Limites do Planejamento Tributário: Evasão e Elisão

Discente: Márcio Cândido de Mendonça

Puc Campinas – Especialização em Direito Tributário – Ano 2013

Direito Tributário II – 2º Semestre

Docente: Professor José Antônio Minatel

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Limites do Planejamento Tributário: Evasão e Elisão

Referência: MOREIRA, André Mendes. Elisão e Evasão Fiscal – limites ao

planejamento tributário. Revista da Associação Brasileira de Direito Tributário, Belo
Horizonte, Vol.21, mar-abr. 2003, pp 11-17

Inicia o autor trazendo conceitos a cerca de Elisão e Evasão e posições doutrinárias,

remetendo-nos a posição de Heleno Tôrres1 que nos traz em substituição ao termo
elisão o termo elusão para se referir a um procedimento ilícito, afirmando que não
poderia usar o termo elisão para configurar uma postura licita do contribuinte.

Continua o autor esclarecendo que a doutrina majoritária entende que elisão fiscal
traz ao contribuinte uma economia lícita, ao passo que a evasão seria uma
sonegação, um ilícito tributário, uma simulação. Destacando ainda a questão da
simulação ser absoluta ou relativa.

Para a diferenciação a doutrina se utiliza de dois critérios para a diferenciação dos

institutos, sendo o critério cronológico e licitude dos meios utilizados. No primeiro
assevera que a elisão sempre ocorrerá antes do fato gerador, enquanto que a
evasão ocorrerá após a realização do fato gerador ou ainda concomitantemente.

Este conceito, relata o autor, foi trazido por Rubens Gomes de Souza que afirma ser
o único critério seguro para distinguir a fraude da elisão2.

Pagar tributo é uma obrigação “ex lege”, surgindo o crédito com o fato gerador,
desta forma, se evitar o fato gerador, não haverá exação a ser paga, não podendo o
sujeito ativo cobrar o contribuinte. Conclui-se que para ocorrer um ato lícito elisivo
deve “... sempre proceder à ocorrência da hipótese de incidência in concreto”3.

1
TÔRRES, Heleno apud MOREIRA, André Mendes. Elisão e Evasão Fiscal – limites ao planejamento tributário.
Revista da Associação Brasileira de Direito Tributário, Belo Horizonte, Vol.21, mar-abr. 2003. p. 1.
2
SOUZA, Rubens Gomes apud MOREIRA, André Mendes. Op. cit. p. 2.
3
Ibidem
 3

Esclarece a respeito da não literalidade do preceder a ocorrência em relação à

elisão, podendo a evasão também ocorrer antes da hipótese de incidência. Cita
como exemplo a emissão de notas com incorreções ou adulteradas com posterior
saída de mercadoria.

Por conta desta questão cronológica entende a doutrina a necessidade de outro

critério, a licitude dos meios utilizados e afirma ainda o autor ser o meio utilizado “...
para a correta caracterização da elisão ou evasão fiscal...” 4.

Para o critério da licitude dos meios utilizados devemos analisar os atos praticados
pelo contribuinte em conjunto com o critério temporal. Será o uso em conjunto que
se poderá distinguir entre elisão e a evasão. Reforça o autor que na elisão fiscal são
sempre utilizados meios lícitos enquanto na evasão meios ilícitos como a
sonegação, simulação e fraude.

O autor nos remete ao Professor Sacha Calmon para estabelecer os critérios a

serem utilizados para a diferenciação elisão e evasão. Vejamos:

“Tanto na evasão comissiva ilícita como na evasão fiscal existe

uma ação do contribuinte, intencional, com objetivo de não
pagar ou pagar o tributo a menor. As diferencia: (a) a natureza
dos meios empregados. Na evasão ilícita os meios são sempre
ilícitos. (haverá fraude ou simulação de fato, documento ou ato
jurídico. Quanto mais de um agente participar dar-se-á o
conluio). Na elisão os meios são sempre lícitos porque não
vedados pelo legislador; (b) também , o momento da utilização
desses meios. Na evasão ilícita a distorção da realidade ocorre
no momento em que ocorre o fato jurígeno-tributário (fato
gerador) ou após a sua ocorrência. Na elisão, a utilização dos
meios ocorre antes da realização do fato-jurígeno-tributário, ou
como aventa Sampaio Dória, antes que se exteriorize a hipótese
de incidência tributária, pois, opcionalmente, o negócio
revestirá a forma jurídica alternativa não descrita na lei como

4
MOREIRA, André Mendes. Op. cit. p. 3.
 4

pressuposto de incidência ou pelo menos revestirá a forma

menos onerosa.”5

A evasão fiscal evidência o autor, é caracterizada pelas práticas de sonegação –

ocultação de rendimentos, fraude – adulteração de documentos e simulação –
ocorrendo a absoluta fingindo não existência ou a relativa simula um negócio mas
executa outro.

Reforçando o entendimento de simulação autor nos traz o conceito Misabel Derzi:

“A simulação absoluta exprime ato jurídico inexistente, ilusório,

fictício, ou que não corresponde à realidade, total ou
parcialmente, mas a uma declaração de vontade falsa. É o caso
de um contribuinte que abate despesas inexistentes, relativas a
dívidas fictícias. Ela se diz relativa, se atrás do negócio simulado
existe outro dissimulado. (...) Para a doutrina tradicional ,
ocorrem dois negócios: um real , encoberto , dissimulado,
destinado a valer entre as partes; e um outro, ostensivo,
aparente, simulado, destinado a operar perante terceiros.” 6

Exemplo sobre a dissimulação “... seria a compra e venda de um imóvel ocultada

7
pela celebração de um contrato de sociedade.” Aqui não haveria a tributação do
ITBI por expressa imunidade prevista em nossa Carta Magna.

Por outro lado a elisão fiscal, sendo licita, se observa em várias formas e pode ser
utilizada tanto pelas pessoas jurídicas como pessoas físicas. Temos a elisão fiscal
induzida pela lei, onde a própria norma estabelece beneficies para redução tributária
do contribuinte (v.g., Zona Franca de Manaus); a elisão típica, por lacuna na
legislação tributária que parte da doutrina e o próprio fisco resistem e explica o autor
“... a existência de lacuna nesta última possibilita ao contribuinte utilizar-se de

5
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro apud MOREIRA, André Mendes. Op. cit. p. 4
6
DERZI, Misabel Abreu Machado apud MOREIRA, André Mendes. Op. cit. p. 5
7
ibidem
 5

eventuais “falhas legislativas” para obter economia de tributos. Em regra, o faz

mediante a prática dos denominados negócios jurídicos indiretos...”8.

Passa o autor a discorrer sobre os conceitos de planejamento tributário, trazendo o

conceito de Heleno Tôrres, senão vejamos:

“Com a expressão planejamento tributário deve-se designar (...)

a técnica de organização preventiva de negócios, visando a uma
legítima economia de tributos”.9

Esclarece-nos que o fisco não poderá usar contra o Contribuinte do planejamento

tributária para analise na aplicação de sanção. Em outras palavras nada se
concretizou. O Fisco sempre travou guerra contra o planejamento tributário, não
poderia ser diferente, pois tal instituto reduz a carga tributária das empresas e a
arrecadação.

Bibliografia

MOREIRA, André Mendes. Elisão e Evasão Fiscal – limites ao planejamento

tributário. Revista da Associação Brasileira de Direito Tributário, Belo Horizonte,
Vol.21, mar-abr. 2003, pp 11-17

8
MOREIRA, André Mendes. Op. cit. p. 7
9
TÔRRES, Heleno apud MOREIRA, André Mendes. Op. cit. p. 9
 6

Questão: Pode o Fisco tornar sem efeito negócios jurídicos? Incorporação às

avessas é evasão ou elisão?

Sim tendo respaldo em lei o Fisco, conforme artigo 166, VI do Código Civil Brasileiro
que prevê: “É nulo o negócio jurídico quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa.”
Pela análise efetuada sobre evasão, se o contribuinte utilizou de simulação,
cometendo um ilícito tributário com a evasão fiscal, pode o Fisco, considerar sem
efeito o negócio e tributar. Por exemplo, é um contrato de transferência de bens no
final do ano de bens com seu cancelamento no inicio do ano seguinte, apenas para
evitar o pagamento de tributos. Podemos analisar este caso no Recurso Voluntário
de numero 114.164.

“IRPJ - TRANSFERÊNCIA DE ESTOQUE DE IMÓVEIS NO

INTUITO EXCLUSIVO DE EVITAR A CORREÇÃO MONETÁRIA
DE BALANÇO - EVASÃO TRIBUTÁRIA COM ABUSO DE
DIREITO - É abusiva, e não produz efeitos perante o Fisco, a
formalização de contrato particular, em 28 de dezembro, para
transferência do estoque de imóveis à empresa ligada, com
seguinte, com o intuito exclusivo de afastar a correção
monetária das demonstrações financeiras que incide sobre os
custos dos imóveis do Ativo Circulante.(Recurso Voluntário nº
114.164, 8ª Câmara do 1º CC)”

A incorporação às avessas entendo ser uma elisão fiscal. Para fundamentar a

posição cito o caso banco espanhol Santander ao adquirir o Banco Banespa.
Inclusive pelo processo de planejamento tributário no qual o Banespa incorporou o
Santander Holding, utilizando de prejuízos fiscais para a redução tributária. Caso
apresentado no X Congresso do APET.

“CARF

1101-000.824 Acórdão
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Número do Processo: 16327.001397/2009-51

Data de Publicação: 10/09/2013

Contribuinte: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

Relator(a): EDELI PEREIRA BESSA

Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido -

CSLL Ano-calendário: 2007 GLOSA DE COMPENSAÇÃO DE
BASES NEGATIVAS. BASE NEGATIVA ORIGINÁRIA
DESCONSTITUÍDA EM RAZÃO DO LANÇAMENTO.
INSUFICIÊNCIA DE BASE NEGATIVA PARA COMPENSAÇÃO
FUTURA. Deve ser cancelada a exigência se a autoridade
lançadora não demonstra o motivo da insuficiência das bases
negativas utilizadas em compensação no período autua

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, na sessão de 08 de agosto
de 2012, relativamente ao item 9 do relatório, por unanimidade
de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, votando
pelas conclusões o Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida
Guerreiro; e na sessão de 06 de novembro de 2012 em: 1)
relativamente ao item 5 do relatório, por unanimidade

1301-001.249 Acórdão

Número do Processo: 16327.000698/2009-67

Data de Publicação: 30/07/2013

Contribuinte: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

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Relator(a): PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS

Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica -

IRPJ Ano-calendário: 2009 COMPENSAÇÃO. IRRF. JUROS
SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. No caso de pessoa jurídica
tributada com base no lucro real, o imposto retido na fonte a
título de juros sobre o capital próprio será considerado
antecipação do devido na declaração de rendimentos, ou poderá
ser compensado com o retido por ocasião do pagamento ou
crédito.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Membros deste colegiado, por unanimidade de
votos, em NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos
do relatório e voto proferidos pelo relator. (assinado digitalmente)
Plínio Rodrigues Lima - Presidente. (assinado digitalmente)
Paulo Jakson da Silva Lucas - Relator. Participaram da sessão
de julgamento os conselheiros: Plínio Rod”