: é um método em que as partes (A e B), estão dispostas a negociar

e fazer concessões, mas o fluxo comunicacional está fragilizado e por isso a
presença de um terceiro imparcial é essencial para a resolução do conflito.
Diferente da conciliação, a relação não é circunstancial e sim continuada, já
existia antes e há expectativas de que continue no futuro sem eventuais
transtornos.

Além disso, o mediador, ao contrário do conciliador que tenta a todo o momento

chegar a um acordo, preocupa-se com a compreensão dos interesses em jogo,
com o fortalecimento do diálogo e eventualmente a manutenção da relação
bem como o empoderamento das partes, criando condições para que elas
possam encarar, aceitar, entender e superar o conflito.

Em síntese, a atuação do mediador será mais complexa do que a de simples

facilitação do acordo visto que busca uma transformação completa do cenário
cuja consequência natural do bom trabalho entre as partes será o acordo.

➢ As partes podem ou não estar acompanhadas de advogado.

➢ Comediação: mediação realizada por dois ou mais mediadores quando o caso
necessita de uma visão mais ampla/ abrangente sobre o assunto.

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4. ARBITRAGEM: é um método heterocompositivo utilizado somente quando o

direito em discussão for patrimonial disponível. As partes não estão dispostas a
dialogar e, por priorizarem a resolução do conflito com sigilo e celeridade, a tomada
de decisão será por meio de um terceiro imparcial eleito por meio de um consenso,
devendo ser acatada sua decisão. Essa escolha do arbitro é por meio da livre
manifestação de vontade das pessoas capazes que assinaram uma cláusula
confirmando e esse arbitro pode ou não ter formação.

Importante salientar que como o arbitro não pode tomar medidas coercitivas, se
uma das partes não cumpre a decisão, deve-se entrar com processo judicial
pedindo execução de sentença. Uma vez convencionado o uso desse método, não
se pode voltar atrás. É regida pelo princípio da confidencialidade.

➢ As partes podem ou não estar acompanhadas de advogado.

PRINCÍPIOS:

➢ Da voluntariedade: não é obrigado a fazer uso e muito menos continuar com

o método/ ir até o final: negociação, conciliação e mediação.
➢ Não adversariedade: as partem agem de forma conjunta, constroem o
processo de forma consensual: negociação, conciliação, mediação.

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➢ Imparcialidade do terceiro: há uma ausência de interesse no resultado da

causa: conciliação, mediação, arbitragem e processo.
➢ Autoridade das partes: as partes tem autonomia: negociação, conciliação,
mediação (autocomposiçao)
➢ Informalidade: sem procedimento rígido: negociação, conciliação, mediação.
➢ Flexibilidade: adaptável ao caso e as necessidades: negociação, conciliação e
mediação.
➢ Confidencialidade: sigilo: negociação, conciliação, mediação, arbitragem.

PRIMEIRA ETAPA DA GESTÃO ADEQUADA: DIAGNÓSTICO DO

CONFLITO

Quando falamos na realização de um diagnostico do conflito, estamos falando do

exercício interpretativo que permitirá ao gestor identificar os elementos constitutivos
do quadro conflituoso, ou seja, aquilo que o caso concreto vela (oculto) e revela. Isso
é feito, inicialmente, por meio da interpretação seguida do aprofundamento do
conflito apresentando para ter uma visão mais ampla de tudo aquilo que representa o
conflito, como por exemplo, os interesses e consequente compreensão tanto do
todo (ambas as partes) quanto das particularidades/ minúcias e, por fim, uma
atividade mais complexa tida como escuta ativa.

➢ ESCUTA ATIVA: é uma operação mais complexa em que o gestor deverá fazer
uma investigação mais aprofundada em busca das informações que não foram
ditas, sendo realizada tanto por meio de perguntas quanto de análise
comportamental.

I. Nível de aprofundamento: superficial: é quando o gestor se apresenta de

forma receptiva a ouvir atentamente as informações reveladas
espontaneamente, não interrompendo o discurso e sim dando a devida
atenção;

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II. Nível de aprofundamento: intermediário: o gestor deve realizar

ponderações e reflexões, processando as informações reveladas para se
certificar de que foram bem compreendidas. Em outras palavras, o cliente
vai falando e você formulando o pensamento sobre o caso.

III. Nível: aprofundamento: quando o gestor não se restringe a apenas receber

e processar informações e sim busca-las. O gestor, estrategicamente, vai
buscar desvelar (mediante provocações) informações veladas, que podem
ser úteis no processo de cognição do quadro conflituoso.

➢ ESTRUTURA DO CONFLITO: fazendo uma metáfora, se o conflito tivesse que ser

uma fotografia ou um filme, seria a segunda opção. Isso porque a foto é algo
limitado a simples narração da pessoa (retrato), embora traga informações do qual
tiramos significado, é algo estático. O filme, por sua vez é dinâmico e a
compreensão pressupõe certo acompanhamento.

Ainda no campo das analogias, pode-se afirmar que o conflito é como se fosse um
iceberg: o topo – parte aparente - seria as posições e a base/ estrutura são os
interesses que costumam estar ocultos. Importante mencionar que todo conflito
tem posições e interesses que podem ser correspondentes ou não.

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• Posições: (parte aparente/ evidente) estão ligadas a uma postura que o

indivíduo toma, sustenta diante de uma relação conflituosa. Essa posição é quase
sempre defendida de forma intransigente, firme, repetitiva e baseada em
argumentos legais. Melhor dizendo, a posição é uma tomada de postura que
corresponde aquilo que as partes dizem necessitar. São os desejos/ necessidades
declaradas em um conflito. Exemplo de como pode aparecer: “exijo” “quero”.

• Interesses (real desejo/normalmente oculto): são as reais necessidades. É

aquilo que efetivamente o indivíduo necessita para ficar satisfeito. Geralmente,
estão ocultos. Por detrás de uma posição, sempre haverá um ou mais interesses.

➢ PASSO A PASSO DO DIAGNÓSTICO:

1. Levantamento de informações sobre as partes e o conflito;

2. Organização das informações;
3. Levantamento de conclusões provisórias (hipóteses) que serão confirmadas ou
refutadas a diante.

IMPORTANTE:

➢ VANTAGENS DA AUTOCOMPOSIÇÃO: celeridade no processo e custos

menores; potencial maior nos interesses; diminuir a fatia de conflitos que são
demandados no processo judiciário; potencial restaurador e fortalecedor das
relações; privacidade; caráter preventivo; rapidez; práticas mais acessíveis de
exercício de um direito fundamental de acesso á justiça.

➢ DESVANTAGENS: insegurança jurídica; em situações de desequilíbrio do poder,

seria uma desvantagem se levarmos em consideração que os indivíduos
hipossuficientes tendem a ceder mais facilmente, devido a sua posição; restrita
apenas a questão de bens disponíveis; privatização da justiça; falta de controle e
confiabilidade das decisões...
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UNIDADE III: NEGOCIAÇÃO

Têm-se que a negociação é o processo de comunicação a fim de resolver um litígio.

➢ ETAPAS DO PROCESSO DE NEGOCIAÇÃO:

1. Análise preparatória: é o levantamento de informações sobre o conflito, a busca

pelo entendimento das posições e dos interesses.

2. Planejamento preparatório: distinção do piso mínimo do seu cliente, ou seja, o

máximo que ele está disposto a ceder ou o mínimo que ele está disposto a aceitar.

3. Discussão/ desenvolvimento.

OBSERVAÇÃO: no tocante a discussão, é válido salientar que muitas pessoas,

infelizmente, pulam as etapas básicas da interpretação, não tendo conhecimento dos
reais interesses do cliente e como alcançá-lo.

➢ ELEMENTOS BÁSICOS DA NEGOCIAÇÃO: pessoas, interesses, critérios,

opções.

➢ PRINCÍPIOS INFORMADORES DA NEGOCIAÇÃO/ COMO CHEGAR AO SIM:

1. Separar as pessoas do problema: inicialmente, deve-se ter a consciência de que

ambas as partes devem participar cabendo ao negociador incentivar, por meio de
técnicas, essa participação. Além disso, para compreender o problema, utiliza-se
a escuta ativa.

2. Insistir em critérios objetivos

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3. Concentrar-se nos interesses e não nas posições uma vez que aumenta a chance
das partes saírem satisfeitas.

4. Criar opções de ganhos mútuos: não lançar propostas logo de cara e se proteger
para não fazer acordos que deveria rejeitar.

➢ MELHOR ALTERNATIVA À NEGOCIAÇÃO DE UM ACORDO JUDICIAL

(MAANA):

É notório que o sucesso da negociação está muito ligado à qualidade da melhor

alternativa de um acordo negociado. Sendo assim, é necessário escutar ativamente e
fazer ponderações adequadas e inteligentes para entender profundamente as
necessidades, expectativas e anseios da outra parte.

Dessa forma, a MAANA é a capacidade do negociador de extrair o máximo de

recursos que efetivamente dispõe, pensando, antes de entrar na fase da discussão,
que há alternativas caso não dê certo.

OBSERVAÇÃO:

A NEGOCIAÇÃO COLABORATIVA: que é uma forma de negociação assistida, o

advogado de uma das partes vai fazer uso de técnicas/ métodos para se colocar no
lugar do outro tentando entender seus interesses e convencê-lo a fazer o que for
melhor para o seu cliente. Em outras palavras, trabalha com o interesse das partes e
as fragilidades da outra, que são descobertas a partir do uso de estratégias e técnicas
específicas.

A NEGOCIAÇÃO INTUITIVA: é a prática usual. É aquela feita sem o uso das técnicas,
sem bolar estratégias, apenas se ancorando na capacidade de persuasão e
acreditando que grande capacidade de persuasão é sinônimo de negociação.

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ARBITRAGEM

A arbitragem é um método alternativo do processo judicial heterocompositivo, isto é,

as partes não participam do processo de decisão que, no caso, será dada pelo arbitro
e são aplicadas apenas quando tratar de direitos disponíveis (que podemos abrir
mão). Em outras palavras, é um sistema diferente do processo judicial porque duas
partes, capazes e por livre e espontânea vontade, decidirão fazer uso desse método
e escolherão a pessoa/ câmara de sua confiança.

É válido ressaltar que o arbitro é aquele que de confiança das partes e que entende
do objeto do conflito, ele necessita saber do problema para desenvolver a solução,
não sendo necessariamente formado. Exemplo: entender de café.

OBSERVAÇÕES:

1. O contrato de uma arbitragem pode ser nulo quando se comprovar, por exemplo,
que o arbitro é amigo de uma das partes, mas a cláusula arbitral não.

2. Possui aspectos públicos (execução perante o Judiciário e procedimentos

previstos em lei) e aspectos privados (o arbitro é privado, não tem intervenção do
Estado).

➢ FORMAS DE OPERACIONALIZAÇÃO:

1. Arbitragem ad hoc: quando as partes escolhem uma pessoa X como árbitro e não
existe regulamentação prévia, tudo é definido com esse arbitro. Exemplo: quem
vai pagar, qual o valor. Tem maior liberdade.

2. Arbitragem institucional: você escolhe uma câmara/ instituição e tudo já é

regulamentado previamente, me submeto as regras da instituição, podendo
escolher apenas o arbitro.

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➢ NATUREZA: direito patrimonial disponível.

➢ PRINCÍPIO: autonomia da vontade: se as partes escolhem é porque elas tem

autonomia para tanto.

➢ MODALIDADES:

1. de Direito: arbitro justifica sua decisão com base em uma norma jurídica.

2. de equidade: decisão vem com base em parâmetro que não seja jurídico, como,
por exemplo, engenharia. Normalmente quando falta NJ, conflito de normas ou
inadequação.

➢ QUAL A VANTAGEM? Confidencialidade, previsibilidade, segurança e agilidade.

➢ CONVENÇÃO DA ARBITRAGEM:

1. CLÁUSULA COMPROMISÓRIA/ ARBITRAL: normalmente presente em um

contrato que prevê que em uma eventual lide, possibilidade futura, o conflito será
resolvido por arbitragem.

CHEIA: traz em si todas as condições necessárias para que a arbitragem comece

logo após o conflito (local, arbitro ou instituição, profissão, residência). Exemplo: já
tem quem vai ser o arbitro ou a instituição.

VAZIA: não traz tudo pré-definido e por isso precisa notificar a outra parte para que
vocês decidam como será. Exemplo: partes sentam e escolham.

2. COMPROMISSO ARBITRAL: quando surge o conflito e você decide depois dele

fazer a arbitragem ou; quando a cláusula é vazia você faz o compromisso para
colocar os requisitos. Esse compromisso é extrajudicial quando vocês se juntam
em um escritório, por exemplo, para decidir as coisas. Quando isso não acontece,
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a parte não comparece, a outra vai ao judiciário pedir para o juiz para convocar a
pessoa e, em caso de negativa, o mesmo definirá as condições faltantes.

➢ OBSERVAÇÕES:

1. Compromisso arbitral pode ser usado quando a cláusula é cheia: adicionar fatos
facultativos/ quando você já definiu a modalidade e quer mudar.

2. Quando não tem prazo é de 6 meses.

3. Não vai acontecer se o árbitro não foi informado/ se negou a fazer.

4. Se eu decidir que a sentença será dada em Londres para fazer no Brasil tenho que
homologar pelo STF.

5. As partes podem ou não estar acompanhadas de seus advogados, mas em regra

estarão.

ESCUTA ATIVA: ENTENDER MELHOR O CONFLITO.

1. SUPERFICIAL: a pessoa chega e narra o que aconteceu, cabendo a você observar

e anotar tudo o que aconteceu sem interromper.

2. INTERMEDIÁRIO: quando a pessoa terminou de falar tudo o que tinha para falar.
Nesse nível você vai começar a ponderar, começar a pensar tudo o que ela falou,
fazendo uma organização cronológica, isolando os pontos relevantes dos
irrelevantes. Pode ser feito até uma reafirmação, para ter certeza do que a pessoa
falou.

3. APROFUNDAMENTO: faz provocações estratégicas para extrair o que a pessoa

não disse, para descobrir as informações veladas e são realizadas através de
perguntas:

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FECHADAS: só tem como resposta sim ou não, são perguntas objetivas. Exemplo: a
senhora vendeu o carro para o Marcelo?

ABERTAS: aprofundamento, indução para a pessoa falar. Exemplo: a senhora vendeu

o carro para o Marcelo por quê?

CIRCULARES: projeta a se colocar no lugar de alguém. Exemplo: se a senhora

estivesse no lugar do Marcelo você também teria vendido o carro?

HIPOTÉTICAS: imaginar uma condição futura antes não pensada.

Aberta: fazer com que a pessoa imagine uma condição possível para o futuro que ela
ainda não tinha pensado.

Fechada: fazer com que a pessoa reflita sobre a hipotética aberta e consiga responder
com sim ou não.

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