EXMO. SR.

DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE TAL

00º CAROT
RECURSO ESPECIAL N° 00000
COMARCA: CIDADE/UF
AGRAVANTE: NOME DO AGRAVANTE
AGRAVADO: NOME DE AGRAVADO

NOME DO CLIENTE, por seu Procurador in fine assinado, nos autos do Agravo
de Intrumento interposto por FULANO DE TAL vem requerer a juntada de sua
contra-minuta ao referido agravo, a fim de que seja encaminhado ao Egrégio
Superior Tribunal de Justiça para apreciação e julgamento.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº
EGRÉGIA TURMA

ILUSTRES JULGADORES

DOS FATOS

O presente Agravo de Instrumento não merece prosperar, porquanto, além de

não preencher os requisitos de admissibilidade, reclamados pela lei processual
civil, as pretensões ali deduzidas não encontram guarida no ordenamento
positivo, pois não se deflagra, in casu, qualquer ofensa a dispositivo
infraconstitucional capaz de determinar a reforma do Acórdão, conforme será
demonstrado a seguir, tornando-se imperiosa a manutenção do v. aresto
hostilizado, o que desde já se requer.

REEXAME DE PROVA

O acórdão hostilizado é claro em consignar que:

“Ora, no caso em comento, incontestável a ocorrência do fato

gerador, bem como a ausência por parte da apelante da
apresentação de várias notas fiscais no período em questão (fls.
00/00), sendo, portanto, inquestionável a aplicabilidade da norma
do art. 148 do CTN.
 Relativamente ao critério utilizado pelo Fisco Municipal, ao arbitrar
a base de cálculo do ISSQN para o período ora em análise, qual
seja, ‘mês de referência’, conforme se infere do Relatório Fiscal –
PTA nº 01.094.393.02.67 -, acostado aos autos ás fls. 00, não se
exonerou a recorrente de seu ônus de comprovar que os valores
fixados pelo apelado não se pautam na razoabilidade, conforme
determina a norma do art. 333, II, NCPC.” (fls. 00)

Alegar, em recurso extremo, que no arbitramento foram “alcançados valores

distantes da realidade dos serviços prestados pela Recorrente e seu respectivo
faturamento, afrontando o disposto pelo art. 148 do CTN” (fl.1362) é
verdadeira afronta as regras processuais que regulam a matéria.

A sentença, de maneira clara e objetiva, bem analisou a questão:

“(...)não foi tal arbitramento fruto de processo irregular nem

imposto como penalidade. Nos autos, o PTA (fls. 967 a 972)
apresentado pelo Município exibe o modo pelo qual se atingiu o
arbitramento dos valores. Quanto ao fato de terem sido
desconsiderados os recolhimentos realizados, esse foi motivado
pela própria autora ao não apresentar inúmeras notas fiscais e as
poucas apresentadas terem sido escrituradas pelo líquido, sem a
comprovação do motivo da redução. Não viceja a ideia de ter sido a
autora injustiçada no momento do lançamento da dívida.”

Sem dúvida, a empresa Recorrente visa o reexame de prova, pois as decisões

recorridas afirmaram a regularidade do procedimento, com base no PTA nº
00000000, não podendo esta instância superior analisar o apelo sem adentrar
no campo fático-probatório.
“A instância especial recebe a situação fática da causa tal como a retrata a
decisão recorrida” (RSTJ 78/247)

“Afirmando o acórdão recorrido a desnecessidade de produção de outras

provas, não há como desconstituir-se essa assertiva sem readentrar no campo
fático-probatório, o que é vedado em sede especial, a teor do enunciado n. 7
da Súmula STJ” (RSTJ 100/197)

A Recorrente deseja que este Excelso Tribunal analise “prova pericial” –

inclusive transcrevendo, no Recurso Especial, quesitos que a ela interessa citar.

Tanto é verdade que em fls 1362 a agravante é clara ao afirmar: “pois não se
pretende o reexame de prova, mas apenas nova valoração da prova pericial,
tendo em vista a sua má valoração pela instância a quo, conforme acima
demonstrado”.

Nas razões de seu Agravo, não conseguindo arranjar outro sinônimo de

“reexame de fatos” ou “ valoração da prova pericial” aduz a expressão
qualificação jurídica da prova.

Não obstante, a analisar sua pretensão percebe-se primo ictu oculi que não
pretende a agravante uma qualificação jurídica dos fatos e da prova, saber se a
prova pericial ou o lançamento por arbitramento são meios idôneos,
respectivamente, para servir como meio de prova ou para se determinar a
matéria tributável. A requerida “qualificação jurídica da prova” foi o eufemismo
encontrado para se tentar ultrapassar o óbice do reexame da matéria de fato
em sede extraordinária.
Entretanto, para aferir a questão, este Superior Tribunal terá que analisar a
perícia completa, bem como toda a apuração realizado no Processo Tributário
Administrativo nº 000000.

E nem se diga, como quer fazer crer a Recorrente, que não se trata de reexame
de prova, mas de “valoração da prova”.

Ora,

“A valoração da prova consiste em se examinar o valor jurídico

atribuído a uma prova (como, por exemplo, não se admitir prova
que a lei admite) e, não em se reexaminar a prova produzida para
verificar se ela foi corretamente interpretada, hipótese essa que é
de reexame de prova, para a qual não é cabível o recurso
extraordinário (Súmula 279)” (STF-1ª Turma, Ag 153.836-9-MA-
AgRg, rel. min. Moreira Alves, j.24.5.94, negaram provimento, v.u.,
DJU 16.12.94, p. 34.893) (Destaque nosso)

(...)

“A valoração da prova diz respeito ao valor jurídico desta para

admiti-la ou não em face de lei que a disciplina, razão porque é
questão estritamente de direito. Já o reexame da prova é diverso:
implica a reapreciação dos elementos probatórios para concluir-se
se eles foram, ou não, bem interpretados – é, portanto, questão
que se circunscreve ao terreno dos fatos” (RTJ -132/1337)
(Destaque nosso)

Esta é exatamente a situação dos autos (reexame de provas), no qual a

Suplicante deseja que este Excelso Tribunal analise a prova pericial, e aprecie
se os valores arbitrados pela Fisco Municipal refletem a “realidade dos serviços
prestados pela Recorrente” (fls.1362)

Incide na espécie a Súmula 7 do STJ, que consagra que a pretensão de simples

reexame de prova não enseja Recurso Especial.

FUNDAMENTO DEFICIENTE

Alega a Recorrente contrariedade ao artigo 148 do CTN que estabelece:

“Art. 148 –Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em

consideração, valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos
jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não
mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação,
avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

A próprio empresa Recorrente afirma:

 “O referido dispositivo legal dispõe que cabe ao fisco arbitrar a
base de cálculo do tributo em caso de omissão de documentos e
esclarecimentos fiscais, como ocorreu no caso presente...” (.fl.
1357)

Portanto, a aplicação do dispositivo foi correta.

Se o agravante concordou que referida norma contempla a situação dos autos,

mas, entretanto, discorda dos valores constantes da apuração fiscal realizada -
matéria de prova-, não tem fundamento para interpor o recurso especial.

O acórdão recorrido, citando mencionado artigo, esclareceu:

“Ora, no caso em comento, incontestável a ocorrência do fato

gerador, bem como a ausência por parte da apelante da
apresentação de várias notas fiscais no período em questão (fls.
950/958), sendo, portanto, inquestionável a aplicabilidade da
norma do art. 148 do CTN.”

Sem dúvida, o que há, no caso em exame, é a aplicação correta do art. 148 do
CTN, como bem ressaltou a decisão recorrida.

Ora, Recurso Especial interposto não preenche as condições mínimas de

cabimento, não havendo na fundamentação apresentada pela Recorrente,
nenhuma adequação com o artigo 1052, III, "a", da Constituição Federal, por
ela enunciado na petição de fls. 1353/1363.
O cabimento com base no dispositivo constitucional invocado não foi justificado,
pela ausência de condições fáticas e jurídicas para a interposição do recurso.

No entanto, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça fazer deduções ou

interpretações a respeito dos termos da petição de interposição e das razões de
recurso.

No Recurso Especial está claro que a irresignação do Recorrente é quanto a

valores e critérios utilizados na Apuração Fiscal, e não ao procedimento de
arbitramento, contemplado no art. 148 do CTN – pois reconhece que a
disposição legal se subsume à situação fática dos autos,.

A falta de condições mínimas para o cabimento do recurso está configurada a

começar pela impropriedade com que se houve a Recorrente na tentativa de
justificar o cabimento, mesmo que o tivesse feito com base no dispositivo
constitucional acima mencionado.

Ora, é claro, que a argumentação da Recorrente é deficiente, razão pela qual

aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 284 do STF:

“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na

sua fundamentação não permitir a exata compreensão da
controvérsia.”
Observa-se, pois, a absoluta irregularidade e impropriedade na interposição do
presente Recurso Especial, que deverá ser INADMITIDO, o que ora se requer.

DECISÃO RECORRIDA

Caso conhecido o presente Recurso, o que se admite apenas para argumentar,

melhor sorte não terá o Recorrente, quando da análise do mérito da lide.
Vejamos:

A decisão recorrida muito bem analisou a questão em exame, nos seguintes

termos:

“Ora, no caso em comento, incontestável a ocorrência do fato

gerador, bem como a ausência por parte da apelante da
apresentação de várias notas fiscais no período em questão (fls.
950/958), sendo, portanto, inquestionável a aplicabilidade da
norma do art. 148 do CTN.

Relativamente ao critério utilizado pelo Fisco Municipal, ao arbitrar a base de

cálculo do ISSQN para o período ora em análise, qual seja, ‘mês de referência’,
conforme se infere do Relatório Fiscal – PTA nº 01.094.393.02.67 -, acostado
aos autos ás fls. 970, não se exonerou a recorrente de seu ônus de comprovar
que os valores fixados pelo apelado não se pautam na razoabilidade, conforme
determina a norma do art. 333, II, NCPC.” (fls. 1304)
A sentença confirmada pelo TJMG, de maneira clara e objetiva, entendeu que:

“(...)não foi tal arbitramento fruto de processo irregular nem

imposto como penalidade. Nos autos, o PTA (fls. 967 a 972)
apresentado pelo Município exibe o modo pelo qual se atingiu o
arbitramento dos valores. Quanto ao fato de terem sido
desconsiderados os recolhimentos realizados, esse foi motivado
pela própria autora ao não apresentar inúmeras notas fiscais e as
poucas apresentadas terem sido escrituradas pelo líquido, sem a
comprovação do motivo da redução. Não viceja a idéia de ter sido a
autora injustiçada no momento do lançamento da dívida.”

EMINENTES JULGADORES,

ficou consignado no Relatório Fiscal acostado no PTA nº 000000000, fls. 536,

que:

“Com o objetivo de apurar possíveis valores relacionados às Notas Fiscais de

Serviço extraviadas, decidimos intimar alguns tomadores de serviço da empresa
(fls.61 a 150). Neste procedimento apuramos diversas Notas Fiscais de Serviço
extraviadas (fls. 166 a 191), as quais foram agrupadas em planilha (fls. 514).
Por este motivo decidimos arbitrar valores para as demais Notas Fiscais de
Serviço não apresentadas pelo contribuinte ou não obtidas junto aos tomadores
intimados, para aqueles meses em que não pudemos utilizar o Razão Analítico
como referência.
(...)
b – Para o período que vai de janeiro a setembro de 1998, não adotamos
arbitramento por nota fiscal, mas sim por mês de referência, conforme descrito
a seguir:

b.1 – Primeiramente, elaboramos planilha onde podemos visualizar as Notas

Fiscais de Serviço Declaradas Extraviadas (fls. 00 a 00). Através desta planilha,
pudemos verificar o grande volume de Notas Fiscais de Serviço declaradas
extraviadas. Ressaltamos que a decisão pelo arbitramento para o período que
vai de janeiro de 1998 a setembro/98 sustenta-se no fato de que foram obtidas
junto aos tomadores algumas Notas Fiscais de Serviço emitidas para este
período (fls. 00 a 00), ao mesmo tempo que não tivemos acesso a inúmeras
outras. Também para este período, corroborou na decisão pelo arbitramento o
fato do contribuinte escriturar suas receitas pelo líquido, impossibilitando a
verificação do valor da receita total do mês e sem a devida apresentação dos
comprovantes de dedução.

b.2 – Desta forma, somamos o total das receitas obtidas para os meses de
junho/96 a dezembro/97 (fl. 00), resultando num valor igual a 226.983,97, e
dividimos pelo número de meses envolvidos, ou seja 19 (dezenove). Assim
obtivemos uma receita média no valor de: R$ 00000 (REAIS).

b.3 – Elaboramos quadro comparativo entre as receitas obtidas para os meses

de junho a dezembro de 1996 e 1997 (fl. 00). Note-se aqui que expurgamos
neste cálculo os valores arbitrados para 1997, de forma a evitar maiores
distorções. Comparando o total das receitas dos dois exercícios obtivemos um
percentual de crescimento de 45% de um exercício para o outro. Portanto,
sobre a receita média obtida (11.946,52) aplicamos este percentual (45%)
obtendo a receita arbitrada para os meses de janeiro a setembro de 1998, no
valor de 17.322,45.

Para o período que vai de outubro de 1998 a outubro de 1999, decidimos não
arbitrar, tendo em vista a inexistência para o referido período de escrituração
de qualquer receita de serviço da matriz nos documentos contábeis da empresa
e observado que não obtivemos qualquer Nota Fiscal de Serviço para este
período junto aos tomadores.” (Negrito do original, grifos nossos)

A fiscalização, procedeu a apuração da receita tributável, através de

arbitramento, no período de janeiro a setembro de 1998, pois não foram
apresentados todos os documentos necessários solicitados pelo Fisco.

Ora, como ressaltou o relatório de apuração fiscal, “PARA TODOS OS MESES

DO PERÍODO FISCALIZADO EXISTEM NOTAS FISCAIS DE SERVIÇO
EXTRAVIADAS”.

O art. 148 do CTN estabelece que:

“Art. 148 - Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em

consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos
jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processos regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não
mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação,
avaliação contraditória, administrativa ou judicial.”

Como ensina Sacha Calmon Navarro Coêlho:

“O arbitramento é remédio que viabiliza o lançamento, em face da

inexistência de documentos ou da imprestabilidade dos
documentos e dados fornecidos pelo próprio contribuinte ou por
terceiro legalmente obrigado a informar.” (Curso de Direito
Tributário Brasileiro, p.667)
O art. 55 da Lei nº 5.641/89 dispõe que:

“Art. 55 - A base de cálculo do ISSQN será arbitrada pela

autoridade fiscal competente, quando:
I – não puder ser conhecido o valor efetivo do preço do serviço;
II – os registros fiscais ou contábeis, bem como as declarações ou
documentos fiscais exibidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
obrigado, forem insuficientes ou não merecerem fé;
III – o contribuinte ou responsável recusar-se a exibir à
fiscalização os elementos necessários à comprovação do valor dos
serviços prestados;
IV - for constatada a existência de fraude ou sonegação pelo
exame dos livros ou documentos fiscais ou comerciais exibidos
pelo contribuinte, ou por qualquer outro meio direito ou indireto de
verificação.” (Destaques nossos)”

Aliomar Baleeiro, ao comentar o art. 148 do CTN, ensina que:

“Até prova em contrário (e também são provas os indícios e as

presunções veementes), o Fisco aceita a palavra do sujeito
passivo, em sua declaração, ressalvado o controle posterior,
inclusive nos casos do art. 149 do CTN.
Mas, em relação ao valor ou preço de bens, direitos, serviços ou
atos jurídicos, o sujeito passivo pode ser omisso, reticente ou
 mendaz. Do mesmo modo, ao prestar informações, o terceiro, por
displicência, comodismo, conluio, desejo de não desgostar o
contribuinte, etc., às vezes deserta da verdade ou da exatidão.

Nestes casos, a autoridade está autorizada legitimamente a

abandonar os dados da declaração ou de informações,
esclarecimentos ou documentos, sejam do primeiro, sejam do
segundo e arbitrar o valor ou preço, louvando-se em elementos
idôneos de que dispuser, dentro do razoável.
Poderá arbitrar, isto é, estimar, calcular, buscar a verdade dentro
ou fora da omissão, reticência, mentira.” (Direito Tributário
Brasileio, ed. Forense, 10a ed., p. 513) (Destaques nossos)

Portanto, mediante processo regular foi realizado o arbitramento, que atendeu

plenamente os ditames da lei.

Se a Recorrente tivesse apresentado a totalidade dos documentos solicitados,

sua receita teria sido toda apurada. Mesmo após o arbitramento, poderiam ser
cessados os seus efeitos se fosse apresentada a totalidade dos documentos.

Como ressaltado no Relatório Fiscal, são inúmeras as Notas Fiscais extraviadas,

assim, a decisão proferida, pelo ilustre Juiz de Direito Titular da 00ª Vara
Municipal, Dr. Judimar Martins Biber Sampaio, no processo nº 000000, bem se
adequa ao caso em exame:

“(...) O regime de arbitramento no caso foi baseado no fato da empresa

receber a receita tributária relativamente aos serviços médicos, diretamente do
contribuinte de fato, não as destacando para fins de receitas tributárias e não
demonstrando que os valores não teriam sido apropriados pela própria
sociedade.

Nestas condições o fisco apenas observou o valor originário da prestação

comprovada nos autos, arbitrando o valor com base nas próprias informações
que lhe seriam disponíveis, acrescentando, no montante das notas fiscais, o
valor que ordinariamente seriam destinados a tais valore, após minuciosa
explicação existente no relatório de fiscalização constante do processo
administrativo e tributário.

Ora, foi o próprio contribuinte que deixou de fornecer os meios indispensáveis

para que a Fazenda obtivesse todos os dados indispensáveis à formação da
receita tributária, não esclarecendo as divergências existentes em sua própria
contabilidade e não fornecendo o meio documental indispensável à verificação
de todas as situações conflitantes, não realizando, também, no curso do
processo, qualquer demonstração de que não tenha se apropriado das receitas
destacadas a título de honorários médicos, que deveriam compor
necessariamente o livro de registro de serviços prestados.

O próprio relatório fiscal nos dá dimensão de que não seria possível a

identificação das notas fiscais de prestação de serviços em face dos registros
contábeis existentes na empresa, bem como da divergência entre os registros e
os livros, portanto como seria possível realizar o lançamento sem a
demonstração efetiva de que não houve a apropriação da receita que estava
lançada de modo imperceptível na contabilidade em comparação com as notas
fiscais e o livro onde se apontavam os serviços prestados, se não através do
próprio arbitramento.”

Portanto, se houve arbitramento do valor do serviço prestado foi porque não foi
apresentada toda a documentação necessária para a apuração, face a
constatação de extravio de muitas Notas Fiscais de Serviço, conforme
declaração da própria Apelante.
Assim, a apuração do crédito tributário foi legítima, utilizando critério lógico e
razoável, em conformidade com o inciso I do artigo 55 da lei nº 5.641/89 e
artigo 148 do Código Tributário Nacional.E,

“Ao conhecer do recurso especial, o STJ aplica o direito à espécie,

examinando e decidindo as questões versadas no acórdão,
podendo adotar fundamento diverso do que foi utilizado no
tribunal estadual, sendo-lhe vedado, tão-somente,o reexame das
circunstâncias fáticas da causa, soberanamente apreciadas nas
instâncias ordinárias” (RSTJ 157/267)

(...)

“Recurso especial. Impossibilidade de considerar elementos de

fato diversos daqueles em que se assentou o acórdão recorrido.
Destina-se o recurso a velar pela exata aplicação do direito aos
fatos que as instâncias ordinárias soberanamente examinaram”
(STJ-3ª Turma, Ag 3.742-RJ-AgRg, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.
4.9.90, negaram provimento, v.u., DJU 9.10.90, p. 10.89)

(...)

“Recurso especial. Inadmissibilidade, se envolve matéria de fato de

que não cuidou o acórdão. A base empírica para o julgamento do
especial é a fornecida pelas instâncias ordinárias” (STJ-3ª Turma,
Resp 8.284-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 13.8.91, não
conheceram, v.u., DJU 2.9.91, p. 11.811).

Deste modo, a instância ordinária bem analisou a questão, com base nas
provas constantes dos autos, e em perfeita obediência aos comandos legais em
vigor.
DOS PEDIDOS

Face ao exposto, requer o agravado, seja negado provimento ao presente

Agravo de instrumento

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº