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Em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO, Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, Inscrito
no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) sob nº 27.080.530/0001-43; PROCURADORIA
GERAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO; Vitória/ES, telefone para contato: (27) 3636-5050
e 3636-5051; Fax: (27) 3636-5056, Av. Nossa Senhora da Penha, nº 1.590, Ed. Petrovix, Bairro
Barro Vermelho – Vitória/ES pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
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I – DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
O autor pleiteia os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, assegurado pelos Arts. 98 e 99 §3º
NCPC e da Lei n.º 1060/50, tendo em vista não poder arcar com as despesas processuais. Para
tanto, faz juntada do documento necessário - declaração de pobreza.
II – RESUMO DA LIDE:
A presenta ação tem como objeto a declaração de nulidade do contrato administrativo de
designação temporária, firmados entre o autor e o réu e consequentemente a condenação
daquele ao pagamento do FGTS devido no período que entremeia o primeiro e o último dia de
trabalho nessa modalidade.
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PENITENCIÁRIO DT-SP
Caso a autora tivesse recebido por depósitos em sua conta teria o valor resultante da aplicação
da alíquota FGTS, própria dos recolhimentos mensais e rescisórios, correspondente a 8% em
virtude do seu salário atualizado monetariamente de acordo com o IPCA-E o valor de R$
18.073,28 (dezoito mil e setenta e três reais e vinte e oito centavos). Tabela de índices de
anexo.
IV – DO DIREITO
Sabe-se que pela Constituição Federal, estados e municípios podem contratar funcionários sem
seleção desde que seja em caráter emergencial e período determinado, conforme artigo 37, Lx,
da Constituição Federal e Do artigo 2 da Lei 8.745/93. Se não vejamos:
Ocorre que no caso dos autos a contratação, que a princípio reveste-se da necessária
temporariedade, é utilizada para o exercício de atividades de caráter permanente da
administração, como de certo é a atividade da Autora, qual seja o de inspetora(agente)
penitenciário.
Utiliza-se a Administração pública de falaciosa desculpa de uma situação emergencial, sem que
tenha sido realizado concurso público para preenchimento do cargo.
Assim, diante dos fatos, o requerido viola o disposto no art.37, incisos ll e lX da Constituição
Federal, uma vez que a contratação fora feita de forma irregular, e, portanto, deve ser declarada
nula, e assim sendo possui o autor, assim como todo o trabalhador contratado temporariamente a
receber verbas relacionadas ao FGTS.
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Vale dizer que são nulas as contratações utilizadas, na medida em que foi ultrapassado o limite
temporal estabelecido em lei. Frisa-se que este limite busca impedir o desvirtuamento desta
contratação, que deve vigorar apenas por um período temporário em razão do interesse público.
Isto posto sendo nulos os contratos firmados, é fato incontroverso que a autora exerceu suas
atividades de inspetora em benefício do ente público. Em razão disso, torna-se imperioso que a
justiça reconheça o direito desta em receber aos FGTS dos últimos 05(cinco) anos, com juros e
correção monetária conforme preceitua a lei 8.036/90
O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art.
7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos
moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente
quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min.
DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012).
O STJ, inclusive, em decisão recente determinou que tal verba é devida ainda que se trate de
servidor temporário. Vejamos:
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concurso público.
2. O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no
art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos
moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente
quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min.
DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012).
3. O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de
que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação
de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público,
equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o
direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao
FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe
3.8.2009).
4. Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta
vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas
hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando
mantido o direito ao salário (art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP
2.164-41/2001). Agravo regimental improvido.( STJ -AgRg no REsp: 1434719
MG 2014/00227296-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de
julgamento: 24/05/2014, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe
02/05/2014)
CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
COMUM. VERBAS TRABALHISTAS. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO
PÚBLICO. FGTS. 1. Contratação sem realização de concurso. Contrato
nulo. 2. O STF consolidou entendimento de que é devido o pagamento de
FGTS mesmo nos casos de contratos declarados nulos. 3. Alegação de
verbas devidas. Ausência de contestação pela parte apelada. 4. Caberia ao
Estado do Piauí contestar individualmente cada uma das alegações do autor.
Verbas devidas 5. Pedido de Justiça Gratuita. Pedido deferido. 5. Apelo
provido. (TJ- PI - AC: 000360852201181800031 PI 201200010015662,
Relator: Des. José Ribamar Oliveira, Data de julgamento: 26/05/2015, 2
câmara especializada cível, data da publicação: 24/;06/2015).
Por todo o exposto e por estar devidamente pacificado na jurisprudência, o direito a receber os
valores correspondentes ao FGTS, uma vez que a forma de contratação é nula não havendo
temporariedade e sim permanência, reque a autora que seja o Requerido condenado a efetuar os
depósitos a título de FGTS dos últimos 05(cinco) anos, na conta vinculada da autora, realizando
para tanto sua abertura, bem como seja deferido a mesma a proceder com levantamento da
quantia, com juros e correção monetária.
Por depósito, entende-se o valor resultante da aplicação da alíquota FGTS, própria dos
recolhimentos mensais e rescisórios, sobre a remuneração paga ou devida ao trabalhador,
correspondente a 8% em virtude do disposto no Art. 15 da Lei nº 8.036/90.
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A Autora esteve trabalhando como inspetora(agente) penitenmciária, em atividade essencial a
administração. De forma permanente alheia aos parâmetros precários de limitação temporal deste
tipo de contratação (ocupando vagas existentes), sendo certo os intervalos entre um ano e outro
se referem aos períodos de renovações de contrato, sendo patente, pois, a nulidade dos
contratos administrativos firmados, por desvio de finalidade.
Nota-se que o ônus da prova da regularidade dos contratos temporários firmados pelo autor recai
sobre o réu, já que a própria CF/88 e a lei estadual citado dispõe que a contratação temporária
deve ter motivação expressa do administrador, sendo o ato tipicamente vinculado às hipóteses
previstas em lei.
Por essa razão, impõe-se a declaração de nulidade do contrato firmado, eis que não se
caracteriza o excepcional interesse público a justificar tais contratações. Importante registrar que
cabe ao réu o ônus de comprovar que a contratação sucessiva da autora se deu em
conformidade com a norma constitucional e a norma estadual, em razão do princípio da aptidão
de produção de provas.
Nesta esteira, deve o Estado Réu cumprir com suas obrigações perante os contratados no que
diz respeito ao recolhimento do FGTS, na forma do artigo 9 da MP n 2164-41 de 24 agosto de
2001.
O Colendo TST, quando a matéria ainda se encontrava na seara de competência daquela Douta
Justiça Especializada do Trabalho, já havia pacificado seu entendimento ao em ditar o então
Enunciado 363:
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“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em
concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe
conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao
número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos
valores referentes aos depósitos do FGTS”
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QUARTA CÂMARA do Tribunal de Justiça do Espirito Santo, à
unanimidade,da provimento parcial ao recurso. Vitória (ES), 12 de dezembro
de 2011.
A regra constitucional de acessibilidade a cargos públicos mediante concurso público foi violada
no caso em exame, pois o contrato temporário, com notória característica de permanência na
função, firmado pelo Estado, não se enquadram nas hipóteses legais excepcionais previstas na
Lei Federal nº 8.745/93. Confira-se a jurisprudência explicativa sobre o tema:
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- INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO - QUESTÃO DE
ORDEM NAS ADINS 4357 E 4425. RECURSO DESPROVIDO -
SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. No Julgamento da repercussão
geral no recurso extraordinário com agravo nº 709.2012/DF, O STF declarou
a inconstitucionalidade do do art. 23, § 5º da lei nº 8.036/90, e do art. 55 do
decreto nº 99.684/1990, com efeitos ex nunc ( prospectivos), na parte em que
ressalvam o privilégio do FGTS à prescrição trintenária. A modulação de
efeitos definiu que para os casos cuja prescrição não tenha sido iniciada até
a data do julgamento 13?11?2014, o prazo é de cinco anos. E, para as
hipóteses em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que
ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da
data do julgamento. Declarada a nulidade da contratação temporária despida
de interesse público, por ausência de previa aprovação em concurso público,
deve-se assegurar ao trabalhador contratado o direito aos depósitos do
FGTS. Efeito do julgamento das questões de ordem nas adin’s 4357 e4425,
que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade por
arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-
f, da Lei nº 9.494/97, aplica-se índice oficial da caderneta de poupança ( tr)
de 30/09/2009 até 25/03/2015, após ipca-e.(TJMT; APL-RN 76164/2014;
Paranatinga; Relª Desª. Maria Aparecida Ribeiro; Julg. 21/07/2015; DJMT
27/07/2015; Pág. 53)”.
APELAÇÃO CÍVEL. NO CASO EM EXAME VERIFICA-SE QUE, NÃO
OBSTANTE O ESTADO, INICIALMENTE TER CONTRATADO A AUTORA,
VALENDO-SE DOS REQUISITOS DA NECESSIDADE TEMPORÁRIA E
EXCEPCIONAL INTERESSE, A ALUDIDA MODALIDADE DE
CONTRATAÇÃO DESLEGITIMOU-SE EM RAZÃO DAS SUCESSIVAS E
POSTERIORES RECONTRATAÇÕES. A PRORROGAÇÃO DO REFERIDO
CONTRATO, NA HIPÓTESE, OCORRE, A TODA EVIDÊNCIA, SEM
OBSERVÂNCIA DOS DISPOSITIVOS CONTIDOS NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, NOTADAMENTE PORQUE A PERMANÊNCIA DA
CONTRATADA, INVESTIDA NO CARGO SEM CONCORUSO, PERDEU O
CARÁTER TEMPORÁRIO PREVISTO EM LEI, TORNANDO NULA A
MENCIONADA CONTRATAÇÃO. O STF CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO
DE QUE SÃO DEVIDOS OS DEPÓSITOS DE FGTS AOS
TRABALHADORES QUE TIVERAM O CONTRATO DE TRABALHO COM A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DECLARADO NULO EM FUNÇÃO DE
INOBSERVÂNCIA DA REGRA CONSTITUCIONAL QUE ESTABELECE
PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. O PRINCÍPIO
SEGUNDO O QUAL O QUE É NULO NENHUM EFEITO PRODUZ NÃO
PODE SER APLICADO AO CONTRATO DE TRABALHO PORQUE
IMPOSSIVEL ACEITÁ-LO EM FACE DA NATUREZA DA PRESTAÇÃO
DEVIDA PELO EMPREGADO. CONSISTINDO EM FORÇA TRABALHO,
QUE IMPLICA EM DISPÊNDIO DE ENERGIA FÍSICA E INTELECTUAL E É
POR ISSO MESMO, INSUSCETÍVEL DE RESTITUIÇÃO, NA VERDADE
ESSA RETROATIVIDADE DE NULIDADE ALEGADA, SÓ TERIA
CABIMENTO SE O EMPREGADOR PUDESSE DEVOLVER AO
EMPREGADO Á ENERGIA QUE ESTE GASTOU NO TRABALHO, COMO
ISSO É IMPOSSIVEL POUCO IMPORTA QUE A PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO TENHA POR FUNDAMENTO UMA CONVENÇÃO NULA.
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CONFIRMO A SENTENÇA NESSE PONTO DIANTE DO
POSICIONAMENTO SOBRE O TEMA JÁ SENDIMENTADO NO STF, NO
INTUITO DE EVITAR OUTROS RECURSOS, GARANTINDO A
EFETIVIDADE E A CELERIDADE PROCESSUAL. EM SENDO
RECONHECIDO O PERÍODO LABORAL DE 01/10/1996 A 01/08/2009, NA
FUNÇÃO DE PROFESSORA, DECLINADO PELA AUTORA/ APELANTE NA
INICIAL E TORNADO NULO PELA DECISÃO DE 1ª GRAU POR
INFRINGENCIA AO ART. 37, II, DA CF, NÃO HÁ COMO NÃO SE ACOLHER
A PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA AO FGTS DEVIDO, POR SE TRATAR DE
UMA PARCELA AUTÔNOMA, DE NATUREZA SOCIAL. O TST JÁ
RECONHECIA NA SÚMULA Nº 95 A NATUREZA SOCIAL DA
CONTRIBUIÇÃO. A LEI Nº 8.036/90 ENCAMPOU-A NO $5º DO ART. 23, O
STF, INTERPRETANDO O REFERIDO DISPOSITIVO, DECLAROU A
NATUREZA SOCIAL DOS RECOLHIMENTOS, AO DECIDIR QUE A
PRESCRIÇÃO DOS DEPÓSITOS É DE TRINTA ANOS, NO MESMO
SENTIDO É A SÚMULA Nº 210 DO STJ, NA SÚMULA Nº 362, O TST
REAFIRMA A TESE DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA, SENDO DE DOIS
ANOS O PRAZO PARA RECLAMAR A PARTIR DA EXTINÇÃO DO
CONTRATO DE TRABALHO. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO
PELA AUTORA/APELANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO COMO TRINTENÁRIA E A
INCIDÊNCIA DO FGTS SOBRE A RENUMERAÇÃO DO PERÍODO DO
CONTRATO NULO, COM FULCRO NO ARTIGO 15, DA LEI Nº 8.036/90
BEM COMO, NEGO PROVIMENTO A APELAÇÃO INTERPOSTA PELO
ESTADO DO PARÁ ? SECRETÁRIA EXECUTIVA DE EDUCAÇÃO PORQUE
EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO QUE REFE A MATÉRIA, Á
UNÂNIMIDADE( TJPA; APL 002629-70.2013.8.14.0051; Ac. 144280;
Santarém; QUARTA CÂMARA Cível Isolada; Relª Desª Elena Farag; Julg.
09/03/2015;DJPA 26/03/2015; Pág. 177)”. Exclusividade Magister:
Repositório autorizado On0line do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do
TST nº 35/2009. ( originais sem grifos).
ADMINISTRATIVO- SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO POR AUSÊNCIA DE
CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DO FGTS. 1.
Tribunal de origem decidiu que o fato de o contrato temporário ser declarado
nulo e não induz ao pagamento do FGTS. Tal entendimento destoa de
Jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a declaração de nulidade do
contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a
necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art.
37, ll da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o
trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta
vinculada do FGTS. 2. Recurso Especial provido. (REsp 1335115/MG Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 06/09/2012,
DJe 24/09/2012).
Dessa forma, reque seja declarada a nulidade dos contratos temporários firmados entre a Autora
e Réu, bem como a unicidade de toda relação de trabalho desde o início do 1º contrato, e, tendo
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em vista o óbice constitucional ao reconhecimento do vínculo empregatício ante a ausência de
submissão da autora ao regular concurso público de provas e títulos, requer seja condenado o
Réu a preceder aos depósitos que deveriam ter sido efetuados, mês a mês, na conta vinculada
da Autora ou a indenizá-lo no montante equivalente, e, como vier a ser apurado em liquidação de
sentença.
2. Requer que seja declarada a nulidade do contrato temporário firmado entre a Autora e o
Requerido, bem como a unicidade de toda relação de trabalho do início do 1º contrato, até
o efetivo desligamento;
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Atribui-se a causa o R$ 18.073,28 (dezoito mil e setenta e três reais e vinte e oito centavos), para
fins de alçada.
Nestes Termos,
Pede deferimento.
________________________________________
Valdino Mendes da Silva Júnior
OAB/ES 27.135
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