ANGELO PATRCIO STACCHINI

GIORGIO DEL VECCHIO E O DIREITO NATURAL

MESTRADO EM DIREITO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA SO PAULO 2006

ANGELO PATRCIO STACCHINI

GIORGIO DEL VECCHIO E O DIREITO NATURAL

Dissertao apresentada Banca Examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Mestre em Filosofia do Direito, sob a orientao do Professor Doutor Jacy de Souza Mendona

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA SO PAULO 2006

Banca Examinadora

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DEDICATRIA
Ao meu amigo JAQUES
DE

CAMARGO PENTEADO, promotor de justia,

advogado, professor, homem do Direito e da Justia, que sempre me incentivou ao estudo e produo intelectual, norteou toda a minha vida e no poderia ser esquecido neste importante momento.

AGRADECIMENTOS
Ao Professor JACY
DE

SOUZA MENDONA, orientador seguro e firme e forte que

constante para a realizao deste trabalho: luz

ilumina o caminho de todos os que tm a ventura de serem seus alunos. *** Agradeo tambm ao amigo ALEXIS AUGUSTO COUTO
DE

BRITO,

companheiro dos bancos acadmicos, dos sebos e das livrarias virtuais, exemplo de amor ao estudo e ao saber, cujo cotidiano incentivo em muito contribuiu para tornar realidade o presente trabalho.

RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade o estudo do pensamento do filsofo do Direito italiano Giorgio Del Vecchio (1878-1970) sobre o Direito Natural. Na dissertao busca-se verificar se Del Vecchio realmente defende a existncia do Direito Natural e, positiva a resposta, so tambm analisadas as caractersticas de seu jusnaturalismo. Antes de se atingir o cerne do trabalho, so apresentados um perfil histrico-biogrfico de Del Vecchio e uma anlise das caractersticas gerais de seu pensamento filosfico-jurdico e dos principais pontos deste. Sendo certa a influncia de Emmanuel Kant sobre Del Vecchio, so apresentadas as principais caractersticas da Teoria do Conhecimento kantiana. Partindo-se da premissa de que o posicionamento gnosiolgico do jurista influi no seu modo de conceber e de explicar a realidade jurdica, feita uma breve anlise da Gnosiologia, com a exposio das principais correntes gnosiolgicas e de sua repercusso na Filosofia e na Cincia do Direito. Vencida essa etapa, consta tambm da dissertao um panorama do pensamento jusnaturalista ao longo da histria, e uma apresentao da definio e das caractersticas do Direito Natural. Por fim, realiza-se uma comparao do pensamento jusnaturalista de Del Vecchio com as caractersticas do Direito Natural traadas ao longo do trabalho. Em sntese conclusiva, afirma-se que Giorgio Del Vecchio aceita o Direito Natural, mas sem se libertar das influncias kantianas, de vis racionalista, que se evidenciam principalmente nos aspectos lgicos e gnosiolgicos da obra de Del Vecchio, e na terminologia por ele utilizada.

ABSTRACT The present work has the objective of studying the Italian Law philosopher Giorgio Del Vecchios (1878-1970) thought about the Natural Law. The discourse is to verify if Del Vecchio actually defends the existence of Natural Law and, positive the answer, the analysis of jusnaturalism characteristics. Before reaching the work core, a historical-biographical profile of Del Vecchio is introduced, along with an analysis of the general characteristics of his philosophical-juridical thoughts, and their main points. Being certain the influence of Emmanuel Kant over Del Vecchio, the main features of the Kantian Knowledge Theory are presented. From the premise that the jurists gnosiological position influences his way to conceive and explain the juridical reality, a brief gnosiology analysis is carried out, exposing the main gnosiological chains and the effect on the Philosophy of Law and Jurisprudence. Being this stage overcome, the discourse also contains an overview of the jusnaturalist thought throughout the history, and a presentation of the Natural Laws definition and characteristics. At last, a comparison of Del Vecchios jusnaturalistic thought and the Natural Law characteristics written on the work is made. In conclusive synthesis, it is stated that Giorgio Del Vecchio accepts the Natural Law, but he does not discharge the Kantian influences of rationalistic bias, which are mainly enlightened in the logical and gnosiological aspects of Del Vecchios work and in the terminology used by him.

EPGRAFE
Nessuna legge ab hominibus inventa pu abolire quella insita nella nostra natura Nessun arbitrio pu spegnere la voce che emana dalla natura, nessuna tirania pu sopraffare lo spirito in ci che esso ha di assoluto e di eternamente valido
Giorgio Del Vecchio IL
DIRITTO NATURALE

e MUTABILIT ED ETERNIT DEL DIRITTO

X
Come esistono nella mente umana verit logiche elementari, che niuno ha mai potuto negare, cos vi hanno anche dettami della pura ragione su la giustizia e il diritto
Giorgio Del Vecchio LO
STATO DELINQUENTE

***

Uma lei humana positiva tem natureza de lei quando deriva da lei natural. E se em qualquer coisa contrria lei natural, no mais lei, mas corrupo da lei
S. Toms de Aquino SUMA TEOLGICA X

Listituto della schiavit giuridico, avendo tutti i carateri formali del diritto, in quanto rappresenta una specie di propriet () Daltra parte, anche il diritto ingiusto diritto, e deve essere studiato e compreso nella sua specie logica, da che ha il carattere formale della giuridicit
Giorgio Del Vecchio LEZIONI DI FILOSOFIA DEL DIRITTO

SUMRIO
INTRODUO ...................................................................................... 1 CAPTULO 1. GIORGIO DEL VECCHIO: PERFIL BIOGRFICO................ 4 1.1 1.2 1.3 1.4 DADOS BIOGRFICOS ........................................................................4 A ADESO AO FASCISMO ....................................................................6 OS AFASTAMENTOS DA CTEDRA ......................................................... 14 A CONVERSO AO CATOLICISMO ......................................................... 18

CAPTULO 2. O PENSAMENTO DE GIORGIO DEL VECCHIO ................. 21 2.1 VISO GERAL................................................................................ 21 2.2 AS CORRENTES DE PENSAMENTO DOMINANTES POCA DE DEL VECCHIO ......... 28 2.3 AS PRINCIPAIS OBRAS DE DEL VECCHIO ................................................ 34 2.4 OS PONTOS CENTRAIS DO PENSAMENTO DE DEL VECCHIO ........................... 38 2.4.1 A influncia de Kant .............................................................. 38 2.4.2 A Filosofia do Direito ............................................................. 45 2.4.3 O conceito do Direito ............................................................. 48 2.4.4 Direito e Moral...................................................................... 54 2.4.5 A Justia.............................................................................. 57 2.4.6 A concepo da pessoa humana .......................................... 62 2.4.7 O Estado ............................................................................. 67 CAPTULO 3. A GNOSIOLOGIA E O DIREITO ...................................... 72 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 CONSIDERAES GERAIS .................................................................. 72 A GNOSIOLOGIA ............................................................................ 73 A POSSIBILIDADE DO CONHECIMENTO HUMANO ........................................ 75 A ORIGEM DO CONHECIMENTO HUMANO ................................................. 79 A GNOSIOLOGIA JURDICA ................................................................ 83

CAPTULO 4. O DIREITO NATURAL .................................................... 86 4.1 CONSIDERAES GERAIS .................................................................. 86 4.2 O DIREITO NATURAL CLSSICO: DEFINIO E CARACTERSTICAS ................... 88 4.2.1 Mrio Bigotte Choro ........................................................... 91 4.2.2 Jos Pedro Galvo de Sousa ............................................... 100 4.2.3 Alexandre Correia ............................................................. 105 4.2.4 Victor Cathrein ................................................................. 109 4.2.5 Bernardino Montejano ....................................................... 110 4.2.6 Heinrich Rommen ............................................................. 112 4.2.7 Enrique Luo Pea ............................................................ 113 4.2.8 Johannes Messner............................................................. 114 4.2.9 Reginaldo Pizzorni ............................................................. 116 4.2.10 Michel Villey ..................................................................... 118 4.2.11 Juan Vallet de Goytisolo ..................................................... 122 4.2.12 Javier Hervada.................................................................. 123 4.2.13 Jacy de Souza Mendona.................................................... 126 4.3 A LEI NATURAL ............................................................................ 128 4.4 UMA RUPTURA: O DIREITO NATURAL RACIONALISTA-INDIVIDUALISTA DO SCULO XVII.......................................................................... 130 4.5 PREVALNCIA DO DIREITO NATURAL CLSSICO SOBRE O DIREITO NATURAL RACIONALISTA. SNTESE DO DIREITO NATURAL CLSSICO ......................... 135

CAPTULO 5. DEL VECCHIO E O DIREITO NATURAL ........................ 140 5.1 CONSIDERAES GERAIS ................................................................ 140 5.2 ESCRITOS DE DEL VECCHIO SOBRE O DIREITO NATURAL ........................... 141 5.2.1 Artigos especficos sobre o Direito Natural .............................. 142 5.2.2 Escritos em que tratado algum aspecto atinente ao Direito Natural .................................................. 143 5.3 A ACEITAO DO DIREITO NATURAL POR DEL VECCHIO ............................ 145 5.3.1 Referncias extradas dos escritos de Del Vecchio..................... 146 5.3.1.1 Aceitao explcita do Direito Natural ................................... 147 5.3.1.2 Aceitao implcita do Direito Natural ................................... 154 a) Afastamento do positivismo jurdico........................................ 154 b) Afirmao da unidade substancial do esprito humano ............... 155 c) Defesa de uma sociedade do gnero humano......................... 157 d) Admisso da existncia no homem de uma razo jurdica natural ......................................................... 158 e) Uso do Direito Natural para preenchimento de lacunas .............. 161 5.3.2 Referncias extradas de estudos crticos................................. 162 5.3.3 Sntese conclusiva ............................................................... 169 5.4 PONTOS DE COINCIDNCIA COM O DIREITO NATURAL CLSSICO .................. 170 5.4.1 Referncias extradas dos escritos de Del Vecchio..................... 170 a) Menes Filosofia perene e adeso aos seus ensinamentos ...... 170 b) Aceitao da classificao das leis feita por S. Toms na Suma Teolgica............................................................... 174 c) Conciliao entre a perenidade da lei natural e sua mutabilidade quando da aplicao .................................... 175 d) Equiparao entre Direito Natural e Justia ......................... 178 e) Valorizao da pessoa humana............................................... 180 f) Aceitao de uma juridicidade natural da pessoa humana ...... 181 5.4.2 Referncias extradas de estudos crticos................................. 185 5.4.3 Sntese conclusiva ............................................................... 204 5.5 PONTOS DE DISSONNCIA COM O DIREITO NATURAL CLSSICO ................... 205 5.5.1 Consideraes gerais........................................................... 205 5.5.2 As marcantes influncias kantianas ....................................... 206 5.5.3 O Direito Natural como mera idia ou ideal, e no como verdadeiro Direito .............................................................. 228 5.5.4 Afirmao da juridicidade do Direito positivo injusto ................ 245 5.5.5 A axiologia formalista .......................................................... 255 5.5.6 Sntese conclusiva............................................................... 259 CONCLUSES .................................................................................. 261 BIBLIOGRAFIA ................................................................................ 265

INTRODUO GIORGIO DEL VECCHIO foi um dos maiores filsofos do Direito do sculo XX. Por outro lado, a existncia de um Direito que transcende as leis positivas o chamado Direito Natural questo que sempre ocupou a reflexo filosfico-jurdica em todas as pocas. Assim, o duplo escopo de estudar o pensamento de DEL VECCHIO, e ao mesmo tempo compreender com mais profundidade o Direito Natural, levou-nos escolha do tema objeto da presente dissertao: o Direito
Natural no pensamento de Giorgio Del Vecchio.

Com a pesquisa e o estudo realizados, buscaremos verificar se DEL VECCHIO realmente abraou um posicionamento jusnaturalista; positiva a resposta, sero analisadas as caractersticas de seu pensamento sobre o Direito Natural. Partindo-se da premissa de que a doutrina de Emmanuel KANT exerceu influncia sobre o pensamento de DEL VECCHIO, ser necessrio verificar-se qual foi o jusnaturalismo por ele efetivamente abraado, com a seguinte indagao: DEL VECCHIO chegou a adotar realmente um posicionamento jusnaturalista? Se o fez, quais foram as caractersticas desse jusnaturalismo? Conseguiu libertar-se das influncias de KANT? Em que pontos/aspectos de sua obra isso pode ser identificado? Para enfrentar essas indagaes, ser necessrio o

aprofundamento do estudo da obra delvecchiana, e tambm do Direito Natural, a fim de possibilitar o cotejo entre o jusnaturalismo de DEL VECCHIO e as diversas correntes do pensamento jusnaturalista ao longo da histria.

Considerando que um pensador um filsofo do Direito no um homem que vive numa redoma, isolado das circunstncias sociais e culturais de seu tempo, mas na verdade por elas influenciado, na primeira parte do trabalho ser esboado um perfil histrico-biogrfico de DEL VECCHIO, visando expor quais foram as influncias culturais e histricas por ele sofridas. Com o fim de atingir o cerne do trabalho, ser feito um estudo global do pensamento de DEL VECCHIO, para, partindo-se do geral (sua obra e seu pensamento como um todo) atingir-se o particular (seu pensamento acerca do Direito Natural). Nesse ponto, como estudo prvio, ser tambm feita breve anlise do pensamento de KANT, pois este filsofo teve influncia marcante no pensamento de DEL VECCHIO. O posicionamento gnosiolgico do jurista influi no seu modo de conceber e de explicar a realidade jurdica. Assim, ser feita uma breve anlise acerca da gnosiologia jurdica, com a apresentao das principais correntes gnosiolgicas, e sua repercusso na Filosofia do Direito. A par disso, ser necessrio apontar se o pensamento de DEL VECCHIO sobre o Direito Natural corresponde ao Direito Natural Clssico, de carter realista (aristotlico-tomista-romano); para que isso seja feito, h necessidade de se fazer um estudo sobre o Direito Natural, procurando definilo, alm de traar as caractersticas do pensamento jusnaturalista, em suas diversas correntes ao longo da histria. Na parte final, ser feita uma comparao do pensamento jusnaturalista de DEL VECCHIO com a definio e as caractersticas do Direito Natural traadas ao longo do trabalho, para que se possa responder questo: quais as caractersticas do jusnaturalismo de GIORGIO DEL VECCHIO?
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ADVERTNCIA PRVIA

1) Em relao s citaes literais em lngua estrangeira, diante dos caminhos sugeridos pelos manuais de metodologia (a - citao na lngua original; b - traduo de todos os textos em lngua estrangeira para o Portugus; c - dupla transcrio, consignando a citao literal na lngua de origem no corpo do texto e a respectiva traduo em nota de rodap), optamos pela seguinte soluo, que decorre das peculiaridades do presente trabalho estudo que versa sobre autor italiano:

todas as citaes em outra lngua que no seja o Italiano foram livremente traduzidas para o Portugus; as citaes de autores italianos, em regra, foram tambm traduzidas; todavia, foram transcritas no original italiano aquelas expresses peculiares, cuja traduo lhes retiraria a fora expressiva da lngua original em que foram vazadas.

2) No que tange s indicaes bibliogrficas em notas de rodap, em vez do uso de opus citatum op. cit., entendemos mais conveniente a seguinte soluo, em consonncia com as recomendaes dos autores italianos de obras sobre metodologia: depois de uma primeira citao da obra com os dados completos, faz-se apenas a apresentao do ttulo abreviado da obra indicada, seguida da expresso cit.. Tal soluo pareceu-nos a mais adequada, principalmente por tratar-se de dissertao sobre o pensamento de um autor determinado, do qual foram examinadas e citadas vrias obras. Assim, o uso de op.cit. poderia acarretar equvocos quanto ao ttulo exato da obra a que se fez a referncia.

CAPTULO 1. GIORGIO DEL VECCHIO: PERFIL BIOGRFICO

1.1 Dados biogrficos Giorgio DEL VECCHIO nasceu em Bolonha, em 26 de agosto de 1878, e faleceu em Gnova, em 28 de novembro de 1970. Filho de Ida Cavalieri e de Giulio Salvatore Del Vecchio 1. Fez seus estudos universitrios em Gnova, onde teve aulas com o professor de Filosofia do Direito Vittorio Wautrain Cavagnari. Nessa Universidade, obteve a licenciatura em Direito, em julho de 1900, com uma tese intitulada Concetto del diritto, que continha um esboo de dois de seus famosos escritos posteriores: I presupposti filosofici della nozione del diritto e Il concetto del diritto. Antes de sua formatura, DEL VECCHIO permaneceu vrios meses em Roma, acompanhando as lies de Filosofia do Direito ministradas por Icilio Vanni e Francesco Filomusi Guelfi, mestres por ele muito lembrados em seus escritos. Logo depois da licenciatura, foi para Berlim, em cuja Universidade estudou por dois semestres letivos, nos anos de 1900 e 1901, seguindo principalmente os cursos dos professores Adolf Lasson, Josef Kohler e Friedrich Paulsen. DEL VECCHIO iniciou sua docncia na disciplina de Filosofia do Direito na Universidade de Ferrara, em 1903-1905, como libero docente, e em 1906, ps lograr xito em concurso, transferiu-se para a ctedra da
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O pai de DEL VECCHIO foi professor universitrio em Bolonha e Gnova, e escreveu vrias obras sobre temas econmicos, sociais e jurdicos, bem como um estudo acerca da famlia. DEL VECCHIO dedicou aos genitores uma de suas principais obras La Gustizia registrando que foi por eles educado no culto da Justia; tal fato , sem dvida, sinal da importncia da formao moral e cultural que lhe foi ministrada pelos pais.

Universidade de Sassari, onde permaneceu de 1906 a 1909; transferiu-se depois para a Universidade de Messina (1909-1910), onde atingiu o posto de Professor ordinrio. No mesmo ano de 1910 obteve, tambm por concurso, a ctedra de Filosofia do Direito da Universidade de Bolonha, sua terra natal, onde lecionou at 1920, quando a Universidade de Roma, por iniciativa prpria e de forma unnime, chamou-o para a ctedra de Filosofia do Direito2. Foi na Universidade de Roma que DEL VECCHIO atingiu o pice da carreira acadmica, ao ocupar o cargo de Reitor (de 1925 a 1927) e tambm de Diretor da Faculdade de Direito (de 1930 at 1938). Alm de sua atividade docente e de investigao cientfica, foi tambm um grande promotor de iniciativas na rea da Filosofia do Direito: fundou, em 1921, a Rivista internazionale di Filosofia del diritto, da qual foi diretor at 1967; em 1933, fundou o Istituto di Filosofia del Diritto da Universidade de Roma, e a Escola de aperfeioamento a ele vinculada; esse Instituto viu-se sobremaneira enriquecido com a doao da biblioteca particular de DEL VECCHIO, por ele feita em 1960. Tambm em 1921 passou a dirigir a publicao jurdica mais antiga da Itlia Archivio giuridico, que, graas sua iniciativa, teve a publicao retomada depois de uma interrupo de dez anos. Permaneceu neste cargo de direo at 1938. DEL VECCHIO tambm promoveu, em 1936, a constituio da Societ italiana di Filosofia del diritto, que posteriormente passou a denominar-se Societ italiana di Filosofia giuridica e politica, entidade por ele presidida at 1967.

Cf. Rinaldo ORECCHIA. Bibliografia di Giorgio Del Vecchio con cenni biografici. Bologna: Licinio Cappelli Editore, 1941; Eustaquio GALN y GUTIRREZ, no Escrito Preliminar coletnea de ensaios de DEL VECCHIO publicada na Espanha em 1942, sob o ttulo Hechos y Doctrinas, Madrid: Reus, 1942; e tambm: G. DEL VECCHIO: Una nuova persecuzione contro un perseguitato. Documenti. Roma: Tipografia Artigiana, 1945, p. 30.

DEL VECCHIO, que sempre nutriu um acendrado amor por sua ptria, demonstrou com atos a veracidade desses sentimentos; assim fez, desde a aceitao, em 1909, do traslado Universidade de Messina, que havia sido destruda por um terremoto pois entendia necessria a reconstruo moral e material dessa cidade siciliana at a participao na Primeira Guerra Mundial, de 1915 a 1918, com o alistamento militar voluntrio. Na Primeira Grande Guerra, DEL VECCHIO alcanou a patente de subtenente de artilharia, e depois ascendeu a tenente, capito e major; por sua conduta exemplar, recebeu vrias condecoraes de mrito militar 3. Como demonstrao de desprendimento e humildade, abdicou do ingresso no corpo jurdico militar, no qual, por sua condio de docente universitrio, poderia obter o grau de tenente coronel. Em conseqncia de sua participao na guerra, adoeceu gravemente, a ponto de necessitar de um largo perodo de internao em hospital militar 4.

1.2 A adeso ao Fascismo Um perfil biogrfico de DEL VECCHIO no pode omitir o registro de sua relao com o Fascismo.

Consta dos registros militares de DEL VECCHIO que ele sempre demonstrou um esprito ativo e juvenil, altamente patritico e combativo; e nos transes dolorosos, invencvel nimo, disposto aos maiores sacrifcios cf. E. GALN y GUTIRREZ Escrito Preliminar a Hechos y Doctrinas acima citado, p. 28. Cf. R. Orecchia. Bibliografia di Giorgio Del Vecchio cit., pp. 13-14; E. GALN y GUTIRREZ Escrito Preliminar acima citado, p. 23.

Em agosto de 1921, j na condio de Professor Catedrtico da Universidade de Roma, ao visitar sua cidade natal durante as frias de vero, DEL VECCHIO inscreveu-se no Fascio de Bolonha 5. Sua adeso ao Fascismo foi justificada sob a alegao de que, diante da difcil situao enfrentada pela Itlia naquele momento histrico, vislumbrou ser o Fascismo o nico caminho possvel para o restabelecimento da ordem social no pas, no combate criminalidade e anarquia imperantes poca. Na obra Una nuova persecuzione contro un perseguitato 6, registra ele que na Itlia havia uma verdadeira ubriacatura anarchica: grandes desordens e violaes das liberdades civis, ataques contra sacerdotes e contra mutilados de guerra, paralisao das ferrovias, suspenso de servios pblicos essenciais, at a ponto de faltar po e gua 7. Em relato feito na mesma obra, afirma que sua adeso ao Fascio foi decorrncia do mais puro amor ptria, liberdade e justia, motivos estes que constavam do programa originrio do Fascismo8, e anteriormente j o haviam impelido participao voluntria como combatente na Primeira Guerra Mundial.

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Benito Mussolini, diante da agitao popular, dos atentados, das greves que se avolumavam na Itlia aps a Primeira Guerra Mundial, a partir de 1919 constituiu os denominados Fasci di combattimento, at alcanar o poder em 1925: cf. Nuria BELLOSO MARTN. Derecho natural y derecho positivo: El itinerario jusnaturalista de Giorgio Del Vecchio. Valladolid: Universidad de Valladolid, 1993, p. 18. O Secretrio do Fascio de Bolonha, ao comentar a inscrio de DEL VECCHIO, aduziu as seguintes observaes: O professor Del Vecchio, em 1921, ainda afetado por uma enfermidade de guerra, inscreveu-se, contra a indiferena e contra a hostilidade dos chamados intelectuais, no Fascio de Bolonha, e ofereceu repetidamente seus servios no s no campo das disputas doutrinais, mas tambm naquele mais perigoso da ao. E quis servir como soldado, recusando todo cargo oficial cf. E. GALN y GUTIRREZ Escrito Preliminar acima citado, pp. 24-25. Nesse livro (j mencionado na nota 2, supra), DEL VECCHIO relata os dois afastamentos da docncia da Universidade de Roma por ele sofridos, em 1938, pelo governo de Mussolini, por ser descendente de judeus, e em 1945, pelo recm iniciado governo antifascista, sob a justificativa de anterior adeso ao Fascismo. Cf. Una nuova persecuzione cit., p. 30. Cf. Una nuova persecuzione cit., pp.18 e 31.

A propsito desse amor de DEL VECCHIO sua ptria, interessante consignar como os sofrimentos decorrentes da Segunda Guerra Mundial e dos desvios praticados pelo Governo fascista levaram-no a amadurecer sua viso a respeito do patriotismo. De fato, no escrito La parola di Pio XII e i giuristi (In: Studi sul diritto, vol. II, Milano: Giuffr, 1958), no qual comenta algumas reflexes pblicas do Papa Pio XII sobre o Direito, em 1943, DEL VECCHIO chega a afirmar que:
As provas terrveis que o mundo atravessou nos ltimos anos so verdadeiramente uma expiao: e talvez ningum possa considerar-se totalmente isento de culpa. A palavra de Pio XII convida-nos a um exame de conscincia, que devemos cumprir com prazerosa humildade. Talvez tenhamos olhado em demasia para as coisas efmeras, esquecendo muitas vezes as eternas. O prprio amor ptria, levado alm dos justos limites por uma exasperada paixo, pode induzir-nos em algum momento a esquecer a lei suprema da fraternidade entre todos os homens (op.cit. pp. 44-45) traduo livre do autor.

certo que no o presente trabalho dissertativo a sede adequada para a apresentao de uma defesa da conduta de DEL VECCHIO; entretanto, os dados biogrficos ficariam incompletos se fizssemos apenas um frio registro dos fatos, sem a apresentao, ainda que en passant, dos motivos que ensejaram sua adeso ao Fascismo. Hoje, no sculo XXI, depois do desenrolar dos fatos histricos passados na Itlia na primeira metade do sculo XX (desmandos e arbitrariedades praticados pelo regime fascista e seus tristes desdobramentos, at o final da Segunda Guerra), e com a perspectiva histrica que agora temos, cmoda a censura adeso de DEL VECCHIO ao Fascismo 9; ocorre que, em 1921, quando o Fascismo nem mesmo havia se organizado como um
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interessante verificar que dos prprios dicionrios emana essa censura histrica: o verbete sobre fascismo do Aurlio registra o seguinte: Fascismo. Sistema poltico nacionalista, imperialista,

partido

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, e tendo em vista a difcil situao vivida pela Itlia, aliada s

perspectivas de restaurao da ordem social, com uma paralela defesa dos valores democrticos, que constavam expressamente da ideologia do Fascismo 11 e eram por este prometidos, mostra-se plenamente compreensvel a adeso ao Fascio. importante consignar que DEL VECCHIO nunca obteve vantagens de natureza pessoal em decorrncia de sua adeso ao Fascismo 12: sua carreira universitria desenvolveu-se antes dela (em 1921, quando da inscrio no Fascio de Bolonha, ele j era professor catedrtico da Universidade de Roma); o cargo de Reitor da Universidade de Roma, para o qual foi nomeado em 1925, no trazia benefcios salariais, e pelas dificuldades administrativas a serem enfrentadas, era considerado um posto de sacrifcio 13; dentre os numerosos reitores da Universidade de Roma, de 1922 a 1943, DEL VECCHIO o nico que no foi posteriormente nomeado, pelo regime fascista, como conselheiro nacional, senador ou acadmico 14. Alm disso, como ser visto mais adiante no presente estudo, quando da exposio dos pontos principais do pensamento de DEL VECCHIO, este nunca defendeu o predomnio do Estado sobre o cidado, ou qualquer outra situao similar que implicasse em defesa do totalitarismo; ao contrrio, sempre defendeu a prevalncia da pessoa humana e o respeito aos direitos individuais (cf. os itens 2.4.6 e 2.4.7, infra) .
antiliberal e antidemocrtico, liderado por Benito Mussolini (1883-1945) na Itlia, e que tinha por emblema o feixe (em it., fascio) de varas dos antigos lictores romanos. (grifo nosso). DEL VECCHIO censura com veemncia a transformao do movimento fascista em partido, ocorrida no final de 1921, e afirma expressamente: non mi sarei iscritto al fascio se esso fosse stato un partito: cf. Una nuova persecuzione, pp. 17 e 31. Durante sua pertena ao Fascismo, DEL VECCHIO nunca exerceu atividade de natureza propriamente poltica (cf. op. cit., p. 13). Cf. pp. 18 e 31. Ele afirma o seguinte: Dal fascismo non ebbi mai un centesimo, n alcuna nomina onorifica od accademica, che pure forse mi sarebbe spettata per la mia posizione scientifica; antes disso, faz uma censura velada queles que, de maneira oportunista, aderiram ao Fascismo quando este chegou ao poder, em busca de vantagens pessoais (cf. Una nuova persecuzione cit. , pp. 17 e 32). Cf. Una nuova persecuzione cit., p. 32. Cf. Una nuova persecuzione cit., p. 38.

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Cabe registrar tambm que, com sua conduta pessoal, no exerccio da docncia universitria ou nos postos administrativos de direo (Reitoria e Direo da Faculdade de Direito), DEL VECCHIO nunca agiu de maneira totalitria ou arbitrria 15. So exemplos concretos disso: teve como seus colaboradores e assistentes professores no-fascistas 16; na direo da Rivista internazionale di Filosofia del diritto, sempre permitiu a colaborao de escritores no-fascistas, e at mesmo antifascistas, como, por exemplo, Pietro Bonfante, Gioele Solari e Alessandro Levi 17; instituiu para os seus alunos uma atividade denominada Esercitazioni di Filosofia del diritto, consistente na livre exposio, pelos jovens estudantes, de seu pensamento sobre determinada matria atinente aos problemas fundamentais do Direito e do Estado, com total liberdade e sem qualquer censura, prvia ou posterior 18; de sua ctedra, DEL VECCHIO nunca fez apologia ou exaltao da tirania, mas sempre defendeu a liberdade e a instituio de um Estado que tenha por fundamento os direitos naturais e imprescritveis da liberdade e da igualdade 19;

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DEL VECCHIO afirma ter sempre demonstrado seu respeito pelos direitos individuais e pela liberdade, cola parola, cogli scritti e colli opere: cf. Una nuova persecuzione cit., p. 37. Cf. Una nuova persecuzione cit., pp. 18 e 56. Cf. Una nuova persecuzione cit., p. 41. Esses exerccios foram reunidos em livro, organizado por DEL VECCHIO, com o ttulo I problemi della Filosofia del diritto nel pensiero dei giovani Dieci anni di esercitazioni nella R. Universit di Roma (1926-1935). Roma: Societ Editrice del Foro Italiano, 1936. Guido GONELLA registra que tal conduta de DEL VECCHIO vale como um belo testemunho: em pleno clima fascista, um professor estimula seus jovens alunos a pensar e a falar livremente (cf. Una nuova persecuzione cit., p. 23). Cf. Una nuova persecuzione cit., pp. 22 e 32.

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no exerccio da reitoria, obrigou professores fascistas que ocupavam, sem pagamento, imveis da Universidade para moradia, a regularizarem sua situao com o errio 20; defendeu professores antifascistas, para evitar injustias; assim fez, por exemplo, em 1926, com o Professor Catedrtico Vittorio Emanuele Orlando, que pretendia deixar a ctedra para no ser obrigado a ensinar a legislao constitucional fascista: DEL VECCHIO, por iniciativa prpria, promoveu modificaes curriculares que preservaram a conscincia do referido professor, que assim pde continuar lecionando at 1931, quando se afastou da docncia por negar-se prestao de fidelidade ao regime fascista 21; DEL VECCHIO ops-se frontalmente, de maneira pblica e por escrito22, reforma fascista do ensino na Itlia a chamada Riforma Gentile promovida por Giovanni Gentile 23; em defesa da liberdade de pensamento, protestou com veemncia contra a interrupo do Congresso filosfico de Milo (1926), promovida por agentes fascistas e pela prefeitura; tal conduta foi asperamente censurada pelo jornal fascista Il Popolo dItalia 24.

20 21 22 23

24

Cf. Una nuova persecuzione cit., p.33. Cf. Una nuova persecuzione cit., pp.33 e 59, e Juristas Universales. Vol. 3 (juristas del s. XIX), publicao organizada por Rafael DOMINGO. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 747. O teor integral do memorando apresentado por DEL VECCHIO em dezembro de 1923 encontra-se em Una nuova persecuzione cit., pp. 63-67 Ao contrrio de DEL VECCHIO, que no teve participao intelectual e ideolgica na formao do Fascismo, Gentile, neo-hegeliano, construiu a filosofia oficial do Fascismo. DEL VECCHIO, alm da discordncia com Gentile no campo das idias, teve com ele relaes pessoais conturbadas. Cf. Nuria BELLOSO MARTN, Derecho natural y derecho positivo cit., pp. 21 e 31, e Juristas Universales, vol. 3 cit., p. 970. Cf. Una nuova persecuzione cit., p. 38.

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Entretanto, apesar de todas as ressalvas acima mencionadas, no se pode negar a efetiva vinculao de DEL VECCHIO ao Fascismo 25. Sua nomeao como reitor da Universidade de Roma, em 1925, deu-se por vontade expressa de Mussolini 26; participou da Marcha sobre Roma e foi o nico professor da Universidade de Roma com carnet fascista; em 1923 teve participao ativa na fundao do Fascio italiano de Madrid; foi o primeiro secretrio do Sindicato Fascista de Professores Universitrios de Roma; posteriormente foi nomeado membro do Direttorio del Fascio Romano, e presidente da Comisso de Cultura e Propaganda, instituda pela Federao Fascista de Roma; tambm foi nomeado cnsul da Milcia Voluntria para a Segurana Nacional 27. No fosse isso, DEL VECCHIO teve relacionamento pessoal e direto com Mussolini
28

. Em escrito de 1935 demonstra inegvel orgulho

desse relacionamento e dos encontros pessoais com il Duce 29.

25

26 27

28

29

sintomtico que E. GALN y GUTIRREZ o considere um fascista de primeira hora, que prestou bons servios causa fascista, no somente no campo da doutrina, mas tambm no da ao ; e tambm ressalte sua participao desde as vsperas, na Revoluo mussoliniana das Camisas negras (...) abandonando livros e papis, com todas suas foras e ativamente : cf. o Escrito Preliminar coletnea de ensaios de DEL VECCHIO publicada na Espanha, sob o ttulo Derecho y Vida. Barcelona: Bosch, 1942, pp. 37 e 41. Rinaldo ORECCHIA tambm registra a atividade fascista de DEL VECCHIO (cf. Biobliografia di Giorgio Del Vecchio cit., p. 14). Cf. Juristas Universales, vol. 3 cit., p. 970. Cf. E. GALN y GUTIRREZ, no Escrito Preliminar coletnea de ensaios de DEL VECCHIO publicada na Espanha em 1942, sob o ttulo Hechos y Doctrinas, p. 24; v. tambm R. ORECCHIA: Bibliografia di Giorgio Del Vecchio cit. , p. 14. E. GALN y GUTIRREZ, no mesmo Escrito Preliminar, p. 24, relata o seguinte: El Duce, de quem DEL VECCHIO amigo pessoal, avaliou o trabalho de DEL VECCHIO com sua lacnica mas expressiva prosa habitual: A Universidade de Roma sob a vossa sbia direo adquiriu um impulso que promessa segura para o porvir . DEL VECCHIO expressa-se nos seguintes termos: Se mi consentito un breve ricordo personale, dir che, pochi mesi dopo la Marcia su Roma, ebbi lonore di esporre al Duce alcune osservazioni da me fatte in un viaggio allestero; e cio come il Fascismo fosse stato inteso da molti, e talvolta anche applaudito, quale un moto di semplice reazione; e come io avessi cercato di rettificare tale incongrua interpretazione. Il sorriso limpido e univoco del Duce mi disse che non avevo errato : cf. Contro il medievalismo giuridico. In: Saggi intorno allo Stato. Roma: Istituto di Filosofia del Diritto, 1935, p. 211 grifo nosso. O incio desse artigo no poderia ser mais revelador do entusiasmo que DEL VECCHIO nutria pelo Fascismo: noto come il Fascismo sia, insieme, rinnovazione e restaurazione. Esso rinnova in quanto restaura, e cio vivifica ex novo i valori originali, i princip e le forme classiche della nostra umanit e civilt latina.

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No que tange adeso ao Fascismo, esses so os fatos e as circunstncias que entendemos relevantes, e que consideramos necessrio apresentar. No nossa tarefa julgar os atos de Giorgio DEL VECCHIO. O fato que DEL VECCHIO, pessoa de inegvel retido moral30, afirmou expressamente que, em conscincia, nunca entendeu ter agido mal durante a vinculao ao Fascismo, encerrada em 1938, com o cancelamento de sua respectiva inscrio 31. No fosse isso, como asseverado por ele mesmo
32

, no

momento de sua inscrio inicial no Fascio, em 1921, era difcil a previso das deturpaes do programa fascista, e os rumos totalitrios por ele tomados, em contraposio s idias originrias, que no tinham esse carter. DEL VECCHIO chega a ponto de admitir uma certa ingenuidade na sua adeso inicial ao Fascismo, e alega ter sido enganado pelas promessas de liberdade e de justia feitas pelo Fascismo, totalmente contrariadas pela conduta totalitria e arbitrria desenvolvida posteriormente 33.

30

31 32 33

Luis VELA, a propsito, afirma que na pessoa dele no h segundas intenes subjetivas, e que ele tem um esprito virgem e aberto, que busca a verdade. Toda a verdade e s a verdade. Cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio. Roma: Libreria Editrice dellUniversit Gregoriana, 1965, p. 400. O prprio DEL VECCHIO demonstra essa retido, ao afirmar que necessrio Servire la verit ad ogni costo, ricercarla a prezzo di qualunque fatica, amarla per s stessa e non per i vantaggi che ne possono derivare: ecco la nostra essenziale missione, adempiendo la quale sentiamo di trascendere le miserie della nostra effimera vita per ricongiungerci al regno eterno dellAssoluto, e cos renderci degni dellimortale impronta che in noi. Cf. Sui princip etici. In: Parerga III, p. 6. Cf. Una nuova persecuzione cit., p. 19. Cf. Una nuova persecuzione cit., p. 31. Cf. Una nuova persecuzione cit., pp. 48 e 63.

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1.3 Os afastamentos da Ctedra Outro episdio de grande relevncia na vida de DEL VECCHIO foi seu afastamento forado da Ctedra da Universidade de Roma, por duas vezes: em 1938, pelo governo de Mussolini, em decorrncia da ascendncia hebraica, e em 1945, pelo recm iniciado governo antifascista, sob a justificativa de anterior adeso ao Fascismo. Esses fatos so relatados em detalhes, na j mencionada obra Una nuova persecuzione contro un perseguitato (1945), na qual so fielmente reproduzidos os documentos relativos aos afastamentos da ctedra. Em 1938, DEL VECCHIO foi sumariamente afastado da docncia por decreto irrecorrvel do governo fascista (Mussolini-Bottai), tosomente sob a alegao de pertencer raa hebraica 34. DEL VECCHIO realmente tinha ascendncia judaica, o que no o impedia, por certo, de nutrir um grande amor pela Itlia 35. Posteriormente, no final do mesmo ano de 1938, o Ministero della Cultura Popolare ainda proibiu a edio da Rivista internazionale di Filosofia del diritto, dirigida por DEL VECCHIO, que em 1940 foi tambm afastado da presidncia da Societ italiana di Filosofia del diritto e da dire, tudo em decorrncia de sua ascendncia judaica 36.
34

35 36

Chega a ser chocante o teor do respectivo decreto, transcrito p. 25 de Una nuova persecuzione: em papel timbrado da Universidade de Roma, e com data de 25 de outubro de 1938, o reitor da poca informa a DEL VECCHIO o seguinte: Dalla vostra scheda di censimento personale risulta che appartenete alla razza ebraica. Siete stato, pertanto, sospeso dal servizio a decorrere dal 16 ottobre 1938-XVI a norma del R.D.L. 5-9-1938 n.1390. Non mi sono mais vergognato di essere nato ebreo, ci che non mi ha mai impedito di sentirmi perfetamente italiano. Cf. Una nuova persecuzione cit., pp. 5-6. Cf. Una nuova persecuzione cit., p. 26. sintomtica do clima de represso ao pensamento instalado no regime fascista a seguinte constatao: Rinaldo ORECCHIA, visando homenagear DEL VECCHIO, elaborou trabalho com o ttulo Bibliografia di Giorgio Del Vecchio- con cenni biografici, publicada em pleno regime fascista (1941); nesta obra, quando apresenta os traos biogrficos de Del Vecchio, no fornece nenhum detalhe ou explicao do afastamento: limita-se a dizer que os afastamentos decorreram del Decreto-Legge 15 novembre 1938.

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Com o recrudescimento da perseguio racial nazi-fascista, em setembro de 1943 DEL VECCHIO foi obrigado a buscar refgio secreto por oito meses, tendo abandonado sua casa, que chegou a ser depredada 37. to evidente a injustia de tais fatos, que se mostram desnecessrias maiores consideraes a respeito. O mesmo no ocorre com o segundo afastamento da ctedra, em 1945, pelo governo italiano antifascista, que alcanou o poder aps a derrota do Eixo na Segunda Guerra Mundial 38. Esse afastamento, por todos os seus matizes, merece uma anlise mais detalhada. Com a retomada de Roma pelas foras aliadas (junho de 1944), e a conseqente queda do governo fascista, DEL VECCHIO foi readmitido docncia na Universidade de Roma 39. O clima de emoo e a alegria dos alunos na primeira aula por ele ministrada, em 11 de setembro de 1944, aps seu retorno ctedra na Universidade de Roma, so ricamente relatados por Rinaldo ORECCHIA 40. Todavia, poucos meses depois, em novembro de 1944, DEL VECCHIO foi suspenso do exerccio da docncia, pois sua conduta estava sendo analisada pela Comisso Ministerial de Expurgao (Commissione Ministeriale di Epurazione), que tinha por finalidade apurar a eventual vinculao de funcionrios pblicos com o extinto regime fascista, para o posterior afastamento do servio. Em sua defesa, DEL VECCHIO encaminhou um extenso relato pro memoria ao Ministrio da Educao Pblica. Nessa pea, inteiramente
37 38

39 40

Cf. Una nuova persecuzione cit., p. 42. DEL VECCHIO mostrou-se particularmente inconformado com esse segundo afastamento, tanto que o considerou como diz o ttulo da obra tantas vezes citada uma nova perseguio contra um perseguido. Cf. Una nuova persecuzione cit., p. 27. Cf. Una nuova persecuzione cit., pp. 27-28.

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reproduzida na obra Una nuova persecuzione contro un perseguitato

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depois de narrar sua carreira universitria, bem como sua adeso ao Fascismo e sua conduta como dirigente da Universidade de Roma, DEL VECCHIO apresenta candente defesa de sua conduta, apontando a injustia do afastamento de um professor perseguido pelo governo fascista, justamente sob o fundamento de adeso a ele. A Commissione per Lepurazione del Personale

Universitario, por deciso proferida em 9 de janeiro de 1945, depois de analisar os fatos e a defesa do Professor, mesmo reconhecendo a veracidade e a procedncia da quase totalidade das alegaes apresentadas pelo acusado, houve por bem aplicar-lhe a pena disciplinar de suspenso do exerccio das funes por um ano, sem recebimento de salrio 42. Inconformado com a punio, DEL VECCHIO apresentou recurso Comisso Central de Expurgao, postulando fosse reconhecida sua total inocncia. Ocorre que, enquanto tramitava o recurso, sobreveio, em janeiro de 1945, deciso superior de lavra do prprio Conselho de Ministros, afastando definitivamente DEL VECCHIO da docncia na Universidade de Roma (collocamento a riposo)
43

; com tal deciso, a Comisso Central de

Expurgao considerou prejudicado o recurso de DEL VECCHIO, com o qual ele buscava alcanar a declarao de sua inocncia 44. Merece meno a troca de correspondncia acerca do ato punitivo, havida entre DEL VECCHIO e o Ministro da Instruo Pblica, seu colega professor Vincenzo Arangio Ruiz, destacado romanista.

41 42 43 44

Pginas 30-42. Essa deciso integralmente reproduzida em Una nuova persecuzione cit., pp. 49-52. Cf. Una nuova persecuzione cit., pp. 78-79. Cf. Una nuova persecuzione cit., pp. 78-79.

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Em 14 de fevereiro de 1945, Arangio Ruiz escreveu a DEL

VECCHIO 45; na carta, iniciada em tom amistoso e informal (o subscritor usa a

expresso Caro Del Vecchio), o Ministro, depois de se referir sua antiga amizade com DEL VECCHIO, diz ter necessidade de comunicar-lhe uma triste notcia: a deciso inicial da Comisso de Expurgao do Pessoal Universitrio (suspenso por um ano) havia sido considerada branda demais pelo Conselho de Ministros; assim, depois de pedir desculpas por sua brutal franqueza, Arangio Ruiz menciona a participao de DEL VECCHIO na fascistizao das universidades italianas, registra uma espcie de culto de relquias que teria sido introduzido por DEL VECCHIO no gabinete da Reitoria46, afirma que os tempos exigem uma coragem que necessria aos cirurgies, e informa ao Professor o seu collocamento a riposo, por deciso da Presidncia do Conselho de Ministros. Uma semana depois, em 21 de fevereiro de 1945, DEL VECCHIO respondeu carta de Arangio Ruiz; a resposta, iniciada pelo tratamento formal de Cara Eccellenza, mas totalmente vazada na informal segunda pessoa do singular (tu), autorizada pelo respeito que a figura do grande Filsofo do Direito a todos impunha, um sentido desabafo, que demonstra graficamente a tristeza que abatia a alma do Professor, que se sentia sobremaneira injustiado. Depois de mencionar, com invocao condio de mestre de Direito ostentada por Arangio Ruiz, a duvidosa legalidade de uma deciso que trunca o andamento de um regular processo ainda em andamento (o recurso interposto ainda no havia sido apreciado pelo rgo competente),
45 46

A carta est reproduzida em Una nuova persecuzione cit., pp. 74-75. Teria sido colocado no gabinete da Reitoria um quadro com um leno manchado pelo sangue de Mussolini. DEL VECCHIO no nega este fato, mas aduz que o quadro continha apenas uma folha de papel relativa a um Congresso de Cirurgia, com sinais do sangue de Mussolini e que j estava instalado no gabinete quando assumiu o cargo de reitor. Cf. Una nuova persecuzione cit., pp. 58 e 76.

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DEL VECCHIO agradece o tom amistoso da carta de Arangio Ruiz, consigna o respeito merecido pela posio de Ministro por ele ostentada, mas em seguida, sem dubiedades, expe toda a sua mgoa pela deciso de afastamento, que considera sobremaneira injusta 47. Cristalizado assim o coloccamento a riposo, DEL VECCHIO permaneceu afastado da docncia na Universidade de Roma, at sua reintegrao em 1948, na condio de perseguitato raziale.

1.4 A converso ao Catolicismo A converso de DEL VECCHIO ao Catolicismo outro fato marcante em sua vida. DEL VECCHIO, homem que sempre buscou sinceramente a Verdade, portador de elevadas virtudes naturais
48

, teve sua retido moral

brindada com a f sobrenatural em Cristo, coroada, j na maturidade do jusfilsofo, pela converso ao Catolicismo, com o Batismo recebido em 14 de fevereiro de 1939 49.
47

48 49

A carta encerrada assim: Sono profondamente persuaso che il compianto tuo padre, al quale fui legato da devota amicizia, non ragionerebbe diversamente. E forse un giorno, in tempi pi sereni, tu stesso riconoscerai che io non meritavo il provvedimento che mi colpisce. Ti saluto caramente. Aff.mo Giorgio Del Vecchio. Cf. Una nuova persecuzione cit., pp. 75-77. Cf. E. GALN y GUTIRREZ. Escrito Preliminar a Derecho y Vida cit., p. 46. E. GALN y GUTIRREZ relata o Batismo de DEL VECCHIO da seguinte forma: (...) em 14 de fevereiro de 1939, DEL VECCHIO recebeu com grande fervor as guas batismais, dois meses depois que sua esposa, a distinta dama genovesa senhora Celestina Valabrega, nas catacumbas de Priscilla. Atuou como padrinho, por concesso especial da Santa S, o jesuta padre Boyer, professor de Filosofia na Universidade gregoriana de Roma. cerimnia, celebrada num ambiente de ntimo recolhimento, assistiram alguns dos amigos mais prximos de DEL VECCHIO, dos crculos catlicos, como monsenhor Belvederi, secretrio do Pontifcio Instituto de Arqueologia Crist, notvel por seus desvelos pro-catacumbas de Roma; monsenhor Respighi, prefeito de cerimnias pontifcias; o padre Bergognoux, das Misses estrangeiras; o P. Solari, o professor Iginio Righetti e o insigne escritor catlico Guido Gonella. Como o batismo teve lugar nos dias de Sede Vacante, o eminentssimo Cardeal Pacelli, hoje S.S. Pio XII, ento Cardeal Camerlengo, expediu a DEL VECCHIO um telegrama no qual fazia constar sua tristeza por no poder assistir pessoalmente ao ato religioso; e depois de eleito Papa, com paternal afeto, enviou-lhe sua primeira beno apostlica. Oficiou no sagrado rito o Arcebispo monsenhor Luigi Traglia, vice-gerente do Vicariado de Roma,

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A converso no se deu abruptamente, mas foi o termo natural de um caminho de amor Verdade por ele sempre trilhado, tanto no campo da Cincia quanto em sua vida pessoal 50. interessante notar que j na obra La Giustizia 51, muitos anos antes de sua converso ao Catolicismo, DEL VECCHIO faz vrias citaes de escritos dos Padres da Igreja
52

: So Joo Crisstomo, Santo Ambrsio,

Santo Agostinho, So Gregrio Magno, Santo Isidoro de Sevilha. Assim, certo que muito tempo antes de sua converso DEL VECCHIO j tivera contato profundo com a doutrina crist, o que evidencia um progressivo processo de converso. Eustaquio GALN
Y

GUTIRREZ, com a autoridade que a

amizade pessoal com DEL VECCHIO lhe confere, resume bem essa constatao, ao afirmar que a converso do amigo no foi sbita, como o acender de uma luz no esprito, que trouxesse a cura repentina de uma cegueira para o religioso, com um salto repentino da incredulidade para a f; na verdade, foi fruto de uma lenta evoluo que, contando com o influxo da Graa Divina, culminou na iluminao interior de DEL VECCHIO, e no jubiloso encontro com Cristo no recndito da alma 53. A Igreja Catlica, mesmo antes da converso de DEL VECCHIO, j apreciava positivamente sua obra filosfica.
que naquela ocasio pronunciou nas prprias catacumbas um sublime discurso. Cf. o Escrito Preliminar a Derecho y Vida cit., pp. 44-45 (traduo livre do autor da dissertao). Segundo afirma E. GALN y GUTIRREZ, a converso de DEL VECCHIO pode ser considerada o remate de sua evoluo espiritual como filsofo: uma vocao filosfica de to legtima cepa como a do professor DEL VECCHIO tinha que coroar obra to vasta e valiosa como a sua, ocupando-se e preocupando-se dos problemas e verdades da religio. Cf. o Escrito Preliminar a Derecho y Vida cit., p. 45 (traduo livre do autor da dissertao). Ensaio que, em sua forma originria, foi a aula inaugural do ano acadmico de 1922, lida na Universidade de Roma, e depois publicada, em 1923. Consultamos a 3a ed., de 1946 (Roma, Ed. Studium). Denominam-se Padres da Igreja os escritores cristos antigos nos quais se encontram os seguintes requisitos: santidade de vida, um profundo conhecimento da Sagrada Escritura e da doutrina da f. Cf. Jos MORALES. Iniciacin a la Teologa. Rialp: Madrid, 2000, p. 67. Cf. o Escrito Preliminar a Derecho y Vida cit., p. 46.

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53

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Veja-se, nesse sentido, a carta de 3 de fevereiro de 1936, assinada pelo ento Secretrio de Estado, Cardeal Pacelli (depois eleito Papa: Pio XII), e remetida em nome do Papa Pio XI. Nessa carta, o Papa agradece o envio de exemplares da obra de DEL VECCHIO, feito pouco tempo antes, e a ele dirige palavras elogiosas 54. A aproximao de DEL VECCHIO doutrina crist no poderia deixar de influir em seu pensamento e em suas concluses jusfilosficas, conforme anlise a ser feita mais adiante, quando do estudo dos principais pontos do pensamento delvecchiano.

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Na referida carta o Cardeal Pacelli afirma que Pio XI ficara feliz por ver confirmada a estima e a no oculta simpatia que o Autor de tais obras, de vrios modos, com sereno esprito e alto senso de honestidade e retido, logrou manifestar em defesa do pensamento e da Suprema Autoridade da Igreja catlica; e continua depois: o Santo Padre ficou muito feliz por encontrar nesses escritos traos no lnguidos daquela philosophia perennis que, no sendo escrava de preconceitos sistemticos, e menos ainda de popularidade, satisfaz-se com a nutrio vital da eterna sabedoria. Cf. o Escrito Preliminar a Derecho y Vida cit., p. 44. Pio XII, mesmo antes da converso de DEL VECCHIO, considerava-o como sendo um cristo natural, como informa Rinaldo ORECCHIA, grande conhecedor da obra delvecchiana, que passou longos anos ao lado do Mestre, em seu magistrio na Faculdade de Direito da Universidade de Roma (cf. Nuria BELLOSO MARTN. Derecho Natural y derecho positivo cit., p. 88).

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CAPTULO 2. O PENSAMENTO DE GIORGIO DEL VECCHIO

2.1 Viso geral Por sua riqueza, o pensamento de DEL VECCHIO mostra-se infenso a qualquer tipo de simplismo; assim, para sua compreenso, necessrio sejam afastados os preconceitos generalizadores55. Isso pode ser percebido pela variedade de opinies sobre as caractersticas do pensamento jusfilosfico de DEL VECCHIO, encontradas nas diversas anlises crticas de sua obra 56. De fato, no h plena concordncia entre os estudiosos do pensamento delvecchiano. Nenhum deles deixa de considerar e de ressaltar a grande influncia exercida pela filosofia de KANT em DEL VECCHIO, principalmente na primeira fase de seu pensamento.

55

56

Como observa Luis VELA, demasiadamente rico o pensamento do ilustre filsofo italiano para ser enclausurado em qualquer sistema determinado. Cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 230. A importncia de DEL VECCHIO para a Filosofia do Direito pode ser constatada pelo grande nmero de comentrios sobre sua obra, feitos por renomados cultores dessa disciplina, dentre os quais se destacam Mircea DJUVARA, Vitale VIGLIETTI, Francesco OLGIATI, Eustaquio GALN y GUTIRREZ, Luis RECASNS SICHES, Luis LEGAZ Y LACAMBRA, Louis LE FUR, Enrique LUO PEA e Guido GONELLA. ilustrativa disso a seguinte afirmao de GALN y GUTIRREZ a respeito da obra delvecchiana: E hoje, esta obra, copiosa e meritssima, onde a claridade, a elegncia e o fogo do esprito latino irmanam-se com a profundidade de pensamento, o rigor metdico e a riqueza documental teutnicas (e que, alm de ser um monumento filosfico, obra preciosa de ourivesaria literria sada de um autntico corao de poeta) consagrou, j em vida, seu autor como um clssico da Filosofia do Direito. Cf. o Escrito preliminar a Derecho e Vida j citado, p. 24. (Traduo livre do autor). Martin T. RUIZ MORENO considera DEL VECCHIO a maior figura latina da Filosofia do Direito moderna, cuja obra cientfica abarca todos os mbitos se nossa matria. Cf. Filosofia del Derecho (Teoria General e Historia de Doctrinas), Buenos Aires: Guillermo Kraft, 1944, p. 426. Em que pese essa importncia de DEL VECCHIO para a Filosofia do Direito, cabe ressaltar que Depois de sua morte, em relao obra de Del Vecchio pairou um silncio contrastante com o clamor que a tinha acompanhado enquanto ele era considerado, no perodo compreendido entre as duas guerras, uma das mais eminentes personalidades da Filosofia do Direito (Dario QUAGLIO. Giorgio Del Vecchio. Il diritto fra concetto e idea. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1984, p. 17 traduo do autor).

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Todavia, quanto ao posterior desenvolvimento da Filosofia do Direito delvecchiana, h divergncia de opinies: de forma geral, os autores de formao crist, defensores do jusnaturalismo, ou aqueles que demonstram ter uma afinidade maior com DEL VECCHIO e at mesmo amizade pessoal e simpatia por ele, afirmam que, principalmente na ltima fase de seus escritos, ele se aproximou muito da filosofia perene de Aristteles e S. TOMS AQUINO
57

DE

. Outros estudiosos, porm, afirmam que ele nunca abraou de

forma plena tal corrente de pensamento, permanecendo preso s razes kantianas e racionalistas 58. A nosso ver, a rotulagem de pessoas ou doutrinadores, com a atribuio de carimbos ou chaves imutveis que os caracterizariam, atitude por demais limitante e injusta, que deve ser evitada 59. Todavia, no se pode deixar de dizer que incontestvel que DEL VECCHIO recebeu influncia do pensamento de KANT, e pode ser considerado um neokantiano 60.

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59

60

Nesse sentido: GALN y GUTIRREZ, GONELLA, LUO PEA, ORECCHIA e VELA. Especialmente Pier Luigi ZAMPETTI, Guido ACETI, Dario QUAGLIO e Bernardino MONTEJANO. Este ltimo, apesar de seu posicionamento jusnaturalista clssico, de cunho nitidamente catlico, tambm considera que DEL VECCHIO no logrou libertar-se da forte influncia kantiana: cf. Curso de Derecho Natural. 6a ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, pp. 210-211. A dificuldade da questo pode ser observada pela seguinte afirmao de Dario QUAGLIO (cf. Giorgio Del Vecchio cit., p. 18): doveroso sottolineare fin dora come lindirizzo kantiano di Del Vecchio sia un indirizzo sui generis, che ha suscitato fra gli studiosi dibattiti e perplessit. Essas divergncias de interpretao sero analisadas com mais profundidade no Captulo 5 da dissertao, quando ser estudado o pensamento de DEL VECCHIO sobre o Direito Natural. A propsito, interessante consignar que Michel VILLEY, um dos filsofos do Direito que mais defendeu o Direito Natural, sempre rejeitou o rtulo de jusnaturalista (cf. Paulo Ferreira da CUNHA. Pensar o Direito, I. Do realismo clssico anlise mtica. Coimbra: Almedina, 1990, p. 215 e segs.). O movimento neokantiano propriamente dito surgiu na Alemanha, na segunda metade do sculo XIX, a partir de 1860, como um reflorescer das idias de KANT. Assim, com o mote zurck zu Kant (regresso a Kant), formulado por Otto Liebmann (na obra Kant und die Epigomen, 1865), foram desenvolvidas duas tendncias distintas: a Escola de Marburgo, que teve como maiores expoentes Hermann Cohen (1842-1918) e Paul Natorp (1854-1924), mais voltada para estudos de Epistemologia, com base na Crtica da Razo Pura, e reduzindo a Filosofia crtica do conhecimento; e a Escola de Baden (ou sul-ocidental), cujos maiores expoentes foram Wilhelm Windelband (1848-1915) e Heinrich Rickert (1863-1936), a qual, com lastro na Crtica da Razo Prtica, buscou precipuamente um fundamento lgico-epistemolgico para as cincias sociais e da cultura, com a explicitao das condies de possibilidade do conhecimento histrico, conjugada

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E, de fato, na esteira de Rudolf Stammler, dentro do contexto histrico-cultural delineado no item 2.2, infra, DEL VECCHIO utilizou as idias de KANT como arma para combater o positivismo empirista 61. E assim fez, desde suas primeiras obras os primeiros ensaios e a denominada Trilogia 62 at o final de sua vida. Mas, nesse ponto, no que tange s influncias sofridas pelo jusfilsofo, e s caractersticas de seu pensamento, entendemos que o melhor ceder a palavra ao prprio DEL VECCHIO. Num artigo em que, a modo de recordaes, depois de mais de meio sculo de dedicao Filosofia do Direito, ele faz uma sntese de seu

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com o estudo dos valores (dados extrados das seguintes obras: 1- Mariano FAZIO e Francisco FERNNDEZ LABASTIDA. Historia de la filosofa. IV. Filosofa contempornea. Madrid: Palabra, 2004, pp. 203-209; 2- Marisela PARRAGA DE ESPARZA. Fundamentos de la Filosofa Jurdica en en Neokantismo de Baden. In: Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales. Universidad de Valparaiso Chile, no 20, 1982, pp. 89-91; 3- L. Cabral de MONCADA. Filosofia do Direito e do Estado. Vol 1. 2a ed.-reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, pp. 320-333). Julin MARAS, em sua Histria da Filosofia, p. 294, considera o neokantismo e os neokantianos: uma expressa atualizao do passado, j que no so kantianos, seno neokantianos: portanto, algo que no atual, mas que necessita de ser renovado, atualizado. GALN y GUTIRREZ, a respeito disso, faz a seguinte anlise: Se ser kantiano ou neokantiano significa ter meditado as Crticas e, por assim dizer, ter passado por elas, DEL VECCHIO no somente kantiano, mas forosamente teria que s-lo. KANT foi para DEL VECCHIO um slido apoio para no cair no pntano positivista ou nas correntes do hegelianismo, to freqentes em seu tempo. DEL VECCHIO , se assim se deseja, kantiano metodicamente; mas a substncia de seu pensamento , desde logo, platnica. A tese idealista de DEL VECCHIO, que constitui o ncleo filosfico de suas concepes, responde tanto a KANT como a PLATO. Io sono piuttosto platonico confessava-me expressamente DEL VECCHIO em uma ocasio, inquirido por mim - ed Ella lo ha bene intuito: il Parmenide e il Teeteto valgono per me pi che le Critiche . Cf. o Escrito Preliminar a Derecho y Vida cit., pp. 42-43 (traduo livre do autor). Benigno MANTILLA PINEDA, Professor de Filosofia do Direito da Universidade de Antioquia, em Medellin-Colmbia, d um interessante testemunho sobre o neokantismo delvecchiano: no artigo intitulado El Humanismo Juridico de Giorgio Del Vecchio (in: Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales. Universidad de Valparaiso Chile, no 20, 1982, pp. 425-437 e para as idias estudadas, v. especialmente a p. 430) relata que DEL VECCHIO teve a gentileza de lhe escrever em agradecimento remessa que MANTILLA PINEDA lhe fizera de seu livro Filosofia del derecho; e, ao faz-lo, manifestou-se sobre os comentrios do autor sobre sua orientao filosfica, afirmando que no se considerava prximo de nenhuma dessas vertentes do neokantismo a de Marburgo e a de Baden o que leva o referido autor a considerar DEL VECCHIO um neokantiano sui generis . R. BATTINO chega a afirmar que depois de DEL VECCHIO o positivismo desapareceu do campo da Filosofia do Direito: cf. Les doctrines juridiques contemporaines en Italie. Paris: Pedone, 1939, pp. 83 e 94. Cf. o item 2.3, infra.

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pensamento 63, e em seguida realiza uma auto-exposio de suas principais idias e das influncias que recebeu ao longo da vida, encontramos importantes dados para entender o desenvolvimento da obra delvecchiana. Nesse artigo, depois de reafirmar as insuficincias do positivismo, que considera do Direito somente o aspecto emprico ou relativo, e no o valor absoluto, bem como sua discordncia em relao ao idealismo hegeliano, que pregava a arbitrria identificao da idia e do fato, do real e do racional 64, DEL VECCHIO admite ter recebido influncia de KANT; a propsito, observa que o uso da expresso neokantiano em relao a seu pensamento uma frmula no de todo errnea, se a finalidade for ressaltar o mtodo crtico por ele utilizado. DEL seu pensamento 65. Alm disso, afirma que no pode ser esquecida a importncia que em sua formao tiveram a doutrina clssica greco-romana e, sobretudo, os princpios da tica crist, nos quais ele afirma sempre (e ressaltada a importncia deste sempre, com sua proposital e enftica repetio) ter acreditado com firmeza 66.
63

VECCHIO

admite

tambm

que

estudou

KANT

profundamente, mas com a ressalva de que no houve uma adeso integral ao

64 65

66

Questioni antiche e nuove di Filosofia del diritto (Note autobiografiche), publicado na Rivista internazionale di Filosofia del diritto, ano XXXV, 1958, fasc. VI, pp. 649-656, e includo tambm na coletnea Parerga I, pp. 47-57. O artigo foi ainda publicado em Francs, nos Archives de Philosophie du droit, 1961, pp. 141-147, com o ttulo Souvenirs dun philosophe du droit. Questione antiche e nuove, p. 51 (consultamos o artigo constante de Parerga I). No mesmo artigo (p. 49), DEL VECCHIO afirma que estudou a doutrina de Kant, nos seguintes moldes: Sem jamais aderir a ela inteiramente, aceitei, todavia, alguns importantes princpios: sobretudo a distino entre os elementos universais a priori, que precedem logicamente a experincia, e so a condio, e os elementos a posteriori, que so o resultado dessa mesma experincia . (Traduo livre do autor). Inutile dire che i risultati delle mie riflessioni su questi gravi problemi incontrarono consensi e disensi; e dei dissensi seriamente espressi non mi sono mai doluto. Solo ebbi a notare linesatezza di certe formule, colle quali si da alcuni denominato il mio modo di pensare, qualificandolo, ad esempio, come neo-kantiano: formula non del tutto erronea, se con essa si voluto designare il metodo critico da me seguito; ma certo non adeguata, se con essa si lasciata nellombra la parte essenziale che nella formazione del mio pensiero ebbero le dottrine classiche greco-romane, e sopra

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interessante consignar outra ressalva feita pelo prprio DEL VECCHIO, a demonstrar que no se limitou a reproduzir as idias kantianas: KANT foi para mim como um reagente, para me arrancar do pntano positivista e pseudoidealista. Mas no verdade que o meu sistema resulte apenas de inspiraes kantianas, nem que seja moldado no formalismo de KANT 67. Do mesmo teor a observao de Enrique LUO PEA:
A originalidade de seu pensamento formou-se atravs de um estudo profundo e da assimilao da Filosofia jurdica de Kant, de Fichte e de Hegel. Em seu sincretismo idealista, DEL VECCHIO supera o formalismo e salva os defeitos do neocriticismo, dando sua doutrina uma fundamentao metafsica. De sua nova orientao espiritualista cabe esperar uma franca e completa aproximao Escola Catlica de Direito Natural, ampliando e robustecendo sua doutrina com a valiosa 68 contribuio de sua notvel produo filosfico-jurdica .

Mariano PUIGDOLLERS tambm ressalta que o pensamento de DEL VECCHIO, em que pese ter recebido, em sua fase inicial, forte influncia de KANT especialmente quanto terminologia e ao mtodo teria logrado dele se distanciar: o neokantismo de Del Vecchio era um neokantismo sui
generis que, s vezes, rompe os cnones do mtodo transcendental, levado por um af investigador que no se aquieta com o rigorismo metodolgico do mestre
69

67

68 69

tutto i princip dellEtica cristiana, nei quali ho sempre, dico sempre, fermissimamente creduto. Questione antiche e nuove cit., p. 52. Cf. Paulo NADER. Filosofia do Direito. 12a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 239. LEGAZ Y LACAMBRA do mesmo sentir, quando afirma que Del Vecchio mais do que um neokantiano; seu pensamento, no fundamental, h de sobreviver quebra do neokantismo, porque de KANT e, em geral, do idealismo alemo, recolheu o que perene e imperecedouro e, portanto, est mais alm de todo preconceito ou limitao de escola. Cf. LEGAZ Y LACAMBRA Luis. Nota Preliminar feita traduo espanhola das Lezioni di Filosofia del diritto, com o ttulo Filosofa del Derecho. 8a ed. espanhola, corrigida e aumentada. Barcelona: Bosch, 1964, p. VI. Historia de la Filosofa del Derecho. 3a ed. Barcelona: La Hormiga de Oro: 1962, pp. 682-683 (traduo livre feita pelo autor da dissertao). Cf. o prlogo coletnea de ensaios de DEL VECCHIO publicada na Espanha em 1942, sob o ttulo Hechos y Doctrinas, pp. 7-8 (traduo livre do autor).

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Foi com esses traos bsicos que DEL VECCHIO produziu sua obra escrita e seu ensinamento oral, nos quais tratou de forma sistemtica todos os problemas fundamentais da Filosofia do Direito 70. A fecundidade e a importncia da produo jusfilosfica delvecchiana podem ser constatadas pela seguinte afirmao de LEGAZ
Y

LACAMBRA: Este insigne mestre da Filosofia do Direito um dos poucos que

cultivam nossa disciplina com um rigor autenticamente filosfico, ou seja, mais como filsofo do que como jurista profissional 71 .

Uma das caractersticas da obra de DEL VECCHIO a estabilidade de seu pensamento ao longo do tempo, conforme ele mesmo aponta no prefcio ao primeiro volume de Studi sul diritto, no qual afirma o seguinte: credo di poter dichiarare per quello che mi concerne, che i princip da
me in qualche modo enunciati fino da primi saggi giovanili 72 mi hanno guidato in tutto lo svolgersi dellatvit successiva
73

. A mesma idia foi tambm

apresentada no discurso de abertura do 2o Congresso Nacional de Filosofia do Direito, em Sassari, junho de 1955 74. Os autores que se debruaram sobre as obras de DEL VECCHIO costumam dividir esquematicamente os estudos do Mestre, com a apresentao das seguintes fases cronolgicas: uma inicial, em que busca combater o positivismo predominante poca; uma segunda, na qual criticou as doutrinas contratualistas e tambm o pacifismo materialista
70 71 72

73 74

Cf. Guido GONELLA, Loeuvre et la doctrine de Giorgio Del Vecchio. In: Archives de Philosophie du droit et de Sociologie juridique, no 1-2. Paris: Sirey, 1936, p. 166. Prlogo coletnea de artigos de DEL VECCHIO traduzida para o espanhol sob o ttulo Derecho y Vida. Barcelona: Bosch, 1942, p. 18 (traduo do autor). DEL VECCHIO refere-se, em nota de rodap, ao ensaio Il sentimento giuridico e ao estudo I presupposti filosofici della nozione del diritto. Cf. o prefcio ao primeiro volume de Studi sul diritto, p. V, nota 1. Cf. o citado prefcio, pp. V e VI. In: Parerga II, p. 224. Nesse discurso, DEL VECCHIO afirmou que a base de seu pensamento j se encontra nos primeiros escritos e principalmente no ensaio Il concetto della natura e il principio del diritto; e assim prossegue: Ci che feci poi, non fu altro che uno svolgimento delle tesi

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principalmente durante a Primeira Guerra Mundial; uma terceira, na qual apresentou um programa de reviso e de restaurao do Direito Natural, que engloba sua monografia sobre a Justia; e, por fim, uma anlise dos problemas filosficos do Estado 75 . Vitale VIGLIETTI, grande conhecedor da obra de DEL VECCHIO, ao abordar as (por ele assim denominadas) fases da atividade especulativa
delvecchiana
76

, aponta a existncia de duas fases na obra do Mestre: a

77

primeira, que gira em torno do problema gnosiolgico do Direito

, e uma
78

segunda, em que prevalece a abordagem do problema deontolgico

Entretanto, o mesmo VIGLIETTI reconhece a existncia de uma unidade no pensamento delvecchiano, e no vislumbra uma ntida distino entre suas diversas fases: ao contrrio, considera que a investigao deontolgica j existia em germe na primeira fase dos estudos de DEL VECCHIO 79. Com esses dados, entendemos ter sido possvel fornecer uma viso geral das idias de DEL VECCHIO, suficiente para permitir o avano para um estudo de aspectos mais especficos de seu pensamento. Assim, com o panorama acima traado, e considerando que um pensador um filsofo do Direito no um homem que vive numa redoma, isolado das circunstncias sociais e culturais de seu tempo, mas na verdade por elas influenciado, ser feita a seguir uma breve exposio da situao
enunciate in quei vecchi lavori, poich tutti gli studi e le riflessioni ulteriori mi hanno condotto forse a perfezionare, ma non a modificare sostanzialmente le antiche mie persuasioni. Cf. Guido GONELLA, Loeuvre et la doctrine de Giorgio Del Vecchio cit., pp. 166-167. Em outro ensaio, GONELLA consigna que houve uma passagem de DEL VECCHIO em seus estudos: de uma primeira fase, na qual faz o estudo filosfico do problema do Direito, DEL VECCHIO passou a uma segunda, quando dirige seu enfoque para o estudo filosfico do problema do Estado. Cf. Una nuova fase degli studi di filosofia del diritto di Giorgio Del Vecchio. Roma: Archivio di Filosofia, 2, 1934, p. 1. Le premesse metafisiche della dottrina di G. Del Vecchio. Napoli: Lo Stato Corporativo, 1938, pp. 22 e segs. Na qual DEL VECCHIO buscou formular o conceito universal do Direito, mormente na Trilogia (cf. item 2.3, infra) e no ensaio Il sentimento giuridico. Nessa investigao, que busca atingir o ideal do Direito, seu dever ser, destaca-se a obra La Giustizia.

75

76 77 78

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intelectual reinante poca em que DEL VECCHIO obteve sua formao cultural, e quando iniciou sua produo cientfica.

2.2 As correntes de pensamento dominantes poca de Del Vecchio O filsofo do Direito, como qualquer pessoa de seu tempo, sofre influncias do clima social e cultural da poca em que vive 80. Nas palavras de VIGLIETTI:
Todo homem filho de seu tempo; particularmente o jurista. Nem o filsofo se subtrai a tal lei. Os fatores externos concorrem para determinar os comportamentos especulativos individuais, assim como em cada conscincia confluem as linhas do espao e as linhas do tempo, formando o substrato mais profundo. As prprias doutrinas que os pensadores individuais visam demolir concorrem para colorir as concepes especulativas particulares; e so sempre sinais de inteligncia e de probidade a moderao no exerccio da crtica e a leal aceitao da parte de verdade que se encontra nas doutrinas opostas, ou 81 mesmo simplesmente diferentes .

A propsito, como aponta S. TOMS DE AQUINO,

Os pensadores ajudam-se mutuamente de dois modos: diretamente, enquanto os predecessores descobrem alguma pequena parte de verdade, e os sucessores, aproveitando esta riqueza, podem chegar a grandes conhecimentos; indiretamente, enquanto aqueles que tm errado fornecem a ocasio, para quem examina sagazmente as suas afirmaes, 82 de fazer resplandecer mais claramente a verdade .

79 80

81 82

Le premesse metafisiche cit., pp. 23-24. O prprio DEL VECCHIO observa isso, ao dizer que seu antecessor na ctedra de Filosofia do Direito da Universidade de Bolonha, Salvatore Fragapane, de orientao nitidamente positivista, diante da formao acadmica que lhe foi ministrada na juventude, dificilmente poderia ter desenvolvido uma linha de pensamento que fugisse de tal orientao positivista. Cf. Sulla positivit del diritto. In: Studi sul diritto, vol. I, p. 75. Cf. Le premesse metafisiche cit., pp. 29-30. (Traduo livre do autor). Metafsica, livro II, lio I; livro III, lio I (apud Vitale VIGLIETTI, Le premesse metafisiche cit., p. 30).

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E isso ocorreu com Giorgio DEL VECCHIO, tanto no que se refere s influncias do pensamento a ele contemporneo, quanto no aspecto da recepo e do aproveitamento do que h de verdadeiro nos sistemas filosficos desenvolvidos em tempos anteriores. DEL VECCHIO viveu um perodo singular dentro da histria do pensamento humano. O final do sculo XIX e o incio do sculo XX representaram uma poca conturbada, na qual o pensamento filosfico encontrava-se num verdadeiro beco sem sada; de fato, a predominncia do Positivismo filosfico de Augusto COMTE (1798-1857), com a defesa intransigente do postulado da incognoscibilidade do supra-sensvel praticamente todos os ramos do saber 84. Esse foi o clima vivido por DEL VECCHIO durante sua formao cultural, forjada justamente no referido perodo histrico 85.
83

, provocava srias repercusses em

83

84

85

Considera que o conhecimento humano est limitado captao emprica: o nico conhecimento verdadeiro aquele obtido pela experincia sensvel. Defende tambm a limitao do conhecimento a mero registro de dados empricos, e nega conscincia humana capacidade para ultrapassar os dados fticos. Cf. Jacy de Souza MENDONA. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 237. Na lio de DEL VECCHIO, O positivismo consiste essencialmente em um mtodo, que pretende opor-se ao metafsico. Esse mtodo quer excluir toda especulao que v alm da considerao dos fatos; todo raciocnio deve, segundo o positivismo, fundar-se na observao emprica, na experincia. Cf. Lezioni di Filosofia del diritto. 9a ed. revista. Milano: Giuffr, 1953, p. 143. (Traduo do autor da dissertao). RECASNS SICHES refere-se expressamente ao furor antifilosfico do positivismo, por ele assim resumido: Para o mais seleto do mundo jurdico da segunda metade do sculo XIX, toda postura pulcramente filosfica resultava suspeita. O positivismo tinha invadido todos os campos cientficos, vetando radicalmente tudo que contivesse especulao ultra-emprica. As brilhantes conquistas logradas pelas cincias experimentais induziram a crer muito ingenuamente que elas encarnavam o tipo ideal de conhecimento. A positividade era a nica esfera possvel para a Cincia. A Teoria jurdica somente poderia ser a do Direito positivo. Cf. Direcciones Contemporneas del Pensamiento Juridico (La Filosofa del Derecho en el siglo XX). Mexico: Editora Nacional, [s/d], p. 11 (traduo livre do autor da dissertao). Nas palavras de DEL VECCHIO, na segunda metade do sculo XIX houve uma onda positivista, de origem franco-inglesa, que assumiu como programa o estudo somente dos fenmenos, e deixou de lado toda metafsica: como, no sem inteno depreciativa, se chamou qualquer considerao do transcendente. Cf. Dispute e conclusioni sul diritto naturale. In: Rivista internazionale di Filosofia del diritto, fasc. II-III, abril-setembro de 1949, p. 157 (traduo do autor).

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O predomnio das concepes positivistas de COMTE no poderia deixar de influenciar tambm os estudiosos do Direito. A idia mestra da incognoscibilidade do supra-sensvel, e a limitao do conhecimento experincia emprica, acabaram levando muitos juristas a rejeitar todas as concepes metafsicas concernentes ao Direito. O enfoque filosfico da realidade jurdica era considerado tarefa intil, e inalcanvel para a razo humana 86. Paul CLAUDEL estigmatizou esse perodo com a expresso triste dcada dos oitenta 87. Henri BERGSON tambm se rebelou contra ele, com um sentido protesto, vazado nos seguintes termos: Queriam construir a minha alma... com
elementos mensurveis e calculveis maneira dos revelados pelos fenmenos fsico-qumicos. Isso nunca pde entrar em meu esprito. A vida interior me parecia um dom refratrio a toda reconstruo pelo lado de fora 88.

No mesmo diapaso, Vitale VIGLIETTI sintetiza muito bem o clima da poca, consignando que, na segunda metade do sculo XIX, as
grandes conquistas das cincias fsicas e matemticas tinham enchido de orgulho o homem, levando-o a crer no definitivo afastamento de Deus no campo da Histria. Nos gabinetes de anatomia buscava-se encontrar a alma com um bisturi e com a balana de preciso, e se registrava como triunfo do materialismo o resultado
86

87

O prprio DEL VECCHIO, num de seus primeiros estudos I presupposti filosofici della nozione del diritto (pp. 89-90) aponta com preciso que a teoria emprica do Direito, tendo perdido o sentido de equilbrio hierrquico entre a Filosofia e a Cincia, teve a iluso de poder constituir, somente com seus dados, no s uma cincia, mas tambm uma Filosofia do Direito, o que equivalia, em substncia, supresso desta (traduo livre do autor). Cf. F. LELOTTE, S.J. (org.). Os convertidos do sculo XX . 2a ed. Rio de Janeiro: Agir, 1966, p. 248. Nessa mesma obra, pgina 130, consta uma descrio do clima intelectual da poca feita por CLAUDEL, que por sua preciso e beleza expressiva, vertidas da pena do poeta e dramaturgo, merece ser transcrita: Aos dezoito anos, minhas crenas eram as da maioria das pessoas consideradas cultas na poca. A noo clara do individual e do concreto estava meio obscurecida em mim. Aceitava a hiptese monista e mecanicista em todo o seu rigor; acreditava que tudo estava submetido s leis e que este mundo um rgido encadeamento de causas e efeitos que a cincia logo explicaria perfeitamente. Tudo isto me parecia, alis, muito triste e aborrecido.

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negativo de tais insensatas investigaes 89 ; e ao asseverar que tal poca era o tempo em que um professor de cincias naturais do ginsio no sabia iniciar de outra forma suas lies aos jovenzinhos da quarta srie, seno anunciando, sossegadamente, o definitivo afastamento de Deus do campo da histria, por obra da cincia 90.

Mais especificamente no campo do Direito, quando DEL VECCHIO iniciou sua produo cientfica, no incio do sculo XX, dominavam o ambiente jurdico as notrias teses da allgemeine Rechtslehre (Teoria Geral do Direito)
91

, defendidas por Bergbohm, Merkel, Bierling e Thon.

92

Essa corrente de pensamento at mesmo como resistncia negao de valor cientfico ao Direito, pela variabilidade de seu objeto, a lei procurava estabelecer o conceito do Direito, mas sempre com resqucios das idias do Positivismo empirista, restringindo-se mera experincia emprica e sensorial. A Escola Histrica do Direito, capitaneada por Puchta e Savigny, tambm se degenerou em puro empirismo 93. Os positivistas e os sociologistas se uniam no combate ao Direito Natural, como cantores improvisados que de uma cano aprendem e
repetem somente o refro 94.
88 89 90 91 92

93 94

Cf. Os convertidos do sculo XX cit., p. 249. Le premesse metafisiche cit., p. 30 (traduo livre do autor da dissertao). Linsegnamento di un maestro. Soluzioni filosofico-giuridiche nella dottrina di Giorgio Del Vecchio. Napoli: Lo Stato Corporativo, 1934, p. 12 (traduo livre do autor). Cf. RECASNS SICHES. Direcciones Contemporneas cit., p. 13. Exemplo disso a grande repercusso do pensamento de Julius Hermann von KIRCHMANN, que na obra denominada A Jurisprudncia no cincia (1848) conclui, de forma peremptria, que o Direito no pode ser cincia. So por demais conhecidas as seguintes frases de KIRCHMANN, por ele utilizadas, como figuras de retrica, para negar o carter cientfico do Direito : Os juristas, por fora da lei positiva, acabam sendo vermes que vivem somente da madeira podre; e: Trs palavras inovadoras do legislador e bibliotecas inteiras tornam-se papel de embrulho. Cf. J.H. von KIRCHMANN. La Jurisprudncia no es ciencia. Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1949 (traduo castelhana e escrito preliminar de Antonio TRUYOL Y SERRA), p.54. Cf. RECASNS SICHES. Direcciones Contemporneas cit., p. 12. Cf. VIGLIETTI, Linsegnamento di un maestro cit., p. 10. DEL VECCHIO aponta que, poca, na qual debochar dos ideais era quase uma moda, a repulsa ao Direito Natural era para o jurista um

32

Dessa forma, era buscada a conceituao geral do Direito pelo mtodo positivo
95

. A Filosofia do Direito era uma espcie de "filosofia

cientfica" e se rejeitava qualquer especulao metafsica: o Direito era considerado uma realidade que no dependia da subjetividade da pessoa e, por conseqncia, somente poderia ser estudado com os mtodos da cincia natural 96. Tal posicionamento reduzia o Direito experincia jurdica, e todos os princpios e conceitos jurdicos eram obtidos a posteriori em relao experincia. Defendia-se tambm a idia de que o jusfilsofo deveria admitir como objeto de suas especulaes somente os dados fornecidos pelas cincias jurdicas particulares; assim, pelo mtodo indutivo, por meio de generalizaes sucessivas, era estabelecido o conceito geral universal do Direito 97. No bastasse isso, na segunda metade do sculo XIX a Filosofia do Direito havia perdido muito seu prestgio, pois at ento tinha ficado presa idia de Direito Natural, o que a levou a ser etiquetada, num sentido pejorativo, de metafsica, com a conseqente rejeio pelo Positivismo poca reinante 98.
indispensvel ato de f, e quase um dever de boa educao. Cf. Sui princip generali del diritto. In: Studi sul diritto, vol. I, pp. 208 e 212. 95 A tendncia predominante entre os juristas, nos ltimos decnios do sculo XIX e nos primeiros do nosso, foi declaradamente no sentido de reconhecer como verdadeiro Direito somente o positivo; e, por isso, considerava-se este adjetivo, aposto palavra Direito, como um mero pleonasmo, como declarou, por exemplo, Bergbohm, em sua obra Jurisprudenz und Rechtsphilosophie (1892), que inteiramente um prolixo e verdadeiramente pouco convincente ataque contra o Direito Natural. G. DEL VECCHIO. Dispute e conclusioni cit., p. 157. (Traduo do autor). 96 Jacy MENDONA registra que, em tal poca histrica, a Filosofia do Direito era to negligenciada que em Frana recomendava-se aos alunos a leitura do Cdigo de Napoleo, em vez de se estudar a Filosofia do Direito. Cf. O Curso de Filosofia do Direito do Professor Armando Cmara. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 121. 97 Para uma viso crtica dessa situao, v. RECASNS SICHES. Panorama del Pensamiento Juridico en el Siglo XX. Primer tomo. Mxico: Porrua, 1963, pp. 6-8. 98 Cf. Paulo Dourado de GUSMO. Filosofia do Direito. 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 157 e segs.

e no

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Aproveitando-se desse contexto, a allgemeine Rechtslehre (Teoria Geral do Direito), como uma espcie de coroamento das cincias jurdicas, e com a v pretenso de reduzir o Direito a uma mera tcnica, tomou o lugar da Filosofia do Direito. certo que havia pequenos focos de reao a tais correntes de pensamento, fomentados principalmente por escritores de orientao catlica escolsticos ou no , que buscavam um enfoque filosfico do Direito, com base no jusnaturalismo 99. Todavia, em que pese o valor de seus estudos, tais autores no chegaram a atacar as contradies imanentes ao Positivismo empirista 100. Quando estudou na Universidade de Berlim, DEL VECCHIO teve um contato mais aprofundado com o pensamento de Rudolf Stammler e com as formulaes neokantianas. Assim, com a inquietude intelectual que o caracterizava, DEL VECCHIO no pde permanecer passivo diante de tal panorama e, justamente como reao a tudo isso 101, com apoio nas idias de KANT, desenvolveu seu pensamento, em busca da renovao da especulao filosfica sobre o Direito 102.

RECASNS SICHES (Direcciones Contemporneas cit., pp. 12 e 19) tambm aponta que os positivistas, no satisfeitos com a negao do Direito Natural, fizeram tambm um antema onicompreensivo de toda Filosofia jurdica propriamente dita, bem como uma comparao da Gnosiologia, da Metafsica e do Direito Natural a uma espcie de charlatanice. 99 Assim, por exemplo, Rosmini, Costa Rossetti, Liberatore, Taparelli DAzeglio e Cathrein. Cf. RECASNS SICHES. Direcciones Contemporneas cit., p. 14. 100 Cf. RECASNS SICHES. Direcciones Contemporneas cit., p. 15. 101 Essa reao era mesmo necessria, pois como cruamente aponta E. GALN y GUTIRREZ, no ambiente srdido e estreito do positivismo (...) os estudos de filosofia jurdica atravessavam na Itlia e no resto da Europa uma etapa triste e calamitosa, desnaturados sob o influxo das correntes positivistas e naturalistas. Cf. o supracitado Escrito Preliminar obra Hechos y Doctrinas, pp. 1516. Como afirma Emilio SERRANO VILLAFAE (na apresentao de sua obra Concepciones iusnaturalistas actuales, Madrid: Editora Nacional, 1967), era necessrio o renascimento contemporneo do Direito Natural, como superao de um positivismo que, dominando durante um sculo e meio o campo da Filosofia, da Cincia, do Direito e da Poltica, no soube, entretanto, resolver os graves problemas criados por suas prprias conseqncias. (Traduo do autor). 102 DEL VECCHIO includo entre os principais precursores dessa renovao da Filosofia do Direito na primeira metade do sculo XX. Vitale VIGLIETTI afirma que DEL VECCHIO antecipou por mais de

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E esse pensamento ser exatamente o objeto de anlise no tpico 2.4 da dissertao, logo aps o registro das principais obras de DEL VECCHIO, feito a seguir.

2.3 As principais obras de Del Vecchio

103

A bibliografia delvecchiana bastante extensa

, e abrange

vrios ramos do saber, pois alm das obras de Filosofia pura, de Filosofia do Direito, de Cincia do Direito e de Teoria do Estado, DEL VECCHIO escreveu tambm ensaios sociolgicos, de carter histrico, cvico e at mesmo no campo lingstico 104. Faremos referncia apenas s principais obras, relativas especialmente s questes do Direito e do Estado. Quando da abordagem do ponto central da dissertao o Direito Natural no pensamento de DEL VECCHIO ser feita meno mais especfica s obras concernentes ao Direito Natural, ou sobre aspectos a ele correlatos.
dez anos a rebelio ideal e concreta contra a tirania do materialismo e do livre pensamento. Cf. Linsegnamento di un maestro cit., p. 14. Guido FASS chega a afirmar que foi DEL VECCHIO quem, nas primeiras dcadas do sculo XX, provocou a crise definitiva da Filosofia do Direito positivista na Itlia, restaurando os estudos filosfico-jurdicos poca algo desacreditados, e promovendo seu fecundo reflorescimento. Cf. Storia della filosofia del diritto. III. Ottocento e Novecento. 3a ed. atualizada. Roma-Bari: Laterza, 2002, p. 231. (Traduo do autor). Nesse sentido, cf. tambm Rinaldo ORECCHIA. La Filosofia del diritto nelle Universit italiane (1900-1965). Saggio di bibliografia. Milano: Giuffr, 1967, p. X. Para uma informao completa acerca da bibliografia de DEL VECCHIO, v. as seguintes obras de Rinaldo ORECCHIA: La Filosofia del diritto nelle Universit italiane (1900-1965). Saggio di bibliografia. Milano: Giuffr, 1967; e Bibliografia di Giorgio Del Vecchio - con cenni biografici. Bologna: Licinio Capelli Editore, 1941. A importncia e a fecundidade da obra delvecchiana podem ser constatadas pelo seguinte dado: no primeiro livro de ORECCHIA, acima citado, a relao de escritos de DEL VECCHIO e sobre a obra deste abrange mais de 60 pginas: da 128 at a 192. Sinal disso tambm so as diversas tradues de suas obras, em Alemo, Francs, Ingls, Espanhol, Portugus, Romeno, Japons e Turco, conforme as menes feitas por ORECCHIA em La Filosofia del diritto nelle Universit italiane. E. GALN y GUTIRREZ observa que as obras nas quais DEL VECCHIO tratou da questo lingstica do Ladino (lngua de origem latina, falada na regio dos Alpes) tiveram vrias edies, com uma repercusso to grande, no s na Itlia, mas tambm na Sua, que nenhuma de suas obras de Filosofia do Direito alcanou a notoriedade desses escritos lingsticos: na Itlia, para muitos, DEL

103

104

35

Assim, em ordem cronolgica, apontaremos agora os principais escritos de DEL VECCHIO. De seus primeiros tempos, destaca-se o breve ensaio Il sentimento giuridico (publicado em 1902, na Rivista italiana per le Scienze giuridiche, e tambm includo na coletnea Studi sul diritto, vol I. Milano: Giuffr, 1958, pp. 1-20), no qual DEL VECCHIO analisa a capacidade psicolgica do homem no sentido de captar o justo e o injusto nas diversas situaes concretas. DEL VECCHIO confidenciou a Eustaquio germe todas as suas obras posteriores 105. Da mesma poca so as importantes obras I presupposti filosofici della nozione del diritto (1905), Il concetto del diritto (1906) e Il concetto della natura e il principio del diritto (1908) . So estudos nos quais DEL VECCHIO, como os prprios ttulos evidenciam, busca delimitar um conceito do Direito, e, para isso, analisa os pressupostos filosficos gerais necessrios para o embasamento de tal tarefa, bem como o conceito de natureza e sua relao com o Direito. As referidas obras, escritas por DEL VECCHIO num perodo de tempo relativamente curto, no incio do sculo XX, na sua volta Itlia aps os estudos feitos na Alemanha, contm a base de todo o seu pensamento jusfilosfico, a ser posteriormente desenvolvido 106. So trabalhos nos quais se percebe nitidamente a influncia de KANT, que leva DEL VECCHIO a formular um conceito de Direito meramente
VECCHIO era conhecido como luomo del Ladino. Cf. o Escrito Preliminar de E. GALN y GUTIRREZ ao livro Hechos y Doctrinas, p. 22. Cf. o Escrito Preliminar acima citado, p. 16. Tal circunstncia confirmada no prefcio de DEL VECCHIO coletnea Studi sul diritto, vol. I, p. VII, no qual ele afirma que tal ensaio constitui uma fonte de referncia e quase uma sntese antecipada de sua obra posteriormente desenvolvida.

GALN

GUTIRREZ, em correspondncia a ele dirigida, que esse opsculo contm em

105

36

formal, sem nenhuma preocupao com o contedo, traando uma ntida separao entre o conceito de Direito e o ideal (ou idia) do Direito, que atenderia as exigncias deontolgicas de Justia necessrias ao fenmeno jurdico. Tendo em vista sua unidade temtica, e o entrelaamento das idias nelas expostas, as trs obras foram reunidas posteriormente em forma de Trilogia, em 1959, pela Editora Giuffr de Milo, com o ttulo Presupposti, concetto e principio del diritto (Trilogia). Alm desses livros, e de numerosos ensaios publicados especialmente na Rivista internazionale di Filosofia del diritto registradas como principais obras de DEL VECCHIO:
107

, devem ser

Sui princip generali del diritto. Seu embrio foi a aula inaugural (prolusione) do curso de Filosofia do Direito da Universidade de Roma, proferida por DEL VECCHIO em 13 de dezembro de 1920, justamente o ano em que foi empossado na respectiva Ctedra. Esse estudo foi posteriormente publicado no Archivio giuridico, em 1921, e consta tambm da coletnea Studi sul diritto, vol. I (1958); foi traduzido para vrias lnguas, dentre elas o Portugus
108

. No seu

desenvolvimento, em suma, DEL VECCHIO estuda o que so os chamados princpios gerais do Direito, sua relao com o Direito

106 107

108

E. GALN y GUTIRREZ considera essas obras os suportes basilares do sistema filosficojurdico delvecchiano. Cf. o Escrito Preliminar coletnea Derecho y Vida cit., p. 29. Vrios ensaios de DEL VECCHIO foram depois reunidos em coletneas: Studi sul diritto, em 2 volumes, editados pela Giuffr (Milano: 1959), Parerga I. Saggi filosofici e giuridici (Milano: Giuffr, 1961), Parerga II. Saggi politici e di vario argomento (Milano: Giuffr, 1963) e Parerga III. Saggi giuridici, filosofici e di vario argomento (Milano: Giuffr, 1966); Saggi intorno allo Stato. Roma; Istituto di Filosofia del Diritto, 1935. Studi sullo Stato. Milano: Giuffr, 1958. H edio brasileira, inserida na coletnea denominada Direito, Estado e Filosofia. Rio de Janeiro: Politcnica, 1952: Cf. tambm Rinaldo ORECCHIA. La Filosofa del diritto nelle Universit italiane, p. 134.

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positivo e com o Direito natural e sua importncia na tarefa de interpretao e integrao do Direito.

La Giustizia. Em sua forma originria, foi a aula inaugural do ano acadmico de 1922, lida na Universidade de Roma, e publicada em forma de livro no ano seguinte (1923). Nela, depois de fazer um profundo escoro histrico da forma como a Justia foi estudada ao longo do tempo, DEL VECCHIO busca defini-la, apresentando seus caracteres essenciais, e as relaes entre Justia e legalidade. Alguns estudiosos da obra delvecchiana consideram La Giustizia o trabalho mais importante no conjunto da produo cientfica de DEL VECCHIO109. Foi traduzida para vrios idiomas, dentre eles o Portugus, em edio brasileira (Saraiva, 1960)
110

Lezioni di Filosofia del diritto (1a ed. Citt di Castello, Tip. Leonardo da Vinci, 1930). Houve edies litografadas, j a partir de 1921111. interessante a seguinte circunstncia: essa obra, antes de ser publicada em italiano, teve uma traduo espanhola (Barcelona: Bosch), de 1929, sob o ttulo Filosofa del Derecho, em dois volumes, com traduo, prlogo e extensos acrscimos de RECASNS SICHES. uma sntese orgnica do pensamento de DEL VECCHIO, elaborada para fins didticoacadmicos, e precedida de uma exposio da Histria da Filosofia do Direito 112.

109

Vitale VIGLIETTI, por exemplo, considera ser La Giustizia a obra prima (capolavoro) de DEL VECCHIO cf. Le premesse metafisiche cit., p. 21; e, em outro texto, afirma que em La Giustizia encontra-se o fecho final, a pedra de toque do pensamento delvecchiano. Cf. Linsegnamento di un maestro cit., pp. 35-36. Para Mircea DJUVARA, que elogia muito La Giustizia, ela contm uma unidade superior do pensamento de DEL VECCHIO, e nela tambm encontramos um verdadeiro hino do Direito e da personalidade humana. Cf. La pense de Giorgio Del Vecchio. In: Archives de Philosophie du droit et de Sociologie juridique, no 3-4, Paris: Sirey, 1937, p. 192. 110 Cf. R. ORECCHIA La Filosofa del diritto nelle Universit italiane cit., p. 135. 111 Cf. R. ORECCHIA, idem, p. 134. 112 As Lezioni di Filosofia del diritto foram traduzidas em vrias lnguas, dentre elas o Portugus (cf. ORECCHIA, op. cit., pp. 137-138).

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Una nuova persecuzione contro un perseguitato (1945). Obra de carter histrico-biogrfico, na qual DEL VECCHIO narra os dois afastamentos da Ctedra da Universidade de Roma por ele sofridos, e apresenta os respectivos documentos.

Os principais estudos de DEL VECCHIO sobre o Estado foram reunidos em duas coletneas: Saggi intorno allo Stato. Roma: Istituto di Filosofia del Diritto, 1935, e Studi sullo Stato. Milano: Giuffr, 1958. Alguns desses estudos foram editados em Portugus, no Brasil, sob o ttulo Teoria do Estado. So Paulo: Saraiva, 1957.

2.4 Os pontos centrais do pensamento de DEL VECCHIO

2.4.1 A influncia de Kant O pensamento de DEL VECCHIO no pode ser exposto sem que se faa, ao menos de passagem, referncia a Emmanuel KANT (1724-1804). Realmente, a doutrina do Filsofo de Knigsberg especialmente a sua gnosiologia acompanhou DEL VECCHIO no desenvolvimento de toda a sua especulao filosfica sobre o Direito, enraizada no criticismo jurdico, que predominou especialmente na primeira fase do pensamento delvecchiano.

Segundo Paulo Dourado de GUSMO (Filosofia do Direito cit., p. 160), a traduo portuguesa das Lezioni di Filosofia del diritto, feita por Antnio Jos Brando (Lies de Filosofia do Direito. Coleco Studium: Armnio Amado), influenciou muitas geraes de juristas brasileiros e portugueses. A par disso, interessante ressaltar que DEL VECCHIO manifestou expressamente seu carinho pelo Brasil, ao afirmar, no prefcio coletnea de seus artigos publicada no Brasil sob o ttulo de Direito, Estado e Filosofia (cf. nota 108, supra), que nenhum povo melhor que o brasileiro mostrou conhecer e apreciar o valor universal da cincia e dos supremos ideais humanos. Por este motivo, no me sinto e espero no ser considerado inteiramente um estrangeiro no Brasil.

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Assim, para que se possa compreender o pensamento de DEL VECCHIO, necessria uma anlise, ainda que breve, do sistema kantiano do Criticismo 113. o que buscaremos fazer. A teoria kantiana do conhecimento foi exposta principalmente na Crtica da Razo Pura 114. poca de KANT, os filsofos e cientistas tinham uma preocupao dominante: explicar se as leis cientficas, que se multiplicavam em decorrncia das grandes descobertas das cincias experimentais, obtidas naquele momento histrico, poderiam ter validade universal e necessria. Assim, KANT buscou fundamentar os chamados juzos sintticos a priori ou seja, aqueles juzos nos quais o predicado no est contido na essncia do sujeito, e atribui uma qualidade que acrescenta algo ao sujeito (por exemplo: o calor dilata os corpos); este juzo difere dos juzos analticos, que apenas atribuem ao sujeito um predicado j contido na prpria essncia do sujeito, e so meramente explicativos, e de certa forma tautolgicos (por exemplo: o crculo redondo). Foi nesse diapaso que KANT elaborou seu sistema gnosiolgico, que buscaremos sintetizar a seguir 115.

113

114

115

O sistema filosfico de KANT acabou recebendo o nome de Criticismo, em decorrncia do ttulo de suas principais obras: a Crtica da Razo Pura e a Crtica da Razo Prtica. Del Vecchio ressalta com propriedade que, para no se entender erroneamente os ttulos dessas obras, conveniente lembrar a sua forma completa, que deveria ser: Crtica da Razo Terica Pura e Crtica da Razo Prtica Pura, o que indica que a razo pura, ou seja, independente da experincia, existe, segundo Kant, tanto terica como praticamente. Cf. Lezioni cit., p. 86. Kritik der reinen Vernunft (1781). Consultamos a traduo portuguesa da Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1994, da lavra de Manuela Pinto dos Santos. Kant entendia por razo pura a razo movida pelos princpios a priori, independentemente da experincia. Cf. Julin MARAS. Histria da Filosofia. Sousa & Almeida: Porto, s/d., p. 283 A exposio do pensamento de KANT aqui apresentada baseia-se nas anlises feitas por Jacy de Souza MENDONA, nas obras O Curso de Filosofia do Direito do Professor Armando Cmara cit., e Estudos de Filosofia do Direito. So Paulo: LEUD, 1983; e tambm na Histria da Filosofia de

40

Para KANT, o conhecimento uma construo que o sujeito faz, com dados extrados da experincia. Na Crtica da Razo Pura, so feitas as seguintes distines:

h uma

MATRIA DO CONHECIMENTO

(que seria amorfa e indeterminada), (entendida como a exigncia

correspondente a tudo que possa ser objeto para o pensamento; e h tambm uma
FORMA DO CONHECIMENTO

subjetiva para a recepo da matria pelo esprito);

no ato de conhecimento intervm a

SENSIBILIDADE

(ou seja, o aspecto

passivo do processo de conhecimento, que se d quando o sujeito cognoscente recebe, por meio dos sentidos, a matria e os dados da experincia) e tambm o
ENTENDIMENTO

(ou seja, o aspecto ativo,

quando a razo do sujeito cognoscente trabalha sobre os dados da experincia e da sensibilidade, e constri o conhecimento);

existe o

FENMENO

(a aparncia das coisas, como elas se mostram para

NMENO

ns), e tambm o

NOUMENO (ou seja, a essncia do ser, a

coisa em si, na sua natureza e essncia) 116. Como observado acima, na poca de KANT os pensadores estavam muito preocupados com a explicao da maneira como obtido o conhecimento cientfico (em relao Fsica, por exemplo, que apresentava uma enorme evoluo naquele tempo, especialmente em decorrncia da Fsica de Newton); assim, visavam eles constatar se os conhecimentos cientficos e as leis cientficas tinham ou no uma validade universal e necessria. KANT no tinha dvidas de que o conhecimento cientfico vlido e importante; e a Crtica da Razo Pura busca exatamente fazer um
Julin MARAS, acima citada, nas Lezioni di Filosofia del diritto, de DEL VECCHIO, e na obra Crtica de la Crtica de la razn pura, de Roger VERNEAUX. Madrid: Rialp, 1978. 116 Cf. Jacy MENDONA, O Curso de Filosofia do Direito, p. 113.

41

estudo aprofundado e analtico, de carter gnosiolgico, para entender como que o ser humano conhece as coisas. A primeira idia fundamental para a compreenso da gnosiologia de KANT a seguinte: para ele, pensar relacionar um sujeito com um predicado (deu a isso o nome de juzo). KANT analisou os diversos tipos de juzo, e os classificou em juzos analticos e juzos sintticos. Nos juzos analticos (por exemplo: o crculo redondo) o que se diz do sujeito j parte de sua conceituao o predicado est contido no sujeito, sem necessidade de qualquer outro dado externo; o predicado a prpria essncia do sujeito, e se modificarmos o predicado, no teremos mais o sujeito. Nos juzos sintticos (por exemplo, a lousa verde; o calor dilata os corpos), o predicado traz uma nova informao sobre o sujeito, que no est contida em sua conceituao. KANT tambm observou que os juzos analticos tm as seguintes caractersticas: so universais (valem em qualquer tempo e em qualquer lugar); so necessrios (no podem deixar de ser); e so a priori (ou seja, decorrem da razo, antes da experincia). Consignou tambm que os juzos sintticos no so universais, mas sim particulares (por exemplo, o predicado verde da lousa no universal: pode ser preto, branco, ou de qualquer outra cor); so contingentes (podem acontecer ou no; so eventuais, incertos); e so a posteriori (ou seja, decorrem da experincia, depois da experincia). Todavia e esse ponto de inflexo muito importante para deslindar o iter lgico de KANT os juzos cientficos (por exemplo, uma lei

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fsica como a que afirma que o calor dilata os corpos) so sintticos e, portanto, deveriam ser contingentes, e nessa condio, nem sempre vlidos; assim, se a cincia exige, para que uma determinada concluso seja alada condio de lei cientfica, que os acontecimentos nela descritos sejam universais e necessrios, e no contingentes e particulares, os juzos sintticos no poderiam ser considerados leis cientficas 117. Toda a Crtica da Razo Pura teve por finalidade explicar isso: como existem estes juzos sintticos a priori (que so sintticos, mas tm validade universal e necessria). E KANT acaba por admitir a existncia de juzos sintticos a priori. Para lograr tal concluso, KANT dirigiu sua anlise e seu estudo para o interior do sujeito cognoscente, para a esmiuou a maneira como os seres humanos pensam 118. Nesse caminho, KANT assevera que pensamos a partir da experincia (sensibilidade), aps o que intervm o entendimento (a razo), que elabora o juzo, a partir dos dados colhidos pela sensibilidade. Entretanto, no podemos pensar todas as coisas ao mesmo tempo e no mesmo lugar; pela nossa prpria natureza humana, temos nossas condies subjetivas da sensibilidade, que nos obrigam a experimentar as coisas de uma forma subseqente, umas depois das outras, umas ao lado das outras.
117

subjetividade, e

Nas palavras de DEL VECCHIO, Chegado aqui, Kant interroga-se (e este o seu problema capital): podero dar-se juzos sintticos a priori? Por outras palavras: pode o intelecto, por si s, dispensando a experincia, dar-nos novos conhecimentos? Cf. Lezioni cit., p. 85. (Traduo do autor). 118 DEL VECCHIO resume didaticamente tal caracterstica, ao afirmar que KANT sustentou que a mente humana a medida de todas as coisas, e entendeu a mente humana como necessariamente idntica em todos os indivduos, e por isso, ao afirmar que ela a medida de todas as coisas, no destri a validade universal da cincia. As formas subjetivas, segundo Kant, apreendem de uma certa maneira a realidade, de modo que toda experincia por si mesma desse cunho; mas estas formas so comuns a todos os sujeitos pensantes. Cf. Lezioni cit., p. 21 (traduo livre do autor da dissertao).

43

Assim, KANT conclui que todo o nosso conhecimento est condicionado pela natureza do sujeito que pensa. Partindo de todas essas premissas, ele recorreu s doze formas de juzo, que j haviam sido expostas por Aristteles, que caracterizam as doze formas possveis de se relacionar um sujeito a um predicado; so as chamadas categorias de juzo, eminentemente subjetivas (so as categorias subjetivas de conhecimento; ou seja, as formas de pensar que todos os homens, por serem homens, utilizam obrigatoriamente na atividade de conhecimento). Conforme mencionado acima, KANT fez toda essa construo terico-filosfica para explicar os juzos cientficos, que so sintticos e universais ao mesmo tempo. E assim concluiu que os juzos sintticos, decorrentes da experincia, adquirem a rotulagem de universais e necessrios, equivalente aos juzos analticos, graas estrutura de pensar do sujeito todos. Em sntese, para KANT conhecer aplicar as condies subjetivas sobre os dados experimentados. Ocorre que de tal sistema acaba por decorrer uma excessiva subjetividade: o ser humano no pode ter a certeza de que conhece as coisas como elas so na realidade; as coisas so conhecidas subjetivamente, em conformidade com as referidas categorias subjetivas de conhecimento; o pensamento de KANT sobre o ato de conhecer , em suma, o seguinte: eu conheo subjetivamente, em conformidade com as condies subjetivas nsitas a todos os seres humanos.
119

119

Como todos os seres humanos tm a mesma estrutura

subjetiva de pensamento, os fenmenos sero captados da mesma forma por

Jacy MENDONA, O Curso de Filosofia do Direito cit., p. 116.

44

E da que decorre o grande defeito da teoria do conhecimento de KANT: ele acaba defendendo a incognoscibilidade da coisa em si apenas conhecer a aparncia, o fenmeno 121. Assim, paradoxalmente, KANT, que tinha por objetivo justificar a veracidade do conhecimento humano, acaba por cair numa espcie de ceticismo, pois nega a capacidade de o ser humano conhecer a essncia das coisas: o Criticismo no admite que o sujeito seja capaz de captar o ser; somente o fenmeno pode ser captado. Dessa maneira, o conhecer uma construo que o sujeito faz, subjetivamente. Se aplicarmos a gnosiologia criticista ao Direito com o denominado Criticismo jurdico nascem srios problemas: por exemplo, uma viso meramente formalista da realidade jurdica, que leva aceitao de qualquer ordenamento jurdico, desde que tenha forma de Direito, e independentemente de seu contedo justo ou injusto. Foi o que ocorreu ao menos parcialmente com DEL VECCHIO, conforme a anlise especfica de seu pensamento, a ser feita mais adiante
122 120

, a

incognoscibilidade da essncia, do ser, do nmeno; para KANT, podemos

, com o estudo concreto dos aspectos do pensamento jusfilosfico

delvecchiano em que se constata a influncia kantiana 123.

120 121

Em Alemo: das Ding an sich. Julin MARAS expe da seguinte maneira essa concluso: "as coisas em si so inacessveis. No posso conhec-las, porque enquanto as conheo j esto em mim, afetadas pela minha subjetividade; as coisas em si (nmenos) no so espaciais nem temporais, e a mim no se me pode apresentar nada de fora do espao ou do tempo. As coisas tal como a mim se manifestam, como me aparecem, so os fenmenos. Histria da Filosofia cit., pp. 282-283. Jacy MENDONA sintetiza a concluso: O conhecimento humano , portanto, fenomnico, limitado forma subjetiva de modelagem do dado; a coisa em si mesma inacessvel, incognoscvel. Estudos de Filosofia do Direito cit., p. 133. 122 Cf. item 2.4.3, infra. 123 Somente para registro, citamos o seguinte trecho da obra I presupposti filosofici della nozione del diritto (p.76), que demonstra a influncia de KANT sobre DEL VECCHIO : De nossa parte, tendo como certo o princpio dialtico que sugeria a Kant a correlao transcendental entre categoria e intuio, entre forma e matria, distinguimos da experincia as suas condies, isto , o elemento de universalidade que se d em todo dado singular da experincia, mas ao mesmo tempo o transcende,

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2.4.2 A Filosofia do Direito DEL VECCHIO considera a Filosofia do Direito como parte da Filosofia geral; para ele, a Filosofia Jurdica seria a prpria Filosofia aplicada ao Direito, tendo por objeto o estudo do Direito em sua universalidade. Distingue tambm, de forma simples e direta, a Filosofia do Direito da Cincia do Direito em sentido estrito: a Cincia jurdica estuda o Direito em particular, ou seja, o Direito positivo de um determinado povo, numa determinada poca, ao passo que a Filosofia do Direito analisa o Direito de forma universal, no que ele tem de essencial e de permanente 124. Depois de apontar a diviso da Filosofia entre teortica, que busca os primeiros princpios do ser e do conhecer (a Ontologia, a Metafsica e a Gnosiologia) e prtica, que investiga os primeiros princpios do agir, DEL VECCHIO coloca a Filosofia do Direito ao lado da Filosofia Moral, e ambas dentro da Filosofia prtica. Segundo ele, os temas tratados pela Filosofia do Direito so os seguintes 125: a elaborao do conceito de Direito, que deduzido da razo pura 126; a investigao das leis que governam as transformaes jurdicas ao longo da histria; o problema da origem do Direito; o estabelecimento do fundamento do Direito, ou seja, o estudo da Justia.

124 125 126

porque constitui um centro lgico potencial de um nmero infinito de outras experincias (traduo livre do autor). Cf. Lezioni cit., p. 1; e tambm: Filosofia del diritto in compendio. In: Parerga I - Saggi filosofici e giuridici. Milano: Giuffr, 1961, p.15. Cf. Filosofia del diritto in compendio cit., p. 15. Essa referncia razo pura, que para DEL VECCHIO deduz o conceito de Direito, uma demonstrao da influncia de KANT sobre ele, mencionada no item 2.4.1, supra.

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Dentro desses parmetros, DEL VECCHIO conceitua a Filosofia do Direito nos seguintes termos: disciplina que define o Direito na sua
universalidade lgica, investiga os fundamentos e os caracteres gerais do seu desenvolvimento histrico e avalia-o segundo o ideal de justia traado pela razo pura 127.

Para ele, a Filosofia do Direito utiliza-se de um sincretismo metodolgico, pois cada um de seus temas, em funo de sua natureza especfica, exige um mtodo especial de estudo:

algumas vezes o mtodo dedutivo; por exemplo, para estabelecer a definio lgica do Direito pois, segundo afirma DEL VECCHIO, fiel gnosiologia kantiana, j possumos a noo do Direito antes de procedermos a qualquer anlise dos direitos histricos: exatamente o a priori de KANT, mencionado no tpico anterior da dissertao;

outras vezes, utilizado o mtodo indutivo; por exemplo, nas investigaes histricas do Direito, a fim de se descobrir as causas e as leis que governam as transformaes jurdicas, partindo-se do particular (os diversos Direitos positivos) para se chegar ao geral (as causas e leis antes referidas) 128. Nesse panorama, para DEL VECCHIO, a Filosofia do Direito

tem por objeto uma trplice investigao: lgica, deontolgica e fenomenolgica 129. A investigao lgica busca o conceito universal do Direito in genere, visando atingir uma frmula geral do Direito, no contingente, mas aplicvel invariavelmente a cada sistema jurdico; tem por finalidade
127

La Filosofia del diritto la disciplina che definisce il diritto nella sua universalit logica, ricerca le origini e i caratteri generali del suo svolgimento storico, e lo valuta secondo lideale della giustizia desunto dalla pura ragione. Cf. Lezioni cit., p. 4. 128 Lezioni cit., pp. 14-17. 129 Lezioni cit., pp. 2-4.

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responder a pergunta quid ius?, ou seja, o que se deve entender por Direito, em sentido geral 130. A investigao deontolgica questiona o elemento

concernente ao dever ser do Direito e aos valores a ele relacionados, indagando a adequao da lei aos anseios de Justia, e buscando a verdade ideal do Direito. Esse ideal de Justia, para DEL VECCHIO, tambm deduzido especulativamente, a priori, da razo pura 131. Por sua vez, a investigao fenomenolgica consiste no exame dos sistemas jurdicos dos diversos povos, na busca de certos princpios comuns que atuam no desenvolvimento histrico do Direito 132. Essas trs investigaes da Filosofia do Direito so conexas133. DEL VECCHIO ressalta tambm a relevncia prtica da Filosofia do Direito, por ele considerada uma philosophia militans, inimiga nata da tirania, que visa despertar uma conscincia crtica que leve busca da Justia e ao afastamento do poder arbitrrio e da violncia 134.

130 131

Lezioni cit., p. 203. Lezioni cit., pp. 3-4. A referncia razo pura e ao a priori outra demonstrao da influncia de KANT (cf. item 2.4.1, supra). 132 A rigor, tal investigao seria objeto da Sociologia do Direito, e no propriamente da Filosofia do Direito. Segundo RECASNS SICHES (Direcciones Contemporneas del Pensamiento Jurdico cit., p. 96), o fato de que DEL VECCHIO tenha se preocupado com tal investigao deve-se s prprias circunstncias advindas da poca em que recebeu sua formao intelectual pessoal, quando eram publicados brilhantes estudos sociolgicos, histricos, etnolgicos e psicolgicos, os quais acabaram por influir no pensamento de DEL VECCHIO, e levaram-no a encetar tais pesquisas. O prprio DEL VECCHIO admite que a investigao fenomenolgica da Filosofia do Direito por ele proposta tem vnculos estreitos com a Sociologia: cf. Lezioni cit., p.11. 133 As trs tarefas ou investigaes de que se ocupa a nossa disciplina, embora se distingam umas das outras, so todavia entre si conexas. Cf. Lezioni cit., p. 4. No mesmo sentido: Filosofia del diritto in compendio cit., p. 15. 134 Lezioni cit., pp. 4-5.

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2.4.3 O conceito do Direito A formulao do conceito do Direito um dos pontos principais do pensamento delvecchiano; e justamente nesse tema que se percebe mais claramente a influncia nele exercida pela gnosiologia de KANT. Para DEL VECCHIO, a primeira tarefa da Filosofia do Direito justamente o estabelecimento de uma definio lgica do Direito 135. Assim, tendo KANT como ponto de partida, procurou estabelecer o conceito universal do Direito, que deve abranger todos os possveis sistemas de Direito, para dessa maneira indicar o limite de toda a possvel experincia jurdica 136. Na formulao desse conceito, dele afastou qualquer relao ao contedo, por entender que este mutvel de poca para poca, e de pas para pas. Para DEL VECCHIO, essa mutabilidade impossibilitaria fosse alcanado o conceito de Direito se feita somente a anlise do contedo assim, ao buscar a definio do Direito, ateve-se forma lgica 138.
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136

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137

138

Lezioni cit., p. 197. Cf. Lezioni cit., p. 197. No mesmo trecho, Del Vecchio fundamenta a necessidade de se alcanar o conceito do Direito: Se a noo comum e vaga de Direito pode s vezes bastar para certos fins particulares, insuficiente para os fins superiores do conhecimento. So facilmente reconhecidas por todos as manifestaes vulgares da atividade jurdica; mas, ante os problemas mais elevados e gerais, quando se trata de situar a idia do Direito na ordem do saber, de determinar-lhe os elementos essenciais, de distingui-la de outros objetos e categorias afins, surgem dvidas e dificuldades que a noo vulgar impotente para resolver ( ...). (...) o contedo da realidade jurdica no pode servir de base a uma definio do Direito. De fato, por natureza, o Direito condicionado, sofre certas influncias e depende de certas vicissitudes. Daqui a impossibilidade de utilizarmos esta realidade movedia para fixarmos o conceito do Direito. Cf. Lezioni cit., p. 202. Na explicao de Jacy MENDONA, Del Vecchio (...) chegou impossibilidade de apreenso do ser do Direito, do valor do Direito, ficando num conceito formal, limitado ao continente, independente da matria que essa forma delimitava. O conceito criticista de Direito para Del Vecchio formal, sem contedo ontolgico, absolutamente neutro, no cabendo analisar se a ao em si mesma boa ou m basta a forma jurdica. Cf. O Curso de Filosofia do Direito cit., p. 122. Nas palavras de DEL VECCHIO: Ns consideramos como igualmente jurdicas proposies diversas, no raro contraditrias quanto ao respectivo contedo; identificamos em uma s categoria fenmenos diferentes entre si, mas todos igualmente jurdicos. Para fazer isso, devemos ter uma noo da juridicidade, distinta e superior s variaes do contedo. Esta noo uma forma lgica (...). Cf. Lezioni cit., p. 202. (Traduo do autor).

49

Ao traar os pressupostos filosficos da noo do Direito

139

DEL VECCHIO apresenta o seguinte problema a ser resolvido: se o Direito por natureza condicionado pela situao histrica, como poder ser encontrada uma noo absolutamente fixa e universalmente vlida? Como ser possvel encontrar algo de comum no que , por natureza, variado? 140 Desse modo, em busca de resposta a tais indagaes, DEL VECCHIO acaba por fazer uma distino entre o conceito do Direito e o ideal do Direito correspondente aos anseios de Justia 141. Tal postura tpica dos autores influenciados por KANT, que, na esteira da gnosiologia exposta na Crtica da Razo Pura, buscam um conceito do Direito que seja universal e necessrio, com fulcro na convico de que o universal sempre formal, e tambm partindo do pressuposto de que somente o a priori tem as caractersticas de universalidade. Destarte, o conceito de Direito alcanado aprioristicamente, com a busca daquilo que j est implcito no homem, como sujeito cognoscente. Essas idias so fundamentadas pelo que foi exposto por KANT na Crtica da Razo Pura 142, ou seja: o conhecimento uma sntese entre as formas da mente e a matria a ela exterior; assim, conhecemos por intermdio das formas da nossa mente, e apreendemos a realidade por meio delas. Aplicando-se isso ao campo jurdico, o conhecimento do Direito seria a sntese de uma especial forma mental e da matria jurdica; ocorre que, se a forma universal e necessria, por outro lado a matria particular e contingente, o que acarreta a considerao da forma como um elemento
139 140 141

Cf. a obra I presupposti filosofici della nozione del diritto, que compe a Trilogia (v. item 2.3 supra). Cf. I presupposti filosofici cit., p. 67. Essa distino uma das chaves para o entendimento da concepo delvecchiana do Direito Natural, conforme ser visto no Captulo 5 da dissertao.

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constante, que se encontra em todas as expresses ideais e positivas do Direito. Nesse diapaso, DEL VECCHIO entende existir um critrio a priori do Direito, lgico-transcendental, que nos permite reconhecer a juridicidade de determinados comportamentos sociais cujos contedos muitas vezes so contraditrios. Esse critrio a priori (no sentido kantiano) constitui uma forma lgica, que, entretanto, no revela o que justo ou injusto. Para estabelecer a definio lgica do Direito usado, ento, o mtodo dedutivo (e no indutivo), pois parte-se da razo para os acontecimentos empricos 143, do geral para o particular 144. Com todos esses parmetros, DEL VECCHIO apresenta um conceito do Direito meramente formal, neutro e indiferente ao contedo, adiforo em relao a ele; e, nesse conceito, a forma lgica no nos diz aquilo
que justo ou injusto, mas diz-nos s qual o sentido de qualquer afirmao sobre o justo e o injusto 145.

142 143

144

145

Cf. item 2.4.1, supra. DEL VECCHIO chega a afirmar que o conceito do Direito no poder nunca ser extrado da experincia, a qual por si mesma oferece-nos apenas as proposies jurdicas particulares e concretas. Cf. I presupposti filosofici della nozione del diritto cit., p. 85 (traduo do autor). Mais frente, nas pgs. 100-101 da mesma obra, DEL VECCHIO diz que o conceito do Direito no extrado da observao emprica, mas antecede esta. A observao dos dados empricos (ou seja, dos fenmenos do Direito) no pode conduzir por si s determinao do conceito formal do Direito, pois j pressupe esse conceito. Quando ns examinamos os dados histricos em geral, e desejamos deles discernir os dados jurdicos, teremos que recorrer a uma certa noo que est implcita em nossa mente, e nos permite distinguir aquilo que jurdico daquilo que no jurdico, aquilo que pertence espcie lgica do Direito daquilo que dela est excludo. Cf. Lezioni cit., p. 203. (Traduo do autor). Lezioni cit., p. 203. interessante consignar que o conceito formal de Direito apresentado por DEL VECCHIO, no que tange a este tema acaba por aproxim-lo da teoria pura da juridicidade de Kelsen, como apontado por Pier Luigi ZAMPETTI, no estudo La Filosofia giuridica di Giorgio Del Vecchio (in: Rivista di Filosofia Neoscolastica, fascculo 2. Milano: abril-junho de 1949, pp. 231-234). ZAMPETTI chega a usar a expresso kelsenismo de Del Vecchio, e afirma que Kelsen e Del Vecchio esto, portanto, menos longe do que poderia parecer. Todavia, em que pese aponte tal aproximao entre Kelsen e DEL VECCHIO, ZAMPETTI esclarece que este ltimo no comunga do relativismo axiolgico kelseniano, pois ao enfrentar o problema deontolgico, facendo tesoro della mentalit italiana pi obiettiva ed indipendente, busca atingir os valores absolutos (op. cit., p. 244).

51

Essa forma lgica do Direito consiste numa relao entre sujeitos (a alteridade), que se desenvolve da seguinte maneira: dois sujeitos
esto reciprocamente coligados, na forma da obrigao e da pretenso correlativa outro 147.
146

; em outras palavras: a relao jurdica consiste precisamente

nisso: que exigncia ou pretenso de um sujeito corresponde uma obrigao de

O formalismo do conceito do Direito de DEL VECCHIO deflui claramente, por exemplo, da seguinte assertiva, que destaca o carter formal e meramente lgico da definio: Sempre que uma proposio determina, entre
duas ou mais pessoas, uma relao tal que uma delas pode exigir de outras o cumprimento de uma obrigao, diremos que essa proposio, logicamente, pertence ao mundo do Direito 148.

Assim, tendo como substrato filosfico todas as idias acima explanadas, DEL VECCHIO define o Direito como a coordenao objetiva das
aes possveis entre vrios sujeitos, segundo um princpio tico que as determina, excluindo qualquer impedimento 149.

Esse conceito de Direito esmiuado pelo prprio DEL VECCHIO, ao lecionar que os fenmenos jurdicos implicam sempre uma referncia intersubjetiva ou transubjetiva
150

: Aquilo que a um sujeito

juridicamente permitido, -lhe permitido em face dos outros; a faculdade jurdica consiste em uma faculdade de exigir algo dos outros. Eis o motivo pelo qual, enquanto as avaliaes morais so subjetivas e unilaterais, as avaliaes jurdicas so objetivas e bilaterais; e, prosseguindo, ressalta que dessa noo de

intersubjetividade e bilateralidade decorre que ao poder fazer de

146 147 148 149

Cf. Il problema delle fonti del diritto positivo. In: Studi sul diritto, vol. I, p. 190. Cf. Diritto, societ e solitudine. In: Studi sul diritto, vol. II, p. 243. Lezioni cit., p. 245. (...) possiamo definire il diritto come il coordinamento obiettivo delle azioni possibili tra pi soggetti, secondo un principio etico che le determina, escludendone limpedimento. Lezioni cit. , p. 218. a mesma definio apresentada na j citada obra Il concetto del diritto, p. 217.

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determinadas pessoas corresponde o dever de se abster das demais pessoas151. O detalhamento analtico de seu conceito do Direito, com a explicao de cada um de seus componentes, realizado por DEL VECCHIO principalmente na obra Il concetto del diritto, da Trilogia 152. Segundo ele, para que um fato seja conforme ou contrrio ao Direito, inicialmente deve sempre referir-se vontade de um sujeito, e expresso dessa vontade; assim, conclui que o critrio jurdico somente pode ser aplicado s aes 153. Essas aes humanas podem ter uma relao objetiva, quando as aes de um determinado sujeito relacionam-se com as aes de outros sujeitos; dessa maneira, em determinados casos, uma ao de um sujeito no poder ser impedida pelos outros; h, ento, uma coordenao objetiva do agir, justamente considerada por DEL VECCHIO uma coordenao tica objetiva, ou seja, o Direito 154. O sentido do termo impedimento explicado da seguinte maneira: necessrio ter presente que, com esta palavra, queremos sempre
designar de um modo geral toda manifestao de vontade, objetivamente incompatvel com uma outra 155. Por fim, DEL VECCHIO aponta uma importante caracterstica do Direito: a coatividade, entendida como possibilidade de coao 156.

150 151 152 153 154 155 156

Para DEL VECCHIO, o conceito de bilateralidade a pedra angular do edifcio jurdico. Cf. Lezioni cit., p. 223. Cf. Lezioni cit., pp. 217-218. V. item 2.3, supra. Il concetto del diritto cit., p. 126. Cf. Il concetto del diritto cit., pp. 159 e 183. Cf. Il concetto del diritto cit., p. 183, nota 4. (Traduo do autor). O Captulo V da obra Il concetto del diritto, intitulado Diritto e Coazione , inteiramente dedicado anlise de tal questo.

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Ele considera a coatividade como algo estreitamente vinculado ao prprio Direito, e afirma que Direito e possibilidade jurdica de impedir sua violao consistem substancialmente uma nica coisa Direito pressupe a possibilidade de coao 158. Entretanto, DEL VECCHIO distingue a possibilidade de coao, a coao em potncia, da coao em ato, efetivamente exercida; nesse aspecto, considera que a coao no essencial para o Direito: o que essencial para este a coatividade, a possibilidade de se exercer a coao, em caso de conduta violadora do Direito 159. RECASNS SICHES disserta didaticamente sobre essas afirmaes de DEL VECCHIO, e as explica, afirmando que delas se deduz ser a nota de coercibilidade essencial ao Direito:
157

. dessa forma que o

O Direito como norma bilateral contrape umas pessoas a outras, atribuindo-lhes pretenses e deveres correlativos, com o que se estabelece entre elas uma relao e um limite. Se este no respeitado e se invade a esfera jurdica de outro sujeito, deve-se atribuir necessariamente a este o poder de repelir a transgresso. Diante da possibilidade de violao, e paralela a esta, d-se a possibilidade de 160 resistncia fsica contra ela.

157

158 159

160

(...) a possibilidade de constringir observncia do Direito elemento integrante e caracterstico do prprio Direito.(...)Direito e possibilidade jurdica de coao contra a ofensa so portanto dois conceitos paralelos e inseparveis, e em parte tambm equivalentes . Cf. Il concetto del diritto cit., pp. 191 e 203. (Traduo do autor). Il concetto del diritto cit., p. 200. A coao em ato no , como j dissemos, essencial ao Direito, mas s o em potncia: no o constringir, mas o poder constringir, ou seja, a licitude de uma coao, o que necessariamente se encontra em qualquer Direito, sempre que contra ele se suponha um ato de violao. Cf. Il concetto del diritto cit., p. 202. (Traduo do autor). Cf. Direcciones Contemporneas del Pensamiento Jurdico cit., p. 100. Segundo o mesmo RECASNS SICHES, Del Vecchio um dos autores modernos que defendeu com maior luminosidade o carter essencialmente coercvel do Direito, prodigalizando slidos argumentos a favor desta tese: idem, ibidem. (Traduo do autor).

54

2.4.4 Direito e Moral Em seu conceito do Direito, DEL VECCHIO menciona o princpio tico que determina a coordenao objetiva das aes possveis, num contexto de alteridade. Destarte, ao explicar no que consiste esse princpio tico 161, no pde deixar de enfrentar a tormentosa questo da distino e da correlao entre Moral e Direito 162 . E o fez de maneira escorreita. Considera, de incio, que o princpio tico desdobra-se em duas ordens de valorao, em conformidade com dois aspectos distintos que conformam a ao humana: as aes consideradas em relao ao prprio sujeito ativo a esfera moral e tambm as aes confrontadas com aes de outro sujeito, numa considerao objetiva do agir ou seja, o Direito 163. Segundo ensina, o critrio moral e o critrio jurdico de avaliao das condutas so os nicos logicamente possveis; por isso, as normas advindas do costume, as normas de decoro, etiqueta e cortesia, as

161 162

163

DEL VECCHIO considera-o um princpio que seja proposto como tipo do agir, uma idia segundo a qual a atividade deva ser regulada. Cf. Lezioni cit., p. 212. (Traduo do autor). O prprio DEL VECCHIO aponta a dificuldade de tal tarefa: O problema das relaes entre Moral e Direito, estando entre os mais importantes da Filosofia do Direito, ocupou muito os tericos, e constitui um ponto caracterstico de comparao entre os vrios sistemas. J foi dito que esse o Cabo Horn da cincia jurdica, ou seja, um escolho perigoso, que causou o naufrgio de muitos sistemas. Cf. Lezioni cit., p. 220. (Traduo do autor). Ariel David BUSSO considera que os estudos delvecchianos sobre as relaes entre Moral e Direito contm o cerne de todo o pensamento de DEL VECCHIO. Cf. El Criterio Juridico en la Filosofia del Derecho de Giorgio del Vecchio. Buenos Aires: EDUCA, 1983, p. 152. De um mesmo princpio, segundo o seu diverso modo de aplicao, derivam as duas espcies fundamentais da valorao do agir: as categorias ticas da Moral e do Direito. Lezioni cit., p. 213. (Traduo do autor).

55

normas tcnicas

164

, e mesmo as normas religiosas acabam por amoldar-se a

uma dessas categorias valorativas a Moral ou o Direito 165. A par disso, DEL VECCHIO defende a harmonia entre Direito e Moral, e entende que h um paralelismo e uma correlao entre ambas as disciplinas, pois derivam de um mesmo princpio tico, tm um fundamento comum 166 e se ocupam do mesmo objeto (as aes humanas possveis), ainda que sob diferentes perspectivas 167. De fato, para o Professor da Universidade de Roma, Direito e Moral referem-se ao mesmo contedo as aes humanas possveis e, pertencem ao mesmo sistema tico
168

, por ele considerado como um

conjunto coerente de regras de conduta 169. Direito e Moral tm a mesma raiz, e o Direito pode ser considerado como o perfil social ou intersubjetivo da tica, ou ainda a articulao intersubjetiva desta 170 . Aponta ainda que toda ao humana tem dois aspectos, que no podem ser separados: o externo, consistente na manifestao que se apresenta no mundo fsico, e o interno, que o elemento psquico nsito em
164

165

166 167 168 169

170

Consideradas como regras que devem ser seguidas se desejamos atingir um determinado fim, mas no tm um carter ntido de obrigatoriedade ou de licitude, e corresponderiam, grosso modo, ao imperativo hipottico kantiano. Cf. Lezioni cit., p. 215. Segundo DEL VECCHIO, nenhuma outra forma de valorao de condutas logicamente possvel alm dessas duas, pois As aes humanas no podem ser consideradas sob outro aspecto que no seja a parte subiecti (e se est no campo da moral), ou a parte objecti (e se est no campo do Direito); << tertio non datur >>. As tentativas de modificar essa classificao bipartida para uma tripartio so falazes. Cf. Lezioni cit., p. 213. (Traduo do autor). Cf. Lezioni cit., p. 222. No mesmo sentido a assertiva feita em Eguaglianza e ineguaglianza di fronte alla Giustizia. In: Parerga III, p. 45: il diritto inscindibile dalla morale. A. BUSSO consigna que para DEL VECCHIO as diferenas entre Direito e Moral pertencem ao campo lgico, e no ontolgico. Cf. El Critrio Jurdico cit., p. 111. Cf. Lezioni cit., p. 212. Como a atividade humana nica, segue-se que as regras que a determinam devem ser coerentes entre si (no-contraditrias). Entre Direito e Moral h distino, mas no separao, e muito menos contraste. Cf. Lezioni cit., p. 222. Veja-se tambm A. BUSSO, El Criterio Juridico cit., p. 29. DEL VECCHIO, Ubi homo, ibi ius. In: Parerga II, p. 17. E tambm: Lhomo juridicus e linsufficienza del diritto come regola della vita. In: Studi sul diritto, vol. I, p. 303. Este ltimo ensaio compendia seu pensamento sobre a distino e a relao entre Moral e Direito, e, na observao de A. BUSSO, registra a formulao final da doutrina de DEL VECCHIO sobre essa matria. Cf.El Criterio Juridico cit., p. 29.

56

cada conduta

171

; e como o Direito interessa-se por ambos os aspectos

172

externo e interno das aes humanas

, essa mera exterioridade ou

interioridade da conduta (os assim denominados foro interno ou foro externo) no pode valer como critrio diferencial entre Moral e Direito 173. O mesmo se pode dizer da assertiva de que a Moral no teria sanes, mas o Direito sim. Nesse ponto, DEL VECCHIO ensina que a Moral tambm tem sanes embora sem a nota de coatividade como, por exemplo, o remorso da conscincia, e a prpria reprovao da opinio pblica, a recair sobre uma conduta violadora da Moral e seu respectivo autor174. Tendo em vista esses parmetros, para DEL VECCHIO a verdadeira distino entre Direito e Moral est baseada na diferente posio lgica das duas categorias, pois a Moral impe ao sujeito uma escolha entre as aes que pode praticar, mas em relao a ele mesmo, levando a um confronto entre as aes do mesmo sujeito; por sua vez, o Direito confronta aes de sujeitos diversos:
A diferena entre a Moral e o Direito no consiste ento numa diversidade de objeto, nem de seu significado geral, mas explicada pelo seguinte: a ao pode ser regulada de dois modos diversos, conforme se considere as aes em relao ao sujeito que deve cumpri-las, ou em relao quelas de outros sujeitos. Daqui surge a subjetividade ou

171

172 173

174

Segundo DEL VECCHIO, a Moral e o Direito regem as aes humanas, todas as aes humanas, e no se limitam a um s aspecto dessas, como o fsico ou o psquico, pois a ao humana sempre e necessariamente algo de fsico e de psquico ao mesmo tempo. Cf. Lhomo juridicus e linsufficienza del diritto come regola della vita cit., p. 302. (Traduo do autor). No mesmo sentido: cf. Unit fondamentale dellEtica nelle forme della morale e del diritto. In: Rivista Internazionale di Filosofia del diritto, srie III, fascculo III, Milano, 1966, p. 577 Cf. Lezioni cit., p. 224. E isso realmente ocorre: basta que se pense nas diferentes conseqncias jurdicas de uma conduta dolosa ou culposa, ou de uma conduta de boa-f ou de m-f. DEL VECCHIO registra que essa distino entre foro externo e foro interno, formulada principalmente por Thomasius e Kant, decorreu de razes meramente poltico-religiosas: visavam impedir a ingerncia do Estado nas convices ntimas da conscincia, para que o Direito no viesse a punir a atividade do pensamento: cf. Il concetto del diritto (Trilogia), pp. 143-144. Cf. Lezioni cit., pp. 224-225.

57 unilateralidade dos preceitos morais, e a objetividade ou bilateralidade 175 dos preceitos jurdicos .

Desse modo, a Moral unilateral e o Direito bilateral, pois exige sempre uma relao entre pelo menos dois sujeitos a alteridade e d a um deles uma determinada possibilidade de ao que no pode ser impedida por outros sujeitos 176. As esferas da Moral e do Direito esto sempre em correlao, pelo que se deduz que um ato moralmente bom sempre justo, ao passo que o Direito pode permitir coisas que a Moral probe 177. DEL VECCHIO ressalta, ainda, que tanto a Moral quanto o Direito so necessrios para regular a vida humana, pois esta no pode ser desenvolvida somente com o norte fornecido pelas normas morais, que devem ser tambm integradas por um sistema de determinaes jurdicas e viceversa 178.

2.4.5 A Justia O estudo da Justia pode ser considerado o ponto alto do pensamento jusfilosfico de Giorgio DEL VECCHIO. Realmente, ao longo de toda a sua produo intelectual, ele se preocupou com esse tema. Todavia, o cerne do pensamento delvecchiano

175 176 177 178

Cf. Unit fondamentale dellEtica cit., p. 578. (Traduo livre do autor). Cf. Lezioni cit., p. 223. Dessa maneira, na terminologia delvecchiana, a Moral seria a tica subjetiva e o Direito a tica objetiva. Idem, p. 224. Cf. Lezioni cit., pp. 218-219. V. tambm Norberto BOBBIO. Diritto e morale nellopera di Giorgio Del Vecchio. In: Scritti vari di Filosofia del diritto. Milano: Giuffr, 1961, pp.81-85. Cf. Lhomo juridicus e linsufficienza del diritto come regola della vita cit., pp. 306-307.

58

sobre a Justia encontra-se na monografia especfica, mencionada no item 2.3, supra 179. A Justia est estreitamente relacionada com a investigao deontolgica da Filosofia do Direito, proposta por DEL VECCHIO como uma das partes dessa disciplina 180. nesse panorama que DEL VECCHIO considera a anlise da questo da Justia o tema mais importante da Filosofia do Direito 181. Ao enfrent-lo, principalmente na monografia acima citada, depois de uma exposio de carter histrico e crtico acerca das diversas posies filosficas concernentes Justia, ele busca delinear os elementos lgicos que a compem, e estuda seus mais variados aspectos, dentre eles a questo da Justia civil e da Justia penal e as relaes entre legalidade e Justia. Na anlise histrica, ora sintetizada, depois de registrar que Plato tinha uma viso da Justia que a ela conferia uma grande amplitude, considerando-a como princpio regulador de toda vida individual e social, e como virtude universal relacionada com a prpria harmonia do universo e sua beleza 182, DEL VECCHIO expe tambm a formulao mais restrita, feita por Aristteles, que considerou a Justia como princpio exclusivamente social, intimamente relacionado com a alteridade 183. Na anlise especfica sobre os elementos da Justia, DEL VECCHIO aponta que esta pressupe uma certa igualdade; e com outro

179 180 181 182 183

La Giustizia. 3a ed. Roma: Studium, 1946. H traduo em Portugus: A Justia. So Paulo: Saraiva, 1960. Cf. item 2.4.2, supra. Il supremo assunto della Filosofia del diritto. Cf. La Giustizia cit., p. 2. La Giustizia cit., p. 18. La Giustizia cit., p. 24.

59

enfoque, vista como virtude, tem uma finalidade eminentemente equilibradora das relaes interpessoais 184. Em seguida, enceta uma anlise dos por ele assim denominados elementos lgicos da Justia: a alteridade (bilateralidade), a paridade e a reciprocidade. Assinala, de incio, que a Justia essencialmente uma
coordenao e relao intersubjetiva, caracterizadora da alteridade 185.

E a anlise delvecchiana da alteridade por demais fecunda e interessante 186. Parte do seguinte pressuposto: na relao de alteridade, deve haver o reconhecimento da outra pessoa tambm como sujeito e no mero objeto; esse reconhecimento tarefa da prpria conscincia, que no faz uma contraposio entre sujeito e objeto, entre eu e no-eu sim entre dois sujeitos, entre um eu e um outro eu 188. Assim, afirma que a Justia, em sua suprema expresso, exige
que todo sujeito seja reconhecido e tratado pelos outros como princpio absoluto dos prprios atos, com uma autonomia que constitui a essncia inviolvel da pessoa 189.
187

, mas

Com essa base filosfica e antropolgica, DEL VECCHIO v na alteridade (ou bilateralidade) a considerao simultnea de vrios sujeitos,
184 185 186 187

188 189

La Giustizia cit., pp. 12 e 14. La Giustizia cit., p. 88. Mais frente, DEL VECCHIO registra que a correlao intersubjetiva a essncia da justia: v. p. 113. Cf. principalmente La Giustizia cit., pp. 79-84. DEL VECCHIO aponta que essa distino entre o eu e o no-eu um dos cnones elementares do idealismo crtico. Cf. La Giustizia cit., p. 79. O idealismo crtico expresso adotada para ressaltar o dissenso no s com o velho positivismo dogmtico, mas tambm com o novo positivismo crtico personificado por Icilio Vanni (cf. Nereo TABARONI, La terza via neokantiana della gius-filosofia in Italia, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1987, p. 21. La Giustizia cit., p. 96. DEL VECCHIO chama essa forma especfica da conscincia de conscincia transubjetiva. Idem, p. 83 La Giustizia cit., pp. 129-130. (Traduo do autor).

60

postos idealmente num mesmo plano e representados, por assim dizer, um em funo do outro
190

Para ele, a idia de paridade decorre da prpria identidade da natureza humana, que a base da igualdade jurdica entre os homens todos eles dotados da mesma natureza. A paridade tambm decorrncia da natureza espiritual do ser humano, encontrada em todas as pessoas, que, por essa caracterstica comum, merecem igual respeito, por sua equivalncia 191. Por todas essas consideraes, DEL VECCHIO afirma que o
paradigma ideal da Justia deve ser o reconhecimento integral da

personalidade humana de cada um, como entidade absoluta e autnoma; assim, o critrio absoluto da Justia extrado da considerao transcendental da natureza humana
192

, que exige uma superao da individualidade, com a

projeo do eu sob a espcie do outro, e a conseqente subordinao de si mesmo a uma medida transubjetiva 193.

Ao sintetizar sua anlise lgica da Justia, de forma paralela ao que fez quando apresentou o conceito do Direito uma viso inteiramente formal. Assim, entende que, pela mutabilidade do contedo, a noo de Justia tambm precisa ser traada de maneira formal e neutra em relao quele, a fim de garantir sua universalidade, que no seria alcanada se fosse analisado o contedo, que mutvel. Nesse sentido, pretende delinear uma noo de Justia que seja una e imutvel, adifora em relao ao contedo este sempre mutvel 195.
190 191 192 193 194 195

194

, DEL VECCHIO assume

La Giustizia cit., p. 85. (Traduo do autor). La Giustizia cit., pp. 79-84. La Giustizia cit., pp. 127 e 142. La Giustizia cit., pp. 166-167. Cf. item 2.4.3, supra. La Giustizia cit., pp. 113-116.

61

Nos termos por ele utilizados, h uma distino entre o conceito do Direito (que deve ser formal) e o ideal de Direito (ou da Justia) 196. Como corolrio lgico desse posicionamento, para ser coerente com seu formalismo, DEL VECCHIO acaba por admitir que existe uma certa justia at mesmo numa relao interpessoal de escravido, e numa sociedade de ladres; aceita tambm a existncia de um Direito injusto 197. Destarte, na mesma monografia, ele no deixa de enfrentar essa difcil questo da anttese entre legalidade e Justia ambas no precisam, necessariamente, ser contraditrias 199. Na tentativa de resolver o problema, DEL VECCHIO estuda as posies a serem tomadas em caso de existncia de uma lei injusta. Assim, depois de se referir clssica lio de S. TOMS AQUINO
196

198

. Afirma, nesse

ponto, que a Justia no se identifica com a legalidade; mas, por outro lado,

DE

200

(por ele considerada memorvel

201

), apresenta a sua posio

197

198 199 200

La Giustizia cit., p. 121. Mais frente, na p. 122, DEL VECCHIO aponta que a Justia pode ser submetida a uma considerao lgica, com essas caractersticas formais, e tambm a uma considerao deontolgica, concernente ao ideal da Justia, tido como uma exigncia absoluta de Justia. O mesmo posicionamento formal exposto em Giustizia e diritto (In: Studi sul diritto, vol. I. Milano: Giuffr, 1958), pp. 26-27: qualquer critrio de delimitao correlativa do agir de mais de um sujeito, de forma que um deles esteja obrigado em relao ao outro, e obrigao de um corresponda ao outro a faculdade de exigir o cumprimento, tem a forma de juridicidade ou da justia, em sentido lato; qualquer que seja o contedo das obrigaes ou das pretenses correspondentes entre sujeito e sujeito (traduo e grifo do autor). L. VELA, a propsito deste trecho, chega a propor fosse ele omitido, pois a aceitao de uma justia injusta pode acarretar confuses (cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 243). La Giustizia cit., pp. 116-117 e 123; e tambm: Lezioni cit., p. 357. Essas afirmaes sero analisadas mais detalhadamente no Captulo 5 da dissertao, quando do estudo do Direito Natural no pensamento de Del Vecchio. Veja-se o Captulo XIII, intitulado Giustizia e legalit. La Giustizia cit., p. 156. Em sntese, S. TOMS distingue as leis humanas justas das leis humanas injustas. As justas obrigam ao cumprimento, no foro da conscincia, pois derivam da lei eterna. Quanto s leis injustas, subdivide-as em duas espcies: leis que constrastam com o poder divino, e leis que contrastam somente com o bem humano. Em relao s primeiras, S. TOMS defende o seu no cumprimento, pois no obrigam no foro da conscincia. Todavia, no caso de leis injustas que constrastam somente com o bem humano, admite que, apesar de injustas, podem em alguns casos ter fora obrigatria, a exigir seu cumprimento, com o fim de serem evitados escndalos ou perturbaes pblicas. Cf.

62

pessoal sobre o assunto; para ele, o respeito legalidade a regra bsica a ser seguida, a fim de que se evite a desestabilizao da ordem jurdica, causada por seu contnuo descumprimento
202

. Todavia, preocupado com a possvel

perpetrao de uma injustia, DEL VECCHIO tambm oferece todo o leque de possibilidades de correo de uma eventual situao injusta causada por uma lei: por exemplo, mediante a correta utilizao dos critrios de interpretao e de renovao da ordem jurdica, dentro do prprio sistema vigente e com a atividade judicial 203. Por fim, com sentido realista, DEL VECCHIO consigna que, apesar de toda essa atividade saneadora, possvel persista o contraste entre a Justia e a legalidade. Nesse caso, no afasta at mesmo a viabilidade de uma posio de resistncia, de luta contra as leis escritas
204

, num combate

altrustico, que vise corrigir o egosmo, com a superao do individualismo205.

2.4.6 A concepo da pessoa humana A concepo da pessoa humana em DEL VECCHIO, j delineada no item anterior, dentro do estudo da Justia, ponto importante de seu pensamento, e acaba por iluminar sua viso do Direito e do Estado.
Suma de Teologia I-IIae. Tratado da Lei em geral, questo 96, art.4 (consultada a 3a edio da BACBiblioteca de Autores Cristianos, Madrid: 1997, pp. 750-751). La Giustizia cit., p. 158. Se un qualunque moto della coscienza individuale bastasse a giustificare linfrazione e il sovvertimento dellordine giuridico stabilito, la conseguenza sarebbe non linstaurarsi di una pi alta giustizia, ma limpossibilit di ogni instaurazione siffata, per la perpetua incertezza delle sue basi. La giustizia medesima impone dunque che si riconosca e si salvi, anzi tutto, quel tanto di giustizia, che deve pur essere incorporato nel sistema vigente, quali che siano le sue imperfezioni (...). Cf. La Giustizia cit., pp. 158-159, e Lezioni cit., pp. 363-364. Chiunque sappia (ed ogni giurista lo sa) qual largo margine lascino necessariamente allinterprete le formulazioni giuridiche positive, e come ogni sistema, anche apparentemente chiuso, abbia in realt le sue valvole e i suoi mezzi naturali di rinnovazione, di trasformazione e di accrescimento, non pu disconoscere questa elementare esigenza, che anche di fronte ad ordinamenti ingiusti si ricorra in primo luogo a cotesti mezzi, e non si distrugga alla leggiera o ad arbitrio ci che assai difficilmente si costruisce. Cf. La Giustizia cit., p. 160, e Lezioni cit., p. 364. La Giustizia cit., pp. 162-163.

201 202

203

204

63

A viso antropolgica de DEL VECCHIO bastante rica, e vislumbra o homem em sua integralidade, fsica e espiritual, com suas respectivas especificidades. Como j vimos acima, entende ele que todo homem tem a expectativa de ser tratado como ser racional, que tem em si mesmo valor de fim; mas, em contrapartida, tem a obrigao de tratar os outros em conformidade com essa mesma exigncia 206. Essa concluso decorre da prpria essncia espiritual da pessoa
207

, e do princpio geral que valoriza o ser humano como ente dotado

de razo e de liberdade 208. esse mesmo homem que, segundo DEL VECCHIO, pertence a uma dupla ordem de realidades: a fsica e a metafsica, pois faz parte da natureza e est compreendido nela; mas no apenas isso, porque o homem tambm compreende a natureza; e se por um lado est sujeito s leis fsicas e causalidade fsica, por sua natureza racional possui tambm a capacidade de se determinar livremente, agindo como sujeito, e no como mero objeto. Essa uma exigncia tica para o homem, que o eleva e o aperfeioa 209. DEL VECCHIO complementa essa viso filosfica e

antropolgica com a observao de que o homem social por natureza, pois o esprito associativo decorre da prpria natureza humana 210.

205 206 207

208 209 210

La Giustizia cit., p. 167. Il diritto naturale. In: Rivista LEloquenza, nov-dez 1967, p. 4. A essncia espiritual da pessoa, partcipe por sua natureza do Absoluto, o valor supremo afirmado, de formas distintas mas coerentes, tanto pelo Direito como pela Moral. Cf. Mutabilit ed eternit del diritto. In: Studi sul diritto, vol. II, p. 12. (Traduo do autor). Cf. Il diritto naturale cit., p. 7. Cf. Luomo e la natura. In: Parerga I, pp. 3, 6 e 7. No mesmo sentido: Il concetto della natura e il principio del dirito cit. (item 2.3, supra), p. 266. Cf. Luomo e la natura cit., p. 10; e tambm Lo stato e i problemi della vita sociale. In: Parerga III, p. 67.

64

Ele adota essa viso do ser humano desde as suas primeiras obras, pois j em Il concetto della natura e il principio del diritto (1908) a necessidade de se ter conscincia da prpria liberdade e imputabilidade
211

afirma o carter absoluto da pessoa, a supremacia do sujeito sobre o objeto, e

212

Tudo isso leva obrigao de agir como sujeito, e no como objeto, pois se o homem fosse simplesmente um fenmeno, no existiria o problema tico 213. Destarte, o ser humano no pode ser considerado como objeto, como meio, mas deve ser aceito como um fim em si mesmo 214. Assim, principalmente na obra Il concetto della natura e il principio del diritto integrante da Trilogia
215

, que se registra a dupla

condio do homem: sujeito, como qualquer ser irracional, natureza num sentido fsico e causal; mas tambm, como ser inteligente, livre e racional, vinculado natureza num sentido metafsico-finalista, no qual prepondera a liberdade humana, e no a mera causalidade fsica. por isso que DEL VECCHIO considera que a violao do direito de uma pessoa to grave quanto a violao de um milho 216. Corolrios dessa concepo delvecchiana da pessoa so as consideraes no sentido de que o Direito pressupe o reconhecimento

211 212 213 214

215 216

Cf. item 2.3, supra. Cf. pp. 263 e 265. Cf. Il principio della natura cit., pp. 263 e 265. Nelle complesse strutture degli umani rapporti, lindividuo non deve dunque essere adoperato come un mero stromento, quase fosse morto legno, o ferro insensibile (ripetiamo parole del Rosmini); ma deve essere rispettato come ente avente in s il proprio fine. In massima, tutte le relazioni sociali debbono fondarsi sopra il consenso di coloro che vi partecipano. Cf. Diritto, societ e solitudine. In: Studi sul diritto, vol. II, pp. 252-253. Cf. item 2.3, supra. il diritto di un uomo tanto sacro, quanto quello di milioni di uomini : cf. Lo Stato e i problemi della vita sociale. In: Parerga III, p. 77. A mesma frase consta tambm do ensaio Individuo, Stato e Corporazione. In: Saggi intorno allo Stato cit., p. 117.

65

recproco do carter absoluto da pessoa

217

, e a indicao da razo essencial

218

de todo o Direito: la dignit insopprimibile dellumana persona

Decorre tambm dessa concepo da pessoa humana a assertiva de que princpio universal do Direito a prerrogativa inviolvel de ser a pessoa reconhecida por todos como princpio e fim em si mesma, o que implica em limites ao arbtrio individual 219. Esse princpio universal do Direito foi enunciado por DEL VECCHIO da seguinte forma:
todo homem, s por ser tal, pode aspirar a no ser tratado pelos outros homens como se fosse to s meio ou elemento do mundo sensvel; pode exigir seja por todos respeitado, como ele prprio obrigado a respeitar, este imperativo: no imponhas aos outros o teu arbtrio; no queiras submeter a ti quem, por sua natureza, j dono de si mesmo 220.

Assim, para DEL VECCHIO o Direito justo dever impor o respeito personalidade humana e estabelecer uma limitao ao arbtrio individual. o que ele denomina diritto alla solitudine, ou seja, o direito de se ter respeitada a prpria individualidade 221. E este homem, visto em sua integralidade fsica e espiritual, que, no recndito de sua conscincia, tem a capacidade de captar nas relaes sociais o justo e o injusto, com a vocao ideal que a nossa subjetividade possui em relao Justia 222 .

217 218

Luomo e la natura . In: Parerga I, p. 11. Cf. La parola di Pio XII e i giuristi. In: Studi sul diritto, vol. II, p. 46. 219 Cf. Sui princip generali del diritto cit. (nota 94, supra), pp. 242-243. 220 Lezioni cit., p. 354 (traduo do autor). O pensamento de DEL VECCHIO acerca do tema encontra-se exposto justamente na Seo III dessa mesma obra (O Fundamento racional do Direito), onde se estuda a natureza humana como fundamento do Direito (p. 344). 221 Cf. Lezioni cit.. p. 354. V. tambm Diritto, societ e solitudine. In: Studi sul diritto, vol. II, p. 252. 222 Cf. Il sentimento giuridico. In: Studi sul diritto, vol. I, p. 19.

66

por tudo isso que importantes estudiosos da obra de DEL VECCHIO consideram o seu pensamento um humanismo jurdico 223. Enrico VIDAL, por exemplo, considera que DEL VECCHIO desenvolveu uma concepo humanstica do Direito, pois sempre dirigiu seu olhar para o homem e sua natureza 224. No mesmo sentido a posio de Rinaldo ORECCHIA
225

, ao

afirmar que o termo que melhor define na sua totalidade o pensamento de DEL VECCHIO o de humanismo jurdico: Humanismo jurdico, acrescentamos ns,
que partindo de Kant foi sempre se avizinhando daquela philosophia perennis, da qual desde 1936 Pio XI tinha assinalado no lnguidos traos no pensamento de Del Vecchio
226

Outro autor que destaca bastante o Humanismo jurdico de DEL VECCHIO Emilio SERRANO VILLAFAE. Nesse sentido, assevera que tal posicionamento decorre, por exemplo, da harmnica considerao por ele feita entre a Filosofia prtica e a Antropologia Filosfica; da reiterada afirmao delvecchiana de uma humanidade do Direito; do princpio tico que domina sua concepo jurdica, que leva considerao do Direito sempre em relao ao ser humano; pela fundamentao do Direito na natureza humana 227.

223

Cabe ressaltar, todavia, em consonncia com Benigno MANTILLA PINEDA (cf. o j citado artigo El Humanismo Juridico de Giorgio Del Vecchio, especialmente as pgs.. 431-433) que o termo humanismo exige seja esclarecido o seu significado, por se tratar de um termo com mltiplos sentidos e matizes; isso acaba levando a uma equivocidade, ao ponto de se afirmar como se afirmou a existncia de um humanismo totalitrio, e at mesmo de um humanismo nazista o que, evidncia, inaceitvel. Deve ser tambm evitado que o termo humanismo se torne um lugar-comum, que o esvazia de significado. Para MANTILLA PINEDA, quando se fala em humanismo jurdico, deve ser ressaltado que ele precisa derivar da prpria considerao da preponderncia do Homem sobre todas as metodologias e todos os sistemas (cf. p. 433). 224 La filosofia giuridica di Giorgio Del Vecchio. Milano: Giuffr, 1953, p. 119. 225 Lumanesimo giuridico di Giorgio Del Vecchio. Studium: Roma, 1958, p. 8. 226 Veja-se, a propsito, o teor integral das palavras de Pio XI, citadas na nota 54, supra. 227 Cf. Del Vecchio: del idealismo crtico y tico al iusnaturalismo personalista. In: Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales. Universidad de Valparaiso Chile, no 20, 1982, pp. 439-492 (para as idias mencionadas, v especialmente as pgs. 455-456).

67

Por fim, Luis VELA assim sintetiza as caractersticaa concretas desse Humanismo jurdico de DEL VECCHIO:
O homem, essa rara pea do universo, a chave para entender o sistema delvecchiano. o homem de carne e osso, ponto de convergncia de dois mundos ou duas naturezas antagnicas que Del Vecchio analisa com o dramatismo de So Paulo e de Santo Agostinho. O ser do homem tem um carter e uma estrutura bipolar. Dentro desta dupla estrutura de seu ser, de sua natureza (o objeto), o homem, SUJEITO (agente) trata de explic-la e dar-lhe unidade 228.

2.4.7 O Estado DEL VECCHIO tambm estudou profundamente o Estado, visando principalmente entender as suas relaes com o Direito e com a Justia
229

. Mircea DJUVARA, jusfilsofo romeno, profundo conhecedor do

230

pensamento delvecchiano, e estreitamente ligado a ele tanto pela afinidade de idias quanto por uma amizade pessoal com acento propriamente jurdico 231. Guido GONELLA entende que o estudo de DEL VECCHIO sobre o Estado uma nova fase de sua atividade especulativa, que se seguiu a uma primeira fase, na qual se realizou o estudo filosfico do problema do Direito232. , considera que o Professor da Universidade de Roma elaborou uma teoria geral do Estado e de suas funes

228 229

230 231 232

Cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 209. (Traduo do autor). DEL VECCHIO justifica da seguinte maneira a necessidade de dirigir sua ateno para o estudo do Estado: O problema da Justia se conecta com o do Estado, ao qual, portanto, no poderia deixar de dirigir a minha ateno. Cf. Questioni antiche e nuove di Filosofia del diritto cit. (nota 63, supra), p. 53. (Traduo do autor). Cf. Vitale VIGLIETTI, Le premesse metafisiche cit., p. 15; e tambm: DEL VECCHIO, Lezioni cit., pp. 175-176. Cf. La pense de Giorgio Del Vecchio cit. (nota 109, supra), p. 214. Cf. a nota 75, supra.

68

pensamento

de

delvecchiano

sobre

Estado

consubstanciou-se tanto nas Lezioni di Filosofia del diritto quanto nos artigos e ensaios especficos, que foram tambm reunidos em dois volumes de coletneas, intituladas Saggi intorno allo Stato e Studi sullo Stato 233. A doutrina delvecchiana do Estado tem como base de sustentao a idia de que o Estado e o indivduo so duas realidades que o Direito deve conciliar, sem suprimir nenhuma delas 234. Na busca de uma definio do Estado, DEL VECCHIO inicialmente diferencia Estado e sociedade, afirmando que entre ambos h uma relao de gnero e espcie, pois o Estado um vnculo de indivduos (ou seja, uma sociedade) com o acrscimo de um vnculo jurdico, que seria a diferena especfica 235 . Depois, apresenta sua definio de Estado, considerando-o como o sujeito da vontade que cria um ordenamento jurdico, ou seja, o sujeito da ordem jurdica, em que se realiza a comunidade de vida de um povo 236. Nessa definio, o Estado consiste essencialmente na ordem jurdica, considerando-se esta como a coluna vertebral da sociedade: a
ossatura em torno da qual se dispem os diversos tecidos sociais 237.

233 234

235 236

237

Cf. item 2.3, supra. Cf. M. DJUVARA , La pense de Giorgio Del Vecchio cit., p. 215. DEL VECCHIO desenvolve assim essa idia de que Estado e indivduo devem ser realidades conciliveis: No Estado e pelo Estado uma multido de indivduos adquire a faculdade de querer e de agir como ente autnomo, e pode dar uma direo unitria e coerente sua vida; disso decorre uma verdadeira sntese, uma unio das pessoas singulares, para constituir um novo ente. Cf. Lezioni cit., p. 287. (Traduo do autor). Cf. Lezioni cit., p. 287. V. tambm Studi sullo Stato cit. (nota 107, supra), p. 3. Cf. Lezioni cit., p. 287. (Traduo do autor). Em Studi sullo Stato cit., pp. 6-7, apresentada a mesma definio de Estado em outros termos: unidade de um sistema jurdico que tem em si mesmo o centro autnomo. Lezioni cit., p. 287,

69

Assim, DEL VECCHIO apresenta os trs elementos do Estado: o povo, o territrio e o vnculo jurdico, com a observao de que o Estado no uma simples soma de indivduos, mas forma um outro ente distinto 238.
No que tange ao vnculo jurdico, considerando-se que o Direito implica sempre um determinado comando um imperativo necessria a existncia de algum que comande; e esse algum exatamente o Estado, que exerce a coao, caracterizando-se, pois, como o sujeito do ordenamento jurdico 239. DEL VECCHIO acrescenta tambm definio de Estado a idia de soberania, pois a considera como correlativa ao Estado, que no atingiria sua perfeio sem essa caracterstica 240. Tal soberania apresenta um aspecto externo (no sentido de que o Estado no est submetido a outro Estado) e outro interno (pois h um exerccio do imperium sobre territrio e populao, e um dever geral de obedincia s leis) 241. Assentada a questo conceitual do Estado, cabe ressaltar ainda que DEL VECCHIO, em consonncia com sua concepo da pessoa humana, acima mencionada, aponta que o Estado no pode tornar-se um Estado absoluto e autoritrio, mas sim deve servir para a defesa dos direitos individuais 242 .

238 239 240 241 242

Cf. Lezioni cit., p. 288, e Studi sullo Stato cit., p. 7. Lezioni cit., p. 291. Lezioni cit., p. 291. Lezioni cit., pp. 291-292. Cf. Lezioni cit., p. 306 . Como remate a suas observaes, assevera: Lo Stato il supremo organo del diritto, e il diritto unemanazione della natura umana. Lo Stato dunque luomo stesso riguardato sub specie juris (idem). No mesmo sentido, defendendo ser finalidade do Estado a defesa dos direitos essenciais da pessoa humana: cf. Su le funzioni e i fini dello stato. In: Parerga II, pp. 43-51; e Diritto, Stato e politica, in: Parerga III, p. 50, onde DEL VECCHIO assevera que esse Estado de Justia deve ser entendido como uno Stato che si conformi allideale della giustizia, ossia riconosca i diritti fondamentali della persona umana . E, por fim, no ensaio Individuo, Stato e Corporazione (in: Saggi intorno allo Stato cit., p. 117), nosso autor consigna expressamente que Uno Stato che non riconosca leguaglianza giuridica e lautonomia fondamentale di tutti i suoi componenti, uno Stato illegittimo.

70

Por tudo isso, defende um Estado de Direito (ou melhor, como ele mesmo prefere, um Estado de Justia exatamente essa defesa dos direitos individuais 244. Em que pese registrar a importncia do Estado, como centro e sujeito da ordem jurdica, nosso autor aceita a existncia de outros ordenamentos jurdicos que no os estatais e exemplifica citando o Direito da Igreja e aquele da chamada comunidade internacional que:
o esprito associativo deriva da prpria natureza humana, e se explica naturalmente por uma srie de graus, ascendendo do indivduo at o Estado. Nenhuma lei arbitrria pode destruir essa tendncia, que corresponde a um direito imanente pessoa; e numerosas experincias histricas demonstraram claramente que as excessivas restries a este direito no puderam nunca perdurar por muito tempo, ou tiveram somente o efeito de transformar as sociedades visveis em sociedades 246 secretas .
245 243

) que tenha por finalidade

. Defende tambm a importncia das

chamadas associaes intermdias entre o Estado e os cidados, pois considera

A mesma idia desenvolvida no ensaio Sulla politicit del diritto, quando DEL VECCHIO defende que o Estado no detm o monoplio do Direito, mas possui apenas o maior grau de positividade entre os diversos ordenamentos jurdicos existentes na vida social, o que no exclui a possibilidade de um Direito no-estatal como por exemplo as organizaes sindicais e profissionais 247 . Por tudo isso, v-se que est longe do pensamento delvecchiano a defesa de qualquer estatolatria, de qualquer preponderncia

243 244 245 246 247

Cf. Diritto, Stato e politica cit., pp. 49-50; e tambm: La Giustizia cit., p. 132. Cf. Su le funzioni e i fini dello Stato cit., pp. 45-46 e 50. Cf. Su le funzioni e i fini dello Stato cit., pp. 46. Cf. Su le funzioni e i fini dello Stato cit., pp. 47-48. (Traduo livre do autor). In: Studi sul diritto, vol. I, pp. 125-126.

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do Estado sobre o indivduo, ou de qualquer outro tipo de hipertrofia do Estado nas relaes com os cidados 248. Mostra de tal pensamento o que consta do ensaio Diritto, societ e solitudine 249, no qual DEL VECCHIO consigna que a individualidade do ser humano no pode ser desrespeitada pelo Estado, pois este, em sua atividade, no pode prescindir do respeito devido personalidade humana, no que ela tem de irredutvel e de sagrado. Assim, se o Estado no exorbita de seus limites, a individualidade se desenvolve e se refora, pari passu com o desenvolvimento do Estado, que dessa maneira se torna o prprio tutor da individualidade, e no o seu destruidor.

248

249

A propsito, como bem observa Federico LACROZE, no prlogo edio argentina da obra Contributi tomistici alla filosofia del diritto, de G. GRANERIS, o Estado nunca pode prevalecer sobre o indivduo, pois no plano ontolgico somente a pessoa substncia, ao passo que a sociedade organizada acidente (cf. pp. XIII-XIV). In: Studi sul diritto, vol. II, pp. 241-259, e especialmente pp. 256-257.

72

CAPTULO 3. A GNOSIOLOGIA E O DIREITO

3.1 Consideraes gerais O posicionamento gnosiolgico do jurista e do filsofo do Direito certamente influencia o seu modo de conceber a realidade jurdica. E isso ocorre sempre, mesmo quando a postura gnosiolgica no apresentada de maneira explcita pelo autor e tenha ele ou no conscincia disso 250. Assim, por exemplo, se um determinado jusfilsofo tiver uma postura gnosiolgica influenciada pelo ceticismo ou pelo relativismo, sua viso do Direito ser completamente diferente daquela de um outro que abrace o dogmatismo e o realismo gnosiolgico. por isso que entendemos relevante a elaborao do presente captulo, no qual se pretende fazer uma breve anlise da Gnosiologia (Teoria do Conhecimento) e das principais correntes de pensamento concernentes aos problemas por ela enfrentados mormente a possibilidade e a origem do conhecimento humano. Ser feito tambm um breve exame das relaes entre Gnosiologia e Direito. A necessidade de tal tarefa ainda justificada pelo seguinte fato: como ser visto no Captulo 5, infra (Del Vecchio e o Direito Natural), o posicionamento gnosiolgico influiu sobremaneira no seu modo de entender o Direito Natural. Assim, para que seja possvel o desenvolvimento do tema central do trabalho, necessrio consignar os pressupostos gnosiolgicos que podem ser utilizados quando se busca o conhecimento do Direito.

73

3.2 A Gnosiologia A Gnosiologia ou Teoria do Conhecimento trata da origem, do valor e do objeto do conhecimento 252. Johannes HESSEN define a disciplina como a teoria material da cincia, ou teoria dos princpios materiais do conhecimento humano, em paralelo com a lgica, que investiga os princpios formais do conhecimento ou seja, as leis mais gerais do pensamento humano 253. Mariano ARTIGAS complementa essas definies, ao apontar que a Gnosiologia estuda o alcance do prprio conhecimento metafsico e sua relao com o ser, buscando determinar como o ser posiciona-se quando do ato de conhecimento; e tambm enfrenta os temas da verdade e do valor do conhecimento sensvel e do intelectual, traando os diversos graus de certeza254. Alejandro LLANO denomina a referida disciplina simplesmente como metafsica da verdade 255. A modo de sntese, podemos consignar que a Gnosiologia a disciplina filosfica que tem por objeto conhecer o prprio conhecimento
250

251

pode ser

definida como a parte da Filosofia, diretamente vinculada Metafsica, que

Como observa Jacy Mendona: As posies gnosiolgicas dos juristas so em regra implcitas, no criticadas nem reveladas. Cf. Estudos de Filosofia do Direito cit., pp. 21-22. 251 Os filsofos no so unnimes quanto denominao da disciplina, que tambm chamada de Crtica do conhecimento (por ex., Roger VERNEAUX, que assim denomina seu compndio sobre a matria: Epistemologia general o Crtica del conocimiento. 10a ed. Barcelona: Herder, 1999); ou de Criteriologia (Pacfico de BELLEVAUX. Criteriologia. Uma teoria do conhecimento. 2a ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999); ou de Teoria do Conhecimento (Johannes HESSEN. Teoria do Conhecimento. 8a ed. Coimbra: Armnio Amado, 1987); ou, por fim, de Gnosiologia (Alejandro LLANO. Gnoseologia. 4a ed. Pamplona: EUNSA, 1998). A dificuldade nsita na tarefa terminolgica evidenciada pela assertiva de R. VERNEAUX, na obra citada, p. 15: No existe nome apropriado para designar o estudo do problema do conhecimento. Nenhum dos que foram propostos inteiramente satisfatrio, nem por todos admitido (traduo do autor). 252 Martin T. RUIZ MORENO. Vocabulario filosofico. Buenos Aires: Guillermo Kraft, 1941. 253 Cf. Teoria do Conhecimento cit., p. 20. 254 Cf. Introduccin a la Filosofia. 5a ed. Pamplona: EUNSA, 1997. 255 Cf. Gnoseologia. 4a ed. Pamplona: EUNSA, 1998, p. 20.

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humano, investigando essencialmente cinco problemas: sua possibilidade, origem, valor, formas e critrios
256

A Gnosiologia tem ainda como temas principais, alm do estabelecimento da noo de verdade
257

, a explicao dos estados subjetivos

no que concerne ao conhecimento: a certeza, a dvida, a opinio, a f e o erro. Na realizao de tal tarefa, necessrio estabelecer um aspecto fundamental, que sempre deve estar presente: a correlao entre sujeito e objeto, os quais, apesar de relacionados, permanecem separados um do outro258. Assim, no processo de conhecimento fundamental a existncia do sujeito cognoscente e do objeto cognoscvel.
nesse panorama que a Teoria do Conhecimento enfrenta seus cinco problemas principais: a possibilidade do conhecimento humano; a origem do conhecimento; a essncia do conhecimento humano; as formas do conhecimento humano (intuitiva e racional-discursiva); o critrio de verdade 259. Mostra-se de interesse para o presente trabalho, por sua relao mais prxima com a gnosiologia jurdica, a anlise dos dois primeiros problemas acima citados: a possibilidade do conhecimento humano, e a origem deste. o que ser feito a seguir.

256 257

258

259

Cf. Jacy MENDONA. O Curso de Filosofia do Direito cit. , p. 73. Na definio de S. TOMS, a verdade a conformidade da inteligncia com a realidade adaequatio rei et intellectus De Veritate, art. 1. Consultamos a traduo brasileira, com estudos introdutrios e notas de Luiz Jean LAUAND e Mario Bruno SPROVIERO (Toms de Aquino. Verdade e Conhecimento. So Paulo: Martins Fontes, 1999). O conceito de verdade est intimamente relacionado com a essncia do conhecimento, pois somente pode ser considerado como conhecimento aquele que seja verdadeiro: J. HESSEN. Teoria do Conhecimento cit., p.29. Segundo J. HESSEN, o dualismo sujeito e objeto pertence essncia do conhecimento. Cf. Teoria do Conhecimento cit., p. 26. Nas palavras de Jacy MENDONA, observa-se a inelutvel e irreversvel presena, frente a frente, de dois personagens, dois elementos indispensveis, que permanecem, no entanto, eternamente separados, transcendentes um ao outro de um lado, o sujeito que conhece, de outro o objeto (material ou imaterial) conhecido, e, entre eles, uma relao ou correlao. Cf. O Curso de Filosofia do Direito cit., p. 74. Cf. J. HESSEN. Teoria do Conhecimento cit., pp. 34-36.

75

3.3 A possibilidade do conhecimento humano A indagao-chave desse problema esta: o pensamento tem capacidade de atingir o ser? E, como resposta a essa indagao, ao longo da histria foram desenvolvidas vrias tendncias gnosiolgicas. Sintetizando-as, podemos afirmar a existncia de dois posicionamentos opostos e inconciliveis: o ceticismo, que duvida da aptido do pensamento humano para alcanar a essncia das coisas capacidade. Originrio da Grcia, cerca de seis sculos antes de Cristo, com Pirro, Grgias, Carnades e Sexto Emprico261, o ceticismo, de forma explcita ou no, tem ressurgido em todas as pocas histricas, seja sob as vestes do subjetivismo (que limita a universalidade do conhecimento humano, e reconhece apenas sua subjetividade), do biologismo (que condiciona o conhecimento condio orgnica do sujeito) ou do relativismo todos estes decorrncia do ceticismo puro e simples 262. Registro especial merece, em nossos tempos, o relativismo, que subordina o conhecimento s condies histricas e culturais, negando a existncia de qualquer verdade absoluta 263.
260

260

, e o dogmatismo, que em sentido contrrio, afirma tal

O ceticismo duvida da possibilidade de o sujeito atingir o objeto atravs de uma imagem conforme ao objeto. No nega a existncia do fenmeno psquico do conhecimento mas duvida, ou seja, no consegue ter certeza de que a representao do objeto, formada na conscincia do sujeito, corresponda realidade. Duvida, portanto, da objetividade do conhecimento. Jacy MENDONA. O Curso de Filosofia do Direito cit., p. 76. 261 Para um panorama histrico do ceticismo: cf. Enrique LUO PEA. Historia de la Filosofa del Derecho cit. (nota 68, supra), pp. 165 e segs. Ao iniciar sua exposio, consigna com propriedade que o ceticismo um fenmeno de crise, que coincide na Filosofia com a perturbao das condies sociais, morais e polticas. Em tal situao, desconfia-se da verdade, e se chega a duvidar da possibilidade do conhecimento, pela crena de que o conhecimento impossvel. (Traduo livre do autor). 262 Cf. Jacy MENDONA, O Curso de Filosofia do Direito cit., pp. 76-77. 263 interessante notar, com Jacy MENDONA (idem, p. 77), que ao negar a existncia de qualquer verdade absoluta, o relativismo mostra-se contraditrio, e em sua prpria formulao contm o

76

Assim, sob o pretexto de se defender um pluralismo democrtico e cultural, so admitidas como vlidas expresso muito utilizada pelos defensores do relativismo moral condutas que afetam a prpria dignidade humana, como, por exemplo, a prtica de aborto e a mutilao genital feminina feita em pases da frica. Os malefcios desse relativismo tm sido demonstrados pelo atual Papa, Bento XVI, que, desde quando ainda Cardeal Ratzinger, vem denunciando a instaurao de uma verdadeira ditadura do relativismo
264

Para ilustrar essa assertiva, transcrevemos um trecho da homilia por ele proferida, na Capela Papal, em 18 de abril de 2005, na Santa Missa pro eligendo Romano Pontifice
265

Em que consiste ser crianas na f? Responde So Paulo: significa ser batidos pelas ondas e levados por qualquer vento da doutrina... (Ef 4, 14). Uma descrio muito atual! Quantos ventos de doutrina conhecemos nestes ltimos decnios, quantas correntes ideolgicas, quantas modas do pensamento... A pequena barca do pensamento de muitos cristos foi muitas vezes agitada por estas ondas lanadas de um extremo ao outro: do marxismo ao liberalismo, at libertinagem, ao coletivismo radical; do atesmo a um vago misticismo religioso; do agnosticismo ao sincretismo e por a adiante. Cada dia surgem novas seitas e realiza-se quanto diz So Paulo acerca do engano dos homens, da astcia que tende a levar ao erro (cf. Ef 4, 14). Ter uma f clara, segundo o Credo da Igreja, muitas vezes classificado como fundamentalismo. Enquanto o relativismo, isto , deixarse levar aqui e alm por qualquer vento de doutrina, aparece como a nica atitude altura dos tempos hodiernos. Vai-se constituindo uma ditadura do relativismo que nada reconhece como definitivo e que deixa como ltima medida apenas o prprio eu e as suas vontades.

264

265

antdoto que o fulmina: para os defensores do relativismo existe sim uma afirmao que tem validade universal e absoluta: a de que tudo relativo . Veja-se, a propsito, a obra Verdad, Valores, Poder. Piedras de toque de la sociedad pluralista. 3a ed. Madrid: Rialp, 2000, na qual defendida a idia de que a aceitao da existncia de um ncleo de verdades absolutas no significa intolerncia, nem abafamento da conscincia e tampouco desdouro democracia (cf. pp. 84-85). Disponvel em: <http://www.vatican.va/gpII/documents/homily-pro-eligendo- pontifice_20050418_po.html> Acesso em: 31-1-2006.

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Alm de se travestir de todas essas manifestaes, o ceticismo e o relativismo tambm esto enraizados no positivismo filosfico (que um relativismo objetivo, ao afirmar que o nico conhecimento verdadeiro aquele fornecido pelas experincias sensoriais) e no prprio criticismo, que no deixa de ser um relativismo subjetivo, pois condiciona todo o conhecimento s formas subjetivas a priori 266. Em contraposio ao ceticismo e suas derivaes, levanta-se o dogmatismo gnosiolgico, que defende a aptido do ser humano para a captao da verdade, para o conhecimento que corresponda efetivamente ao ser. Esse dogmatismo pode adotar uma postura denominada ingnua ou exagerada, ao afirmar, com fulcro em trs verdades sustentadas como evidentes (eu existo; o ser no pode ao mesmo tempo no ser; sou apto para conhecer o ser), e at mesmo sem questionar, nem mesmo levemente, a nossa capacidade cognoscitiva, que podemos conhecer do mesmo modo todas as coisas em sua plenitude 267. uma posio como o prprio nome indica exagerada, que no corresponde realidade, pois o ser humano, mesmo tendo capacidade para a captao da verdade e do ser, no conhece de maneira igual e uniforme toda a escala dos seres, pois estes se revelam nas mais diversas formas, umas de apreenso mais fcil, e outras de apreenso mais difcil. A par disso, pela nossa prpria condio humana, temos limitaes at mesmo sensoriais que impedem essa captao plena de todas as coisas. Assim, mostra-se mais adequado o dogmatismo crtico ou moderado, que afirma a nossa capacidade para captar o ser, mas com a
266 267

Cf. o item 2.4.1, supra. Tal posio a adotada por Balmes, Tongiorgi e Palmieri. Cf. Jacy MENDONA, O Curso de Filosofia do Direito cit., pp. 92-93.

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ressalva de que o esprito humano no conhece, na mesma medida, toda escala dos seres. Nas palavras de Jacy MENDONA:
claro que, quando afirmamos o dogmatismo, no queremos dizer que o esprito humano conhea, com igual competncia, toda escala dos seres. No afirmamos que se possa ter um conhecimento absoluto, com perfeio absoluta, de tudo, inclusive do prprio Absoluto. No divinizamos o homem, emprestando-lhe a oniscincia. Ns possumos ignorncias, a par de evidncias primeiras. Toda a Histria intelectual da humanidade um registro de campos de ignorncias 268 que aos poucos vo se reduzindo .

Dessa maneira, o certo que, apesar da capacidade que temos de conhecer, a cincia humana um mosaico de ignorncias invencveis e de
evidncias primeiras. Temos a necessria capacidade de conhecer, que possibilita existncia humana no se confundir com a existncia zoolgica. Nossa trajetria histrica uma progressiva conquista de novas reas de conhecimento sobre o oceano do ser, sobre o mistrio do ser
269

de se concluir, pois, ser necessria a afirmao da capacidade de o esprito humano conhecer as coisas ou seja, na Gnosiologia a posio dogmtica. Como bem expe nosso DEL VECCHIO, em suas j citadas Lezioni di Filosofia del diritto (p. 198), ... a negao ctica, apesar de
reaparecer quase que periodicamente, representa apenas uma fase transitria do pensamento. O ceticismo no pode aquietar o esprito humano, porque este tem na conscincia de si mesmo a prova irrecusvel e peremptria de uma existncia e cognoscibilidade. Este fundamento nunca poder ser eliminado.

268 269

Cf. O Curso de Filosofia do Direito cit., p. 93. Jacy MENDONA, O Curso de Filosofia do Direito cit., pp. 93-94.

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3.4 A origem do conhecimento humano Outro problema enfrentado pela Gnosiologia o da origem do conhecimento humano. Como a natureza humana ao mesmo tempo material e espiritual, nasce a indagao a respeito de qual desses dois aspectos propicia o conhecimento verdadeiro: a experincia sensvel ou a exclusiva atividade da razo. A respeito disso, historicamente foram apresentadas pelos filsofos trs solues: o empirismo, o racionalismo e o intelectualismo. O empirismo, j analisado de passagem quando do estudo das correntes de pensamento predominantes poca da formao intelectual de DEL VECCHIO
270

, afirma que tanto a origem quanto o limite de nosso

conhecimento esto traados pela experincia sensvel, da qual derivam todos os nossos conhecimentos 271. Em que pese o empirismo tenha o mrito de ressaltar a importncia da experincia para o ato do conhecimento, acaba levando a uma viso incompleta do processo cognitivo humano, ao desprezar o papel da inteligncia e ao afastar a possibilidade de qualquer conhecimento metafsico, que ultrapasse a experincia sensvel. De fato, o homem no est preso a limites to estreitos, e aceit-los seria, de certa forma, equiparar o homem aos animais irracionais estes sim restritos mera atividade sensorial e instintiva. Num posicionamento oposto ao empirismo, apresenta-se o racionalismo, afirmando ser o conhecimento originado na razo o nico que pode ser considerado valioso.

270 271

V. item 2.2, supra. Jacy MENDONA, O Curso de Filosofia do Direito cit., p. 97.

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Para os pensadores que abraam tal postura, a experincia sensvel no fornece conhecimentos de valor cientfico, por estar destituda das caractersticas da universalidade e da necessidade; assim, somente as verdades de razo poderiam ser aceitas como vlidas. O racionalismo trouxe valiosa contribuio para a Gnosiologia e para a Cincia como um todo, ao ressaltar um importante aspecto do ato de conhecimento: a elaborao racional. Todavia, assim como a atitude empirista, o racionalismo uma atitude incompleta, que no perscruta a totalidade do ser humano quando do ato de conhecimento, pois este no se limita nem experincia e nem mera atividade racional. nesse cenrio que deve ser ressaltado o intelectualismo, defendido por Aristteles e aperfeioado por S. TOMS DE AQUINO. O intelectualismo no uma posio ecltica, que busque conciliar o empirismo e o racionalismo; uma maneira particular de resolver a questo da origem do conhecimento, que traz uma luz clara e forte, a permitir seja efetivamente compreendida a complexa atividade humana de conhecimento. Para o intelectualismo, nosso conhecimento comea pela experincia e se completa pela razo nihil est in intellectu quod prius non
fuerit in sensibus. Assim, o conhecimento inicia-se pela experincia, pelos

sentidos, que levam mente a imagem (fantasmata) da coisa a ser conhecida; depois disso, a razo intellectus agens transforma essa imagem em conceito, ou seja, em idia universal e necessria. Nesse processo, distinguem-se dois momentos do intelecto humano: o passivo do intellectus patiens, mais vinculado aos sentidos,

81

que captam a representao do objeto cognoscvel; e o ativo, consistente no trabalho racional do intellectus agens, que permite ao sujeito cognoscente a elaborao do conceito, da idia universal 272. O intelectualismo est relacionado com a metafsica realista de Aristteles e S. TOMS
DE

AQUINO; de fato, juntamente com o

intelectualismo, a metafsica realista assinala a existncia de um ser transcendente e exterior ao sujeito cognoscente, com existncia independente da conscincia deste, que pode ser conhecido em sua essncia; a metafsica realista tambm defende a capacidade desse sujeito, no sentido de, com sua inteligncia, realizar a abstrao conceitual captadora das notas essenciais constitutivas do ser das coisas e do ser pessoal 273. O realismo sustenta que podemos alcanar a verdade e o ser em si e a verdade consiste exatamente na conformidade entre o juzo cognitivo e a realidade
274

; admite que possam existir dvidas na vida

intelectual, e no nega a possibilidade de erros no processo de conhecimento mas esses erros so considerados uma anomalia deste mesmo processo 275. Alejandro LLANO sintetiza com propriedade as diferenas entre o realismo gnosiolgico e o idealismo, acentuando que a caracterstica fundamental deste ltimo a considerao do pensamento como fundamento do ser, em sentido inverso ao realismo, para o qual o conhecimento est baseado no ser 276 . Esse mesmo autor, com fulcro em tienne Gilson, aponta um dilema entre o idealismo e o realismo: esta a situao: Ou toma-se o ser
272 273 274 275 276

Para uma descrio pormenorizada de todo esse processo, cf. Jacy MENDONA, O Curso de Filosofia do Direito cit., pp. 100-101. Cf. Rodolfo L. VIGO. Las Causas del Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 20. Cf. a definio apresentada por S. TOMS DE AQUINO: adaequatio rei et intellectus (v. nota 257, supra). Cf. R. VERNEAUX. Epistemologa General cit., pp. 85-86. Cf. Gnoseologia cit., p. 93.

82

como ponto de partida, incluindo-se o pensamento nele: ab esse ad nosse valet consequentia; ou toma-se como base o pensamento e nele se inclui o ser: a nosse ad esse valet consequentia. O primeiro mtodo o realista; o segundo, o idealista
277

Essa explicao ilustrada por LLANO com uma imagem grfica que merece transcrio: Efetivamente, se se comea pelo pensamento, no se atinge mais do que seres pensados, objetos imanentes ao pensar. Como se disse graficamente, num gancho pintado na parede somente se pode pendurar uma corrente igualmente pintada 278. Jacy MENDONA sintetiza o realismo ao consignar que:
Para o realismo, o conhecimento uma assimilao que o sujeito faz do objeto. O pressuposto bsico a existncia do objeto exterior como algo real, no inventado pelo sujeito, que, no processo cognitivo, se impe e determina o sujeito atravs de sua imagem. O sujeito cognoscente ativo, no sentido de que vai ao objeto, mas 279 fundamentalmente receptivo, passivo .

Miguel SANCHO IZQUIERDO, com a viso de um filsofo do Direito, elucida a mesma questo, ao expor as caractersticas da Escolstica. Consigna a propsito que o realismo adota um objetivismo, no sentido de que a razo no rainha e senhora que forja a verdade segundo as
disposies de seu esprito, mas sim essa verdade que conhecida pela razo como algo que est fora dela, como algo que ela pode alcanar pelo prprio esforo
280

277

278 279 280

Cf. Gnoseologia cit., p. 115. Como explica J. HERVADA: as coisas so realmente, existem objetivamente, com independncia do pensar humano. No so porque so pensadas pelo homem, mas tem um ser objetivo e real, de modo que so conhecidas e pensadas pelo homem porque so. Cf. Historia de la Ciencia del Derecho Natural. 3a ed. Pamplona: EUNSA, 1996, p.157 (traduo do autor). esta a tese central do realismo metafsico, que defende a transcendncia, em oposio ao imanentismo idealista. Cf. Gnoseologia cit., pp. 114-115. Cf. O Curso de Filosofia do Direito cit., p. 110. Cf. Principios de Derecho Natural. 5a ed. Zaragoza [s.e.], 1955, p. 255. (Traduo do autor).

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Mais frente, ao tratar do problema dos universais, IZQUIERDO expe com clareza o realismo moderado de S. TOMS DE AQUINO, para quem :
As coisas so singulares, existem individualmente, mas nelas h um fundamento de universalizao, j que nelas existe realmente o que nossa mente, por meio da abstrao, delas obtm e lhe permite represent-las abstratamente, sob a forma de universalidade. De sorte que esta universalidade, ainda que produto de nossa mente, encontra-se fundada na possibilidade de ser representada essa individualidade em tipos mentais comuns (gneros ou espcies), ou seja, na aplicabilidade desses tipos a todas e a cada uma delas. O que se costuma formular dizendo, nos termos da Escola, que os universais existem formaliter in 281 mente, fundamentaliter in re .

Em que pese seja extensa essa citao literal, entendemos importante consign-la, pois com clareza explica as caractersticas do realismo gnosiolgico, possibilitando assim seja exposto o tpico seguinte da dissertao: um breve enfoque das relaes entre a Gnosiologia e o Direito.

3.5 A gnosiologia jurdica Como apontado por DEL VECCHIO

282

, so inegveis as

relaes entre a Gnosiologia e o Direito, que se evidenciam, por exemplo, pela necessidade de se conceber o Direito em sua universalidade, o que exige seja traada uma concepo do mundo e do prprio ser em geral; e para tal tarefa, necessrio o delineamento dos primeiros princpios do ser e tambm do conhecer: exatamente o que compete Gnosiologia. E realmente, do posicionamento gnosiolgico do jurista ou do filsofo do Direito depender a sua respectiva viso da realidade jurdica.
281 282

Cf. Principios de Derecho Natural cit., pp. 257-258. (Traduo do autor). Cf. Lezioni cit., p. 7.

84

Uma postura relativista quanto ao conhecimento, que no aceite a possibilidade de captao da essncia do Direito a Justia e os valores implicar numa viso do Direito de idntico sentido. Como conseqncia inevitvel, sero admitidos como vlidos ordenamentos jurdicos injustos. Por sua vez, uma atitude empirista somente aceitar como Direito aquele que pode ser visto e tocado, mediante a captao sensorial; ou seja: o Direito positivo. Se adotado um posicionamento racionalista, buscar-se- estabelecer o ordenamento jurdico de forma ideal, sem uma prvia anlise da realidade social a ser regulada, e mediante o uso exclusivo da razo. Foi o que fez, por exemplo, o jusnaturalismo racionalista do sculo XVII. Assumido o realismo e o intelectualismo gnosiolgico, ser aceita a existncia do Direito como algo real, fora do sujeito cognoscente; como uma realidade que pode ser captada em sua essncia, que a Justia e os demais valores tutelados pelo Direito 283.

283

Toms D. CASARES descreve bem esse processo de conhecimento defendido pela gnosiologia realista, e sua aplicao ao Direito: partindo do pressuposto de que todo conhecimento comea pelos sentidos, afirma que H um processo mediante o qual a inteligncia v o que as aparncias sensveis nos descrevem, o que nelas subjaz, o que constitui o objeto do conhecimento intelectual, o que as coisas so e no o que delas se manifesta acidentalmente para os sentidos. O ser das coisas, o permanente delas, o que constitui o objeto do conhecimento intelectual. (...) E este conhecimento do ser das coisas no uma criao da inteligncia, mas sim uma abstrao por ela realizada. A essncia que constitui o objeto da inteligncia no atribuvel realidade pela inteligncia; a essncia est na realidade, e da realidade a inteligncia a abstrai. Conhecer no criar mas ser o conhecido, o que existe fora e com independncia da inteligncia. E, aplicando este procedimento ao conhecimento do Direito, CASARES afirma que sobre esse conhecimento e graas a ele que discernimos no criamos os primeiros princpios na ordem moral e na ordem jurdica, quando aplicamos a inteligncia ao conhecimento dessa realidade que o homem considerado na vida individual e na social. Cf. La Justicia y el Derecho. 3a ed. atualizada. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, pp. 70-71 (traduo do autor).

85

Tudo isso pode ser percebido mediante uma anlise detida das diversas correntes de pensamento sobre o Direito desenvolvidas ao longo da Histria 284. Assim, somente guisa de exemplo, consigna-se que o empirismo fundamenta todas as explicaes positivistas do Direito, como as de Lon Duguit e Hans Kelsen este tambm influenciado pelo criticismo kantiano
285

. O mesmo ocorreu no sculo XIX, com a Escola Histrica do

Direito, capitaneada por Puchta e Savigny. Como j apontado anteriormente

286

, tal fenmeno tambm

atingiu Giorgio DEL VECCHIO, pois a assuno da Gnosiologia criticista de KANT por ele feita acabou por lev-lo a um conceito extremamente formal do Direito com repercusses tambm em sua viso sobre o Direito Natural, conforme ser analisado no Captulo 5, infra.

284

Martin T. RUIZ MORENO, em sua j citada (cf. nota 56, supra) Filosofia del Derecho, faz uma larga exposio da Gnosiologia e de suas relaes com o Direito, at mesmo apontando o embasamento gnosiolgico de vrios juristas. 285 Para um estudo mais detalhado desses aspectos, veja-se Jacy MENDONA. O Curso de Filosofia do Direito cit., pp. 101-106 e 120-128. 286 Cf. o tpico 2.4.3, supra.

86

CAPTULO 4. O DIREITO NATURAL 4.1 Consideraes gerais Vencidas as anteriores etapas do trajeto investigativo da dissertao, atingimos agora seu penltimo passo, em que, com vistas ao estudo do jusnaturalismo de DEL VECCHIO, faz-se necessria uma anlise do Direito Natural. Nesse diapaso, buscaremos estabelecer uma definio do Direito Natural, apresentando seus principais contornos e caractersticas. O Direito Natural tema bsico da Filosofia do Direito, tanto que essa mesma disciplina chegou a ser reduzida ao estudo do Direito Natural, denominada Cincia do Direito Natural 287. Por outro lado, certo que o aprofundamento do conhecimento do Direito Natural deve interessar a todo estudioso da Filosofia do Direito. Realmente, a aproximao filosfica ao Direito no pode restringir-se ao seu aspecto de Direito Positivo; deve ser buscado o conhecimento e o entendimento da prpria essncia do fenmeno jurdico, o que no pode estar desvinculado do aspecto natural do Direito do chamado Direito Natural. A questo da existncia de um Direito Natural sempre foi objeto da Filosofia do Direito 288, que permanentemente indagou se existe ou no um Direito anterior a toda lei positiva humana 289.
287

Muitas filosofias do Direito eram e ainda algumas so, na sua maior parte, uma discusso ou uma exposio filosficas sobre este tema. Antonio Fernandez-Galiano, por exemplo, intitula o seu manual acadmico de Filosofia jurdica precisamente Derecho Natural. Introduccin Filosofica al Derecho. Paulo Ferreira da CUNHA. Lies Preliminares de Filosofia do Direito. 2a ed. revista e atualizada. Coimbra: Almedina, 2002, p. 128. 288 Como observa L. Cabral de MONCADA, o Direito Natural o problema central, dominante de todo o pensamento filosfico sobre as coisas do direito e do Estado, desde que os homens

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importante ressaltar, neste passo, que o Direito Natural e o Direito Positivo no so duas realidades antagnicas: so dois aspectos diversos da mesma realidade jurdica as duas faces da mesma moeda, que podem e devem se harmonizar 290. Como observa com percucincia L. RECASNS SICHES, se
negamos o Direito Natural ou idia de Justia , arruinamos os fundamentos do Direito positivo, convertendo-o em um mero fenmeno de fora. As normas jurdicas no podem obrigar seno enquanto se reconhece que o Direito positivo algo justificado, e enquanto dimanam de uma autoridade legtima 291.

Na bela imagem de V. VIGLIETTI, o Direito Natural como o

fermento que leveda todos os sistemas particulares de Direito Positivo variveis no tempo e no espao; e um sistema de Direito Positivo que prescinda do Direito Natural como um po zimo destinado a se petrificar
292

Observa Francesco OLGIATI que o problema do Direito Natural um dos mais maravilhosos entre todos suscitados na histria do pensamento humano; e, como uma fonte que est profundamente escondida, o Direito Natural brota periodicamente, sacode as almas por algum tempo, aps o que
conscientemente passaram a ocupar-se destas coisas, desde a Grcia, h bons dois mil e quinhentos anos. Cf. O Problema do Direito Natural no Pensamento Contemporneo. In: Estudos Filosficos e Histricos. Vol. II. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1959, p. 190. interessante a observao feita por Erik WOLF: Ningum sabe nada com segurana sobre o Direito Natural, mas todos sentem com segurana que ele existe. Cf. El problema del Derecho Natural. Traduo espanhola de Manuel Entenza. Barcelona: Ariel, 1960, p. 15. Eduardo GARCA MYNEZ aponta justamente como caracterstica comum a todas as doutrinas jusnaturalistas a assertiva de que o Direito vale, e conseqentemente obriga, no porque foi criado pelo legislador humano, mas pela bondade ou justia intrnsecas em seu contedo. Cf. Positivismo Jurdico, Realismo Sociolgico y Iusnaturalismo. 4a ed. Mxico: Fontamara, 2002, p. 130. O ordenamento jurdico concreto uma unidade que resulta de um ncleo de juridicidade natural (ex natura rerum) e de um revestimento positivo (ex condicto). Portanto, em palavras de G. Graneris (1888-1981), direito natural e direito positivo no so dois direitos justapostos ou contrapostos, mas dois andares do mesmo edifcio. Mrio Bigotte CHORO. Introduo ao Direito, volume I O Conceito de Direito. Coimbra: Almedina, 2000, p. 149. Cf. Filosofa del Derecho, por Giorgio del Vecchio, com traduo e extensas adies por Lus RECASNS SICHES. Tomo I (Parte Sistemtica). Barcelona: Bosch, 1929. O trecho citado justamente uma das extensas notas elaboradas por RECASNS SICHES (p. 34), ao final de cada captulo escrito por DEL VECCHIO, praticamente com as caractersticas de co-autoria do livro. (Traduo do autor). Cf. Linsegnamento di un maestro cit. (nota 90, supra), p. 20.

289

290

291

292

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novamente se esconde, pois uma vez mais, como dizem os seus adversrios, demonstra-se sua impossibilidade; ou porque, como afirmam seus defensores, a sua hora ainda no chegou ... 293. Destarte, sero traadas as principais caractersticas do Direito Natural clssico, de inspirao aristotlica-tomista, com vistas a uma definio de Direito Natural, o que possibilitar o enfrentamento do cerne do presente trabalho: o estudo do jusnaturalismo de DEL VECCHIO.

4.2 O Direito Natural clssico: definio e caractersticas O pensamento acerca do Direito Natural remonta Grcia antiga, com a formulao jusnaturalista de ARISTTELES (384-322 a.C.). O Estagirita foi com razo chamado de pai do Direito Natural, pois a partir dele que o pensamento humano formulou as categorias necessrias para um conhecimento depurado do Direito Natural 294. Assim, vislumbrando a vida social, e o conjunto das relaes jurdicas, ARISTTELES define a Justia como virtude, consistente no hbito de dar a cada um o que seu, nas vertentes do justo natural (que em todos os lugares tem a mesma fora) e do justo legal (decorrente da lei positiva de determinado lugar) 295.
293 294

295

Cf. La rinascita del diritto naturale in Italia. Milano: extrato de La Scuola Cattolica, maro-abril de 1930, p. 3. Cf. J. HERVADA. Historia de la Ciencia cit., p. 53. No mesmo sentido o ensinamento de M.VILLEY, ao afirmar que, para o conhecimento do objeto e das fontes do Direito, nada mais proveitoso do que a leitura de Aristteles e S. Toms de Aquino, cujos ensinamentos sobre a doutrina do Direito Natural podem servir para preencher os vazios da teoria jurdica contempornea; e ao pregar que ao Zurck zu Kant do final do sculo XIX, deve ser preferido este outro adgio: Zurck zum Aristoteles !. Cf. Abrg du droit naturel classique. In: Archives de Philosophie du droit, n.6. Paris: Sirey, 1961, pp. 27-28 (traduo do autor). Uma parte da justia poltica natural, a outra legal. A natural tem a mesma eficcia em todos os lugares, e no depende de nossa opinio; a legal originariamente indiferente, se deve ser assim

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A doutrina jusnaturalista foi tambm empreendida pelo pensamento estico, mormente com Marco Tlio CCERO (106-43 a.C.), em suas obras De Legibus e De Republica Direito Romano. Destarte, com esses alicerces, a Escolstica, principalmente com S.TOMS
DE
296

, com repercusses no prprio

AQUINO (1225-1274)

297

, estabeleceu de forma profunda

uma doutrina do Direito Natural Clssico 298. Apresentado esse breve escoro histrico
299

, para que seja

possvel uma definio de Direito Natural com bases slidas, preciso que se entenda o verdadeiro sentido do prprio termo Direito Natural, apreendendo-se corretamente seu significado e suas caractersticas; e isso necessrio porque ao longo da histria nem sempre houve concordncia acerca do significado dessa expresso 300.

ou de algum outro modo, mas, uma vez posta, deixa de ser indiferente : tica a Nicmaco, livro 5, cap. 7, 1135 a (consultamos a edio espanhola, do Centro de Estudios Polticos y Constitucionales Madrid, 2002. Traduo de Maria Araujo e Julin Maras, com introduo e notas deste, p.81). 296 Consultamos Las Leyes. Traduo espanhola, introduo e notas de lvaro D Ors. Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1953. O jusnaturalismo de CCERO analisado com mais detalhes no item 4.2.2, infra. 297 Especialmente no Tratado da Justia feito na Suma de Teologia (II-IIae). 298 Para J. HERVADA, a doutrina do Direito Natural formulada por S. TOMS DE AQUINO uma teoria completa, que se projetar sem interrupo at nossos dias. Cf. Historia de la Ciencia cit., p. 142. 299 Jacques MARITAIN formula da seguinte maneira a sntese histrica do Direito Natural: A idia autntica da lei natural uma herana do pensamento greco-cristo. No se reporta apenas a Grotius, que, na realidade, comeou a deform-la, mas antes dele, a Surez e a Francisco de Vitria e, antes deles ainda, a Santo Toms de Aquino. S este incluiu a matria dentro de uma doutrina totalmente consistente, mas expressa infelizmente num vocabulrio pouco claro, de modo que suas qualidades mais profundas foram logo desconsideradas e omitidas. Podemos ainda reportar-nos a um passado mais antigo, at Santo Agostinho, os Padres da Igreja e So Paulo. Lembremo-nos daquele dito de So Paulo: quando os Gentios, que no possuem a Lei, praticam por natureza as coisas contidas na Lei, esses Gentios, no tendo a Lei, so uma lei para si mesmos ... (So Paulo, Rom. 2-14). Podemos mesmo ir alm, at Ccero, at os Esticos, at os grandes moralistas da Antiguidade e os seus grandes Poetas, particularmente Sfocles. Antgona que tinha plena conscincia de que, transgredindo a lei humana e sendo por ela aniquilada, estava obedecendo a um mandamento melhor, s leis no escritas e imutveis a eterna herona da lei natural. Pois que, como ela o diz, essas leis no escritas no nasciam do capricho de hoje ou de ontem, mas vivem sempre e para sempre e nenhum homem sabe de onde provm (Sfocles, Antgona) . Cf. O Homem e o Estado. 4a ed. Rio de Janeiro: Agir, 1966, p.87. 300 O prprio termo natural, e o sentido de natureza, tanto na linguagem coloquial quanto no sentido filosfico, tm mltiplos significados, o que por si s evidencia a dificuldade dessa tarefa conceitual. Cf. J. HERVADA. Historia de la Ciencia cit., p. 27.

90

importante, pois, que se busque uma definio de Direito Natural, bem como o detalhamento de suas caractersticas. O Direito Natural trata-se de tema rduo, em relao ao qual chega a reinar uma certa confuso terminolgica
301

, que afetou at mesmo o

estudo de cientistas do Direito do quilate de Kelsen 302 e Bobbio 303. Por isso, visando um aclaramento conceitual, aps essa breve exposio introdutria passamos a registrar, a modo de compilao, a definio de Direito Natural (nessa concepo clssica, aristotlico-tomista e com razes no prprio Direito Romano) e a explanao de suas principais caractersticas, feita por vrios doutrinadores que se debruaram sobre o tema.

301

302

303

Essa confuso terminolgica e conceitual revela-se, por exemplo, na seguinte questo: quando os positivistas lanam crticas ao jusnaturalismo, a qual Direito Natural esto se referindo: concepo clssica do Direito Natural, ou a sua formulao racionalista advinda a partir do sculo XVII? As crticas que Kelsen pensa dirigir contra a idia do Direito Natural demonstram que ele no conhece nem mesmo minimamente sua forma principal. A forma primeira e autntica do Direito Natural deve ser estudada diretamente em seus criadores: Aristteles, pai da doutrina e Santo Toms, que a coroa com uma teologia, alm de ser maravilhoso intrprete. Michel VILLEY. Abrg du droit naturel classique cit., p. 26 (grifo e traduo do autor). No trabalho de Norberto Bobbio Alguns argumentos contra o Direito Natural (em: Kelsen, Bobbio e outros, Critica del Derecho natural, Madrid, Taurus, 1966) criticam-se as doutrinas de Hobbes, Pufendorf, Achenwall, Rousseau, Thomasius, Grocio y Wolff, todos pertencentes s escolas racionalista e naturalista do Direito Natural (...) : cf. Carlos Ignacio MASSINI CORREAS. Sobre el realismo jurdico (Los fundamentos del derecho natural clasico en el pensamiento de Michel Villey). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1978, p. 34. No mesmo sentido a observao de Dario QUAGLIO (cf. Giorgio Del Vecchio: il diritto fra concetto e idea, pp. 50-51) : Quando Bobbio critica o Direito Natural, tem presente de modo particular o jusnaturalismo moderno; tanto isso verdade que este ponto de vista emerge tambm da leitura das obras escritas depois daquela por ns at agora citada Giusnaturalismo e positivismo giuridico. (...) Nas palavras de Bobbio pode-se distinguir uma equao entre jusnaturalismo e jusnaturalismo moderno ). E realmente, pela leitura do captulo VII da obra de Norberto BOBBIO Giusnaturalismo e positivismo giuridico (2a ed. Milano: Edizioni di Comunit, 1972), intitulado argumentos contra o Direito Natural (pp. 163-178), percebe-se que as crticas ali feitas referem-se ao Direito Natural Racionalista, e no ao Direito Natural Clssico veja-se, por exemplo, as referncias ao pensamento de Grcio, Hobbes, Pufendorf e Rousseau. Na interessante observao de J. HERVADA, tal ataque ao Direito Natural racionalista equivale tentativa de matar um cadver: cf. Histria de la Ciencia cit., p. 27.

91

4.2.1 Mrio Bigotte Choro Na obra Introduo ao Direito, volume I O Conceito de Direito (citada na nota 290, supra) encontramos uma abordagem do Direito Natural muito clara e precisa. Consigna inicialmente o jurista lusitano que o jusnaturalismo busca uma viso da realidade jurdica que transcende os aspectos meramente positivos do Direito. Assim, o jusnaturalismo entende que o Direito deve ser sempre uma ordenao justa da vida social, que obtida se as normas positivas indispensveis a ela forem originadas e legitimadas no Direito Natural; este, por sua vez, est fundado na natureza das coisas isto , na natureza humana e na dignidade da pessoa e, em ltima anlise, em Deus. Nesse contexto, as normas jurdicas positivas devem estar radicadas nas exigncias de Justia que brotam da prpria sociabilidade da pessoa humana, e nisso tem seu fundamento de validade e obrigatoriedade (praecepta quia bona, prohibita
quia mala; veritas, non auctoritas, facit legem).

Bigotte CHORO aponta tambm que o jusnaturalismo tem posio diversa do positivismo no que tange aos valores, considerando-os da seguinte forma:
algo proposto aos homens e susceptvel de justificao objectiva e metafsica, ao passo que para o positivismo, se porventura cabe reconhecer a existncia de valores, estes so algo posto pelos homens, margem daquela justificao. Enfim, enquanto no positivismo o dever ser jurdico aparece como mera determinao (positio ou impositio) humana, desprovida de fundamento ontolgico, no jusnaturalismo, ao contrrio, esse dever ser alicera-se na ordem do ser , isto , na natureza 304 das coisas .

304

Introduo ao Direito cit., pp. 138-139.

92

A seguir, o autor passa a registrar o conceito de Direito Natural, nos seguintes termos:
Segundo a concepo jusnaturalista, a conduta humana est submetida a uma lei natural, que os homens podem conhecer pela luz da sua razo e cujo contedo se fundamenta na natureza do homem, tal como esta criada por Deus. Participao da lei eterna na criatura racional, segundo a j conhecida definio de S. Toms, a lei natural inclui os princpios morais fundamentais que derivam necessria e intrinsecamente da ordem ontolgica da pessoa humana (do facto de o homem ser o que ). A lei natural respeita, em geral, a todo o agir humano. A parte dela que regula em particular a vida social conforme a justia constitui, mais 305 precisamente, o direito natural (lex naturalis iustitiae) .

Registra ainda o mesmo autor que a expresso Direito Natural pode ser tomada em mais de uma acepo, numa idia paralela que se tem quando usado o termo direito no sentido de direito objetivo e direito subjetivo. Assim, podemos falar em direito natural em sentido objetivo, no sentido daquilo que devido, como objeto da justia
306

, por

fora da natureza das coisas ( o chamado justo natural); e podemos entender tambm que existem os direitos subjetivos naturais tambm chamados de direitos originrios, inatos, humanos ou fundamentais; por fim, o Direito Natural pode ser tambm visto como o saber acerca do direito natural ( o Direito Natural em sentido epistemolgico) 307. Em seguida, Bigotte CHORO apresenta uma definio sinttica de Direito Natural, nos seguintes termos:
pode definir-se o direito natural como a ordenao jurdica originada e fundamentada na natureza humana. No se trata, convm advertir, de um direito apenas ideal, mas verdadeiramente
305 306

307

Introduo ao Direito cit., pp. 139-141. prpria de S. TOMS DE AQUINO a assertiva de que o Direito objeto da Justia. Cf., a propsito, Suma de Teologia II-IIae. A virtude da Justia, questo 57, art.1 (consultada a 3a edio da BAC-Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid: 1998, pp. 470-471). Tal assertiva luz da Filosofia do Direito desenvolvida por Giuseppe GRANERIS: Contribucin Tomista a la Filosofa del Derecho. 2a ed. Buenos Aires: EUDEBA, 1977, p. 29 e segs. Introduo ao Direito cit. p. 141.

93

real, que, completado e desenvolvido (s vezes, porm, contrariado) pelo direito positivo, parte constitutiva, como elemento nuclear, da ordem jurdica da comunidade 308.

Dissertando acerca da existncia do Direito Natural, Bigotte CHORO ensina que ela pode ser demonstrada por vrios fatores, de natureza diversa, e especialmente: a- a experincia interna do prprio ser humano, com o testemunho da conscincia sobre a vigncia de uma lei no escrita que regula a conduta humana, conformando-a com a prpria dignidade do homem; b- o reconhecimento expresso, por normas de direito natural; c- o fato de direitos humanos (que na verdade so direitos naturais, anteriores e superiores ao direito positivo) serem consagrados pelas modernas Declaraes de Direitos, constitucionais e internacionais; d- o fato de que vrios autores que no se declaram jusnaturalistas admitam a existncia de princpios de um direito supralegal (como o faz Radbruch), ou at mesmo a existncia de um Direito Natural ( o caso de Hart). No desenrolar de suas lies, Bigotte CHORO explicita que o aprofundamento do tema do Direito Natural exige sejam consideradas duas questes: a ontolgica (concernente ao ser e ao fundamento do Direito Natural) e a gnosiolgica (concernente ao conhecimento do Direito Natural). Assim, a noo de Direito Natural pressupe que se estabelea o significado de natureza, tarefa esta que, como reconhecido pelo prprio autor ora em foco, tem suscitado grandes dificuldades, acarretando mltiplas verses e no raros equvocos 309.
308 309

vrias legislaes, da validade de

Introduo ao Direito cit., p. 141. Cf. O conceito de Direito cit., p. 142. A propsito, M. VILLEY, de forma irnica at, observa que das acepes de natureza e direito apresentadas com um rigor germnico por Erick WOLF na obra O problema do Direito Natural (que

94

No desenvolvimento da questo ontolgica do Direito Natural, o autor ora analisado reitera que:
a lei natural, como regra suprema do agir humano, implica que o homem se comporte segundo a sua prpria natureza (e, de um modo mais genrico, em conformidade com a natureza das coisas, no respeito do seu ser e dos seus fins). A natureza do homem a sua prpria essncia ontolgica, mas entendida de modo dinmico, como princpio das operaes que so prprias do ser humano como pessoa, quer dizer, como substncia individual de natureza racional, na conhecida definio de Bocio (480525): o homem deve agir racionalmente , de acordo com as suas inclinaes naturais essenciais ( conservao da vida, constituio da famlia, educao dos filhos, vida em sociedade, ao conhecimento, ao culto divino, etc.), por forma a realizar a perfeio e plenitude do seu ser. Assim, a naturalidade supe a normalidade de funcionamento segundo a lei interna tpica do ser humano e considerados os fins que a este, por essncia, correspondem.

Prosseguindo no desenvolvimento do conceito de natureza humana subjacente noo de Direito Natural, Bigotte CHORO aponta que aquele :

fornece 17 sentidos da palavra natureza, e 15 para a palavra direito) podem resultar, num sistema de combinaes, nada menos do que 255 possveis sentidos para a expresso Direito Natural. Cf. Abrg du droit naturel classique cit., p. 26. Assim, entendemos ser pertinente o registro do significado filosfico de natureza: termo proveniente do latim rerum natura, particpio futuro de nascor = aquilo que as coisas so capazes de ser e de fazer em decorrncia de seu prprio nascimento. Significa, para cada ente singular, a sua essncia, ou seja, as qualidades especficas, sobretudo do ponto de vista operativo. O termo natureza pode ser tambm entendido como sendo o universo os entes tomados em seu conjunto. Na poca moderna, o termo natureza acabou sendo restringido ao que concerne ao mundo fsico, em contraposio ao homem e s obras humanas. Todavia, a concepo clssica do termo, inicialmente apontada, permanece vlida, quando, por exemplo, no campo da moral fala-se hoje de lei natural e de comportamentos contra a natureza (a presente definio foi extrada, em sntese e com traduo livre, da obra Lessico della Filosofia, de Antonio LIVI. Milano: Ares, 1995). Um exemplo simples, que a nosso ver valido para explicar o significado clssico de natureza acima trazido, seria o seguinte: da natureza das aves voar; mas no da natureza do homem voar, mas sim caminhar. O pensamento jusnaturalista clssico aceita tambm o sentido metafsico de natureza, apresentado por Aristteles: a essncia do ser do homem, a essncia como princpio de operao, includo a o prprio princpio da finalidade, no sentido da metafsica aristotlica (cf. item 4.2.12, e nota 384, infra).

95 um conceito teleolgico, que implica o dinamismo da aco do homem em direo aos seus fins essenciais. Homem, torna-te no que s diz um famoso e muito comentado verso de Pndaro (522-448 a.C). Por sua vez, E. Gilson (1884-1978) escreve que a nica obrigao moral imposta ao homem est celle dtre parfaitement homme. Em suma, o teleolgico radica na metafsica do ser, na plenitudo essendi, que , 310 assim, um verdadeiro valor .

Por fim, Bigotte CHORO consigna que a lei (lex) pressupe a leitura (legere) do ser, a auscultao da verdade das coisas (veritas facit legem) 311. Mais frente, e j ingressando na questo gnosiolgica do Direito Natural, o autor assevera que a lei natural pode ser considerada natural no somente por estar baseada na natureza, mas tambm porque pode ser conhecida pela razo natural: ou seja, est ao alcance da razo o conhecimento das inclinaes naturais do homem e dos princpios morais e jurdicos que delas derivam. No que concerne ao conhecimento do Direito Natural, ressalta Bigotte CHORO que os princpios mais elementares da lei natural so apreensveis mediante um conhecimento imediato, por ele chamado de conaturalidade ou congenialidade (isto , a inteligncia capta como bom o que est em conformidade com as inclinaes essenciais da natureza, e capta como mau o que delas destoa). Assim, concretamente, o homem apreende os princpios fundamentais do Direito Natural com base na experincia: Ainda criana, na
vida da comunidade primignia que a famlia, ele assimila o valor da justia e vai

310

Introduo ao Direito cit., pp. 142-143. Na anlise desta matria especfica, optamos pela citao literal (em que pese sua extenso), por entender que, diante da clareza do autor, a parfrase seria inconveniente, pois traria o risco de empobrecimento das idias expostas com tanta clareza por Bigotte CHORO. 311 Introduo ao Direito cit., p. 145.

96

compreendendo como o respeito dos bens alheios constitui requisito indispensvel de ordem e de paz 312.

importante ressaltar, todavia, que o conhecimento do Direito Natural no est limitado a esta apreenso conatural ou vivencial: possvel obt-lo de uma forma conceitual, discursiva e sistemtica, prpria do saber
cientfico e filosfico; trata-se este de um outro tipo de conhecimento, tambm necessrio para aprofundar, desenvolver e justificar racionalmente os princpios da lei natural
313

A seguir, e ainda dentro da questo da cognoscibilidade do Direito Natural, o autor trata de tema muito relevante, cujo correto entendimento necessrio at mesmo para que possam ser afastadas algumas crticas que so feitas ao jusnaturalismo; trata-se da assertiva de que impossvel a afirmao de princpios de Direito Natural revestidos de universalidade e imutabilidade, diante da variedade das leis de pas para pas, observando-se, por exemplo, a proibio do aborto numa determinada legislao, e a permisso em outra 314. Todavia, essa variedade explica-se pelas deficincias do ser humano, que em determinados perodos histricos, por ignorncia ou erro, deixa de captar a lei natural em determinadas situaes concretas; mesmo atualmente verificam-se muitos e graves desvios quanto ao conhecimento dos princpios de Direito Natural, com a conseqente repercusso nos diversos

312 313

Introduo ao Direito cit., pp. 145-146. Introduo ao Direito cit., p. 146. 314 Tais crticas esto graficamente ilustradas, por exemplo, na seguinte frase de Blaise PASCAL, em seus Pensamentos (n. 94): Magnfica Justia que um regato divide: justia aqum dos Pirineus, injustia alm dos Pirineus, antecedida da observao de que uma mudana de trs graus de latitude elimina toda a Cincia do Direito: (...) Trois degrs dlvation du ple renversent toute la jurisprudence. Un mridien dcide de la vrit. En peut dannes de possession les lois fondamentales changent. Le droit a ses poques, lentre de Saturne au Lion nous marque lorigine dun tel crime. Plaisante justice quune rivire borne! Vrit au-de de Pyrnes, erreur audel. Penses. Paris: Librairie Gnrale Franaise, 2000, p. 81 (grifo nosso).

97

direitos positivos, que muitas vezes contm regras contrrias ao Direito Natural. Ocorre que, como ser exposto a seguir, tal variedade no impede afirme-se a existncia da lei natural, bem como sua universalidade e imutabilidade. Realmente, os erros ou a ignorncia da lei natural por parte dos homens no provam, de modo algum, a inexistncia do Direito Natural, pois como bem aponta Jacques MARITAIN, repleto de senso comum:
Que toda espcie de erro e de desvio possvel na determinao dessas coisas, prova apenas que a nossa vista fraca, nossa natureza imperfeita e que inmeros acidentes podem corromper nossos julgamentos. Montaigne observava maliciosamente que, entre certos povos, o incesto e o roubo eram considerados atos virtuosos. Pascal se escandalizava com isso. Nada disso prova qualquer coisa contra a lei natural, do mesmo modo que um erro em uma soma nada prova contra a aritmtica, ou os erros de certos povos primitivos, para os quais as estrelas eram buracos 315 da tenda que cobria o mundo, nada provam contra a astronomia .

No mesmo sentido, tambm se mostra bastante elucidativa dessa questo a imagem citada por Miguel SANCHO IZQUIERDO, extrada de Alexandre de Hales: o Sol sempre o mesmo, ainda que as nuvens ou a Lua em
tempo de eclipse interponham-se para obscurecer sua luz
316

A par disso, como ensina a doutrina jusnaturalista catlica, com base teolgica: em decorrncia do pecado original a natureza humana ficou debilitada no que tange ao conhecimento das verdades naturais (relativas a Deus e moral); assim, para o conhecimento dessas verdades, o homem necessita da Revelao divina, que permite que todos possam conhec-las com maior certeza e sem risco de erro. Isso ocorre com o prprio Declogo, que basicamente uma smula de normas da lei natural e,
315 316

O Homem e o Estado cit. , p.92. Cf. Lecciones de Derecho Natural. Pamplona: Universidad de Navarra, 1966, p. 145

98

portanto, acessveis razo; todavia, como demonstrao de sua misericrdia para com todos, Deus apresentou clara e expressamente o Declogo, para evitar que a mera razo natural, por suas deficincias, apreendesse erroneamente os preceitos morais 317. Depois disso, Bigotte CHORO apresenta as propriedades do Direito Natural: a universalidade, a cognoscibilidade, e a imutabilidade.

Universalidade: como o Direito Natural est fundado na natureza humana, que a mesma em todos os homens e em todos os tempos e lugares, percebese que o Direito Natural tem necessariamente um valor universal. Cognoscibilidade: significa que os princpios da lei natural podem ser conhecidos pela simples luz da razo. Imutabilidade: a lei natural no muda, o que reflete o prprio fato de a natureza humana ser sempre a mesma, em todos os tempos e lugares.

Dando continuidade a seus ensinamentos, passa a explanar quais so as funes do Direito Natural:

ser o fundamento e o ncleo do ordenamento jurdico concreto (as leis positivas derivam da lei natural por concluso e por determinao); o Direito Natural fonte do Direito positivo; ser critrio de legitimidade do ordenamento jurdico concreto (para ser legtimo o direito positivo tem de estar em conformidade com o Direito Natural) 318; servir de base para a crtica e reforma do direito positivo vigente; intervir no processo de aplicao das normas jurdicas, e na integrao de lacunas do sistema jurdico (o que ocorre quando, por exemplo, o intrprete recorre ponderao da natureza das coisas); em suma, o direito natural

317 318

Cf. Introduo ao Direito cit., p. 147. Neste ponto, entendemos conveniente fazer a transcrio integral do ensinamento de Bigotte CHORO, por sua importncia, at mesmo pela relevncia prtica e pela referncia a importantes questes a validade formal e a eficcia: O ordenamento jurdico, para ser legtimo, tem de se conformar com o direito natural. No basta, com efeito, uma mera validade extrnseca-formal (vigncia) ou social (eficcia) das normas, isto , que estas vigorem de acordo com as regras estabelecidas no ordenamento e sejam efectivamente aplicadas na sociedade. necessria, antes de mais, uma validade intrnseca ou tica (legitimidade). Precisamente, a natureza das coisas constitui a medida, por excelncia, dessa validade. Sem esta, os comandos legais deixam, em rigor, de ter fora e natureza de lei jurdica. O respeito dessa validade intrnseca tambm o critrio decisivo da definio do Estado de Direito, no como mero Estado de Legalidade, mas como verdadeiro Estado de Justia. Introduo ao Direito cit., p. 149 (grifo nosso).

99

um ponto de referncia que o operador jurdico no pode deixar de ter permanentemente no seu horizonte 319.

Por fim, Bigotte CHORO passa a especificar quais so alguns dos direitos naturais que pertencem ao homem em razo de sua prpria natureza, por sua prpria condio e dignidade de pessoa humana, direitos naturais estes que a lei positiva deve reconhecer, garantir e proteger. Esses direitos revestem-se de tal importncia que, conforme apontado na Encclica Pacem in Terris, o bem comum consiste sobretudo na sua defesa. O autor d exemplos desses direitos naturais (tambm designados: direitos inatos; direitos originrios; direitos do homem; direitos humanos; direitos da pessoa humana; direitos fundamentais): o direito vida; o direito integridade fsica e moral; o direito aos meios indispensveis a um nvel de vida digno; o direito liberdade de conscincia; o direito liberdade religiosa; o direito liberdade de expresso; o direito educao e, relacionado a este, o direito liberdade de ensino; o direito livre escolha de estado; o direito ao matrimnio; o direito ao trabalho e livre escolha da profisso e ao salrio justo; o direito propriedade privada; o direito de reunio e de associao; o direito de participao ativa na vida pblica; o direito de intervir pessoalmente na realizao do bem comum 320. Ressalta ainda que, segundo a doutrina jusnaturalista, os direitos acima arrolados so meramente reconhecidos pelos ordenamentos jurdicos positivos, j que a lei positiva no os cria ex novo, mas tem apenas uma funo meramente declarativa, que exercida com a positivao destes mesmos direitos 321.

319 320

Introduo ao Direito cit., p. 151. Introduo ao Direito cit., pp. 152-153. 321 Introduo ao Direito cit., pp. 155-157.

100

parte dessa exposio sistemtica, feita em sua obra didtica, Bigotte CHORO, em evento recentemente realizado (I Congresso de Direito Natural da Faculdade de Direito da Universidade do Porto 2004), proferiu palestra intitulada Aproximao ao Realismo Jurdico
322

. Nela,

compendia seu pensamento sobre o Direito Natural, e fornece um panorama completo do Realismo Jurdico Clssico, at mesmo com amplas referncias bibliogrficas, tanto no mbito da Filosofia do Direito propriamente dita, quanto no que concerne a obras de Filosofia pura que iluminam importantes aspectos do Direito Natural 323.

4.2.2 Jos Pedro Galvo de Sousa Este doutrinador jusnaturalista ptrio tambm apresenta clara e profunda definio do Direito Natural Clssico 324. Ao iniciar sua dissertao sobre na prpria expresso do autor a concepo clssica de direito natural, GALVO
DE

SOUSA

consigna que H uma justia anterior e superior lei escrita, h direitos que
precedem a feitura das normas estatudas pelo poder social competente. Esta justia e estes direitos, que no dependem das prescries da ordem jurdica positiva, fundamentam-se na lei natural.

Em seguida, ressaltando que a idia de Direito Natural tem origem em Aristteles e no prprio Direito Romano, o autor diz que Aristteles distinguia o justo por natureza do justo por lei; e que os mestres da
322

Publicada no livro referente ao Congresso: Direito Natural, Religies e Culturas. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 21-46. 323 Por exemplo, a Metafsica de Carlos CARDONA, Etienne GILSON, Josef PIEPER e Cornelio FABRO; a Gnosiologia de Jacques MARITAIN e Antonio LIVI; os atualssimos estudos sobre a pessoa humana, da lavra de Stamatios TZITIS e J.-M. TRIGEAUD, que chegam a compor uma concepo prosopolgica do Direito.

101

jurisprudncia em Roma afirmavam que alm do Direito de cada Estado existe um Direito que decorre da prpria natureza humana, e portanto universal 325. Assim, na Idade Mdia, abeberando-se a Escolstica nessas fontes greco-romanas, acabou por estabelecer-se uma tradio doutrinria sobre a lei natural, nos seguintes moldes:

com a aceitao de um princpio superior de conduta, regra geral de toda ao humana, inerente prpria natureza e como critrio supremo da justia e da eqidade;

com base na distino entre o bem e o mal, entre o justo e o injusto, o que leva ao estabelecimento de um princpio universalmente admitido porque evidente: devemos praticar o bem e evitar o mal.

Conforme ressalta GALVO

DE

SOUSA, CCERO discorreu com

grande elegncia sobre a lei fundamental da ordem jurdica, ao defini-la: Est

quidem vera lex, recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna (De Republica, II, 22).

Ao comentar este trecho de CCERO, GALVO

DE

SOUSA diz

que A lei natural conforme a natureza, naturae congruens. Por isso mesmo, a
recta ratio. Pois a natureza humana racional e a lei natural no mais do que a norma que diz: devemos proceder como homens, devemos agir racionalmente.

Dessa forma, o autor conclui que a lei natural est baseada na natureza racional do homem 326.

324

Consultamos especialmente as obras Direito Natural, Direito Positivo e Estado de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977; e Dicionrio de Poltica. So Paulo: T. A. Queiroz Editor, 1998 (esta obra em co-autoria com Clovis Lema GARCIA e Jos Fraga Teixeira de CARVALHO). 325 Direito Natural, Direito Positivo cit., p. 5. 326 Direito Natural, Direito Positivo cit. , p. 7. E em nota de rodap, prossegue ele a lio afirmando que S se fosse possvel ao homem deixar de ser homem, poderia ele viver sem estar sujeito lei natural.

102

Em desenvolvimento da mesma idia, o autor consigna o seguinte: Porque a natureza humana universal e permanente, universal e
permanente deve ser a sua lei: diffusa in omnes, constans, sempiterna; e conclui

que: 1- o Direito Natural um Direito essencialmente moral; 2- o Direito Natural, em sentido estrito, reduz-se aos primeiros princpios da moralidade. GALVO
DE

SOUSA passa em seguida a dissecar essas duas

idias que considera bsicas acerca do Direito Natural: o Direito Natural essencialmente moral; e: o Direito Natural redutvel aos primeiros princpios da moralidade.

O Direito Natural essencialmente moral

A lei natural tem em vista o bem do homem o bem da natureza humana enquanto tal; para tanto, necessrio tenha-se um conhecimento experimental da natureza humana, das circunstncias reais em que vive o homem, do que nele existe de permanente e de varivel. Explica GALVO DE SOUSA que natural o que corresponde essncia de um ser; e como a essncia do homem dada pela razo, pode ser considerado natural no homem tudo aquilo que se conforma com a reta razo. O bem do homem o que corresponde propriamente s inclinaes naturais dirigidas pela razo (por ex., a conservao da vida, a constituio de famlia, a recepo do produto do trabalho). E, concluindo seu raciocnio, o autor disserta assim:
Dizemos que o direito natural um direito essencialmente moral porque tem por fim o bem do homem enquanto homem. Ao passo que o direito positivo tem por objeto o bem humano social. verdade que o direito natural se aplica ao homem na sociedade e no num hipottico estado de natureza em que cada um vivesse isolado mas ele no um simples corolrio da sociabilidade humana, como o direito positivo. E o direito positivo, embora tambm seja moral, pelo seu fundamento pois

103 se funda na lei natural caracteriza-se por uma tcnica peculiar 327 adaptada s exigncias do bem comum .

O Direito Natural redutvel aos primeiros princpios da moralidade

Neste passo, GALVO

DE

SOUSA consigna a ntima relao

entre o Direito Natural e a Moral, apontando que os Tratados de Direito

Natural, que se filiam tradio cujas idias se procura aqui resumir, cuidam de muitos assuntos de filosofia moral 328.

Desenvolve tambm essa idia da seguinte forma: O primeiro princpio da lei da natureza, que contm em germe todos os outros, este: deve-se fazer o bem e evitar o mal. Procurar o prprio bem significa, para o homem, viver de acordo com a razo, ou seja, procurar racionalmente a conservao da prpria vida: a vida da espcie e a ordem social. E como a racionalizao da vida precisamente o objeto da moral, estabelece-se essa ntima relao entre Direito Natural e Moral, entre os primeiros princpios da moralidade e o Direito Natural: O primeiro princpio da
lei natural abrange todo o campo da moral, porque regula toda a conduta humana. Sempre deve o homem pautar seus atos pelas regras da reta razo. E o objeto do direito natural coincide com o da moral, na parte em que esta trata dos deveres de justia e na moral social
329

. guisa de concluso, e em sntese, GALVO DE SOUSA leciona

que no seu sentido estrito, consiste o direito natural nos primeiros princpios da
moralidade, concernentes racionalizao da vida, e que se reduzem, por sua vez, ao princpio generalssimo que nos leva a praticar o bem e evitar o mal
330

327 328 329 330

Direito Natural, Direito Positivo cit., p. 9. Direito Natural, Direito Positivo cit., p. 10. Na respectiva nota de rodap, o autor faz referncia a Taparelli DAzeglio, Liberatore, V. Cathrein, J. Leclercq, A. Valensin, Meyer e Cepeda. Direito Natural, Direito Positivo cit., p. 10. Direito Natural, Direito Positivo cit., p. 11.

104

A exposio anteriormente feita complementada por GALVO DE SOUSA no verbete Direito Natural, constante do j mencionado Dicionrio de Poltica. Neste, de forma ordenada so apresentadas a definio e as caractersticas do Direito Natural Clssico; o verbete iniciado de maneira lapidar, com o realce da ntima relao entre o Direito Natural e a Justia: O direito essencialmente o justo, quer dizer, o objeto da justia. Desde logo,
pois, a idia de direito implica o reconhecimento do direito natural. Isto porque o justo no criao arbitrria do homem, mas decorre de uma ordem objetiva de justia, a ser respeitada por todos e inaltervel aos caprichos de cada um.

Destarte, prossegue o referido verbete:

O direito natural essencialmente est num critrio objetivo de justia, dando ordem jurdica fundamentao tica e metafsica. Percebeu-o nitidamente Ccero (106- 43 a.C.), ao escrever: Se a vontade dos povos, os decretos dos chefes, as sentenas dos juzes, constitussem o direito, ento seriam de direito o latrocnio, o adultrio, a falsificao dos testamentos, desde que fossem aprovados pelo sufrgio e beneplcito das massas. Se fosse to grande o poder das sentenas e das ordens dos insensatos, que estes chegassem ao ponto de alterar, com suas deliberaes, a natureza das coisas, por que motivo no poderiam os mesmos decidir que o que mau e pernicioso se considerasse bom e salutar? Ou por que motivo a lei, podendo transformar algo injusto em direito, no poderia transformar o mal em bem? que, para distinguir as leis boas das ms, outra norma no temos seno a da natureza. No s o justo e o injusto, mas tambm tudo o que honesto e o que torpe, se discerne pela natureza. Esta nos deu um senso comum, que ela insculpiu em nosso esprito, para que identifiquemos a honestidade com a virtude e a torpeza com o vcio. E pensar que isso depende da opinio de cada um, e no da natureza, coisa de louco. (De legibus, I, 16). Segundo a lio de Ccero, o direito natural no resulta das opinies dos homens, mas uma fora inata o insere em ns.

A Escolstica Medieval, especialmente com So TOMS AQUINO, retomou estas mesmas idias, aprofundando-as.

DE

Assim, formulou-se o conceito de sindrese (o hbito dos

primeiros princpios diretivos do agir humano fazer o bem e evitar o mal; uma disposio natural do intelecto prtico para conhecer estes primeiros princpios, que

105

so conaturais razo; o conhecimento intuitivo dos primeiros princpios da ordem moral).

Conforme a lio do Aquinate, temos trs momentos sucessivos: 1)- a sindrese, fornecendo os princpios universais; 2)- a razo, estendendo-os e tirando concluses; 3)- a conscincia, aplicando a lei natural, que fora conhecida pela razo, s aes particulares. Exemplificando: 1)princpio sindertico: cumpre evitar o mal; 2)- afirmativa da razo: o adultrio um mal, por ser ao injusta e desonesta; 3)- juzo da conscincia: este adultrio deve ser evitado 331.

4.2.3 Alexandre Correia O professor da Faculdade de Direito de So Paulo (18911984), na condio de ardente defensor do jusnaturalismo, na obra Ensaios Polticos e Filosficos (So Paulo: ConvivioEDUSP, 1984), e especificamente nos ensaios denominados H um Direito Natural? Qual o seu contedo? datado de 1917 e Concepo Tomista do Direito Natural datado de 1941, apresenta profunda abordagem do tema Direito Natural. Antes de passarmos ao estudo da definio de Direito Natural apresentada pelo professor das Arcadas, entendemos importante consignar, com fulcro no prefcio de Ubiratan MACEDO aos Ensaios Polticos e Jurdicos, algumas peculiaridades do pensamento de Alexandre CORREIA. Segundo consta do mencionado prefcio, o Prof. Alexandre CORREIA, no que concerne ao Direito Natural e tambm em todo o seu pensamento filosfico, jurdico e poltico teve grande influncia da filosofia

106

tradicionalista

332

. Em decorrncia disso, sua posio um pouco diversa da

333

estritamente tomista; entende, por exemplo, que a razo por si s incapaz de estabelecer um Direito Natural .

Alexandre CORREIA inicia o ensaio intitulado H um Direito Natural? Qual o seu contedo? estabelecendo como premissa a necessidade e a importncia da questo gnosiolgica para a definio cientfica do Direito Natural:
(....) qualquer concepo do Direito Natural, que aspire a foros de cientfica, dependente destas questes bsicas para qualquer filosofia e que so o objeto do problema crtico, inaugurado na histria do pensamento humano por Kant: Qual o valor das nossas faculdades cognitivas? Que cincia? possvel o conhecimento do mundo exterior, no caso de existir um mundo exterior?, etc. E segundo se derem a estas questes capitais respostas positivas ou negativas, assumir o Direito Natural, e por ele a legislao e o direito positivo, o carter de mera funo subjetiva do esprito, ou se revestir de uma realidade objetiva, que lhe seja essencialmente prpria. Assim, pois, transforma-se
331 332

TRADICIONALISMO

333

Cf. Dicionrio de Poltica cit., p.180. (proveniente do latim traditio, derivado do verbo tradere = entregar, transmitir): refere-se quilo que numa sociedade, pequena ou grande, transmite-se de uma maneira viva, seja pela palavra seja pela escrita ou pelos costumes ou modos de agir (a presente definio foi extrada, em sntese e com traduo livre, da j citada obra Lessico della Filosofia, de Antonio LIVI). Para suportar a ideologia da tradio, e da oposio ao liberalismo da Revoluo Francesa, criou-se logo uma filosofia, o tradicionalismo, desenvolvido sobretudo na Frana, com De Bonald, De Maistre e Lamennais. O tpico central foi, em oposio direta ao iluminismo, valorizar a tradio como critrio de verdade, e procurar demonstrar que a razo individual no tem, como tentou Descartes, capacidade, nem deve demonstrar as verdades fundamentais da ordem social. (Ubiratan Macedo, no prefcio da obra Ensaios Polticos e Filosficos). No referido prefcio, Ubiratan MACEDO comenta assim essas peculiaridades do pensamento de Alexandre CORREIA: Vejamos como aborda Alexandre Correia o problema clssico do Direito Natural. Em sua tese de 1917 indaga-se sobre a existncia do mesmo e, aps distinguir um direito natural racionalista de um outro, empirista, rejeita-os ambos, e aceita a existncia de um direito natural ao mesmo tempo racional, na intuitividade de seus princpios, e experimental, no desenvolvimento de suas teses, por dependerem da experincia. Porque se aceita este direito natural? Porque Tem por si a sano dos sculos; o que, se no critrio absoluto de veracidade, pelo menos uma presuno no despida de valor e como tal merecedora de respeito. Quando a Contra-Revoluo combateu a orgia racionalista, no atingiu essa doutrina, que permanece ilesa nos seus inabalveis alicerces. questo: existe um Direito Natural? Ela responde categoricamente e apodicticamente: existe. (p. 28). Aceita-se o direito natural porque a contra-revoluo o aceita? E esta o faz porque tem por si o testemunho dos sculos e da Igreja. Aparecem ao depois algumas razes, mas no so as usuais nos tratados tomistas. E para que no pairem dvidas sobre sua posio tradicionalista, estabelece, na sua tese n. II: A razo por si s incapaz de estabelecer um Direito Natural. E na de n. 8 afirma: As idias da escola histrica, sobretudo com a forma que lhe deu Joseph de Maistre, so admissveis como complementar verdadeira teoria do Direito Natural (p. 38/9).

107 a cincia do direito, em suprema anlise, numa dependncia do 334 problema do conhecimento humano .

Mas no capitulo III do mesmo ensaio, intitulado Verdadeiro conceito do Direito Natural, que Alexandre CORREIA passa a definir o Direito Natural, na concepo clssica que nos interessa. Assim, depois de fazer referncia ao pensamento, dentre outros, de Aristteles, Ccero, Ulpiano e Gaio, o autor ora estudado passa a consignar a definio de Direito Natural. Inicia essa tarefa asseverando que:
Direito , primariamente, o objeto da justia, isto , o justo, que nos obriga a reconhecer alguma cousa a algum como lhe sendo estritamente devida. Ora, h muitos bens que, independentemente de qualquer lei positiva, e s por exigncia de uma lei natural, devemos reconhecer a outrem por pura justia. Logo, existe um Direito Natural 335 . que tem a sua sano unicamente numa lei natural

Em seguida, afirma que a existncia do Direito Natural provada por um argumento ab absurdo :

se no existe Direito Natural, todas as leis e costumes so justos, o que absurdo. H, com efeito, muitas aes humanas, como o homicdio, o roubo, o adultrio, que so intrinsecamente injustas. Ora, elas s podem encontrar fundamento em a natureza, porque so anteriores legislao positiva: logo existe um Direito Natural. Alm disso, se no existe um Direito Natural, algum poderia v.g. matar a outrem para furtar, se o costume assim o permitisse: ora, tal absurdo, pelo atestado ntimo da 336 conscincia: logo, h um Direito Natural .

E conclui o seu pensamento sobre o Direito Natural da seguinte forma:

334 335

Ensaios Polticos e Filosficos cit., p. 6. Ensaios Polticos e Filosficos cit., p. 34.

108 O Direito Natural , pois, o conjunto de regras inatas em a natureza humana, pelas quais o homem se dirige, afim de agir retamente nas suas aes. Ele o mesmo, nos seus princpios bsicos, que reconheceram Aristteles, Ccero e os jurisconsultos romanos. A razo conhece-lhe os ditames intuitivamente, e nesse sentido ele racional: no independe, porm, no travejamento dos seus princpios, dos dados que ministra a 337 experincia e, como tal experimental .

Por fim, Alexandre CORREIA disserta sobre a questo da universalidade e da imutabilidade do Direito Natural. Nesse aspecto, entende que uma parte do Direito Natural impe-se universalmente a todos os homens, e que existe uma outra parte que varivel. E isso porque deve haver uma distino entre a razo especulativa e a razo prtica 338. Assim sendo, conclui que a razo especulativa
ocupa-se com princpios necessrios, cujas concluses, por isso mesmo, so imutveis. A razo prtica, porm, que se move no mundo contingente das operaes humanas, h de levar em conta as contingncias, ao formular as suas concluses. S em relao aos princpios existe a necessidade tanto para a razo prtica, como para a especulativa; no quanto s concluses. Assim, princpio necessrio da razo prtica que se deve agir conforme razo; da decorre a concluso prpria que v.g. , os depsitos devem ser restitudos; pode-se, porm, dar o caso que seja danosa a restituio do depsito, como, por exemplo, se algum o quisesse para trair a ptria. E esta contingncia das concluses prprias tanto maior quanto so maiores as particularidades. Assim, pois, a lei da natureza, quanto aos primeiros princpios comuns, a mesma para todos os homens, tanto quanto sua retido como ao seu conhecimento. Mas, no tocante a certos princpios prprios, concluses de princpios comuns, embora esses princpios prprios sejam gerais, podem entretanto no ter aplicao num caso dado. E o motivo que o homem nem sempre age movido pela razo reta, mas muitas vezes guiado pelas paixes ou por maus costumes inveterados. O Direito Natural, portanto, como a moral, no uma deduo necessria da razo operando sobre si mesma e estabelecendo regras para uma sociedade ideal; antes o produto da elaborao racional combinada com a experincia. Certamente que os princpios universais da razo natural so 339 imutveis; no, porm, as suas aplicaes concretas .
336 337 338

339

Ensaios Polticos e Filosficos cit., p. 34. Ensaios Polticos e Filosficos cit., p. 36. O objeto especulativo de ambas o ser, enquanto verdade. Todavia, o intelecto especulativo ou terico no ordena o seu conhecimento a outro fim seno esse conhecimento mesmo: conhecer para conhecer, enquanto que o intelecto prtico tem como fim conhecer para agir (definies extradas da citada obra de Alexandre CORREIA, p. 144). Ensaios Polticos e Filosficos cit., pp. 36-37.

109

4.2.4 Victor Cathrein Consultamos este autor na traduo espanhola: Filosofia del Derecho El Derecho Natural y el Positivo (7a ed. Madrid: Reus, 1958). Nesta obra encontramos uma clara definio do Direito Natural Clssico. CATHREIN inicia o captulo IV da mencionada obra, intitulado O Direito Natural, consignando a importncia deste tema para a Filosofia do Direito; afirma, a propsito, que uma Filosofia do Direito digna desse nome no pode deixar de estudar o Direito Natural, segundo ele to desconhecido quanto caluniado 340. Depois disso, o autor faz um resumo da Histria do Direito Natural, e no artigo II do captulo, passa a expor a definio e as caractersticas daquele; e pretende faz-lo at mesmo para afastar as crticas dirigidas contra o Direito Natural por seus adversrios. Para isso, CATHREIN considera necessrio formar um conceito claro de Direito Natural. Assim, analisa primeiramente o Direito Natural em sentido objetivo, da seguinte maneira:
Direito natural em sentido objetivo no pode (...) significar se no um conjunto de (...) normas obrigatrias, que pela prpria natureza e no em virtude de uma declarao positiva, seja por parte de Deus ou dos homens, valem para toda a Humanidade. O problema do Direito natural resolve-se, por conseguinte, ao saber-se se existe um conjunto de normas 341 (leis) obrigatrias e universalmente vlidas .

Ensina tambm que alguns antigos doutrinadores do Direito chegaram a considerar como Direito Natural todas as leis morais naturais que
340 341

Cf.Filosofia del Derecho cit., p. 160. Cf. Filosofia del Derecho cit., p. 196. (Traduo do autor).

110

se referem conduta do homem para com Deus, para consigo mesmo ou para com os demais homens; este seria o Direito Natural em sentido amplo. Num sentido mais restrito, Direito Natural a totalidade das leis morais naturais que se referem vida social dos homens, prescrevendo a todos dar a cada um o que seu. Segundo CATHREIN, neste ltimo sentido, o Direito Natural pode ser resumido nos dois preceitos de Direito: Deves dar a cada um o que seu e No deves causar mal a ningum; o primeiro contm os deveres jurdicos positivos, e o segundo os negativos 342. Por fim, em termos semelhantes aos outros doutrinadores anteriormente estudados, aponta as propriedades do Direito Natural: ele universal (vlido para todos os homens de todos os tempos e povos); necessrio ( uma exigncia inafastvel da razo); imutvel e invarivel (as relaes concretas s quais se aplicam as leis do Direito Natural podem modificar-se, mas a lei universal em si mesma por ex., no deves matar; no deves roubar invarivel) 343. A par disso, CATHREIN define o Direito Natural em sentido subjetivo como sendo a totalidade das faculdades jurdicas que a algum pertencem
imediatamente em razo do Direito natural objetivo e de relaes dadas pela prpria Natureza; por exemplo, o direito do homem a sua vida, a sua inviolabilidade, liberdade, aquisio de propriedade, etctera
344

4.2.5 Bernardino Montejano Em sua obra Curso de Derecho Natural

345

, este jusfilsofo

argentino contemporneo, depois de traar em mais de 200 pginas um

342 343 344 345

Cf. Filosofia del Derecho cit. , p. 197. Idem. Filosofia del derecho cit., p. 204. (Traduo do autor). Citada na nota 58, supra.

111

panorama histrico do Direito Natural e uma anlise crtica de seus diversos doutrinadores e das diferentes posies jusnaturalistas, elabora uma sntese acerca da concepo de Direito Natural e de suas caractersticas
346

Passa, em seguida, a realizar essa tarefa, de forma muito clara e cientfica. Analisa, inicialmente, o que sindrese
347

(o hbito dos

primeiros princpios prticos da razo natural, que nos permite distinguir o que bom do que mau), conceito bsico para que se entenda o que Direito Natural. Disseca em seguida o que conscincia, livre arbtrio e prudncia. Consigna depois a idia de justo natural, lei jurdica natural e poder jurdico natural, aclarando que o Direito Natural o fundamento e a diretriz do Direito positivo: a lei no-escrita que deve estar presente regulando os aspectos permanentes da juridicidade. Expressa tambm a mesma idia j anteriormente vista: a de que Direito Natural e Direito Positivo no so realidades contrapostas, mas sim complementares, sendo o Direito Positivo necessrio para concretizar, determinar e reforar coativamente o Direito Natural 348. Apresenta ainda, de forma didtica, as propriedades

caractersticas do Direito Natural (universalidade; imutabilidade; ser ele indelvel), alm de acrescentar que o Direito Natural nico (todos os seus preceitos encontram-se hierarquicamente subordinados ao primeiro princpio devemos fazer o bem e evitar o mal promulgado pela sindrese); promulgado (no sentido de que no plano natural encontramos sua promulgao por meio da impresso de seus preceitos na mente do homem,
346 347

Curso de Derecho Natural cit., pp. 249-312. Tema este que j foi tratado no presente trabalho, quando da exposio das idias de Jos Pedro GALVO DE SOUSA, item 4.2.2, supra.

112

que dessa maneira poder conhecer estes preceitos e cumpri-los); e contm sano (a sano natural, por meio da qual a natureza castiga inexoravelmente os homens e as Sociedades que no observam os preceitos de Direito Natural)349.

4.2.6 Heinrich Rommen Para o estudo da posio deste doutrinador, consultamos sua clssica obra Die Ewige Wiederkehr des Naturrechts (O Eterno Retorno do Direito Natural), na traduo italiana feita por Giovanni Ambrosetti 350. E na segunda parte da obra, j em seu final, que o autor analisa o tema realidade e contedo do Direito Natural. Ao faz-lo, ROMMEN consigna inicialmente que o Direito Natural pertence ao patrimnio imperecvel do esprito humano, pois no desapareceu completamente em nenhum perodo histrico. Para este autor, as normas de Direito Natural so poucas, estando expressas nos primeiros princpios, e se relacionando diretamente com a natureza humana (por ex.: honra teu pai e tua me; no deves matar; no deves roubar, etc.). Assim, no que tange s ulteriores dedues, extradas desses primeiros princpios, verifica-se uma evoluo na doutrina do Direito Natural, que, sempre com fulcro naqueles primeiros princpios, pode e deve adaptar-se s circunstncias histricas concretas que se apresentem no correr dos tempos351.
348 349

Curso de Derecho Natural cit., p. 260. Curso de Derecho Natural cit. pp. 262-263. 350 LEterno ritorno del diritto naturale. Roma: Studium, 1965. 351 No mesmo sentido leciona Leonardo van ACKER: para Toms de Aquino, so absolutamente imutveis apenas os primeiros princpios, adjetivos e formais, da lei moral ou natural, como sejam:

113

Esses primeiros princpios mais evidentes so, segundo ROMMEN, os seguintes: necessrio fazer o que justo, necessrio evitar o que injusto, e a antiga e venervel regra: dar a cada um o que seu 352. ROMMEN faz questo de consignar que estes primeiros princpios no so simples frmulas, vazias de qualquer contedo: realmente existe o justo, o seu, de acordo com a natureza racional, resultando da que se deve fazer aquilo que justo enquanto esteja em conformidade com a natureza racional. No eplogo da clssica obra, depois de registrar que todos os
homens tm um sentido inato do direito natural, ROMMEN conclui que todo direito deve ser justo, porque somente com essa condio o direito pode atingir o fim que toda comunidade, em particular toda comunidade poltica, persegue e de forma sempre nova justifica: ou seja, obrigar em conscincia. E esta a funo especfica do direito natural: representar a unidade entre moral e direito
353

4.2.7 Enrique Luo Pea Da obra Derecho Natural

354

, escrita por este catedrtico da

Faculdade de Direito da Universidade de Barcelona, pudemos tambm extrair valiosas informaes acerca da definio de Direito Natural.

352 353 354

fazer o bem e evitar o mal; viver segundo a razo e a virtude; equivalentes dos primeiros princpios do direito romano: viver honestamente; no lesar outrem; a cada um dar o seu. Os princpios so, todavia, mutveis em sua aplicao (por ex.: no se deve devolver ao proprietrio uma arma que havia sido por ele emprestada, se este proprietrio da arma pretende us-la para matar uma pessoa). Cf. Curso de Filosofia do Direito, fascculo II. Separata da Revista da Universidade Catlica de So Paulo, 1968. Cf. LEterno ritorno cit., p. 187. Cf. LEterno ritorno cit. p. 218. (Traduo do autor). Derecho Natural. 5a ed. Barcelona: La Hormiga de Oro: 1968.

114

Assim, buscando uma apertada sntese das idias expostas na referida obra, transcrevemos a seguinte definio:
O Direito Natural um conjunto de princpios universais, perenes, absolutos e imutveis que, ao recair sobre uma realidade social varivel, individualizam-se e se concretizam em outros preceitos contingentes e variveis, com o fim de se adaptar realidade da vida social e das relaes humanas. O Direito Natural no varia, nem muda em si mesmo; mas como os diversos estados das coisas exigem relaes diversas, com formas distintas e situaes diferentes, o Direito Natural, permanecendo idntico em sua essncia, manda uma coisa em tal ocasio, e outra naquela diferente, e obriga agora e no antes ou depois. Ou seja, conforme as vrias mudanas acontecidas no estado das coisas e das relaes humanas, aqueles preceitos universais e absolutos do Direito Natural que se individualizam e vigoram to-somente para estas determinadas circunstncias, variaro a teor delas mesmas. Modificadas as circunstncias, sero outros os preceitos naturais que entraro em vigor, pois estes faro que se derivem dos princpios fundamentais outras conseqncias adequadas. Os princpios universais e generalssimos, faz o bem e evita o mal, so vlidos para todo tipo de relaes, de qualquer modo e em qualquer circunstncia; mas o contedo dos preceitos concretos derivados daqueles, ser sempre o mesmo quando se apliquem para regular coisas invariveis (como a essncia racional do homem); e ser diverso, segundo as circunstncias, quando os preceitos se projetem sobre coisas 355 mutveis .

E mais frente, como sntese, LUO PEA leciona que o

Direito Natural consiste nos princpios universais do Direito que esto arraigados em todos os homens 356.

4.2.8 Johannes Messner Exporemos as idias desse autor sobre o Direito Natural constantes de seu livro tica Social (O Direito Natural no Mundo Moderno)357.

355 356 357

Derecho Natural cit., pp. 60-61. (Traduo do autor) Derecho Natural cit., p. 66. (Traduo do autor). Traduo do alemo da lavra de Alpio Maia e Castro. So Paulo: Quadrante [s.d.].

115

Assim define MESSNER, na expresso por ele mesmo usada, o direito natural geral:
Sob a designao de direito natural geral, compreendemos os princpios jurdicos gerais da conscincia moral natural. geral o seu contedo, isto , toca certos tipos de conduta; e geral tambm o seu conhecimento, no sentido de que comum a todos os homens. Considera-se como direito natural absoluto, ficando assim claramente expressa a sua validade independente do tempo e dos homens, isto , o seu dever ser como dever incondicionado. Tendo em conta que o seu conhecimento faz parte da constituio racional moral do homem como tal, da conscincia natural, pode-se denominar tambm direito natural originrio; e, porque este conhecimento abrange apenas as noes mais gerais e elementares que, de qualquer forma, fundamentam a noo geral que todos tm do Direito, chama-se ainda direito natural primrio ou elementar. O princpio mais geral o suum cuique, que equivale frmula: evitas o injusto. esta a noo bsica da conscincia tico-jurdica natural, evidente para uma razo plenamente desenvolvida. H um outro princpio tambm de natureza muito geral, que sublinha uma experincia bem conhecida: No faas aos outros o que no queres que os outros te faam a ti. a regra de ouro, comprovada em grande nmero de povos e mencionada tambm nos Evangelhos. A simples apreenso do ser (apreenso da natureza das coisas), que se impe razo plenamente desenvolvida, suficiente para conhecer o suum nas 358 relaes fundamentais dos homens entre si .

MESSNER apresenta tambm interessante definio do direito natural cristo

359

, sintetizada a seguir.

Assevera que todas as teorias do Direito e do Estado se apiam numa determinada idia que se tem acerca do ser humano, ou seja, numa determinada concepo sobre a natureza do homem. Assim, diferenciando o que se refere ao tratamento cientfico do Direito Natural (no qual no devem ser imiscudas questes de natureza estritamente teolgicas, que exijam uma f pessoal), MESSNER aduz que a concepo crist da natureza humana serve de fundamento para a tica
358 359

tica Social cit., pp. 350-351. tica Social cit., p. 460.

116

jusnaturalista por ele exposta; apesar disso, faz questo de consignar com o evidente intuito de demonstrar que seus estudos tm uma natureza cientfica, e de conhecimento racional 360 que no usa nunca a expresso direito natural cristo. Esta ltima expresso significa unicamente que se trata de uma concepo do Direito Natural baseada no conhecimento da natureza humana e numa concepo do mundo dados pela f (por exemplo: o reconhecimento de que o homem tem uma alma racional, em contraposio s concepes naturalistas do mundo, que negam isso) .

4.2.9 Reginaldo Pizzorni O presente doutrinador, sacerdote dominicano, professor de Filosofia do Direito da Pontifcia Universidade Lateranense de Roma, em duas obras (Il Diritto Naturale dalle origini a S. Tommaso dAquino importantes temas acerca do Direito Natural. Destarte, buscaremos sintetizar as idias de PIZZORNI acerca da concepo clssica de Direito Natural. Na obra Il Diritto Naturale dalle origini a S. Tommaso dAquino, depois de fazer um compndio histrico-crtico do desenvolvimento das idias acerca do Direito Natural ao longo dos tempos, PIZZORNI passa a dissertar sobre a noo de Direito Natural. e Filosofia del Diritto 361), expe de forma clara, com profundidade e erudio,

360

361

Como quer que seja, no domnio da doutrina cientfica do direito natural, prefervel uma denominao que realce a sua fundamentao filosfica na compreenso da natureza humana; tanto mais que a doutrina jusnaturalista remonta, em muito do que tem de essencial na sua evoluo filosfica, ao pensamento pr-cristo, fundado exclusivamente no conhecimento racional. este, alis, o motivo por que falamos, nesta obra, de doutrina jusnaturalista tradicional . Cf. tica Social cit., p. 460. Il diritto naturale dalle origini a S. Tommaso dAquino. 2a ed., Roma: Pontificia Universit Lateranense - Citt Nuova, 1985. E tambm: Filosofia del diritto. 2a ed., Roma: Pontificia Universit Lateranense - Citt Nuova, 1982.

117

Registra primeiramente o significado da expresso natureza, como sendo o princpio universal de obrigao normativa do bem, que permanece
imutvel atravs dos tempos, e sob todas as variaes das circunstncias e dos costumes; trata-se ento de uma lei que corresponde natureza do homem, de uma lei que vige e se exprime de um modo humano, como expresso racional das exigncias da natureza humana
362

. PIZZORNI ensina que est relacionada ao Direito Natural a

noo de lei natural, como a lei interior da nossa natureza racional, que pode ser conhecida pelo homem atravs da razo, e contm os primeiros
princpios imediatamente conhecidos pela razo prtica.

Essa lei natural resulta da prpria natureza das coisas, como um complexo de normas obrigatrias e necessariamente vlidas, por si mesmas ou pela sua natureza, e no em conseqncia de um preceito positivo; tem sua causalidade intrnseca na inclinao espontnea, decorrente da natureza; conhecida universalmente com a luz natural da razo; ou, pelo menos, pode ser facilmente conhecida por todos os homens de todos os tempos e lugares, ou seja, na sua realidade histrica concreta; a lei natural exprime tambm uma teleologia, no sentido de que visa queles bens exigidos para a perfeio natural do homem. PIZZORNI, citando a conhecida lio de So Paulo na Epstola aos Romanos 2,14-15
363

, por muitos definida como a carta magna do

jusnaturalismo cristo 364, aduz que a lei natural est inscrita na natureza do homem, a fim de que este possa julgar por si mesmo o que bom e o que mau.

362 363

Il Diritto Naturale cit., p. 456. (Traduo do autor). Os pagos que no tm a Lei, mas fazem o que a Lei ordena guiados pela natureza, apesar de no terem a Lei, eles se fazem de lei para si mesmos. Assim comprovam que os mandamentos da Lei esto inscritos em seus coraes, sendo testemunhas disso a sua conscincia e os julgamentos interiores que ora os acusam e ora os defendem. 364 Cf. M. Bigotte CHORO. Introduo ao Direito cit., p. 160.

118

A par disso, em interessantes observaes, o mesmo autor afirma que a prpria vida jurdica moderna atesta a existncia do Direito Natural, ao se produzirem os seguintes fenmenos: Um direito natural precedente ao Estado, proveniente dos

indivduos e das famlias, que vige na conscincia universal da humanidade, e que o Estado chamado a garantir. Um direito natural no Estado: certos direitos como por

exemplo os de legtima defesa e estado de necessidade que so acolhidos como direitos primordiais pelas prprias legislaes positivas. Um direito contra o Estado, consistente na possibilidade da

resistncia passiva e em determinadas circunstncias at mesmo ativa contra as disposies imorais e injustas provenientes do Estado. Um direito acima e entre os Estados, que o direito das Gentes e

o direito internacional, cujos princpios mais importantes tm origem e sano exclusivamente na necessidade natural e moral. positivismo Ademais, as trgicas experincias realizadas pela Humanidade jurdico, reabrindo assim, felizmente,
365

nas duas ltimas guerras mundiais afetaram profundamente as bases do o caminho ao reconhecimento e ao eterno retorno do direito natural .

4.2.10 Michel Villey Quando se fala em Direito Natural, no poderia faltar o registro da posio deste renomado filsofo e historiador do Direito.

365

Filosofia del Diritto cit., p. 182.

119

De fato, como revela Carlos Ignacio MASSINI CORREAS

366

VILLEY sempre acreditou que a verso clssica do Direito Natural a nica

capaz de superar os problemas que desafiam a moderna Filosofia do Direito367. Para VILLEY, o pressuposto sobre o qual se assenta a concepo clssica de Direito Natural a afirmao de que o intelecto humano capaz de apreender ainda que de forma incompleta a essncia das coisas. Defende ele que a posio realista quanto gnosiologia as estruturas do real acham-se nas prprias coisas, sendo ali descobertas pela razo, e no criadas por ela objetivista do Direito 369. Afirma tambm que, para a compreenso do Direito Natural Clssico, necessrio romper com o idealismo moderno e aceitar a filosofia realista de S. Toms, pois no existe nenhum conhecimento concreto em nossa mente que no esteja antes nas coisas, e que delas provenha 370.
368

a nica que permite uma doutrina

366 367

Sobre el realismo jurdico cit. (nota 303, supra), p. 35. Em que pese o fato de VILLEY ter rejeitado o carimbo jusnaturalista: cf. Paulo Ferreira da CUNHA. Pensar o Direito , I, p. 215 e segs. Nesta obra, p. 220, encontramos, a seguinte afirmao sobre VILLEY, que nos traz um emocionante retrato de sua figura: Antes de mais, cumpre dizer que, embora deveras original nos seus argumentos e estilo, Michel Villey no buscava a originalidade. Historiador do direito e romanista, comeou a estudar a filosofia do direito com o intuito de compreender profundamente a realidade do jurdico, e no animado por qualquer propsito de elaborar uma teoria revolucionria que lhe viesse a trazer fama e fortuna. Como autntico professor e investigador, estava a anos-luz dos pequeninos anseios das gentinhas pequeninas e no tinha compromisso seno com a verdade (grifo nosso). 368 Cf. Contre lhumanisme juridique. In: Archives de Philosophie du Droit, n. 13. Paris: Sirey, 1968. p. 202. A propsito disso, Jacy MENDONA, em O Curso de Filosofia do Direito cit., pp. 128-130, faz um apanhado completo das posies gnosiolgicas do jusnaturalismo: a - quanto ao problema da possibilidade do conhecimento, apia-se no dogmatismo crtico; b - em relao ao problema da origem do conhecimento jurdico, o jusnaturalismo apia-se no intelectualismo; e c- quanto ao problema da natureza do conhecimento, apia-se no realismo . 369 Cf. Sobre el Realismo Jurdico cit, p. 37. 370 Cf. Abrg du droit naturel classique cit., p. 52.

120

VILLEY, ao aceitar a posio realista quanto teoria do conhecimento, ressalta a importncia do princpio da finalidade, concebendo o universo como teleologicamente ordenado: todos os seres e coisas, criados e derivados de Deus, esto dirigidos para um fim de acordo com sua natureza; se este princpio no for levado em conta, no poderemos responder s perguntas mais profundas sobre o ser: poder-se- dizer como so as coisas, mas nunca por qu e para qu, e acima de tudo o qu so intrinsecamente essas coisas. Assim como a natureza das plantas ou dos animais tem suas finalidades prprias, a natureza do homem tambm tem a sua finalidade, que est desenhada em sua prpria constituio essencial, finalidade esta que consiste no desenvolvimento e no aperfeioamento daquilo que o homem fundamentalmente . E esta forma prpria do ser, considerada ao mesmo tempo como princpio e como fim das atividades de um ente, o que os clssicos chamavam de natureza 371. Para VILLEY assim como para a tradio clssica , a realizao do homem faz-se em comunidade, num quadro que exige uma srie de sociedades, fora das quais esta realizao seria impossvel; e como so imprescindveis para o desenvolvimento da natureza humana, estas comunidades revestem-se do carter de naturais 372. com essa viso que VILLEY afirma o seguinte: O Direito,
para a antiga doutrina Aristotlico-Tomista, aquilo que justo, Id quod iustum est; assim o definia S. Toms seguindo o Digesto. A boa diviso dos bens, honras e obrigaes entre os membros do grupo social
373

Segundo VILLEY, o Direito Natural conhecido mediante a observao das coisas do universo social, das instituies sociais e dos grupos
371

Cf. La formation de la pense juridique moderne. Paris: P.U.F., 2003, pp. 190-193. V. tambm C.I. MASSINI CORREAS. Sobre el Realismo Juridico cit., pp. 40-41 372 Cf. Abrg du droit naturel classique cit. , p. 49. 373 Cf. o ensaio Ontologie Juridique. In: Seize Essais de Philosophie du Droit. Paris: Dalloz, 1969, p. 89.

121

sociais existentes; assim, considera que a natureza das coisas uma verdadeira fonte do Direito: a observao da natureza nos informa sobre a conduta que devemos seguir. Nesse contexto, comentando o pensamento de VILLEY sobre o Direito Natural Clssico, MASSINI CORREAS observa ser impossvel pretender um conhecimento acabado e indubitvel dos preceitos de Direito Natural, pois este no como pretendem os defensores do Direito Natural racionalista um ordenamento racionalmente perfeito, composto de normas formuladas pela razo, e que se sobreponha ao ordenamento jurdico positivo374. Depreende-se disso que na natureza no encontraremos nunca
uma legislao formulada. Se entendemos o termo lei no sentido de regra expressamente formulada, no existem leis naturais
375

. No Direito Natural

encontramos apenas as linhas gerais, tendncias e orientaes, mas nunca regras estritamente definidas. Assim, para VILLEY:
a essncia da doutrina clssica do Direito Natural reside em que no verdadeiro que o homem seja o nico autor de seu Direito. O homem no criador das normas, ao menos daquelas de Direito Natural; sua tarefa no mais do que desvelar, recolher e abstrair das coisas em que elas nos so dadas. Qual o outro autor? A natureza, ou seja, sem dvida um Deus, ordenador da natureza; no o Deus confessional, revelado como objeto de crena, mas somente o Deus dos filsofos, que 376 qualquer pessoa pode atingir ao considerar a natureza .

Este , em linhas muito gerais, o pensamento de Michel VILLEY sobre o Direito Natural Clssico.

374 375 376

Cf. Sobre el Realismo Jurdico cit., p. 46. Abrg du droit naturel classique cit., p. 51. Cf. LHumanisme et le Droit. In: Seize Essais cit., p. 66.

122

4.2.11 Juan Vallet de Goytisolo

VALLET DE GOYTISOLO, jusnaturalista contemporneo, que se encontra em plena atividade de produo intelectual, tem trazido importantes contribuies para a exata compreenso do Direito Natural Clssico 377. Nessa tarefa, tem defendido seja o Direito Natural entendido como verdadeiro Direito, um Direito vivo, a determinar o que juridicamente justo no caso concreto, ainda que nem sempre com a possibilidade de efetivao mediante coao fsica, mas sempre como exigncia que se impe moralmente 378.

Segundo ele, os traos definidores desse Direito Natural devem ser elaborados por pensadores diretamente envolvidos na tarefa prtica de aplicao do Direito 379, e no por filsofos e moralistas. Nesse diapaso, VALLET DE GOYTISOLO ressalta, em relao ao Direito Natural, seu carter de cincia prtica, com destaque para a virtude da prudncia, no sentido tomista a arte de decidir bem, o que leva ultrapassagem da idia de que o Direito uma mera tcnica 380. Reafirma ainda a tese de que o Direito Natural Clssico no
uma ordem de normas autnomas, separadas do Direito Positivo, como um modelo ideal; mas algo vivo, que existia enlaado com o Direito Positivo
381

; e

isso em contraposio a uma viso racionalista do Direito Natural, que pretenda positivar seu sistema de Direito Natural em cdigos claros, simples e perfeitos, aplicveis a qualquer tempo e lugar 382.
377

378 379 380 381 382

Mencionamos como principais fontes dessa assertiva as obras: Qu es el derecho natural. Madrid: Speiro, 1997; En torno al derecho natural. Madrid: Sala, 1973; Perfiles juridicos del derecho natural en Santo Tomas de Aquino. Separata de Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Federico de Castro. Madrid [s.e.], 1976; e seus quatro volumes de Manuales de Metodologa Jurdica. Madrid: Fundacin Cultural del Notariado, 2004. Qu es el derecho natural cit., p. 47. Jurisprudentes, na expresso por ele utilizada. Cf. Qu es el derecho natural cit., p. 17. Cf. Qu es el derecho natural cit., pp. 38-39. Cf. Qu es el derecho natural cit., p. 17. Cf. Qu es el derecho natural cit., pp. 51-52.

123

Sua concepo de Direito Natural pode ser assim resumida:

(...) somente verdadeiro Direito Natural o que vivido como tal Direito, e no o reduz somente a um modelo ideal de Direito. Um Direito que se vive atravs da concreo dos princpios ticos naturais, abstrados, de modo realista, em conformidade com a natureza das coisas, e que adequado, concretamente, natureza de cada coisa, conforme as circunstncias do caso contemplado, para determinar desse 383 modo o que nele resulta eqitativo .

4.2.12 Javier Hervada Professor da Universidade de Navarra, na Espanha, HERVADA tambm um ardente defensor do Direito Natural Clssico e do Realismo Jurdico, e os expe com muita propriedade 384. HERVADA afirma a existncia de um Direito Natural real, que no um ideal de Direito, uma idia de Direito ou uma Justia ideal, pois considera estas como um produto da filosofia idealista, de kantianos e neokantianos,
os quais, precisamente por sua falta de realismo epistemolgico, so especialmente pouco aptos para entender o Direito Natural, que algo real, concreto e prprio do homem historicamente existente
385

Como conseqncia dessa viso do Direito Natural como um Direito real, esse autor propugna deva ele ser usado no para fazer teorias, mas sim para resolver questes particulares de Direito, no caso concreto a ser enfrentado, e que exige uma soluo jurdica 386.
383 384

385

386

Cf. Qu es el derecho natural cit., p. 114. Consultamos principalmente as seguintes obras: Introduccin Crtica al Derecho Natural. Santa Fe de Bogot: Temis, 2000; Historia de la Ciencia del Derecho Natural. 3a ed. Pamplona: EUNSA, 1996; Lecciones Propeduticas de Filosofa del Derecho. 3a ed. Pamplona: EUNSA, 2000; Qu es el derecho? La moderna respuesta del realismo juridico. Una introduccin al derecho. Pamplona: EUNSA, 2002. Cf. Historia de la Ciencia del Derecho Natural cit., pp. 14-15. Tal assertiva relaciona-se diretamente com a viso jusnaturalista de DEL VECCHIO, conforme ser apontado no Captulo 5, infra. Cf. Historia de la Ciencia cit. , p. 15. interessante consignar o contraste dessas afirmaes com o possvel posicionamento do profissional do Direito que, no trabalho cotidiano com o Direito

124

Adotando o sentido principal de Direito S. TOMS AQUINO

388

387

como ipsa res

iusta: a prpria coisa justa, o justo por natureza, na esteira de Aristteles e

DE

, e considerando o Direito Natural como um

389

fenmeno estritamente humano definio de natureza.

, HERVADA tambm enfrenta a questo da

Assim, em suma, aponta que a natureza deve ser entendida no sentido metafsico apresentado por Aristteles: como a essncia do ser do homem, a essncia como princpio de operao, includo a o prprio princpio da finalidade, no sentido da metafsica aristotlica 390. HERVADA considera Direito Natural todo o direito cujo ttulo
no a vontade do homem, mas a natureza humana e cuja medida a natureza do homem ou a natureza das coisas 391.

So ilustrativas as observaes por ele feitas na parte final do prlogo ao j citado livro Historia de la Ciencia del Derecho Natural 392:
Se a arte do Direito a arte do justo o discernimento entre o justo e o injusto , a arte do Direito Natural no outra coisa que saber
positivo, de forma equivocada, pode acabar considerando o Direito Natural como uma espcie de coisas estranha que vem perturbar sua construo sistemtica, at ao ponto de ter uma verdadeira averso ao Direito Natural um horror iuri naturali. Cf. M. RODRIGUEZ MOLINERO. Derecho Natural e Historia en el Pensamiento Europeo Contemporaneo. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1973, p. 19. O termo Direito polissmico, com vrios significados anlogos por exemplo, o direito subjetivo, a lei e a prpria coisa justa; e deles, o analogado principal ou seja, o sentido prprio e primrio, o termo do qual os outros so derivados exatamente este: o da ipsa res iusta: a prpria coisa justa. Cf. Lecciones Propeduticas cit., p. 191 e segs. Cf. Historia de la Ciencia cit., pp. 60-61: (...) o Direito no primariamente a lei ou uma faculdade moral, mas uma coisa: o que justamente algum deve receber ou dar. Estamos diante do realismo jurdico. Sobre a equiparao entre Direito e Justia, v. tambm Introduccin Crtica cit., p. 99, e Francesco OLGIATI: La riduzione del concetto filosofico di diritto al concetto di giustizia. Milano: Giuffr, 1932. No mesmo sentido: (...) o Direito o bem ou a coisa devida a um sujeito que seu titular : cf. Lecciones Propeduticas cit., p. 502. G. GRANERIS tambm considera o Direito como a ipsa res iusta: cf. a j citada (nota 306, supra) Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho, pp. 23-26. O que leva HERVADA a definir o Direito Natural como o setor da ordem jurdica constitudo por normas, direitos e relaes cuja origem e fundamento a natureza do homem. Cf. Historia de la Ciencia cit., p. 31. Cf. Historia de la Ciencia cit., pp. 30-31 e 59. Qu es el derecho? cit., p. 84. Cf. p. 16. (Traduo livre do autor).

387

388

389

390 391 392

125 discernir as ineludveis dimenses de Justia da pessoa humana. A histria da Cincia do Direito Natural a histria do esforo do entendimento humano para compreender o justo inerente ao homem e sua dignidade. Mesmo assim, a histria de sua negao a histria da prepotncia de uns homens sobre outros e da cegueira de alguns pensadores e de alguns juristas que no quiseram ou no souberam compreender que a pessoa humana est acima das ideologias, pontos de vista ou valoraes subjetivas; e estas, que valor podem ter se quem as sustenta no em si mesmo valioso? tambm a histria da fuga de Deus, mas isso j Filosofia do Direito, algo em que este livro no deve entrar.

Consigna ainda que o Direito Natural identifica-se com o justo em si, e que existem coisas justas por natureza: o justo natural 393. Assim, como o direito natural tem como fundamento e como
ttulo a natureza humana, no indiferente; e como todos os homens so igualmente pessoas e a natureza a mesma em todos, o direito natural j o observava Aristteles o mesmo em todos os homens e em todos os lugares
394

Toda essa exposio do Direito Natural feita por HERVADA est embebida numa concepo da pessoa humana, que tem como nota essencial ser o homem dono de si, com uma alta perfeio entitativa, que deve levar obrigatoriamente afirmao do carter de pessoa do ser humano; assim, por conseqncia, a negao dos direitos naturais seria a prpria negao desse mesmo carter 395. Nesse contexto, HERVADA ressalta que a pessoa humana tem uma juridicidade inerente (o que negado pelo pensamento jurdico positivista), nsita na estrutura ontolgica do homem 396, motivo pelo qual na
prpria estrutura da pessoa humana existe uma radical e bsica juridicidade, ou, o
393

394 395 396

Nesse sentido: o que o Direito Natural? O Direito Natural o justo por natureza ou justo natural; ou seja, aquela coisa corporal ou incorporal adequada e proporcional ao homem em virtude de sua natureza ou estrutura fundamental ontolgica, com a nota de dbito e exigibilidade inerente dignidade da pessoa humana. Cf. Lecciones Propeduticas cit., p. 523. Qu es el derecho? cit ., p. 89 Cf. Introduccin crtica cit., pp. 69-71. Cf. Lecciones Propeduticas cit., p. 472.

126

que o mesmo, um ncleo radical de juridicidade natural; isso ocorre porque a pessoa humana est constituda entitativamente como ser jurdico (...)
397

4.2.13 Jacy de Souza Mendona Jacy MENDONA tambm enfrenta a questo do Direito Natural e da busca de uma definio para este. Em seu compndio didtico de introduo ao estudo do Direito398 aponta que a idia de natureza implica em ordem, e no em caos no sentido de que todas as coisas de um conjunto esto distribudas e
relacionadas em funo de determinados fins; ou seja, a ordem deve ser

entendida como uma disposio de individualidades, em funo de fins. E nesse contexto, considerando que o homem por natureza dotado de vontade livre, h uma necessria ordem do convvio humano, tambm jungida a determinados fins, que devem ser buscados livremente pelo homem. sob esse panorama que as leis naturais que presidem esta ordem racional e livre podem ser encontradas por nossa inteligncia. H, pois, uma inter-relao entre Direito Natural e as idias de ordem, de natureza e de natureza humana no sentido de uma predisposio natural a determinados fins. Assim, depois de asseverar que a idia de um Direito radicado
na natureza das coisas impe-se atravs de toda a Histria do pensamento humano, Jacy MENDONA apresenta seu conceito de Direito Natural nos

seguintes moldes: um conjunto de princpios prticos, que emergem da natureza

397 398

Cf. Lecciones Propeduticas cit., p. 474. Introduo ao Estudo do Direito cit. (nota 83, supra), p. 32 e segs.

127

racional, livre e social do homem, descobertos pela razo, reguladores das relaes inter-humanas, visando a conform-las em funo do bem comum
399

Esse Direito Natural tem como caractersticas a unidade (no sentido de que no existem vrios, mas apenas um Direito Natural); a universalidade (o Direito Natural no varia no tempo e no espao como o Direito Positivo, mas, ao contrrio, mantm-se estvel, acompanhando a natureza humana); a imutabilidade (tambm decorrente da imutabilidade da natureza humana); a indelebilidade (pois a lei natural est permanentemente gravada na conscincia humana). Expondo a mesma matria, porm com enfoque mais profundo, em sua tese de livre docncia na qual busca os fundamentos do imperativo jurdico
400

, Jacy MENDONA, ao apresentar

OS

fundamentos ontolgicos do imperativo jurdico (p. 158 e segs.), assenta que Direito mandado da natureza humana, segundo o qual, nas
relaes com os outros, devem ser respeitados os fins do convvio, como condio da possibilidade de todos atingirem seus fins ltimos. Este o imperativo

ontolgico do Direito, a exigir que o rgo legiferante da sociedade

venha a encontr-lo, plasmando a explicitao lgica desta normatividade

natural.

por tudo isso que o Direito no seno secundariamente

obra de sentimento, vontade e razo. Sua fonte primria o ser donde emerge. Este, alis, o sentido prprio do Direito Natural
401

399 400

401

Introduo ao estudo do Direito cit., p. 53. Fundamentos do Imperativo Jurdico (tese de Concurso Livre Docncia de Filosofia do Direito Faculdade de Direito de Porto Alegre UFRGS 1963). In: Estudos de Filosofia do Direito cit. (nota 115, supra), pp. 77-173. Idem, p. 172.

128

4.3 A lei natural

Feita esta compilao da definio de Direito Natural em vrios doutrinadores, abordaremos agora, ainda que sucintamente, um tema relacionado ao Direito Natural, cuja compreenso auxilia o entendimento do significado deste: a lei natural. Em algumas das definies de Direito Natural anteriormente estudadas chegamos a registrar o significado da lei natural, como sendo aquela intrnseca na prpria natureza humana, podendo ser conhecida por todos luz da razo, que dirige os atos livres do homem, ordenando-o para seus fins, teleologicamente. Na sntese feita por S. TOMS
DE

AQUINO, a lei natural a

participao da lei eterna na criatura racional 402. Na definio de J. HERVADA, a lei natural pode ser considerada como o conjunto das leis racionais que expressam a ordem das tendncias e inclinaes naturais aos fins prprios do ser humano, aquela ordem que prpria do homem como pessoa 403; e essa lei natural no deve ser confundida como as meras inclinaes naturais instintivas, pois ela justamente a regra racional dessas inclinaes 404. E justamente porque a lei natural foi muito citada quando das definies de Direito Natural, cabe aqui ressaltar que, apesar de estar diretamente relacionada com o Direito Natural, a lei natural com este no se confunde. De fato, nem toda lei natural Direito Natural.
402

Cf. Suma de Teologia I-IIae. Tratado da Lei em geral, questo 91, art.2 (consultada a 3a edio da BAC-Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid: 1997, p. 710). 403 Cf. Introduccin Crtica cit., p. 128. 404 Cf. Introduccin Crtica cit., pp. 129-130.

129

O Direito Natural aquela parte da lei natural que se refere s relaes de justia, pressupondo, pois, uma relao de alteridade; ou seja, a lei natural chama-se Direito Natural enquanto regra de Direito, e to-somente neste aspecto
405

No mesmo sentido o ensinamento de Victor CATHREIN:

O Direito Natural, em sentido objetivo, pertence ordem das leis morais naturais, numa parte delas. Todas as leis de Direito Natural so leis morais naturais, mas no ocorre o contrrio. Distinguem-se dos outros preceitos morais naturais (a castidade, temperana, amor ao prximo, gratido) por seu objeto : ordenam dar ou deixar a cada um o 406 que seu .

O ensinamento de Octavio Nicols DERISI a respeito do tema por demais esclarecedor:

Com freqncia estes termos Lei Moral Natural e Direito Natural so tomados como sinnimos, o que, rigorosamente falando, no exato. A Lei Natural muito mais ampla do que o Direito Natural, compreende todas as obrigaes impostas por Deus ao Homem, atravs de sua natureza e suas inclinaes, integralmente consideradas. Assim o Homem tem obrigaes morais consigo mesmo e com Deus, que no pertencem ao Direito Natural. Tampouco pertencem a este as obrigaes de conscincia, de amar e ter piedade com seus semelhantes. Assim, o ajudar a um Homem gravemente necessitado uma grave obrigao moral de caridade para quem tem a possibilidade de faz-lo, mas o no faz-lo no viola a virtude da Justia, ou seja, o devido ao outro, o Direito. O Direito Natural somente uma parte, um captulo, muito importante, da Lei moral natural; compreende tudo o que se refere s relaes exteriores entre os membros da sociedade, e deles com esta, ou seja, tudo aquilo que corresponde dar aos outros ou prpria sociedade para que se alcance uma igualdade proporcional e a conseqente ordem entre eles. Numa palavra, o Direito Natural compreende somente a parte da 407 Lei natural que se deve cumprir em relao virtude de justia .
405 406 407

Cf. J. HERVADA. Introduccin Crtica cit., p. 154. Cf. Filosofia del Derecho cit., p. 197. Cf. Los Fundamentos Metafisicos del Orden Moral . 4a ed. corrigida e aumentada. Buenos Aires: EDUCA, 1980, p. 257 (traduo livre do autor da dissertao). H publicao brasileira somente deste trecho, em extrato: Los Fundamentos Morales del Derecho y del Estado. Derecho Natural, Derecho de Gentes y Derecho Positivo. Conferncia proferida nas Primeiras Jornadas Brasileiras de

130

Para registrar o que a lei natural, interessante a imagem utilizada por V. VIGLIETTI, na dedicatria por ele feita na obra Linsegnamento di un maestro:

A MIA MADRE, ILLETTERATA,

CHE VIVENDO SANTAMENTE SECONDO LA LEGGE ETERNA DI DIO PU IGNORARE LE MUTABILI LEGGI POSITIVE

Com essa imagem, ainda que sem nenhuma preciso cientfica, mas com um colorido bem tpico da gente itlica, VIGLIETTI, a nosso ver, consegue de forma plstica mostrar o que a lei natural.

4.4 Uma ruptura: o Direito Natural racionalista-individualista do sculo XVII

Ocorre que essa viso clssica do Direito Natural, de base aristotlica-tomista, e com razes no prprio Direito Romano, acabou por sofrer uma mudana de rumo no sculo XVII, que pode ser considerada uma verdadeira ruptura no entendimento do significado do Direito Natural. Realmente, a partir do sculo XVII, a concepo clssica do Direito Natural comeou a ser modificada, com o advento de exposies doutrinrias sobre ele, que formaram novas Escolas por exemplo, a chamada Escola do Direito Natural e das Gentes.
Direito Natural- So Paulo, 1977. Publicada no livro O Estado de Direito, RT- 1980, que rene as atividades das referidas jornadas.

131

Na evoluo histrica registrada por LUO PEA, essas posies doutrinrias resultaram no perodo do jusnaturalismo sustentado pela
chamada Escola Clssica do Direito Natural, de carter protestante (Grocio,

Hobbes, Pufendorf, Thomasio), e no perodo do Direito Racional, que

fundamenta na razo o Direito Natural, seguindo a inspirao de Rousseau, Kant, Fichte, Wolff, Leibniz, etc., principais representantes da Escola do Direito Racional
408

. certo que, no restrito mbito deste trabalho, que tem por

finalidade objeto diverso (o estudo do Direito Natural no pensamento de DEL VECCHIO), incabvel a realizao de uma anlise detalhada e aprofundada do posicionamento doutrinrio de cada um destes autores ou mesmo de todas as correntes jusnaturalistas dominadas pelo racionalismo e pelo individualismo 409. Assim, procuraremos apenas registrar as caractersticas bsicas dessas correntes, quantum satis para permitir o cotejo entre elas e a concepo clssica de Direito Natural, e a posterior anlise do jusnaturalismo delvecchiano. Cabe ressaltar, de incio, na esteira de GALVO DE SOUSA, que estes sistemas tm vrios pontos de contato, mas no possvel reduzi-los a certos princpios comuns, a exemplo do que se pode fazer com o direito natural clssico 410. Examinemos, pois, as principais caractersticas dessas Escolas Racionalistas-Individualistas de Direito Natural.

408 409

Cf. Derecho Natural cit. , p. 18. (Traduo do autor). Jacy MENDONA, ao analisar a fundamentao racionalista do imperativo jurdico, estuda com profundidade esse aspecto, at mesmo detalhando o pensamento dos autores acima mencionados. Cf. Fundamentos do Imperativo Jurdico. In: Estudos de Filosofia do Direito cit. , p. 129 e segs. 410 Cf. Direito Natural, Direito Positivo cit., p.11.

132

Elas so excessivamente abstratas, e na elaborao de seus conceitos h um abuso do mtodo dedutivo; preconizam a desvinculao do Direito Natural em relao a Deus, e preferem constru-lo com a razo, a

modo de um sistema

411

; por fim, separam completamente o Direito da

Moral, a lei natural da lei eterna. Nelas no mais realizada a distino entre os primeiros princpios da lei natural e os preceitos secundrios deles derivados. A par disso, o Direito Natural transformado num sistema imutvel, deduzido quase que geometricamente de um conceito abstrato da natureza humana, sistema este que seria vlido para todos os povos em todos os tempos. Surge da a idia de que o Direito Natural um conjunto de normas que deve servir de modelo para as legislaes positivas: estabelece-se a confuso do Direito Natural com o Direito ideal 412. A par disso, h uma hipertrofia da noo de direitos subjetivos naturais, e uma afirmao exagerada do princpio da autonomia da vontade Direito moderno. Os autores que defenderam tal viso do Direito Natural buscavam, via de regra, uma explicao individualista do mundo jurdico, com realce para o elemento subjetivo do Direito, o que levava
411

413

, tudo isso com grande influncia em todo o

Opera-se uma divinizao da razo, tida como origem por excelncia do Direito. O Direito Natural passa a ser o Direito que a Natureza humana postula com o auxlio da razo. Paulo Ferreira da CUNHA. Princpios de Direito, p. 25. Porto: Rs [s.d.]. 412 GALVO DE SOUSA menciona uma definio de Oudot: o direito natural a coleo das regras que desejvel ver transformadas imediatamente em lei positiva. Cf. Direito Natural, Direito Positivo cit., p. 12. 413 GALVO DE SOUSA, em nota de rodap, consigna que A liberdade , para Rousseau e Kant, o direito fundamental, em funo do qual se constitui toda a ordem jurdica. Hobbes e Spinoza, por sua vez, haviam identificado o direito natural com o poder fsico. Cf. Direito Natural, Direito Positivo cit., p. 13.

133

concepo de todo o mundo jurdico como um sistema totalmente rgido, fechado aos elementos histricos e composto por direitos inatos 414. Por seu carter didtico, reproduzimos um quadro diferenciador elaborado por GALVO DE SOUSA 415:

DIREITO NATURAL CLSSICO

DIREITO NATURAL RACIONALISTA e INDIVIDUALISTA

1. Reconhece a existncia dos primeiros princpios da moralidade, cujas aplicaes supem um conhecimento objetivo e experimental da natureza humana. Tem carter permanente e varivel, conforme se trate dos primeiros princpios ou de suas aplicaes.

1. um sistema completo, universalmente vlido e imutvel, deduzido de uma noo abstrata de natureza humana.

2. fundamento do direito positivo.

2. ideal do direito positivo.

3. D-se o primado da lei natural, que o fundamento 3. Predominam os direitos naturais subjetivos. objetivo do direito.

A exemplo do que fizemos quando da definio do Direito Natural Clssico (cf. item 4.2.1, supra), apresentamos transcrio literal da lio de Mrio Bigotte CHORO, que alm de consignar importantes registros histricos do jusnaturalismo racionalista, consegue defini-lo com preciso:

414

Cf. Giovanni AMBROSETTI. Diritto naturale cristiano. Profili di metodo, di storia e di teoria. 2a ed., revista e ampliada. Milano: Giuffr, 1985, p. 5. 415 Direito Natural, Direito Positivo cit., p. 13.

134 I. Nos sculos XVII e XVIII surge e desenvolve-se o jusnaturalismo moderno ou racionalista (Escola moderna do Direito Natural). O holands Hugo Grcio (1583-1654) abre o caminho a esta corrente, que tem como principais expoentes e tratadistas: Pufendorf (1632-1694), Thomasius (1655-1728) e Wolff (1679-1754). Mas outros nomes foram influentes no pensamento racionalista sobre o direito natural, como Hobbes (1588-1679), Spinoza (1632-1677), Locke (1632-1704), Rousseau (1712-1778), etc. II. A nova corrente representa uma profunda ruptura com o jusnaturalismo clssico (mormente, o jusnaturalismo realista de inspirao crist do tomismo) e uma autntica transmutao do conceito de direito natural. III. Eis alguns traos mais salientes do jusnaturalismo racionalista: a) desvinculao do direito natural do seu fundamento divino: a fonte desse direito passa a ser a razo humana autonomizada de Deus; b) construo do direito natural pela razo, de um modo lgico-dedutivo, sistemtico e exaustivo, como corolrio da f nos poderes da razo e da pretenso de estender s cincias morais os mtodos da matemtica; c) substituio das bases metafsicas do direito natural por pressupostos empricos: em vez de se partir, como no jusnaturalismo realista clssico, da natureza humana entendida em sentido metafsico, deduz-se o direito natural de determinadas tendncias psicolgicas consideradas pelos vrios autores como mais caractersticas (por ex.: Pufendorf, a sociabilidade; Thomasius, a apetncia de felicidade; Hobbes, o egosmo; Rousseau, a bondade); d) a distino entre status naturalis (estado do homem anterior sociedade) e status civilis (estado do homem em sociedade) e a explicao da transio do primeiro para o segundo pela teoria do pacto ou contrato social, o que pressupe que o homem no um ser naturalmente social e que a sociedade e o poder no tm uma origem natural; e) separao entre moral e direito. IV. A perda dos fundamentos objectivos e absolutos do direito natural e a febre racionalista levaram multiplicao de concepes jusnaturalistas mais ou menos subjectivas e construo de vastos e minuciosos sistemas jurdico-naturais, com pretenses de validade universal e eterna, baseados em princpios axiomticos, abstractos e ahistricos. Particularmente ilustrativa do cerrado e lgico construtivismo racionalista a obra de Wolff: a partir de certos axiomas ou definies, o autor procura, atravs de uma rigorosa cadeia silogstica, estabelecer, at ao pormenor, a regulamentao das aces humanas. O racionalismo iluminista inspirou a aco dos dspotas esclarecidos do sculo XVIII e havia de vir a reflectir-se na obra da codificao 416 moderna .

416

Introduo ao Direito cit., pp. 161-163.

135

4.5 Prevalncia do Direito Natural clssico sobre o Direito Natural racionalista. Sntese do Direito Natural clssico

Todavia,

necessrio

ressaltar

que

jusnaturalismo

racionalista no tem condies de nos levar definio da essncia do fenmeno jurdico, que em ltima anlise reside na prpria Justia. E isso ocorre pelos seguintes motivos:

o carter abstrato e a subjetividade do Direito Natural Racionalista afetam

a questo gnosiolgica do Direito, impedindo seja atingido o seu verdadeiro conceito, o que acaba afetando tambm a busca do justo concreto;

aceitando-se o Direito Natural Racionalista, que defende o emprego

isolado da razo, sem a devida observao da natureza das coisas (e, consequentemente, da natureza humana), no ser possvel atingir-se a essncia do Direito, o justo por natureza;

a idia defendida pelo Direito Natural Racionalista-Individualista, no

sentido de que a liberdade um valor absoluto (o que equivocado: a liberdade um bem, mas no um valor absoluto), e de que descobre-se o bem e o mal a partir da razo, e somente com ela, acarreta um subjetivismo (bem o que me agrada, e mal o que me desagrada) que nunca poder levar o homem ao conhecimento do Direito, do justo;

somente o Direito Natural Clssico permite que, pela observao da

natureza das coisas ou seja, da prpria realidade e da prpria natureza humana , sejam extrados os princpios de Direito Natural (para que seja atingido o justo natural, a coisa justa, o justo por natureza);

136

somente o Direito Natural Clssico, unido s conquistas da axiologia,

evita a ruptura entre ser e pensar, entre ser e dever-ser, entre Direito e idia de Direito
417

somente com o Direito Natural Clssico e, em conseqncia, o Realismo

Jurdico, que defende a imutabilidade dos primeiros princpios aliada mutabilidade dos princpios particulares quando de sua aplicao concreta, pode-se atingir um Direito Natural universal, evolutivo, aquisitivo (vai conquistando direitos, que at vo sendo positivados), e assim tambm dinmico, submetido mudana no espao e tempo
418

somente o Direito Natural Clssico, ao levar em considerao as noes

de bem e de fim, subordinando o jurdico Moral, e esta Metafsica, permite que o Direito seja o que realmente deve ser: o meio que permite ao homem, na vida em Sociedade, atingir sua perfeio e seu fim ltimo. Assim, pode ser afirmado que o Jusnaturalismo Racionalista, representado pelas denominadas doutrinas modernas de direito natural, no apenas uma nova abordagem sobre o Direito Natural, mas caracteriza uma verdadeira deformao do conceito de Direito Natural 419. Em sntese, o Direito Natural Clssico, vinculado ao realismo jurdico, ao contrrio do Direito Natural Racionalista, assenta-se no prprio realismo metafsico e gnosiolgico, e afasta a fundamentao do Direito na mera subjetividade ou na vontade humana; assim, na esteira do pensamento
417 418

Cf. Jacy MENDONA. Estudos de Filosofia do Direito cit. pp. 74-75. Cf. Paulo Ferreira da CUNHA. Princpios de Direito cit., p. 23. 419 GALVO DE SOUSA que denomina tais correntes como doutrinas modernas de direito natural, as considera um grande desvio (cf. o j citado Direito Natural, Direito Positivo e Estado de Direito, p. 11 e segs.). J Bernardino MONTEJANO, numa linguagem mais incisiva, aponta a decadncia do Direito Natural na Idade Moderna ttulo do Captulo V de seu j citado Curso de Derecho Natural. J. HERVADA, por sua vez, afirma que o jusnaturalismo moderno no acarretou apenas uma variao de acento, mas trouxe uma transmutao do conceito de direito natural, por ele considerada uma deformao deste (cf. o j citado Historia de la Ciencia, pp. 259-260).

137

de S. TOMS

DE

AQUINO, o Direito no est fundamentado na razo ou na

vontade, mas sim na ordenao objetiva das coisas:

(...) nos textos do Aquinate o dbito visto em sua mxima concreo; a prpria coisa devida. Esta a chave de seu sistema. Como em metafsica ele no construiu sobre o eu nem sobre a vontade nem sobre o pensamento, mas sim sobre o ente, assim deveria embasar sua concepo jurdica no sobre o eu do sujeito, que afirma a prpria potestade, ou sobre a vontade ou o pensamento do legislador, 420 . concretizadas na lei, mas sobre o ordenamento objetivo das coisas

Para o Direito Natural Clssico, d-se a reduo do Direito Justia, o que forma o prprio conceito de Direito; o justo constitui o princpio substancial do Direito 421 . E realmente, como observa Giulio ARTANA 422, sem a aceitao de princpios jurdicos necessrios e imutveis, porque decorrem da natureza humana, no se poder resistir aos extremismos revolucionrios, e no ser possvel evidenciar o absurdo desses sistemas. Assim, o Direito Natural clssico, vinculado metafsica realista e a uma teoria realista do conhecimento, admite a possibilidade do conhecimento do ser e da essncia das coisas, porque necessrio que primeiro se apreenda a verdade, para depois realiz-la pela vontade; disso decorre tambm uma prioridade do real (do ser) sobre o conhecimento; e tambm uma prioridade do conhecimento sobre a vontade: sem isso, sem que se admita a unio estreita entre a Moral e a Metafsica, no se pode falar de uma lei moral natural 423.

420

421 422 423

Cf. G. GRANERIS. Contribucin tomista cit. (nota 297, supra), p. 23. (Traduo do autor). o mesmo posicionamento defendido por Jacy MENDONA: cf. Fundamentos do Imperativo Jurdico cit. (nota 400, supra). Cf. F. OLGIATI. La rinascita del diritto naturale in Italia cit. , pp. 6 e 9. Contributi alla rinascita del diritto naturale. In: Rivista internazionale di Filosofia del diritto. Ano XXVI, srie III, fascculo IV, outubro-dezembro de 1949, p.436. Cf. E. SERRANO VILLAFAE. Concepciones iusnaturalistas actuales cit. (nota 101, supra), pp. 80-81.

138

Assim, para os adeptos do jusnaturalismo clssico, o Direito Natural concebido como um ordenamento objetivo fundamental, relacionado lei natural, e reflexo de uma lei eterna, que imutvel em seus princpios fundamentais e pode ser captada pela razo natural 424. A viso tomista do Direito Natural bem sintetizada pela lio de Octavio Nicols DERISI acerca do Direito Natural Clssico:
Que este Direito seja natural, isto , que brote da prpria natureza humana, antes de toda legislao positiva, evidente; porque, em outras palavras, uma exigncia da prpria natureza do homem, expressada pela inteligncia na Lei moral natural, que se ope a certas coisas e manda outras; por exemplo, se ope a tirar ou deteriorar a vida dos demais ou priv-los dos meios necessrios, e manda respeitar e dar isso que se deve aos outros seu direito . Este Direito natural, como a Lei moral natural, da qual parte, imposto pelas exigncias da prpria natureza humana. a ordem da natureza humana quem o impe, e que a Lei natural o expressa, ordem por sua vez querida por Deus na natureza e na Lei moral que o promulga, e que expressa a sua Vontade ou Lei eterna. Mesmo que no houvesse sociedade nem nenhuma lei humana, todos estes direitos e conseqentes obrigaes esto vigentes, impostos pela natureza humana e pela Lei natural que a expressa, e pela Lei 425 divina, que se manifesta pela anterior .

Como fecho deste captulo, reproduzimos a animadora e pujante profisso de f no Direito Natural feita por R. PIZZORNI:
O renascimento do Direito Natural de inspirao clssica, cristtomista, deve se impor. E se os positivistas e os idealistas se vangloriam tanto por terem ressuscitado com honras erros antigos, porque deveramos temer o renascimento, em nosso campo intelectual, destas verdades to fundamentais para a salvao e a dignidade do homem e de toda a humanidade? De fato, se o Direito no meramente uma ordem, se ele no
deriva somente da vontade, o Direito no pode ser outra coisa do que um produto da razo. O Direito Natural uma reivindicao da racionalidade no agir. Mas isso tambm uma afirmao que somente quando o agir possa ser medido em termos

424

Cf. M. Rodriguez Molinero. Derecho Natural e Historia cit., p. 13. Esse mesmo autor ressalta que o Direito Natural seria compreendido muito melhor se fosse levada em conta a seguinte considerao: o que primariamente constitui o Direito no so normas, mas sim os elementos primarssimos de todo Direito so certos princpios ou verdades jurdicas, ou melhor, certos critrios ou pautas diretivas, ou, em ltimo caso, o justo concreto, a ser descoberto e aplicado hic et nunc pela razo prtica do homem (cf. p. 443). (Traduo livre do autor) 425 Los Fundamentos Metafisicos del Orden Moral cit., pp. 259-260. (Traduo do autor).

139
de racionalidade, merecendo ento o nome de lei (A. Passerin dEntreves, La dottrina del diritto naturale, trad. Ital., Milano 1954, p. 103).

Assim, quando o Direito Natural negado, ento que se reafirma como soluo do problema inquietante, mas inafastvel, do fundamento do Direito Positivo, como fundamento e limite da vontade do legislador humano, e ao mesmo tempo como defesa da liberdade humana diante do 426 estatismo, teoricamente ilimitado - isto : na prtica absoluto .

426

Il diritto naturale dalle origini a S. Tomaso d Aquino cit. , p. 615. (Traduo livre do autor).

140

CAPTULO 5. DEL VECCHIO E O DIREITO NATURAL 5.1 Consideraes gerais Percorrido nos captulos anteriores o iter lgico e

metodolgico a que nos propusemos, possvel enfrentar agora a questo central do presente trabalho: o Direito Natural no pensamento de Giorgio DEL VECCHIO. Para tanto, visando apresentar a documentao bibliogrfica da pesquisa realizada, inicialmente arrolaremos quais os escritos de DEL VECCHIO em que ele, direta ou indiretamente, trata do Direito Natural. Em seguida, sero consignados os aspectos do pensamento delvecchiano que evidenciam a aceitao, por sua parte, do Direito Natural. Na seqncia da exposio do tema, sero assinalados quais os aspectos em que nosso autor aceita o Direito Natural Clssico, e em que outros aspectos destoa dessa linha de pensamento. Para toda essa tarefa, ser utilizada a pesquisa feita tanto nos escritos do prprio DEL VECCHIO quanto nos estudos crticos de sua obra, formulados por outros autores. importante ressaltar, neste passo, que a investigao do pensamento jusnaturalista de DEL VECCHIO no se mostra tarefa fcil, pois ele no exps claramente, em nenhuma passagem de suas obras, quais so as caractersticas de seu pensamento sobre o Direito Natural, limitando-se a aceit-lo, e a dissertar sobre ele. Tal circunstncia exige a anlise interpretativa de toda a obra delvecchiana, para que se tente obter a resposta desejada.

141

A par disso, at mesmo uma definio de Direito Natural difcil de ser encontrada nos escritos delvecchianos 427 . Por fim, como consignado no item 2.1, supra, cabe registrar que o pensamento de nosso autor no sofreu saltos bruscos, mas manteve uma linha uniforme desde seus incios, o que dificulta seja apontado expressamente o momento de sua produo intelectual em que teria adotado o pensamento jusnaturalista clssico. Assim, para penetrar no pensamento de DEL VECCHIO sobre o Direito Natural, necessrio seja percorrida toda a sua obra, a fim de que, colhendo-se os pontos especficos sobre o Direito Natural, e tambm os pontos esparsos em que este tratado, seja alcanada a constatao de qual o jusnaturalismo defendido por nosso autor.

5.2 Escritos de Del Vecchio sobre o Direito Natural DEL VECCHIO discorreu sobre o Direito Natural no somente em alguns artigos especificamente voltados para esse tema, mas tambm em obras de carter mais geral, nas quais, ao menos de passagem, foi abordada a questo do Direito Natural, ou de algum assunto a ele correlato por exemplo: o Estado; a estatalidade do Direito; a politicidade do Direito; as fontes do Direito; os princpios gerais do Direito. apresentado a seguir o respectivo rol.

427

Essa dificuldade foi observada por Nuria BELLOSO MARTN (cf. Derecho natural y derecho positivo: El itinerario jusnaturalista de Giorgio Del Vecchio. Valladolid: Universidad de Valladolid, 1993, pp. 50-52, quando chega a dizer que resulta insuficiente defender uma idia contra qualquer oposio se no se explica claramente a idia que se defende). Encontramos uma breve definio de Direito Natural feita por DEL VECCHIO no estudo Sulla politicit del diritto (in: Studi sul diritto, vol. I, p. 131) : un diritto universalmente valido, fondato nella natura e perci superiore allarbitrio dei legislatori e dei governanti . Essa anlise ser retomada no item 5.3 do trabalho (A aceitao do Direito Natural por Del Vecchio).

142

5.2.1 Artigos especficos sobre o Direito Natural

Il sentimento giuridico.In Rivista italiana per le scienze giuridiche, vol. XXXIII, Fasc. III, 1902; 2a ed., Torino, 1908. Ora in: Studi sul diritto, vol. I. Milano: Giuffr, 1958, pp. 1-20.

Sulla positivit del diritto. In: Rivista di Filosofia, A. III, Fasc.I, 1911. Ora in: Studi sul diritto, vol. I. Milano: Giuffr, 1958, pp. 71-88.

Dispute e conclusioni sul diritto naturale. In: Rivista Internazionale di Filosofia del diritto. Ano XXVI srie III, fasc. II-III. Roma: abrilsetembro 1949, pp.155-162.

Sulla politicit del diritto.In: Studi in onore di Alfredo De Gregorio e in: Rivista internazionale di Filosofia del diritto, A.XXIX, Fasc. IV, 1952. Ora in: Studi sul diritto, vol. I. Milano: Giuffr, 1958, pp. 115139.

Mutabilit ed eternit del diritto. In Jus (A.V., 1954, Fasc.I), ora in: Studi sul diritto, vol II. Milano: Giuffr, 1958, pp. 5-26.

Essenza del diritto naturale. In: Studi sul diritto, vol. I. Roma: Giuffr, 1958, pp. 141-149.

Il problema delle fonti del diritto positivo. In: Studi sul diritto, vol. I. Milano: Giuffr, 1958, pp.187-204.

Luomo e la natura. In: Giornale di Metafisica, A. XIV, 1959. Ora in: Parerga I, Milano: Giuffr, 1961, pp. 3-12.

Sui rapporti tra giusnaturalismo e diritto internazionale. In: Rivista internazionale di Filosofia del diritto, A.XXXVIII, 1961, Fasc.II-IV. Ora in: Parerga II, Milano: Giuffr, 1963, pp. 173-179.

143

Ubi homo, ibi ius. In: Rivista trimestrale di Diritto e Procedura civile (A.XVI, 1962, N.I). Ora in: Parerga II, Milano: Giuffr, 1963, pp. 1521.

Il diritto naturale come fondamento di una societ del genere umano. In: Rivista di Studi politici internazionali (A.XXIX, 1962, N.3). Ora in: Parerga II, Milano: Giuffr, 1963, pp. 3-13.

Il diritto naturale. Extrato da Revista LEloquenza. Ano LVII, fasc. 6. Roma: novembro-dezembro 1967, pp. 3-7. [Tambm publicado com o ttulo Sull diritto naturale, na Rivista internazionale di Filosofia del diritto. Roma: abril-junho de 1967, pp. 327-331].

5.2.2 Escritos em que tratado algum aspecto atinente ao Direito Natural

Presupposti, concetto e principio del diritto (Trilogia). Milano: Giuffr, 1959. Rene trs ensaios: I presupposti filosofici della nozione del diritto (1a ed. de 1905); Il concetto del diritto (1a ed. de 1906); Il concetto della natura e il principio del diritto (1a ed. de 1908).

Sullidea di una scienza del diritto universale comparato. In: Rivista italiana per le scienze giuridiche, Vol. XLV, Fasc. II-III, 1909. Ora in: Studi sul diritto, vol. I. Milano: Giuffr, 1958, pp. 31-57.

Giustizia e diritto. In: Atti del VIII Congresso nazionale di Filosofia, Roma, 1933. Ora in: Studi sul diritto, vol. I. Milano: Giuffr, 1958, pp. 21-29.

Sui diritti subiettivi. In: Le attivit delle Associazioni universitarie di A.C.I (A. 1940-1941); tambm in: Rassegna Azione Francescana (A.X, 1941, N.9). Ora in: Parerga II, Milano: Giuffr, 1963, pp. 37- 42. Evoluzione ed involuzione nel diritto. 3a ed., revista e aumentada. Roma: Studium, 1945.

144

La Giustizia. 3a ed. Roma: Studium, 1946. Lezioni di Filosofia del diritto. 9a ed. revista. Milano: Giuffr, 1953. Giustizia divina e giustizia umana. In: Jus (A.VI, 1955, Fasc. IV). Ora in: Studi sul diritto, vol II. Milano: Giuffr, 1958, pp. 27-38.

Lo Stato e i problemi della vita sociale. In: Sacra doctrina (Bologna, A.IX, 1964, Quad. 33). Ora in: Parerga III. Milano: Giuffr,1966, pp.61-79.

Diritto, Stato e Politica. In: Rivista internazionale di Filosofia del diritto, A. XLII, Fasc. III (julho-setembro 1965), pp. 397-406. Ora in: Parerga III. Milano: Giuffr, 1966, pp. 47-59.

Questione

antiche

nuove

di

Filosofia

del

Diritto

(note

autobiografiche). In: Rivista internazionale di Filosofia del diritto, A.XXXV (1958). Ora in: Parerga I. Milano: Giuffr, 1961, pp. 47-57. [Foi ainda publicada verso em Francs: Souvenirs dun philosophe du droit. In: Archives de Philosophie du droit, 1961, pp. 141-147.]

Per una integrazione morale degli studi giuridici . In: Studium (A.LV, 1959. Ora in: Parerga I,. Milano: Giuffr, 1961, pp. 93-103.

Lhomo juridicus e linsufficienza del diritto come regola della vita. In: Rivista internazionale di Filosofia del diritto, A.XVI, 1936, Fasc.II. Ora in: Studi sul diritto, vol. I. Milano: Giuffr, 1958, pp. 271-307.

La parola di Pio XII e i giuristi. In: Studiosi e artisti italiani a Sua Santit Pio XII (Citt del Vaticano, 1943). Ora in: Studi sul diritto, vol. II. Milano: Giuffr, 1958, pp.39-49.

Lunit dello spirito umano come base della comparazione giuridica. In: Studi sul diritto, vol II. Milano: Giuffr, 1958, pp. 51-60.

145

Diritto, societ e solitudine. In: Studi sul diritto, vol. II. Milano: Giuffr, 1958, pp.241-259.

Sui princip generali del diritto. In: Archivio Giuridico, Vol. LXXXV (1921), Fasc.I. Ora in: Studi sul diritto, vol. I. Milano: Giuffr, 1958, pp. 205-277.

5.3 A aceitao do Direito Natural por Del Vecchio Pela pesquisa efetuada infere-se que, sem sombra de dvida, DEL VECCHIO aceita o Direito Natural. a concluso extrada tanto da anlise de seus escritos quanto dos respectivos estudos crticos, conforme veremos a seguir. DEL VECCHIO considera o Direito Natural uma vexatissima
quaestio, che risale agli albori del pensiero umano
428

. A par disso, observa

que, de forma at mesmo intrigante, o homem simples aceita a existncia de um Direito Natural, e os tericos muitas vezes no, o que acaba por exigir uma batalha para se vencer as resistncias ao Direito Natural, tanto no campo prtico quanto no terico, pois segundo afirma:
singular o fato de que, enquanto o homem comum de conscincia s, seja qual for o seu grau de cultura, no duvida que as leis devam ser conformes Justia, e que exista, ento, um critrio jurdico de razo natural, superior ao arbtrio de quem detm o poder pblico, no poucos tericos da poltica e do Direito positivo ope ainda hoje uma negao obstinada idia de um Direito ideal e no positivo 429.

com esse pano de fundo que veremos como DEL VECCHIO, desde seus primeiros escritos, sempre defendeu a existncia do Direito Natural.
428 429

Cf. Dispute e conclusione sul diritto naturale cit., p. 155. Cf. Essenza del diritto naturale cit., p. 143 (traduo do autor).

146

5.3.1 Referncias extradas dos escritos de Del Vecchio Como j explicitado nas consideraes gerais do presente captulo, DEL VECCHIO no chega a apresentar uma definio de Direito Natural. Uma breve referncia ao tema, com contornos de definio, apresentada na pgina 131 do estudo Sulla politicit del diritto, ao reconhecer a existncia de un diritto universalmente valido, fondato nella natura
e perci superiore allarbitrio dei legislatori e dei governanti.

H, nessa

assertiva, referncia explcita a um Direito embasado na natureza, e com a nota de universalidade ou seja, exatamente o Direito Natural, com as caractersticas apontadas anteriormente no presente trabalho. Todavia, em que pese essa ausncia de uma definio expressa do Direito Natural, nosso autor sempre defendeu, explcita e implicitamente, uma posio jusnaturalista; e isso ocorreu desde seus primeiros escritos mesmo os acentuadamente marcados pela influncia de KANT (a Trilogia, Il sentimento giuridico, por exemplo) at os trabalhos feitos aps a Segunda Guerra, j depois de sua converso ao Catolicismo, e sob uma influncia maior de autores da Escolstica especialmente So Toms de Aquino e Francisco Surez e tambm de Santo Agostinho. Para propiciar um ordenamento da exposio, apresentaremos em separado, nos subitens a seguir desenvolvidos, os textos de DEL VECCHIO que contm uma afirmao explcita do Direito Natural e aqueles que representam uma aceitao implcita deste, decorrente da anlise de um tema correlato.

147

5.3.1.1 Aceitao explcita do Direito Natural So vrios os trechos da obra delvecchiana dos quais deflui a aceitao expressa do Direito Natural; para evitar uma indesejvel prolixidade, consignaremos apenas os mais marcantes. A propsito, nas Lezioni (p. 6), quando estuda as relaes entre a Filosofia do Direito e o Direito Natural, DEL VECCHIO assume expressamente a condio de jusnaturalista, ao dizer que considera adequada a denominao Filosofia do Direito porque seu carter genrico permite que se desenvolvam os mais diferentes tipos de programa de estudos, tambm
para quem, como ns, admite o Direito Natural.

A par disso, sempre afirma expressamente que o Direito brota da natureza humana, ou seja, o esprito que reluz nas conscincias individuais,
tornando-as capazes de compreender a personalidade alheia, graas prpria. Desta fonte se deduzem os princpios imutveis da Justia, ou seja, do Direito Natural ; ou: a fonte inexaurvel do Direito constituda pela natureza das coisas, tal como esta pode ser apreciada pela nossa razo
430

. Nesse mesmo

sentido, um item especfico de suas Lezioni, com mais de vinte pginas, dedicado exatamente ao estudo da natureza humana como fonte do Direito431.
430 431

Cf. Lezioni cit., pp. 244 e 229. Cf. Lezioni cit., item La natura umana come fondamento del diritto pp. 344-365. Na Trilogia (Il concetto della natura cit., p. 313), afirma-se tambm que o Direito procede da natureza humana, quando DEL VECCHIO reconhece e aceita a naturalidade de todo o Direito na ordem fenomnica, do Direito como fato; e tambm extrai da natureza humana, absolutamente considerada, o princpio do dever e do direito como exigncia nsita na essncia da pessoa, e universalmente vlida, alm e acima de qualquer fato. Tambm em Evoluzione ed involuzione nel diritto. 3a ed., revista e aumentada. Roma: Studium, 1945 (p. 54) est registrada essa idia, consubstanciada na seguinte afirmao: o critrio supremo dos valores jurdicos, como dos valores morais, deve ser buscado e encontrado na prpria natureza humana, universalmente considerada. Nesta esto radicadas aquelas exigncias fundamentais e indelveis que o Direito pretende harmonizar . O mesmo ocorre em Il problema delle fonti del diritto positivo (p. 202): H uma fonte das fontes do Direito, e esta o esprito humano na sua prpria e universal natureza, na sua imanente e indefectvel vocao jurdica.

148

Desde os primrdios de seu pensamento jusfilosfico, ao combater as idias positivistas do jusnaturalismo. Assim, observou que as objees contra o Direito Natural decorrem de um preconceito derivado de uma evidente petio de princpio, pois elas partem do pressuposto de que a nica realidade seja a fenomnica; assim, a negao de uma ordem superior ao fenmeno j est implcita na premissa e no , como deveria ser, o resultado de uma pesquisa ou de uma demonstrao 433. Tambm na j citada obra I presupposti filosofici della nozione del diritto (1905), um dos primeiros escritos delvecchianos, admitido o Direito Natural, pois h um captulo inteiro dedicado a essa questo: o captulo III, intitulado Lidea del diritto naturale. Na mesma Trilogia, em Il concetto della natura e il principio del diritto (1908), depois de uma profunda anlise do significado da natureza 434 tambm consta um captulo que trata do Direito Natural: justamente o ltimo, sob o ttulo Conclusione. La naturalit del diritto positivo e il diritto naturale. Em I presupposti (p. 20), ao desenvolver seu pensamento, expe a idia de un diritto di natura, baseado na prpria constituio das coisas e no na mera vontade do legislador; esse diritto di natura, segundo assevera, fundado por alguns com base no querer divino, e por outros deduzido analiticamente da razo pura do homem.
432

, nosso autor fez paralelamente uma defesa

432 433 434

Cf. os itens 2.1 e 2.2 da presente dissertao. Nesse sentido, cf. Il diritto naturale cit., p. 6; Dispute e conclusioni cit., p. 157; e Essenza del diritto naturale cit., p. 144. A natureza vista sob dois aspectos: fsico- causal e metafsico-finalista : cf. o item 2.4.6, supra. Em suma, DEL VECCHIO afasta uma concepo puramente mecnica ou causal da natureza - qual se liga o princpio da causalidade, e afirma que alm dela existe uma concepo metafsica (ou teleolgica)- qual se liga o princpio da finalidade. Na p. 251 dessa obra afirma-se que o princpio da finalidade e o princpio da causalidade coexistem, pois o conhecimento do fim exige que se analise o processo de formao, a causa.

149

Ainda na mesma obra (p. 22), o Direito Natural aceito de forma indiscutvel, com a afirmao no seguinte sentido:
que o direito seja por essncia somente positivo, uma afirmao gratuita, que no foi nem pode ser demonstrada, mas feita em homenagem a uma filosofia passageira. Ora, todos os argumentos com os quais se acreditou demolir o direito natural repousam simplesmente sobre aquela tese, e se reduzem ento a mostrar que o direito natural no existe ... como direito positivo, o que na verdade est fora de questo .

No mesmo diapaso, no j citado ensaio Sui princip generali del diritto h captulo com o seguinte ttulo, a evidenciar o desenvolvimento da principiologia jurdica sob uma perspectiva jusnaturalista: item IX: Riepilogo. Lesigenza del diritto naturale e i princip generali del diritto (...). Ao apresentar sua resposta a artigo escrito por Francesco Carnelutti, com um posicionamento crtico ao Direito Natural
435

, DEL

VECCHIO diz que o equvoco desta assertiva de Carnelutti aquilo que est acima do Direito no pode ser Direito reside na m compreenso do termo Direito, que pode ser entendido em dois sentidos diversos: o primeiro deles como sinnimo de Direito positivo; o segundo no sentido de Direito em geral. Assim, como o fato est subordinado ao Direito, o prprio Direito, exatamente por se tornar um fato enquanto positivo , pode ser submetido a uma avaliao jurdica, que deve se apoiar num critrio mais alto do que aquele determinado pelo prprio Direito (que o objeto a ser avaliado). Disso decorre que necessrio indagar il diritto del diritto vigente, que

435

Diritto naturale? In: Nuova Antologia, 1939. Nesse artigo, Carnelutti afastava a existncia do Direito Natural, afirmando que Ci che sta sopra il diritto non pu essere diritto. Todavia, DEL VECCHIO informa que Carnelutti modificou seu posicionamento, passando a admitir o Direito Natural: per doveroso notare che, con una probit scientifica che lonora, lautore ha successsivamente modificato la sua posizione rispetto a questo argomento: cf. Dispute e conclusioni cit., p. 160.

150

exatamente o Direito Natural, uma exigncia para que no se fique na pi

supina e fatalistica adorazione del fatto compiuto 436.

Mas na defesa da natureza humana como fundamento do
Direito, feita nas Lezioni, conforme acima explicitado (cf. nota 431 e respectivo
texto principal), que se encontram as referncias mais diretas sobre a aceitao

do Direito Natural por DEL VECCHIO. Assim, aps aderir lio de CCERO (Natura iuris ab hominis repetenda est natura A natureza do Direito deduzida da natureza do homem De Legibus, livro I, 5, 17), afirma que na natureza humana, na prpria conscincia do homem que se deve buscar o fundamento ltimo do Direito 437. E, tambm nas Lezioni (p. 295), no estudo da funo da interpretao judicial na tarefa de aplicao do Direito, h referncia expressa a um direito que emana da natureza das coisas, reconhecvel pela nossa razo ou seja, o Direito Natural. Em outras obras e artigos de carter monogrfico tambm so encontrados trechos que evidenciam a clara adeso de DEL VECCHIO ao jusnaturalismo. No j citado artigo Il diritto naturale (p. 3), defendida uma
lei natural, vlida para todo o gnero humano, superior s vrias legislaes positivas; pouco mais frente, registra-se que podemos seguramente afirmar que existem no esprito de cada homem idias que transcendem os dados dos sentidos e, de forma diversa destes dados, tm o carter da universalidade e de absoluto.

436 437

Cf. Dispute e conclusioni sul diritto naturale cit., p. 160. Cf. Lezioni cit., p. 344. Na citada Trilogia (Il concetto della natura, p. 272) DEL VECCHIO tambm afirma que o Direito tem seu princpio na natureza ou essncia do homem sua subjetividade, racionalidade e liberdade.

151

Num escrito tardio, de 1961

438

, destinado anlise de uma

obra de Garcia Arias sobre o Direito Natural e o Direito Internacional, DEL VECCHIO tambm aceita o Direito Natural, de forma inequvoca, ao afirmar que existem princpios jurdicos que emanam da prpria natureza (cf. pp. 178179).

Percebe-se claramente a defesa do Direito Natural no seguinte trecho do mesmo artigo, em que, mencionando as concluses expostas pelo autor em anlise, DEL VECCHIO a elas adere, da seguinte maneira:
enquanto afirmam a existncia de princpios jurdicos que emanam da prpria natureza, tm a minha plena concordncia. Porm, gostaria de acrescentar um esclarecimento a propsito das relaes entre o Direito Natural e o Positivo. Como tentei demonstrar no ensaio princip generali del diritto e em outros escritos, a subordinao do Direito Positivo ao Natural representa um postulado ideal, que no encontra sempre correspondncia nos fatos. No considero exata, por isso, a tese que o Direito Positivo seja uma prolongao necessria do Direito Natural, no sentido de que este se realize sempre historicamente. O que verdade, e o que importa ter como certo, que o Direito Natural no pode ser anulado, nem mesmo por suas mais flagrantes e criminosas violaes, ainda que expressas na forma de leis, como desgraadamente aconteceu recentemente. tambm certo que so justamente as mais brbaras violaes que fazem refulgir com maior luz a eterna verdade do Direito Natural.

Num momento histrico importante, ao reiniciar as atividades da Rivista internazionale di Filosofia del diritto, em 1947, com a superao do fechamento compulsrio determinado pelo regime fascista, DEL VECCHIO, depois de se referir s dificuldades do ps-guerra, e necessidade de se encetar uma obra de reconstruo e de renovao, faz uma verdadeira apologia do Direito Natural, ao relembrar as palavras por ele mesmo ditas quando dos comeos dessa Revista:
E gostaramos de invocar, como ento, o retorno idia eterna do Direito Natural, aquele puro princpio da Justia, que logicamente supera, como critrio no suprimvel, as contingentes vicissitudes das
438

Sui rapporti tra giusnaturalismo e diritto internazionale. In: Parerga II, pp. 173-179.

152 legislaes positivas, e que somente quando for respeitado, poder 439 . conduzir os homens a uma verdadeira e no efmera paz

veemente a defesa delvecchiana do jusnaturalismo apresentada na seguinte lio: A idia do Direito Natural verdadeiramente daquelas que
acompanham a humanidade no seu desenvolvimento; e se, como no raramente tem acontecido, e mais ainda em nossos tempos, algumas escolas fazem questo de exclu-la ou ignor-la, ela se reafirma potentemente na vida. v, portanto, alm de incongruente, a tentativa 440 de repudi-la .

No mesmo sentido, em 1955, no discurso preliminar ao Congresso de Filosofia do Direito realizado em Sassari Justia:
nunca cedi s sugestes efmeras da moda; ao contrrio, reforou-se em mim a crena, j abertamente professada, na validade do Direito Natural; da decorre a minha adeso plena Filosofia do Direito clssica, da qual as modernas anlises podem e devem corrigir erros acidentais e insuficincias, mas no renegar o contedo essencial de verdade. E quem diz Direito Natural, diz Justia: aquela Justia que, com a caridade, a suprema aspirao da alma humana.
441

, DEL VECCHIO

afirma expressamente que aceita o Direito Natural, e chega a equipar-lo

Em outro artigo, escrito por nosso autor poucos anos antes de sua morte 442, h tambm uma adeso explcita ao jusnaturalismo, vazada nos seguintes moldes:
muito antigo o problema: se, alm do Direito positivo, subsiste aquele que por tradio milenar se qualifica como Direito Natural, ou seja, fundado na natureza (espiritual e racional) do homem. No obstante algumas oposies, a soluo afirmativa deste problema foi
439 440 441 442

Cf. Rivista Internazionale di Filosofia del diritto. Premessa alla terza serie, p. 3, Ano XXIV, Serie III, jan-maro 1947, fasciculo 1. Milano: Fratelli Bocca. Cf. Sui princip generali del diritto cit., p. 228. (Traduo do autor). Cf. Parerga II, pp. 221-225 (e especialmente a p. 24). Unit fondamentale dellEtica nelle forme della morale e del diritto. In: Rivista Internazionale di Filosofia del diritto, srie III, fascculo III, Milano, 1966. pp. 577-581 (e especialmente a p. 579).

153 firmemente sustentada tambm pela recente Filosofia do Direito, com a retificao de alguns erros nos quais haviam incorrido nos sculos passados alguns defensores da mesma soluo. No cessaram, todavia, as disputas em torno deste tema; mas notvel o fato de que a validade do Direito Natural foi expressamente reconhecida pelos povos mais civilizados nas suas constituies, e tambm em solenes documentos internacionais.

No mesmo sentido, mas com a utilizao de outros termos, ao estudar a questo dos direitos subjetivos, defendendo a existncia de direitos inatos que independem de positivao, DEL VECCHIO aceita o Direito Natural, ao dizer que:
H ento um sistema de direitos subjetivos absolutos ou inatos, anteriores ao estabelecimento da ordem positiva, que tambm pode, arbitrariamente, desconhec-los e viol-los, sem que eles sejam destrudos na sua validade ideal; do mesmo modo como nenhuma lei arbitrria pode libertar-nos dos deveres que nos so atribudos pela voz celeste da conscincia. No deve, portanto, ser abandonada mas, ao contrrio, deve ser ressaltada a clssica distino entre direitos 443 inatos e adquiridos... .

Por fim, num de seus ltimos escritos, datado de 1965, DEL VECCHIO disserta amplamente sobre o Direito Natural e o aceita, apresentando argumentos veementes em favor do jusnaturalismo. ilustrativo o seguinte trecho:
Com isso ns reafirmamos um conceito que, j enunciado na Antiguidade Clssica, teve depois expresso mais ampla nas sublimes mximas da mensagem crist, e depois ainda contou com novas e meditadas demonstraes na Filosofia moderna: o conceito, em uma 444 . palavra, do Direito Natural

443

Sui diritti subiettivi. In: Parerga II, pp.40-41 (traduo livre do autor) . Na edio portuguesa das Lezioni (Lies de Filosofia do Direito. 5a ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979, p. 599) constam exemplos de direitos subjetivos naturais: direito liberdade de conscincia, direito ao reconhecimento da qualidade de pessoa e da capacidade jurdica, direito de respeito integridade fsica e moral; direito de reunio e de associao; direito liberdade de palavra e de imprensa. 444 Cf. Diritto, stato e politica. In: Parerga III, pp. 47-59 (especialmente p. 50) traduo do autor.

154

5.3.1.2 Aceitao implcita do Direito Natural Alm da admisso explcita do Direito Natural, apontada acima, quando DEL VECCHIO estuda outros aspectos da realidade jurdica relacionados com o Direito Natural, acaba por aceit-lo tambm implicitamente. o que veremos a seguir.

a) Afastamento do positivismo jurdico

O posicionamento jusnaturalista deflui, por exemplo, quando nosso autor prega a necessidade de se afastar o positivismo jurdico, pois ele se mostra incapaz de explicar o fenmeno jurdico em sua totalidade, por considerar apenas seu aspecto emprico ou relativo, e no seu valor absoluto445. Ora, o corolrio lgico da rejeio do positivismo jurdico exatamente a aceitao do Direito Natural. De fato, DEL VECCHIO nunca considerou a positividade, nem a estatalidade, nem a politicidade do Direito Natural. A mesma idia exposta em Dispute e conclusioni sul diritto naturale (p. 160), quando se defende que a forma lgica do Direito no exige o requisito da positividade, e portanto pode ser aplicada tanto ao Direito positivo quanto ao Direito Natural; assim, para DEL VECCHIO tanto o Direito positivo quanto o Direito Natural so Direito. tambm uma aceitao, ao menos implcita, do Direito Natural.
445 446

446

como elementos essenciais da noo

conceitual do Direito, o que tambm leva a uma inferncia lgica: a aceitao

Cf. Questione antiche e nuove cit. (nota 63, supra), p. 47. A respeito desse posicionamento: cf. Filosofia del diritto in compendio cit., pp. 13-45. Neste mesmo ensaio DEL VECCHIO defende expressamente o pluralismo jurdico. Sobre a positividade e a estatalidade no serem essenciais ao Direito: cf. tambm Unit fondamentale dellEtica cit., pp. 578579: (...) convm ter como certo que positividade e estatalidade no so elementos essenciais do

155

Em artigo que versa diretamente sobre o tema pode haver Direito sem a respectiva positivao).

447

, DEL

VECCHIO assevera que a positividade no essencial para o Direito (ou seja,

Mais frente, no item VII do mesmo artigo (Riaffermazione del diritto naturale sul positivo p. 88), apresenta o Direito Natural nos seguintes termos:
A exigncia do Direito Natural permanece no obstante a negao positivista e as atenuaes de um equvoco historicismo; permanece no obstante os erros, muito mais nocivos do que aqueles mesmos que a sustentaram com expresses inadequadas ou mtodos imprprios. O Direito Natural existe, ou seja, vale, pelo que vale e existe o ser humano, do qual atributo no separvel; e as suas determinaes so extradas exatamente do exame da prpria natureza humana, que a razo pode realizar inclinando-se sobre si mesma: ex ratiocinatione animi tranquilli, para repetir a formula de Thomasio .

b) Afirmao da unidade substancial do esprito humano

DEL VECCHIO propugna a unidade substancial da natureza humana, do esprito humano, o que no deixa de ser um pressuposto para o Direito Natural, necessrio para a existncia de suas notas caractersticas de imutabilidade e universalidade. Destarte, no artigo Sullidea di una scienza del diritto universale comparato
448

defendida a real unidade do esprito humano, da

qual o Direito uma necessria manifestao, e na qual ele tem a sua raiz, pois no ser de cada homem o Direito tem o seu princpio . por isso que DEL VECCHIO conclui, no mesmo texto, que no direito dos povos os elementos humanos mais gerais prevalecem sobre
Direito, mesmo tendo com certeza grande importncia, sobretudo quando se trata da aplicao judicial (traduo do autor). 447 Sulla positivit del diritto cit. (nota 80, supra), especialmente p. 85.

156

aqueles particulares ou estritamente nacionais. Todas essas assertivas revestem-se de um matiz jusnaturalista, pois sem a unidade substancial da natureza humana no se pode falar em Direito Natural. A unidade fundamental da natureza humana tambm apresentada por DEL VECCHIO nas suas Lezioni (p. 360), quando se fala da identidade fundamental da natureza humana que emerge dos direitos particulares das naes. Com outras palavras, DEL VECCHIO defende a existncia de uma certa comunho de natureza entre todos os homens, que tem como corolrio e princpio geral a aceitao do valor da pessoa humana como ente dotado de razo e liberdade 449. E assim, nosso autor conclui que essa substancial unidade do esprito humano revelada tambm pelo Direito uma aceitao ao menos implcita do Direito Natural. A sntese de todas essas idias encontra-se no escrito Lunit dello spirito umano come base della comparazione giuridica
451 450

, nos elementos

uniformes apresentados em todos os povos o que caracteriza, com certeza,

, que o

discurso pronunciado em Ingls por DEL VECCHIO, em Londres (Lincolns Inn. Old Hall), no dia 5 de agosto de 1950, na reunio plenria de encerramento do III Congresso Internacional de Direito Comparado. Nesse discurso, pronunciado no ps-guerra, como o prprio ttulo o demonstra, nosso autor afirma a unidade do esprito humano como base da comparao jurdica; e, para aceitar isso, necessrio tambm
448

Sullidea di una scienza del diritto universale comparato. In: Studi sul diritto, vol. I. Milano: Giuffr, 1958, pp. 31-57 (e especialmente as pginas 43, 44 e 47). 449 Cf. Il diritto naturale come fondamento di una societ del genere umano. In: Parerga II, pp.3-13 (para a idia exposta, v. especialmente as pginas 5 e 7). 450 Cf. Ubi homo ibi ius. In: Parerga II, pp. 15-21 (para a idia exposta, v. principalmente as pginas 20 e 21).

157

aceitar o Direito Natural, com suas caractersticas de universalidade e imutabilidade.

c) Defesa de uma sociedade do gnero humano

Este foi um dos temas mais caros a DEL VECCHIO na fase final de sua produo intelectual. De fato, depois de vivenciar pessoalmente as agruras de duas guerras mundiais, em que se pde apalpar com toda a crueza os abismos mais profundos em que o Homem pode mergulhar se no afasta uma viso deformada de si mesmo e da Sociedade, o intelectual mas tambm homem prtico, que no titubeou para ingressar no campo de batalha quando sua conscincia patritica o exigiu
452

, ao meditar sobre a realidade jurdica e

social de sua poca, passou a vislumbrar a convenincia de se buscar uma (na expresso por ele mesmo utilizada) sociedade do gnero humano, que pudesse abarcar, sob uma mesma ordenao jurdica, todo o orbe 453. E, por certo, tal societas humani generis exige como

pressuposto a substancial unidade da natureza humana, na forma mencionada no item anterior, e tambm, como corolrio, a aceitao do Direito Natural 454.

451 452

In: Studi sul diritto, vol. II, pp. 51-60. Cf. o item 1.1, supra. 453 A defesa de uma sociedade do gnero humano pode ser constatada nos artigos Sullidea di una scienza del diritto universale comparato, in: Studi sul diritto, vol. I, pp. 31-51 e especialmente na p. 48, quando DEL VECCHIO sustenta tal tese com base nos prprios direitos inerentes por natureza a cada pessoa; e especialmente no escrito j citado: Il diritto naturale come fondamento di una societ del genere umano. 454 Veja-se, a propsito, o artigo Eguaglianza e ineguaglianza di fronte alla giustizia, publicado na Rivista internazionale di Filosofia del diritto, fasc. IV (outubro-dezembro- 1965), o qual, permeado de uma viso crist, defende o reconhecimento da personalidade jurdica de cada ser humano, princpio que, racionalmente entendido e aplicado, deve ser a base de uma societas humani generis, na qual a humanidade passa a formar um nico Estado.

158

d) Admisso da existncia no homem de uma razo jurdica natural

Ao admitir que todos os homens tm por natureza a capacidade de captar racionalmente o imperativo jurdico numa situao concreta, DEL VECCHIO tambm adota uma posio jusnaturalista, pois os defensores do Direito Natural asseveram que a aceitao da existncia de uma conscincia jurdica individual integra o pensamento jusnaturalista 455. o que deflui, por exemplo, do exposto nas Lezioni (p. 294), quando se afirma que a razo jurdica natural possibilita a deduo do critrio mais adequado para a resoluo dos casos mais duvidosos, numa situao de lacuna do ordenamento jurdico positivo. Com outras palavras, no escrito Mutabilit ed eternit del diritto (p. 10), DEL VECCHIO relaciona a Justia com uma lei absoluta e eterna,
radicada no nosso esprito, e superior mutvel legalidade positiva, que

exatamente a razo jurdica natural, apta para extrair das relaes sociais a conduta adequada a ser seguida. No artigo Essenza del diritto naturale (p. 149) DEL VECCHIO aponta que (...) os axiomas ticos (morais e jurdicos), assim como aqueles lgicos,
nsitos na natureza espiritual do homem, no esto merc do arbtrio e dos erros; nenhuma imposio tirnica e nenhum preconceito de escola podero tirar deles o seu valor. Assim, certo que, ao fazer referncia a axiomas jurdicos, que so

encontrados na natureza espiritual do homem, nosso autor admite a

455

Encontramos a admisso da razo jurdica natural, por exemplo, nos seguintes escritos: La crisi della scienza del diritto (in: Studi sul diritto, vol. I, pp. 165-185 e para a afirmao mencionada, v. especialmente a p. 176); nesse mesmo trecho DEL VECCHIO defende que o Direito pode ser extrado da nossa natureza: Ns podemos, portanto, extrair o Direito da nossa prpria natureza, ex interiore homine; assim como podemos tambm extra-lo da observao dos dados histricos extrnsecos a ns. No mesmo sentido: num sentido muito geral, pode dizer-se que o Direito tem sua fonte essencial na natureza humana : cf. Il problema delle fonti del diritto positivo cit., p. 191. (Traduo
do autor).

159

existncia de uma razo jurdica natural, pressuposto de uma postura jusnaturalista 456. No mesmo sentido a afirmao de que existe um sentimento
de justia ingnito em cada homem, feita no j citado artigo Sulla positivit del

diritto (p. 75). Em Il problema delle fonti del diritto positivo (pp. 203-204) h tambm uma defesa da existncia da razo jurdica natural: DEL VECCHIO assevera que teramos que aceitar o relativismo e o ceticismo se no pudssemos como podemos extrair da nossa prpria natureza um critrio absoluto e universalmente vlido do justo e do injusto 457. Num conhecido texto delvecchiano, relacionado com o estudo dos princpios gerais do Direito 458, feita uma crtica contundente proposta de modificao do Cdigo Civil Italiano, que pretendia modificar as suas disposies preliminares (correspondentes nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil), com a insero de um artigo que dispunha expressamente que, em caso de necessidade de interpretao de normas ou de preenchimento de lacunas, em vez da utilizao dos princpios gerais do Direito, deveriam ser utilizados os princpios gerais do Direito positivo vigente (o texto literal do projeto de modificao dizia: segundo os princpios gerais do Direito vigente).
456

457

Todavia, interessante registrar, antecipando en passant a anlise que ser desenvolvida no item 5.5 infra (Pontos de dissonncia com o Direito Natural Clssico), que no texto citado j encontramos um vis criticista, pois a utilizao da expresso nsitos na natureza espiritual do homem tem os contornos do a priori kantiano que tanto influenciou a jusfilosofia de DEL VECCHIO. O mesmo pode ser deduzido do fato de DEL VECCHIO asseverar que uma exigncia fundamental da conscincia o conceber a idia do justo como absoluta, pois caso contrrio desembocaramos no absurdo de fazer que a Verdade e a Justia dependam do beneplcito de algum : cf. I presupposti filosofici cit., p. 19. A mesma frase literalmente repetida nas j citadas Lezioni (p. 199), com o acrscimo de que seria um absurdo afirmar que o homicdio e o furto tornar-se-iam coisas justas a partir do momento em que um legislador ou um tirano qualquer ou mesmo uma multido assim o declarassem. Nesse mesmo trecho das Lezioni h uma adeso expressa similar lio de CCERO:Jam vero illud stultissimum, existimare omnia justa esse, quae scita sint in populorum institutis aut legibus (Por outro lado, absurdo pensar que seja justo tudo o que for determinado pelos costumes e leis dos povos) De Legibus, I, 15.

160

A propsito dessa reforma legislativa, DEL VECCHIO formula ponderada crtica, e ao faz-lo apresenta uma slida defesa do Direito Natural. De fato, afirma de maneira patente que tal modificao se mostra errnea, pois na interpretao das leis e na colmatagem de lacunas do ordenamento jurdico necessria a utilizao dos princpios que derivam
diretamente da natureza do esprito humano ou seja, Direito Natural 459.

DEL VECCHIO afirma ainda que uma noo reta do Direito Natural nunca prejudicou o desenvolvimento do Direito positivo; ao contrrio: sempre foi um estmulo eficaz para esse desenvolvimento na sua expresso, um fermento fecundo. Por fim, observa que, mesmo aprovada a pretendida frmula
segundo os princpios gerais do Direito vigente, esse dispositivo legal na

prtica seria incuo, pois nunca conseguiria impedir que o magistrado, na aplicao da lei, fizesse uso da razo natural (p. 277), pois isso uma
imperiosa exigncia da prpria conscincia.

por tudo isso, pela impossibilidade de se afastar a razo jurdica natural 460, que DEL VECCHIO afirma que o Direito corresponde a uma necessidade humana, e inseparvel da prpria vida do homem: Ubi homo, ibi jus: Onde existam traos de vida humana, existe indefectivelmente, ao menos em germe, um ordenamento jurdico 461 .

458 459 460 461

Sui princip generali del diritto cit., especialmente as pginas 274, 275 e 277. Sui princip generali del diritto cit , p. 262, onde se afirma que sem a razo jurdica natural no se pode falar em princpios gerais do Direito. Essa razo jurdica natural reveste-se de tanta importncia que DEL VECCHIO chega a afirmar que s seremos verdadeiramente livres obedecendo a nossa lei natural : cf. Lezioni cit., p. 311. Cf. Sui princip generali del diritto cit. , p. 231.

161

e) Uso do Direito Natural para preenchimento de lacunas

Como se mencionou de passagem no item anterior, DEL VECCHIO tambm admite a existncia do Direito Natural ao defender o seu uso na tarefa judiciria de preenchimento de lacunas do ordenamento jurdico. o que se constata, por exemplo, quando afirma que as lacunas do Direito positivo devem ser colmadas segundo um critrio jurdico
natural e no positivo 462.

Tambm em Mutabilit ed eternit del diritto (p. 17) DEL VECCHIO aceita o Direito Natural, que deve ser usado na tarefa judicial de interpretao e aplicao da lei, o que permite at mesmo a correo de normas positivas injustas e contrrias ao Direito Natural. Para encerramento do presente tpico, destinado a indicar e analisar os trechos da obra delvecchiana em que admitido o Direito Natural, optamos pela transcrio literal de duas frases emblemticas, esculpidas com inegvel beleza estilstica pela pena de nosso autor, a evidenciar plenamente sua viso jusnaturalista:
Nessun arbitrio pu spegnere la voce che emana dalla natura, nessuna tirania pu sopraffare lo spirito in ci che esso ha di assoluto e di eternamente valido *** Nessuna legge ab hominibus inventa pu abolire quella insita nella nostra natura
464 463

462

463

Cf. Il problema delle fonti del diritto positivo cit., p. 203. A mesma idia exposta em Dispute e conclusioni sul diritto naturale cit., pp. 160-161; e tambm no artigo Filosofia del diritto in compendio (p. 41) h uma defesa do Direito Natural para preenchimento de lacunas do Direito positivo; nesse trecho, DEL VECCHIO fustiga, para esse tema da integrao, uma tacanha viso positivista (gretto positivismo, como assevera literalmente), que revela as suas insuficincias para a tarefa de integrao do ordenamento jurdico positivo. Nenhum arbtrio pode apagar a voz que emana da natureza, nenhuma tirania pode subjugar o esprito naquilo que ele tem de absoluto e de eternamente vlido. Cf. Mutabilit ed eternit del diritto cit., p. 18.

162

5.3.2 Referncias extradas de estudos crticos Os estudos crticos pesquisados tambm apontam no mesmo sentido: a aceitao do Direito Natural por DEL VECCHIO. Todos os autores analisados afirmam que DEL VECCHIO adota um posicionamento jusnaturalista. Alguns deles realam as influncias kantianas e racionalistas do jusnaturalismo delvecchiano, ao passo que outros vincam mais em nosso autor o matiz clssico, principalmente em decorrncia da adeso a ensinamentos dos filsofos gregos antigos, da Escolstica e de Santo Agostinho 465. Assim, Nuria BELLOSO MARTN entende que a preocupao pelo Direito Natural foi uma nota comum da Filosofia jurdica de nosso autor, no apenas em seus primeiros trabalhos, mas como um interesse que sempre o acompanhou 466. A mesma autora aponta tambm as caractersticas essenciais, a seu sentir, do jusnaturalismo delvecchiano: est baseado na natureza racional do homem, que universal, pois a natureza humana sempre a mesma, em qualquer tempo e lugar; que no homem existe uma natureza sensvel, mas sobretudo uma natureza espiritual; a afirmao de que as leis positivas derivam do Direito Natural, e no o contrrio.

464

Nenhuma lei criada pelo homem pode abolir aquela nsita na nossa natureza. Cf. Il diritto naturale cit., p. 5. 465 A propsito, veja-se a nota 58, supra. Essa anlise ser retomada nos prximos itens da dissertao: estudo das concordncias e das dissonncias do pensamento delvecchiano em relao ao pensamento jusnaturalista clssico. 466 Cf. Derecho natural y derecho positivo cit., p. 49. A mesma idia repetida na p 76, onde se afirma que a defesa do jusnaturalismo constitui uma constante em seu trabalho .

163

Vitale VIGLIETTI, estudioso que se debruou com profundidade sobre a obra delvecchiana 467, tambm aponta as caractersticas jusnaturalistas de seu pensamento, pois segundo ensina, ele reafirmou a perene vitalidade do Direito Natural e defendeu que a juridicidade no decorre do sistema positivo, mas sim do esprito humano, tendo como fonte essencial a natureza humana
468

, alm de colocar o Direito Natural como critrio de

valorao do Direito positivo 469. Ademais, aponta que, no incio do sculo XX, DEL VECCHIO teve o mrito de reafirmar, no campo da Filosofia jurdica italiana, o Direito Natural como uma exigncia que no pode ser suprimida das conscincias, princpio de avaliao e de aperfeioamento das leis positivas 470. No mesmo diapaso encontramos Enrico VIDAL, que na obra La filosofia giuridica di Giorgio Del Vecchio constata que ele um autor jusnaturalista. Para tanto, destaca a fundamentao do Direito na natureza humana, muitas vezes explanada por nosso autor
471

; a par disso, indica que

DEL VECCHIO considera o Direito Natural como critrio que permite avaliar o Direito positivo e verificar sua intrnseca justia 472. Por fim, VIDAL o estudioso da obra de DEL VECCHIO que mais ressalta seu humanismo jurdico que busca demonstrar a essencial humanidade do Direito e a essencial juridicidade da humanidade, com a necessria integrao da Filosofia do Direito na Filosofia do Homem 473.
467

Vejam-se os estudos muitas vezes citados na presente dissertao: Linsegnamento di un maestro. Soluzioni filosofico-giuridiche nella dottrina di Giorgio Del Vecchio (1934) e Le premesse metafisiche della dottrina di G. Del Vecchio (1938). 468 Cf. Linsegnamento cit., pp. 20 e 42; e Le premesse metafisiche cit., p. 45. 469 Cf. Le premesse metafisiche cit., p. 63. 470 Cf. Le premesse metafisiche cit., p. 31 (traduo do autor). 471 Cf. La filosofia giuridica cit., p. 41. 472 Cf. La filosofia giuridica cit., p. 120. 473 Cf. La filosofia giuridica cit. pp. 118-119.

164

Guido GONELLA outro jusfilsofo que perscrutou a obra de DEL VECCHIO; e em relao a GONELLA, podemos dizer que teve as condies propcias para isso, pois foi aluno e depois colega e amigo ntimo do grande Catedrtico da Universidade de Roma 474. E, nesse panorama, classifica nosso autor como uno dei pi rigorosi assertori del diritto naturale, que trouxe contribuio no modesta ao seu renascimento 475. Em outro estudo, GONELLA ressalta que desde seus primeiros escritos DEL VECCHIO lutou contra o Positivismo jurdico 476. GONELLA entende que DEL VECCHIO fez um verdadeiro programa de reviso e de restaurao do Direito Natural, especialmente nas obras Sullidea di una scienza del diritto universale comparato (no Congresso Internacional de Heidelberg, de 1909); Sulla positivit como carattere del diritto (Modena, 1911); e Sui princip generali del diritto (Modena, 1921) 477. Por fim, no mesmo estudo, GONELLA ressalta o pensamento jusnaturalista de nosso autor, que deflui do reconhecimento da existncia na conscincia humana do germe eterno da Justia, e do ideal de Justia, entendido como o prprio Direito Natural; assevera ainda que ele tambm defende a vocao intrnseca da natureza humana para reconhecer o que justo em si, e que o Direito pode ser concebido independentemente da positividade, por considerar o Estado apenas como o grau mais alto de positividade, e o centro de gravidade de todo o sistema jurdico 478.

474

Veja-se, a propsito, o que consta da nota 49, supra: GONELLA foi um dos poucos que esteve presente cerimnia batismal de DEL VECCHIO. 475 Cf. La Filosofia del diritto secondo Giorgio Del Vecchio. Estrato - Rivista di Filosofia Neoescolstica (Milano), 1931, pp. 247 e 261. 476 Cf. Loeuvre et la doctrine de Giorgio Del Vecchio cit. (nota 70, supra), pp. 166-167. 477 Cf. Loeuvre et la doctrine, p. 167. 478 Cf. Loeuvre et la doctrine, pp. 172, 174 e 176.

165

Tudo, portanto, a assentar o carter jusnaturalista da obra de DEL VECCHIO. Em sentido idntico a referncia feita por Rinaldo ORECCHIA: DEL VECCHIO pode ser considerado um enrgico defensor, e sustentculo do direito natural 479. Francesco OLGIATI, no estudo La rinascita del diritto naturale in Italia, sem hesitar coloca DEL VECCHIO como um defensor do Direito Natural 480. E, tendo em conta o prprio DEL VECCHIO, OLGIATI afirma que um sinal notvel do renascimento do Direito Natural na Itlia o fato de que pensadores que no se inspiram no tomismo (o escrito em anlise de 1930) mas em outros sistemas filosficos, sentem a necessidade de defender o Direito Natural. E OLGIATI inclui Del Vecchio nestes pensadores, afirmando que este combate o bom combate. Afirma tambm que o ensaio delvecchiano I presupposti filosofici uma batalha contra o empirismo, o historicismo e o positivismo jurdico 481. Por sua vez, Giulio ARTANA diz que h muitos anos Del
Vecchio combate o bom combate a favor do Direito Natural, e no pequena a contribuio por ele trazida; considera ainda que, ao desenvolver a

investigao deontolgica da Filosofia do Direito

482

, nosso autor cuidou

especialmente de elaborar o conceito do Direito Natural, fundado no valor absoluto da pessoa; e, ao faz-lo, coloca na conscincia a primeira lei do agir e
do conhecer, e ao mesmo tempo a fonte do dever e do direito. O princpio que

479

Cf. La filosofia del diritto nelle universit italiane cit., p. XVI. No mesmo sentido: Lumanesimo giuridico di Giorgio Del Vecchio cit. (nota 225, supra), p. 3. 480 Non piccolo il contributo da lui portato alla rinascita del jus naturae: cf. p. 20. 481 Cf. La rinascita del diritto naturale in Italia cit., p. 18. 482 Cf. o item 2.4.2 , supra.

166

sozinho permite a reta e adequada viso do mundo tico o carter absoluto da pessoa, a supremacia que compete logicamente ao sujeito sobre o objeto
483

Antonio-Enrique PREZ LUO, ao estudar o pensamento jusnaturalista italiano contemporneo, analisa a obra de DEL VECCHIO, e apesar de inclu-lo na corrente neokantiana, afirma que ele teve uma firme
atitude jusnaturalista, manifestada principalmente, segundo esse autor, no

estudo Sulla positivit del diritto, de 1911 484. Emilio SERRANO VILLAFAE tambm considera que DEL VECCHIO estudou o Direito Natural quando tratou da investigao deontolgica da Filosofia do Direito 485. Nestes moldes, diz expressamente que nosso autor jusnaturalista, pois sempre defendeu a existncia e funo do Direito Natural
como Direito superior e fundamento do Direito positivo.

E por tudo isso, acaba por considerar DEL VECCHIO um

defensor de um jusnaturalismo humanista baseado no valor espiritual da pessoa humana, o que o leva a classificar o jusnaturalismo delvecchiano como um

jusnaturalismo personalista 486 . O j muitas vezes mencionado Eustquio GALN

Y

GUTIRREZ, no Escrito Preliminar coletnea de ensaios de DEL VECCHIO publicada na Espanha sob o ttulo Derecho y Vida (p. 29), afirma que ele um
restaurador fervoroso da tradio jusnaturalista, mas s tem de comum com ela o querer deduzir o princpio de Direito da prpria natureza humana: no mais, supe uma nova apresentao do problema. J em outro texto, diz que DEL VECCHIO
483

Cf. Contributi alla rinascita del diritto naturale cit., pp. 428 e 432. Todavia, como veremos no item da dissertao a ser desenvolvido (sobre as discordncias do jusnaturalismo de Del Vecchio em relao ao Direito Natural clssico), para nosso autor essa tarefa da conscincia realizada com fulcro num a priori de sabor kantiano e racionalista. 484 Cf. Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico en la Italia Moderna. Zaragoza: Publicaciones del Real Colegio de Espana en Bolonia, 1971, p. 93. 485 Cf. Concepciones iusnaturalistas actuales cit. (nota 101, supra), p. 23.

167

reelaborou a tradio romana e itlica do Direito Natural, sob o influxo da filosofia crtica 487. Manuel FRAGA IRIBARNE, no Prefcio coletnea de ensaios de DEL VECCHIO com o ttulo Persona Estado y Derecho (Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1957), ressalta a importncia de nosso autor no atual
movimento jusnaturalista, e aponta a solidez do jusnaturalismo delvecchiano.

Importante

autor

que

tambm

trata

do

pensamento

delvecchiano Luis LEGAZ Y LACAMBRA, que na Nota Preliminar inserida a partir da terceira edio espanhola das Lezioni di Filosofia del diritto, com o ttulo Filosofa del Derecho (consultamos a 8a ed. corrigida e aumentada. Barcelona: Bosch, 1964), afirma que DEL VECCHIO restaurou o melhor e mais
vivo da venervel herana do Direito Natural.

Para Guido FASS, DEL VECCHIO sempre foi jusnaturalista, inicialmente na forma do neokantismo, e depois assumindo posies prximas s tomistas 488. Paulo DOURADO
DE

GUSMO tambm aponta o matiz

jusnaturalista de nosso autor, ao lecionar que:

Del Vecchio no se contentou com a investigao da forma lgica do direito: cogitou, tambm, da matria jurdica. Na natureza humana encontrou o material inesgotvel do contedo das regras jurdicas. Para ele, a natureza humana a fonte universal dos direitos; e assim conclui que Del Vecchio no nos forneceu somente uma categoria vazia do direito (forma lgica), pois, tambm, estabeleceu a matria jurdica constituda no s pelo direito natural, que exige o reconhecimento do valor da pessoa humana, como, tambm, pelas exigncias histricas da 489 sociedade .
486 487 488

489

Cf. Concepciones iusnaturalistas actuales cit., pp. 252-254. Cf. o Escrito preliminar a Hechos y Doctrinas, p. 17. Cf. Storia della filosofia del diritto. III. Ottocento e Novecento. 3a ed., atualizada por Carla Faralli. Roma-Bari: Laterza, 2002, p. 334. No mesmo sentido o que consta da p. 234 da mesma obra: de uma posio inicial kantiana, Del Vecchio aproximou-se pouco a pouco do jusnaturalismo catlico: mediante a atribuio de um significado sempre menos formal e mais preenchido de contedo do conceito de pessoa (traduo do autor) . Cf. O Pensamento Jurdico Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 1955, pp. 28-29.

168

Luis VELA, que permeia toda sua obra El Derecho natural en Giorgio Del Vecchio com a ferrenha defesa do jusnaturalismo delvecchiano, cita (v. p. 354) o comentrio de R. PIZZORNI ao artigo de DEL VECCHIO Essenza del diritto naturale, no qual se consigna o seguinte: Con questo
opuscoletto linsigne prof. Del Vecchio riafferma la sua chiara dottrina circa il diritto naturale, alla cui affermazione egli ha dedicato tutta la sua vita (Sapienza, VIII,

1955, p. 254).

Enrique LUO PEA tambm fala de DEL VECCHIO e o Direito Natural, quando assevera que nosso autor baseia o Direito na natureza humana,
no considerada sob um conceito causal e fenomnico, mas numa concepo metafsico-teleolgica, porque o homem um ser inteligente e livre, que tem o dever de agir como ser racional e autnomo, de acordo com o ideal jurdico
490

ou seja,

aceita o Direito Natural. por todos esses testemunhos da aceitao do Direito Natural por DEL VECCHIO que no concordamos plenamente com a assertiva de Dario QUAGLIO, que chega a duvidar do jusnaturalismo delvecchiano, da seguinte maneira:
no que concerne definio de Del Vecchio como jusnaturalista, trata-se, a nosso ver, no somente de se avaliar a inteno jusnaturalstica presente em quase todas as obras do nosso Autor, mas tambm de verificar se tal inteno est ou no teoricamente fundada. No h dvida de que, se bastassem as declamaes exteriores, Del Vecchio pode ser definido um defensor do Direito Natural ou, para usar 491 a sua terminologia, da idia de Direito .

Dario QUAGLIO um dos autores que no considera seja DEL VECCHIO um defensor do jusnaturalismo clssico, pois entende, em suma, que ele nunca conseguiu se libertar da influncia de KANT.
490 491

Cf. Derecho Natural cit., p. 19. (Traduo do autor). Cf. Concetto e idea del dirito in Giorgio Del Vecchio. In: Rivista Internazionale di Filosofia del diritto (RIFD), IV Srie LX outubro-dezembro de 1983. Milano: Giuffr, p. 599.

169

QUAGLIO ser muito citado e suas ponderaes sero analisadas no item da dissertao que trata das discordncias do pensamento delvecchiano com o Direito Natural clssico (item 5.5, infra). Todavia, parece-nos que a dvida acima delineada no procede, pois apesar das influncias kantianas, inegvel que DEL VECCHIO sempre defendeu, de forma sincera e resoluta, a aceitao da existncia do Direito Natural. Os inmeros trechos da obra delvecchiana acima analisados no deixam dvidas sobre isso.

5.3.3 Sntese conclusiva Como sntese do estudo sobre a aceitao do Direito Natural por DEL VECCHIO, podemos registrar que ele, sem dvida, admite a existncia do Direito Natural, e sempre defendeu tal posicionamento jusfilosfico. Tal concluso extrada de um grande nmero de escritos do prprio DEL VECCHIO, e tambm das anlises crticas dos estudiosos que se debruaram sobre sua obra, e de forma coesa classificam-no como jusnaturalista. O prprio DEL VECCHIO afirmou expressamente, desde seus escritos iniciais, que admite a existncia do Direito Natural. Alm disso, quando estuda outros aspectos da Filosofia do Direito, vinculados ao Direito Natural, tambm acaba por aceit-lo: por exemplo, quando assevera que a positividade no essencial para a existncia do fenmeno jurdico; quando defende a unidade substancial do esprito humano e a existncia de uma razo jurdica natural; quando defende a necessidade de se buscar uma sociedade do gnero humano pontos estes que implicitamente exigem um posicionamento jusnaturalista.

170

5.4 Pontos de coincidncia com o Direito Natural Clssico Analisaremos agora os aspectos da Filosofia Jurdica delvecchiana que se amoldam ao Direito Natural Clssico, com razes em ARISTTELES e So TOMS Romano 492. Para essa tarefa, usaremos o mesmo percurso metodolgico do item anterior: exposio e anlise das referncias extradas da prpria obra de DEL VECCHIO, seguida da exposio e da anlise de referncias obtidas em estudos crticos sobre ele. Ao final, apresentada uma sntese conclusiva.
DE

AQUINO, bem como no prprio Direito

5.4.1 Referncias extradas dos escritos de Del Vecchio

a) Menes Filosofia perene e adeso aos seus ensinamentos

Em vrios de seus escritos, DEL VECCHIO faz referncias expressas Filosofia perene de Aristteles e S. Toms de Aquino, e presta assentimento s suas lies. Nas Lezioni (p. 360) h uma adeso elaborao filosfica devida tradio greco-romana, vivificada pelo Cristianismo; consta tambm a afirmao de que isso propiciou, ao longo da Histria, fosse aceite o Direito Natural e seus ditames. No artigo de 1961 j mencionado (Sui rapporti tra giusnaturalismo e diritto internazionale), DEL VECCHIO descreve a filosofia perene de Aristteles e S. Toms, e chega at mesmo a mostrar entusiasmo por ela (v. p. 176):

492

Cf. itens 4.2 e 4.5, supra.

171 No de forma errada que se deu grande tradio aristotlico-tomista o nome de philosophia perennis. Esta teve, de fato, uma certa continuidade atravs dos sculos, e foi alimentada pelo pensamento de numerosos escritores de vrias naes. E justo notar que, mesmo mantendo intocados alguns princpios fundamentais, a Filosofia moderna a estes ofereceu novos e importantes desenvolvimentos. A anlise crtica demonstrou a validade racional daqueles princpios, e esclareceu o seu significado essencial, possibilitando assim que eles fossem defendidos e sustentados contra os presunosos ataques do empirismo e do positivismo, que especialmente no sculo XIX haviam tentado abat-los.

No artigo Dispute e conclusioni sul diritto naturale (pp. 155156 e 160-161) DEL VECCHIO tambm empresta sua adeso philosophia

perennis, afirmando que ela realmente merece este nome, pois a tradio clssica, com base em Aristteles e consolidada no grande sistema de S. Toms, e em seguida sustentada sem desvio por pensadores da escola catlica
ou neo-escolstica, permitiu fosse defendida com sucesso a antiqssima idia do Direito Natural, que se compe de verdades eternas e no de modas efmeras .

No mesmo estudo cita tambm, de forma elogiosa, vrios autores que sustentaram essa linha jusnaturalista clssica: Taparelli, Liberatore, Prisco, F. Olgiati, G. Gonella, G. Graneris, V. Viglietti, A. Valensin, J. Leclercq, L. Mendizabal, V. Cathrein e Th. Meyer. Refere-se tambm a uma srie de mensagens pblicas feitas poca pelo Papa Pio XII, nas quais o Santo Padre sugeria critrios para a formulao de um ordenamento jurdico que levasse, no sofrido ps-guerra, ao respeito aos
direitos do homem que no podem ser esquecidos pela legislao positiva; DEL

VECCHIO considera essas mensagens sbias; tudo o que foi acima mencionado encontra-se em conformidade com o Direito Natural clssico. Cabe ressaltar que essa adeso s manifestaes pblicas de Pio XII sobre o Direito remonta a 1943, quando, num artigo em que comenta as palavras do Papa e sua ressonncia nos juristas (La parola di Pio XII e i

172

giuristi. In: Studi sul diritto, vol. II, pp. 39-49 e para o trecho abaixo, v. especialmente a p. 44), DEL VECCHIO expressa sua concordncia com as manifestaes do Santo Padre, e faz ele mesmo uma defesa do Direito Natural clssico. Assim, depois de destacar as palavras de Pio XII proferidas em 1939, quando havia solenemente afirmado que as normas da nova ordem mundial deveriam apoiar-se na rocha indestrutvel do Direito Natural, DEL VECCHIO incita os juristas a empreenderem uma obra de reintegrao e
reconstruo da verdade; e, neste passo, depois de recriminar os juristas (e

especialmente os publicistas), que em sua grandssima maioria haviam

eliminado de sua doutrina os princpios eternos e universais do justo, luminosamente anunciados pelo Cristianismo e demonstrados pela philosophia perennis, para professar um relativismo agnstico, olhando somente a superfcie do fenmeno jurdico e no o seu fundamento, afirma que foi esse posicionamento

errneo que transformou o Direito na ordem do superior, ou seja, do mais

forte, e que levou identificao do sucesso com a razo e da soberania com o arbtrio; diz ainda que esses juristas divinizaram o Estado como princpio e fim do Direito, afastando qualquer limite para o seu poder; por causa de um preconceito dogmtico, introduziram a positividade no prprio conceito de Direito, renegando assim a verdadeira essncia, que a idealidade 493 .

De todas essas consideraes deflui uma expressa adeso de DEL VECCHIO aos ensinamentos do jusnaturalismo de cunho clssico. O mesmo se percebe no discurso por ele pronunciado na Universidade de Coimbra, em 11 de maio de 1958, quando recebeu o ttulo de Doutor honoris causa (cf. Parerga II, p. 265), e afirmou o seguinte: No
desenrolar do meu pensamento ative-me muitas vezes teoria clssica e quela que
493

Cabe neste passo adiantar a anlise a ser feita no item do trabalho que tratar das discordncias do pensamento delvecchiano em relao ao Direito Natural clssico: no trecho transcrito, a meno a uma idealidade tem cunho kantiano, como ser exposto.

173

costuma ser chamada de filosofia perene, porque me parece ser conforme razo, e somente estudei a maneira de nela introduzir os esclarecimentos, correes e integraes que me pareceram necessrios.

A mesma adeso Filosofia clssica feita no discurso preliminar ao 3o Congresso Nacional de Filosofia do Direito (Catania, 1-4 de junho de 1957: cf. Parerga II, pp. 227-238). Nesse discurso (cf. pp. 232-233), DEL VECCHIO nega a pecha de formalista que lhe fora imposta por alguns estudiosos de sua obra, e guisa de esclarecimento, diz que entende por forma no a aparncia superficial, mas sim no sentido da mais alta tradio filosfica, a substncia ou essncia
494

O mesmo posicionamento explicado com mais detalhes em Diritto ed istituzione (in: Studi sul diritto, vol. I, pp. 115-139): Esta concepo formal do Direito , naturalmente, entendida no
sentido filosfico, e no no vulgar da palavra, pelo qual forma seria sinnimo de pertena extrnseca, em anttese substncia. Filosoficamente falando, como sabido, forma dat esse rei: esta ento a verdadeira substncia, em anttese ao contedo e aparncia mutvel; e quando se buscam os caracteres formais do Direito, pretende-se exatamente perseguir os caracteres essenciais
(cf. p. 158).

Assim, h mais uma adeso explcita filosofia perene considerada por DEL VECCHIO a mais alta tradio filosfica 495.
494

495

DEL VECCHIO, ao afirmar essa mais alta tradio filosfica, refere-se ao hilemorfismo, que a doutrina elaborada por Aristteles, e retomada pela Escolstica, acerca dos elementos metafsicos que compem o ente fsico: a matria prima (aquilo que num ser representa o elemento potencial, indeterminado, em oposio forma, que representa o elemento da determinao e atuao) e a forma substancial (ou seja, a essncia de cada coisa e a primeira substncia, ou em outras palavras, o primeiro ato de um corpo). Na formulao metafsica de Aristteles, todas as coisas materiais so constitudas por dois princpios fundamentais: a matria, princpio passivo, e a forma, princpio ativo (noes extradas de. Antonio LIVI. Lessico della filosofia Milano: Ares, 1995, com traduo livre). Essa circunstncia foi percebida e apontada por Emilio SERRANO VILLAFAE, que consigna: Da philosopha perennis Del Vecchio sempre fala com verdadeira admirao, prodigalizando-lhe elogios e numerosas citaes em suas obras (cf. Del Vecchio: del idealismo crtico y tico al iusnaturalismo personalista cit.. p. 485).

174

Por fim, num de seus ltimos escritos

496

, quando analisa a

possibilidade de um Estado erigir-se contra o Direito Natural, faz referncia expressa personagem Antgona, da tragdia de Sfocles, que sempre foi relacionada ao jusnaturalismo de matiz clssico.

b) Aceitao da classificao das leis feita por S. Toms na Suma Teolgica

DEL VECCHIO aceita expressamente a classificao das leis elaborada por S. TOMS DE AQUINO 497. Isso ocorre, por exemplo, no artigo Sui diritti subiettivi
498

onde consta a adeso classificao tomista das leis (lei eterna, lei natural considerada como participao da lei eterna na criatura racional e lei humana 499); no artigo afirma-se, por exemplo, que existe uma lex aeterna, um
princpio absoluto de obrigao, que se reflete categoricamente na nossa conscincia, independentemente de toda sano humana, e que ao mesmo tempo o fundamento da moral e do Direito (a distino entre estas duas espcies de valores e de normas relativamente secundria) - pp. 40-41(traduo livre do autor) 500.

elucidativo a respeito dessa adeso classificao tomista das leis o seguinte trecho do mesmo estudo (pp. 41-42):
Em sede filosfica, todavia, o Estado, como estruturao de um certo povo em um certo tempo, est sujeito, como todas as coisas humanas, a uma considerao valorativa sub specie aeternitatis, ou seja, com o
496 497

498 499

500

Diritto, stato e politica, escrito em 1965 (in: Parerga III, pp. 47-59 - e especialmente p.54). A propsito, interessante consignar que para L. Vela ao longo de toda sua obra descobre-se em Del Vecchio um profundo conhecedor de So Toms : cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 356. In: Parerga II, pp. 37-42. Cf. Suma de Teologia I-IIae. Tratado da Lei em geral, questo 91 (consultada a 3a edio da BACBiblioteca de Autores Cristianos, Madrid: 1997, pp. 709-717). Como aponta Cludio DE CICCO, em que pesem as divergncias havidas na Escolstica entre os adeptos de Santo Agostinho os franciscanos e os adeptos de Aristteles os dominicanos todos aceitavam essa classificao: Lex aeterna Le x naturalis Le x humana vel positiva. Cf. Histria do Pensamento Jurdico e da Filosofia do Direito. 3a ed. reformulada. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 80. L. VELA considera que este trecho est em absoluta coincidncia com a melhor doutrina tomista: cf. El Derecho natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 327.

175 critrio dos princpios absolutos. O prprio Estado, para fundamentar e justificar a sua autoridade, deve referir-se a esta ordem de verdades transcendentes, da qual extrai as determinaes dos prprios fins, e no poderia neg-la sem diminuir a si mesmo. Portanto, os ditames da lex aeterna, que se refletem na razo jurdica natural, as prerrogativas da pessoa e os limites do poder pblico em relao a esta, que so, em ltima anlise,os supremos postulados da justia, da ordem e da liberdade segundo os princpios da philosophia perennis, podem e devem ser reafirmados no mbito do Estado, e devem ser cuidados pelo prprio Estado, como o seu maior ttulo para o respeito e a obedincia dos cidados. (Traduo livre do autor).

No artigo Sui rapporti tra giusnaturalismo e diritto internazionale (pp. 176-177) DEL VECCHIO tambm aceita a exposio da lei natural feita por S. TOMS DE AQUINO, e assim reafirma a grande idia de
uma lei natural, que se impe com necessidade categrica a todos os homens e a todos os Estados. Esta lei, segundo a doutrina crist, se funda na ratio divinae sapientiae, e precisamente um reflexo desta na mente humana segundo a sua prpria capacidade (traduo do autor).

c) Conciliao entre a perenidade da lei natural e sua mutabilidade quando da

aplicao

Outro aspecto dos escritos delvecchianos que denota uma aproximao ao jusnaturalismo clssico aquele exposto quando nosso autor aceita a compatibilidade entre a perenidade da lei natural e a mutabilidade de sua aplicao concreta na realidade histrica. Isso ocorre, por exemplo, em Diritto, stato e politica (v.
especialmente pp. 50-51): aps fustigar diretamente seu desafeto Benedetto

Croce (acoimado de grande erudito, mas filsofo medocre), que rejeitava o Direito Natural sob o argumento de que as leis humanas so extremamente mutveis o que levaria impossibilidade de se afirmar a existncia do Direito Natural, DEL VECCHIO defende expressamente a doutrina tomista

176

sobre a imutabilidade dos primeiros princpios do Direito Natural, que no incompatvel com sua eventual mutabilidade quando da aplicao concreta, que pode se diversificar em decorrncia de determinaes particulares e da multiplicidade e variedade de situaes a serem previstas pelo direito positivo (cf. Suma de Teologia, I-IIae. Tratado da Lei em geral, q. 95-97). A posio tomista acerca da compatibilidade entre

mutabilidade e eternidade da lei natural tambm abraada em Il diritto naturale (p. 6), quando se afirma que a mutabilidade e os possveis erros da lei positiva no excluem a existncia do Direito Natural, pois so conciliveis a eternidade de certas mximas da razo e a variedade de sua aplicao na histria. Por fim, no artigo expressamente dedicado a este tema (Mutabilit ed eternit del diritto p. 15), DEL VECCHIO conclui que o rigor
dos princpios gerais no exclui, portanto, a sua adaptao matria e aos casos particulares 501.

Esse artigo Mutabilit ed eternit del diritto

502

um dos

escritos de DEL VECCHIO que mais denota sua aproximao ao Direito Natural clssico; nele, em que pese a utilizao de expresses de cunho kantiano e racionalista503 h vrios trechos que evidenciam uma adeso ao jusnaturalismo clssico 504.
501

L. VELA analisa isso, apresentando os trechos correspondentes da Suma de Teologia: cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 364. 502 In: Studi sul diritto, vol II. Milano: Giuffr, 1958, pp. 5-26. 503 Por exemplo, a repetida assero de um ideal de Direito, de uma idia eterna do Direito , e de uma categoria lgica universal cf. p. 25. 504 A propsito, L. VELA, um dos autores que defende com mais firmeza essa aproximao de DEL VECCHIO ao jusnaturalismo de cunho clssico, fica to impressionado com o mencionado artigo que afirma o seguinte: O estudo que faz nas pginas 14-15 definitivo. No pode deixar de ser aceito. E no podemos deixar de nos alegrar desse contnuo progresso, harmnico e homogneo, que foi sofrendo o pensamento delvecchiano at chegar aos limpos cumes da Filosofia perene. Conforme foi deixando em segundo plano suas preocupaes gnosiolgicas e crticas, foi se ocupando de meditaes ontolgicas, chegou ao SER e chegou s perenes doutrinas de Plato e Aristteles, de Santo Agostinho e So Toms . Cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 79. (Traduo do autor).

177

Veja-se, a propsito dessa assertiva, o seguinte trecho (pp. 2122):

No mais profundo da nossa conscincia, luz da reta razo, ns encontramos a marca daquela lei absoluta, que supera largamente, por sua verdade e seu valor, as leis criadas pelo arbtrio humano e pelas humanas paixes, e que a filosofia perene, como j recordamos, em conformidade com a tradio clssica, chamou lei da natureza.

Essas reflexes caracterizam uma clara adeso ao Direito Natural clssico, tanto que, logo em seguida, DEL VECCHIO cita So Toms, no trecho da Suma Teolgica que considera a lei natural como reflexo da lei eterna, e tambm como no obrigatrias no foro da conscincia as leis humanas contrrias lei divina (Suma de Teologia, I-IIae. Tratado da Lei em geral, q. 96, art. 4). Essa coincidncia com o jusnaturalismo clssico confirma-se com a anuncia, logo em seguida feita, s concluses de Francisco Surez em seu De legibus ac Deo legislatore, no sentido de que o Direito Natural o fundamento do Direito positivo humano, o que leva impossibilidade deste derrogar aquele sem destruir seus prprios fundamentos, e a si mesmo 505. Depois, no mesmo artigo (p. 23), DEL VECCHIO afirma que nem mesmo a autoridade do Estado pode prevalecer contra a lei natural, pois
sopra le leggi scritte vi hanno quelle non scritte, che corrispondono ad esigenze insopprimibili e inderogabili delle umane coscienze. Por fim, encerra essas observaes defendendo quel grido, che gi eruppe dal labbro di Antigone nella tragedia greca e che sempre si elev come estremo appelo alla giustizia divina, ogni volta che in dispregio di questa la giustizia umana, divenuta justitia diaboli, trasse al martirio innocenti vittime. Como foi visto na presente dissertao,

505

Cf. Mutabilit ed eternit cit., p. 22.

178

quando do estudo das caractersticas do Direito Natural clssico, tais trechos da obra delvecchiana amoldam-se perfeitamente a ele. No mesmo artigo, ao defender que o Direito exige no uma ordenao qualquer, mas uma ordenao que corresponda s exigncias da Justia (cf. p. 26), DEL VECCHIO aproxima-se bastante das posies jusnaturalistas clssicas 506. Mutabilit ed eternit del diritto encerrado com uma citao de Pio XII, o Papa que defendeu publicamente a necessidade de se valorizar o Direito Natural clssico (cf. o item a, supra): n contrasto, n alternativa: amore
o diritto, ma la sintesi feconda: amore e diritto (cf. p. 26).

A adeso de DEL VECCHIO ao Direito Natural de cunho clssico, feita no mencionado artigo, to forte que mesmo Bernardino MONTEJANO, que no considera nosso autor um adepto do jusnaturalismo clssico, aceita que nestes trechos ele expe idias tomistas 507 .

d) Equiparao entre Direito Natural e Justia

Uma outra coincidncia de DEL VECCHIO com a doutrina jusnaturalista clssica consiste na equiparao entre Direito Natural e Justia. De fato, para o jusnaturalismo de cunho clssico a Justia inseparvel do Direito, e no se revestir do carter de juridicidade uma norma que tenha contedo injusto 508.
506

Veja-se, por exemplo, a total correspondncia entre essas idias delvecchianas e a definio de Direito, embebida das caractersticas do jusnaturalismo clssico, apresentada por Mrio Bigotte CHORO: a ordenao da vida social segundo a justia (cf. O conceito de Direito cit., p. 55). 507 Cf. Curso de Derecho Natural cit., pp. 215-216, e especialmente o seguinte excerto: Dentro de seu ecletismo, Del Vecchio no transcurso de sua vida vai se aproximando pouco a pouco das concluses da filosofia perene, sobretudo depois de receber as guas do batismo. 508 Este um ponto importante para a compreenso do pensamento delvecchiano sobre o Direito Natural, e ser analisado com mais profundidade no item 5.5 do trabalho (dissonncias em relao ao jusnaturalismo clssico). Realmente, como ser visto, DEL VECCHIO considera que mesmo as

179

E, de fato, em algumas oportunidades DEL VECCHIO equipara o Direito Natural Justia. o que acontece, por exemplo, na afirmao feita no discurso preliminar ao Congresso de Filosofia do Direito de Sassari, de 2 a 5 de junho de 1955
509

: e quem diz Direito Natural, diz Justia, aquela Justia que, com a

caridade, a suprema aspirao da alma humana.

A mesma idia apresentada no escrito Sulla politicit del diritto, onde encontramos uma frase que denota uma aceitao do Direito Natural clssico, com a equiparao do Direito Justia: O Direito na sua
mais alta expresso, como pura justia, superior ao Estado; no , ento, essencialmente poltico. Pelo menos perante o tribunal da razo, no a justia que deve se inclinar ao Estado, mas sim este quela 510 .

De teor semelhante o seguinte trecho do mesmo artigo (p.

131), no qual DEL VECCHIO admite a existncia de simples mas fundamentais mximas de justia, ou seja, de Direito Natural, complementando ao final do

trabalho que o princpio da justia equivale ao Direito Natural (cf. p. 137). O mesmo se v em I presupposti filosofici (p. 22), quando o Direito Natural apontado como uma lei absoluta da Justia, e em Giustizia e diritto (Studi sul diritto, vol. I, pp. 21-29), onde se encontra a afirmao de que, numa relao intersubjetiva, justia sinnimo de Direito (p. 27).

509 510

leis injustas amoldam-se ao conceito formal de Direito. Apesar desse seu posicionamento, admite ainda que poucas vezes e sem sistematizao que o Direito Natural equipara-se Justia : o que se ver no presente item. In: Parerga II, pp. 221-225; para o trecho citado, cf.especialmente a p. 224. interessante ressaltar a influncia de KANT, vislumbrada na expresso tribunal da razo, a denotar o subjetivismo tico da Crtica da Razo Prtica: o prprio sujeito quem formula a lei de seu agir, e decide o valor moral da conduta a ser praticada.

180

e) Valorizao da pessoa humana

Uma aproximao de DEL VECCHIO aos ditames do Direito Natural clssico pode ser constatada quando ele valoriza a pessoa humana, nas suas caractersticas de individualidade, racionalidade-inteligncia e liberdade. Isso feito, por exemplo, na Trilogia (cf. Il concetto della natura, p. 308), quando assevera que o fundamento do Direito somente pode ser
dado por uma concepo transcendental da natureza humana por uma concepo que v alm da fenomenologia e da determinao emprica das aes, e encontre o princpio e a norma no ser inteligvel do sujeito. Tal idia reafirmada na

concluso da mesma obra, quando se diz que o princpio que rege o Direito metafsico: a semente eterna do justo, pois o Direito est fundamentado na transcendncia da pessoa humana, que no est cegamente vinculada s leis da natureza, mas sim um ser autnomo, capaz de assumir obrigaes (cf. p.
316).

No mesmo sentido a lio constante de Sui princip generali del diritto (p. 242), quando pretende seja reconhecida a existncia do
princpio do respeito devido personalidade humana, por ele considerado um princpio jusnaturalista. Isso ocorre na mesma obra (p. 254), quando

sustentada a no-arbitrariedade do Direito (ou seja, a existncia de uma relao necessria entre a substncia intrnseca das coisas e as respectivas regras de Direito; como exemplo, citada a necessidade de se aceitar a autonomia da pessoa). H outros trechos de sua obra que evidenciam uma posio que pode ser definida como um Humanismo jurdico 511.

511

Enrico VIDAL e Emilio SERRANO VILLAFAE so os autores que mais ressaltam tal caracterstica de DEL VECCHIO seu Humanismo jurdico, como j se mencionou anteriormente na dissertao.

181

Nesse sentido, nas Lezioni (p. 349), quando se estuda as relaes entre determinismo e liberdade, afirma-se que a causalidade no destri a autonomia absoluta do eu, pois em ltima anlise essa causalidade emana da prpria conscincia. feita, pois, uma defesa da liberdade humana, em contraposio a um cego determinismo. Tambm nas Lezioni (p. 350) faz-se uma defesa do carter
absoluto da pessoa, da supremacia do sujeito sobre o objeto.

Em Essenza del diritto naturale (p. 148) existe trecho no mesmo sentido: DEL VECCHIO defende que a primeira mxima do direito
natural o respeito autonomia da pessoa, subjetividade; denomina tal

situao como um primordial diritto alla solitudine.

f) Aceitao de uma juridicidade natural da pessoa humana

Este , a nosso sentir o aspecto do pensamento delvecchiano que mais o aproxima do Direito Natural clssico. Como aponta Javier HERVADA, ao tratar do Direito Natural em seu livro Lecciones Propeduticas de Filosofa del Derecho
512

, a raiz mais

profunda do jusnaturalismo a aceitao de uma juridicidade inerente

pessoa; da afirmao desta juridicidade natural do Homem que surge o

posicionamento de adeso ao jusnaturalismo. Segundo HERVADA, a pergunta-chave do tema a seguinte:

H um ncleo de realidade jurdica dada ao homem ou, em outras palavras, inerente pessoa humana e sociedade enquanto projeo da pessoa? Ou, pelo contrrio, a realidade jurdica toda ela um produto cultural, inteiramente posta pelo homem? (...) A pessoa humana , por si, um vazio de juridicidade, um ser ajurdico? Ou, ao contrrio, o ser

512

Cf. pp. 471-475 e 537 e segs.

182 humano, pelo fato de ser pessoa isto , em virtude de sua dignidade 513 ontolgica, possui um ncleo inerente de juridicidade? .

Dependendo da resposta que se d a essa questo, tende-se para o jusnaturalismo ou para o positivismo jurdico. HERVADA defende em seguida a juridicidade natural da pessoa humana, e afasta a idia de que o Direito seja um fenmeno meramente cultural: como o Homem no tem capacidade para criar (no sentido de tirar algo do nada), para qualquer construo de ordem cultural necessrio um substrato natural: as criaes humanas so achados ou invenes de coisas que j existem na realidade; todo fato cultural baseia-se sempre e necessariamente em um dado natural
514

. Aplicando essa idia ao

Direito, seria impossvel ao Homem a elaborao cultural e histrica do Direito se a juridicidade no fosse algo prprio da natureza humana 515. Assim, a juridicidade natural significa a correspondente necessidade de que o homem seja um ente que, pela prpria constituio
ontolgica, se ordene a regular-se por normas, se relacione juridicamente e seja capaz de direitos e obrigaes; e exatamente da razo natural que procede o

Direito Natural 516 . Como veremos a seguir, vrios trechos da obra de DEL VECCHIO evidenciam que ele defende tal ponto de vista: a juridicidade natural do homem. Isso foi registrado desde seus primeiros escritos, pois j
513 514

515 516

Cf. Lecciones Propeduticas cit., pp.471-474. dado como exemplo o ato de voar: o corpo humano no tem capacidade para tanto, pelo que nenhum homem conseguiu voar por si mesmo, nem ningum o conseguir; todavia, o Homem logrou construir aparelhos que, seguindo as leis naturais, podem faz-lo voar. Mas a aviao no teria sido possvel se o ar tivesse outra contextura, ou se regesse por outras leis fsicas que impedissem a elevao dos corpos. Cf. Lecciones Propeduticas cit., pp. 473-474. Cf. Lecciones Propeduticas cit., p. 474. Cf. Lecciones Propeduticas cit., pp.474 e 537. Fiel ao seu posicionamento jusnaturalista, HERVADA acaba por concluir que negar a juridicidade natural da pessoa humana s tem sentido se se nega a dignidade da pessoa humana ou se esvazia esta de contedo, o que o mesmo: v. p. 475.

183

em Il sentimento giuridico que de 1902 afirmada a natural capacidade do ser humano para a captao do justo numa relao intersubjetiva concreta. Nesse ensaio, depois de considerar que o sentimento de justia
um dado primrio e normal da conscincia tica, um elemento ou aspecto desta, assevera que sua origem essencialmente um problema de ordem

metafsica, pois a razo natural do Direito no pode ser extrada segundo puros dados mecnicos e materiais
517

Na afirmao dessa razo jurdica natural, ingnita na

conscincia humana
518

, leciona, por exemplo, que o Direito coevo ao

519

homem, porque o sentimento e a idia do Direito so elemento constitutivo e indefectvel da conscincia humana desta 520.

; assim, o sentimento de justia e do

justo, um dado primrio e normal da conscincia tica, um elemento ou aspecto

Esse tema a juridicidade natural do Homem continua a ser explorado em profundidade no mesmo ensaio j referido: Il sentimento giuridico. Nele, por exemplo, registrada a importncia de uma conscincia do justo, que propicia at mesmo uma contraposio ao Direito historicamente positivado, e tambm o exerccio de uma atitude crtica e valorativa acerca do Direito positivo
521

e a busca de uma realidade jurdica

mais perfeita (cf. p. 16). Essa caracterstica inerente ao ser humano reveste-se de tal importncia que nenhuma prescrio legal poderia destruir essa
faculdade original da conscincia, de se contrapor a si mesma, como princpio supremo, autoridade do Direito constitudo, pois no sentimento do justo
517

Cf. op. cit., pp. 9 e 11. Exatamente sobre isso, L. VELA faz o seguinte comentrio: O maior mrito delvecchiano consiste em ter tratado do sentimento jurdico, tema pouco cultivado pelos juristas, num plano estritamente metafsico : cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 349. 518 Ragione giuridica naturale, ingenita nellumana coscienza : cf. La parola di Pio XII e i giuristi cit., p. 47. 519 Cf. Lezioni cit., p. 301. 520 Cf. Il sentimento giuridico cit., p. 11. 521 giudicare le leggi vigenti, na expresso literal utilizada.

184

encontramos de verdade a prova da vocao ideal da subjetividade justia (cf.

p. 18).

por tudo isso que DEL VECCHIO defende a naturalidade

psicolgica do Direito, registrando que o sentimento do justo
522

elevado

por ele a uma exigncia antropolgica do Direito a origem de todas as formas ideais e histricas deste 523. Por fim, em Sui princip generali del diritto (p.231), exposta outra idia que demonstra a admisso da juridicidade natural do Homem: afirma-se que a qualidade de sujeito de Direito para um ser humano no depende de uma concesso extrnseca e arbitrria de quem quer que seja, mas deriva imediatamente do prprio fato de ser uma pessoa humana; e se conclui que nesse sentido, a lei que atribui a algum a qualidade jurdica de pessoa,
mesmo que no esteja sancionada pela ordem positiva, uma lei natural.

Em Il problema delle fonti del diritto positivo (p. 198), tambm defendido que a vocao da natureza humana para o direito uma
fora viva que opera continuamente.

Todos os ensinamentos de DEL VECCHIO acima mencionados, demonstrando sua afirmao da juridicidade natural do ser humano, aproximam-no muito do jusnaturalismo clssico. E este , a nosso ver, o ponto do pensamento delvecchiano mais estreitamente vinculado ao Direito Natural clssico.

522

G. GONELLA tambm aponta que DEL VECCHIO defensor de uma vocao intrnseca da natureza humana para reconhecer o que justo em si . Cf. Loeuvre et la doctrine cit. , p. 174. 523 Para as idias mencionadas neste pargrafo, v. pginas 19 e 20 do artigo. A juridicidade natural do homem tambm defendida por DEL VECCHIO em Sulla positivit del diritto cit., p. 75, onde ele afirma ter f numa verdade e numa justia mais alta do que aquela que nos aparece traduzida em ordens positivas; e afirma tambm sua crena num sentimento de justia, ingnito em cada homem .

185

5.4.2 Referncias extradas de estudos crticos Os estudiosos que se debruaram sobre a obra delvecchiana tambm apontam vrios aspectos dela que caracterizam uma adeso ao Direito Natural clssico. Assim, analisaremos os principais pontos dos estudos crticos sobre a obra de DEL VECCHIO que registram tal fato.

Nuria Belloso Martn Nuria BELLOSO MARTN vislumbra vrios aspectos do pensamento de DEL VECCHIO que se amoldam ao jusnaturalismo clssico. Aponta, por exemplo, uma breve referncia ao justo natural, encontrada em Sui princip generali del diritto (p. 275) 524. E de forma similar, e a nosso ver com propriedade, Nuria BELLOSO aponta uma grande aproximao de DEL VECCHIO ao jusnaturalismo clssico: quando ele relega a um segundo plano a considerao do Direito Natural como um mero ideal, e passa a defender que este Direito Natural deve se encarnar no justo concreto, na aplicao judicial da lei positiva no caso concreto, na realizao prtica do Direito 525 . A mesma autora considera que no posicionamento de DEL VECCHIO na ltima fase de sua vida foi adotada uma tica crist, com a troca do modelo kantiano por Santo Agostinho, S. Toms, Rosmini e Vico; atribui
524

525

Cf. Derecho natural y derecho positivo cit., p. 51, onde a autora considera que neste aspecto DEL VECCHIO afasta-se do influxo kantiano e se aproxima do jusnaturalismo clssico, de Aristteles e Ccero. Cf. Derecho natural y derecho positivo cit., pp. 61-62. Nesse sentido, a autora menciona trechos de Mutabilit ed eternit del diritto , de Sulla positivit del diritto e de Sui princip generali del diritto que evidenciam a defesa do uso do Direito Natural na tarefa de aplicao da lei e preenchimento de lacunas, a ser enfrentada pelo juiz no caso concreto.

186

isso repercusso causada no pensamento delvecchiano pelos desastres provocados pela segunda guerra mundial, que tambm o levaram a se aproximar do ontologismo de inspirao aristotlico-tomista 526. Nuria BELLOSO considera que houve em DEL VECCHIO um afastamento do rgido formalismo kantiano, que ela resume nos seguintes pontos: na diferenciao entre Direito e Moral; na apresentao das relaes entre Direito Natural e Direito positivo; na concepo de Justia. Por fim, a mesma autora analisa a aproximao de DEL VECCHIO aos postulados tomistas, e destaca a aceitao da classificao das leis feita por S. Toms
527

e especialmente a defesa de uma lei natural,

entendida como participao racional na lei eterna 528.

Luis Vela Luis VELA, jesuta, o autor do mais completo e alentado estudo da obra delvecchiana: El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio (Roma: Libreria Editrice dellUniversit Gregoriana, 1965- pp. X-408), j citado anteriormente nesta dissertao. uma obra na qual, em que pese a referncia do ttulo acerca do Direito Natural, faz-se um minucioso estudo de toda a obra de DEL VECCHIO, com uma primeira parte de natureza expositiva, e uma segunda na qual elaborado um profundo estudo crtico. Da obra de L. VELA deflui uma clara opo por ressaltar os aspectos da Filosofia jurdica de DEL VECCHIO que coincidem com o Direito Natural clssico e com os ensinamentos da Escolstica, relegando a um segundo plano as influncias kantianas e racionalistas.

526 527 528

Cf. Derecho natural y derecho positivo cit., pp. 58 e 81. J mencionada no item 5.4.1, supra. Cf. Derecho natural y derecho positivo cit., p. 65 e segs.

187

Realmente, a impresso que se tem aps a leitura dessa obra a seguinte: seu autor, mais do que fazer uma anlise isenta do pensamento de DEL VECCHIO, projeta em seu estudo, de forma candente e apaixonada, suas prprias posies pessoais sobre a Filosofia do Direito em geral sempre com uma cabal adeso ao jusnaturalismo clssico; assim, a interpretao do pensamento de DEL VECCHIO acaba por espelhar mais as posies pessoais de VELA do que o cerne do pensamento do prprio autor estudado 529. Podemos situar essa obra de VELA no plo oposto dos estudos de Dario QUAGLIO 530, Pier Luigi ZAMPETTI 531 e Nereo TABARONI 532, que so autores cujos estudos sobre DEL VECCHIO ressaltam mais as suas dissonncias com o pensamento jusnaturalista clssico, e as conseqentes aproximaes ao kantismo e Filosofia racionalista 533. Veremos, pois, alguns trechos da obra de L. VELA que evidenciam tais concluses. Assim, observa, por exemplo, que na doutrina de DEL VECCHIO o Direito Natural e a Justia (no sentido deontolgico ou ideal VELA distingue em sua doutrina dois sentidos de Justia: o deontolgico ou ideal e o conceitual) apresentam-se to conexos que chegam a coincidir (cf. p.
185); assevera que prova disso o fato de que nas

Lezioni no se trata

529

Ariel BUSSO entrev essa circunstncia, ao afirmar que no h perfeita coincidncia, mas apenas veladas convergncias entre o pensamento de DEL VECCHIO e a doutrina tomista, considerando exagerada a tentativa feita por VELA no sentido de aproximar a qualquer custo DEL VECCHIO e S. Toms de Aquino. Cf El Critrio Jurdico cit., p.. 62. 530 Concetto e idea del dirito in Giorgio Del Vecchio. In: Rivista internazionale di Filosofia del diritto (RIFD), IV Srie LX outubro-dezembro de 1983, pp. 595-618; e tambm: Giorgio Del Vecchio: Il diritto fra concetto e idea. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1984. 531 La Filosofia giuridica di Giorgio Del Vecchio. Milano: Rivista di Filosofia Neoscolastica, fascculo 2, abril-junho de 1949, pp. 209-246; e tambm:. Umanesimo giuridico o metafisica del diritto? Milano: Rivista internazionale di Filosofia del diritto. Ano XXXVIII, srie III, fascculo II, abriljunho de 1951, pp. 357-387. 532 La terza via neokantiana della gius-filosofia in Italia. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1987. 533 O posicionamento desses autores ser estudado no item 5.5 da presente dissertao (dissonncias em relao ao jusnaturalismo clssico).

188

expressamente da Justia, mas fala-se dela exatamente no estudo do Direito Natural. A anlise a seguir apresentada bastante ilustrativa do que foi dito: de maneira um pouco forada, VELA busca amoldar DEL VECCHIO ao pensamento clssico; e para isso chega a menosprezar as influncias kantianas por ele sofridas. o que se v, por exemplo, do que consta das pginas 351-352 da referida obra, quando VELA procura, de qualquer maneira, demonstrar que DEL VECCHIO no kantiano e formalista:
A pura forma, sem contedo, somente uma abstrao. Logo, a essncia do Direito a idealidade ou racionalidade. Esta constitui o deve ser ser absoluto , essencialmente distinto do ser fenomnicorelativo. J esta mesma concepo, de claro sabor platnico, pode gerar, para alguns, confuso. Poderiam pensar que essa idealidade ou esse dever ser por se opor ao ser so algo abstrato ou algo subjetivo, oposto a objetivo no sentido escolstico. No. Esse ser ideal ou dever ser no se ope ao ser, mas ao ser fenomnico, que no mais do que um 534 reflexo (real) do verdadeiro ser, que o ideal .

Outro trecho no qual fica evidente o exagero de VELA, no seu af de demonstrar que DEL VECCHIO mais tomista que kantiano, o item intitulado A forma lgica delvecchiana no formalstica (pp. 236-237). Nele, com o intuito de afastar os aspectos kantianos do pensamento de DEL VECCHIO, chega a afirmar que o formalismo deste um formalismo essencial ou formalismo tico; justifica essa assertiva de maneira vaga:
porque inspirado pela natureza TICA do homem e porque coincide com a realidade externa. Todavia, a defesa de um formalismo essencial no deixa

de ser uma contradictio in terminis.

534

Todavia, pouco mais frente, na mesma p. 352, v-se obrigado a admitir que DEL VECCHIO abusa de expresses abstratas ou de sabor idealstico e tem uma certa inconstncia na terminologia.

189

A admirao de VELA por DEL VECCHIO e a empatia entre a posio intelectual de ambos fica evidente no excerto a seguir transcrito, no qual se percebe uma defesa algo forada da linha de anlise que VELA pretende assentar:
Quando Del Vecchio foi esclarecendo internamente suas idias, quando percebeu que Deus, como legislador supremo pode ser conhecido racionalmente, j que a lex naturae um reflexo da lex aeterna, um reflexo acomodado a nossa natureza racional, a nossa razo, etc., ento apareceu o Del Vecchio dos ltimos escritos, o Del Vecchio que continuamente fala da lei natural como fundamento comum da ordem tica. Mas necessrio advertir que a inegvel evoluo delvecchiana no se mostra tanto em seus escritos como apareceu no prprio Del Vecchio, em forma de luta. Del Vecchio sempre teve uma alma naturaliter christiana, e sempre aninhava em sua mente uma dvida, uma espcie de contraste entre o que a razo pura lhe ditava e o que outra voz interior insinuava. Escreve j desde o primeiro momento, com essa sua primorosa prudncia, de no querer anular nenhum dos extremos de sua dvida interna. As muitas leituras de So Toms e Surez, entre outros, e sobretudo a plenitude da luz recebida em sua fervorosa converso ao Catolicismo, deram unidade definitiva a sua mente e a sua alma e o fizeram sentir-se seguro na filosofia perene, no sem t-la enriquecido com todas suas altas especulaes anteriores, percebendo assim que veritas contra 535 VERITATEM pugnare non potest .

Essa mesma idia repetida no final do livro, na Considerao final, quando se diz que DEL VECCHIO:
professa a doutrina do Direito Natural clssico, considerando-se que esta a doutrina que sintetiza a melhor especulao filosfica grega, sobretudo de Plato e Aristteles, a jurisprudncia romana e as contribuies dos grandes pensadores cristos, em especial Santo Agostinho, So Toms e Surez. certo que a doutrina delvecchiana no se reduz a uma mera repetio da clssica ou perene. Del Vecchio incorpora pontos de vista idealsticos. Idealismo de fundo platnico e de forma neokantiana. Tampouco a doutrina delvecchiana o resultado desta soma: doutrina clssica + idealismo. No. Del Vecchio apresenta pensamentos originais (cf. p. 401).

535

Cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., pp. 353-354.

190

Nereo Tabaroni Nereo TABARONI, como j se exps acima, um autor que considera o pensamento de DEL VECCHIO sobre o Direito Natural muito mais prximo de KANT do que do jusnaturalismo clssico 536. Como veremos no item 5.5 da dissertao (dissonncias em relao ao jusnaturalismo clssico), TABARONI acaba por concluir que DEL VECCHIO no se livrou de KANT e no abraou plenamente o Direito Natural clssico. Todavia, no trecho a seguir, aponta um aspecto do pensamento de KANT e tambm abraado por nosso autor que se coaduna com a viso antropolgica do Cristianismo e da Filosofia perene: um aspecto no qual se ressalta a concepo da pessoa humana que a eleva ao mais alto grau de dignidade. Assim, segundo ele, DEL VECCHIO, em adeso a KANT:

divisa o ncleo essencial do Direito Natural no princpio que cada homem pode, s porque homem, pretender que no seja constrangido a aceitar com os outros uma relao que no dependa tambm da sua determinao, pode pretender que no seja tratado por ningum como se fosse somente um meio ou um elemento do mundo sensvel; pode exigir que seja respeitado por todos, como ele mesmo obrigado a respeitar, o imperativo: no estenda teu arbtrio ao ponto de imp-lo aos outros, no queira submeter quem, pela sua natureza, , por si mesmo, sujeito .

O trecho analisado trata-se de um excerto do j citado Il concetto della natura e il principio del dirito (p. 272 traduo livre do autor)
536

Cf. a obra La terza via neokantiana della gius-filosofia in Italia. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1987. Nesse estudo, de forma muito interessante e profunda, TABARONI estuda o movimento jusfilosfico de matiz neokantiano, que no fim do sculo XIX e incio do sculo XX, buscou contrapor-se ao positivismo empirista at o momento imperante, e tambm ao idealismo hegeliano que, no lugar dele, buscava se impor. Nesse panorama, TABARONI expe todas as caractersticas da Filosofia do Direito neokantiana, e depois concentra sua anlise em trs autores representativos desta corrente filosfica: Igino Petrone, Giorgio Del Vecchio e Adolfo Rav.

191

que retrata uma idia tambm reproduzida em outros escritos delvecchianos, nos quais discorre sobre a dignidade da pessoa humana 537 . A propsito, TABARONI ressalta, de forma muito interessante, a afinidade entre essa concepo da pessoa humana que a concepo da pessoa humana de KANT, tambm abraada por DEL VECCHIO e o princpio cristo da dignidade da pessoa humana538. Essa afinidade registrada pelo prprio Karol WOJTYLA, antes de sagrado Joo Paulo II, na obra Amor e Responsabilidade
539

, na qual

analisa a importncia da liberdade humana, respeitada por Deus, que:

permite ao homem conhecer o fim sobrenatural, mas deixa sua vontade a deciso de tender para ele, de escolh-lo. Por isso Deus no salva o homem sem a sua livre participao. Esta verdade elementar, isto , que, ao contrrio de todos os outros objetos de ao que no so pessoas, o homem no pode ser um meio de ao, , pois, uma expresso da ordem moral natural. Graas a ela, adquire o homem caractersticas personalistas, que a prpria ordem da natureza a exigir, ordem que implica tambm serespessoas.

Depois disso, WOJTYLA menciona expressamente a posio de KANT sobre o mesmo assunto, e aceita a utilidade de seu pensamento:
Ser til acrescentar a este ponto que pelos fins do sculo XVIII, Emmanuel Kant formulou este princpio elementar da ordem moral no imperativo: Age de tal modo que nunca trates outra pessoa simplesmente como um meio, mas sempre tambm como o fim da tua ao. luz das consideraes anteriores, este princpio geral ordena: Cada vez que na tua conduta uma pessoa objeto da tua ao, no esqueas que no deves trat-la s como um meio, como um instrumento, mas tem em conta que tambm ela tem, ou ao menos deveria ter, o seu prprio fim. Assim formulado, este princpio
537 538

Cf. o item 2.4.6 supra, que analisa a concepo da pessoa humana em DEL VECCHIO. por isso que TABARONI acaba por concluir que DEL VECCHIO o terico mais lcido do jusnaturalismo deontolgico de inspirao kantiana, pois nos seus escritos com grande clareza e tenacidade descreve a idia de justia como um imperativo categrico de validade universal e absoluta, coincidente com o princpio tico kantiano da dignidade da pessoa humana (cf. La terza via neokantiana cit., pp.100-101. 539 Amor e Responsabilidade. Lisboa: Rei dos Livros, 1999, p. 18.

192

encontra-se na base de toda a liberdade retamente entendida e 540 sobretudo da liberdade de conscincia .

de se concluir, pois, que essa concepo da dignidade da pessoa humana, defendida por DEL VECCHIO, outro ponto de seu pensamento que se encontra em consonncia com os ditames do jusnaturalismo clssico, especialmente em sua vertente crist.

Guido Gonella O j citado Guido GONELLA outro autor que, impulsionado pela admirao pessoal por DEL VECCHIO, confere mais nfase a sua proximidade do pensamento jusnaturalista clssico. Assim, por exemplo, em La filosofia del diritto secondo Giorgio Del Vecchio
541

, aponta que paralelamente ao conceito formal de

Direito, ele tambm estudou o ideal do direito, ou seja, aquele conceito de

justia com o qual se pode avaliar a experincia jurdica.

GONELLA diz que, alm disso, DEL VECCHIO tambm buscou a noo do justo (que extrada da natureza humana) principalmente na obra La Giustizia. E tudo isso est em correspondncia com a viso clssica do Direito Natural.

Vitale Viglietti Vitale VIGLIETTI, profundo conhecedor da obra delvecchiana, muitas vezes mencionado na presente dissertao, desenvolve um equilibrado
540 541

Amor e Responsabilidade cit., p. 18. Cf. especialmente as pginas 247 e 253.

193

estudo sobre o pensamento de nosso autor; nesse estudo percebe-se que considera preponderantes os aspectos que aproximam DEL VECCHIO do jusnaturalismo clssico; todavia, no deixa de apontar os que dele o afastam, aproximando-o do kantismo e do racionalismo, como veremos no item 5.5.2 da dissertao. Quanto primeira afirmao qual seja, os aspectos ligados ao Direito Natural clssico VIGLIETTI entende que na primeira fase de seus escritos DEL VECCHIO pode ser considerado um idealista crtico; pondera, todavia, que depois, numa segunda fase, ao dar proeminncia ao princpio tico e ao aprofundar a especulao sobre o valor da pessoa humana, acabou por se afastar desta corrente de pensamento, superando as posies do criticismo kantiano 542. VIGLIETTI entende que esse afastamento do criticismo pode ser constatado, por exemplo, nos seguintes tpicos do pensamento de DEL VECCHIO: no estudo do problema deontolgico da Filosofia do Direito; na afirmao de que o Direito tem sua fonte essencial na natureza humana; no estudo das relaes entre a gnese psicolgica e o valor lgico do conceito de Direito, feita principalmente em I presupposti filosofici della nozione del diritto; no trato do problema ontolgico do Direito 543. No que concerne especialmente concepo da pessoa, VIGLIETTI considera que DEL VECCHIO acabou adotando um posicionamento cristo
542 543

544

; e consigna que isso pode ser constatado, por exemplo, numa clara

Le premesse metafisiche cit., pp. 17, 25-27 e 36-37. Cf. Le premesse metafisiche cit., p. 45. 544 Oggi il D.V. pensa diversamente, grazie allaprofondita conoscenza della speculazione cristiana dei primi secoli e del pensiero di S. Tommaso, in ispecie. Col Cristianesimo non si ebbe un semplice tentativo di sollevare la dignit delluomo; ma si ebbe la prima concreta affermazione di tale dignit, se vero che il Cristianesimo concepisce luomo come creatura di Dio, fatto a immagine e somiglianza di Dio, perci di un valore infinito. E luomo non deve aspettare la morte per celebrare tale altissima dignit: regnun Dei intra vos est. E Cristo si paragona al pastor bonus , che abbandona la novantanove pecorelle per cercare la smarrita. Cf. Le premesse metafisiche cit., p. 89.

194

modificao do entendimento delvecchiano sobre a importncia da doutrina tomista acerca das relaes entre o indivduo e o Estado lio tomista
546 545

. Assim, na

primeira edio das Lezioni, datada de 1930, encontram-se srias restries , ao passo que, a partir da terceira edio da mesma obra, modificou patentemente essa posio, passando a aceitar o ensinamento de S. Toms sobre o tema 547. Outro aspecto considerado por VIGLIETTI como coincidente com a viso tomista do Direito Natural a equiparao entre Direito Natural e Justia, afirmada por DEL VECCHIO, por exemplo, no escrito Giustizia e diritto (In: Studi sul diritto, vol. I, pp. 21-29, e especialmente p. 27), mas principalmente no conjunto do ensaio La Giustizia 548.

545 546

Cf. Le premesse metafisiche cit., p. 89. Que, em suma, defendia, em contraposio a Santo Agostinho, ser o Estado um produto natural e necessrio para a satisfao das necessidades humanas, derivado da natureza social do homem, e assim subsistiria independentemente do pecado original. 547 Comparamos a respectiva correspondncia com a nona edio, de 1953. Na 1a edio, DEL VECCHIO afirma, na p. 52: Esta , em breve exposio, a teoria tomista. Ela tem certamente um defeito terico, o de falar de autoridade muito mais que de liberdade. O indivduo considerado passivo defronte autoridade que domina o mundo. O homem no mais o centro, o autor das leis, mas deve a elas se submeter, a sua autonomia no lhe mais reconhecida, nem na ordem terica (como sujeito do conhecimento), nem na ordem prtica (como sujeito da ao). Em vez disso, predomina a heteronomia. Todavia, mais do que por este defeito doutrinal, contra a teoria tomista ergueram-se oposies determinadas por razes polticas concretas e no abstratas (...). patente a modificao do posicionamento de Del Vecchio, que pode ser vista pela anlise que substitui a acima citada, a partir da 3a edio. Como j mencionado acima, consultamos a 9a ed., de 1953, p. 41: Esta , em breve exposio, a teoria tomista, que contm elementos preciosos, extrados em parte das doutrinas gregas e romanas. Sob um certo aspecto, pode ensejar crticas a preponderncia por ela atribuda autoridade em confronto com a liberdade. O homem, apesar de livre, considerado como inteiramente subordinado potestade pblica, tanto eclesistica quanto civil. O homem no o centro, o autor das leis, deve somente submeter-se a elas: a sua autonomia no lhe plenamente reconhecida, nem na ordem terica (como sujeito do conhecimento), nem na ordem prtica (como sujeito da ao). Em vez disso, predomina a heteronomia, que, entretanto, no exclui um conceito elevado da personalidade humana, como partcipe de uma substncia e de uma lei absoluta (assim, por ex., S. Toms diz que as substncias racionais, ou seja, as pessoas, habent dominium sui actus; et non solum aguntur, sicut alia, se per se agunt; Summa Theol., I, q. 29, art.I). Pode-se observar, alm disso, que a autoridade, no sistema tomista, no concebida como totalmente arbitrria, mas como limitada pelos preceitos da ordem natural.
548

Traduo e grifos nossos (os trechos grifados evidenciam a mudana cabal de posio: de uma postura inicial crtica lio tomista, Del Vecchio passa defesa dela).

Cf. Le premesse metafisiche cit., p. 81.

195

Em outro estudo crtico sobre DEL VECCHIO

549

, VIGLIETTI,

corroborado por uma referncia a Flavio LOPEZ DE ONTE, apresenta a anlise no sentido de que o formalismo delvecchiano seria um formalismo essencial, o que, conforme exposto anteriormente, parece-nos ser uma afirmao contraditria, algo forada, e talvez decorrente da admirao que ambos os referidos autores nutrem por Giorgio Del Vecchio. neste mesmo ensaio (Linsegnamento di un maestro) que encontramos a mais contundente afirmao de VIGLIETTI em defesa das coincidncias entre DEL VECCHIO e o tomismo. Veja-se, a propsito, o seguinte trecho (pp. 55-56): Assim, do individualismo rousseauniano e do
formalismo kantiano, Del Vecchio vai at a fonte pura do pensamento tomstico que sacia e mata a sede. E o mestre colhe o contedo ideal da Justia in interiore homine; isto , num reflexo da justia absoluta e imutvel de Deus. E, em

continuao do mesmo trecho, VIGLIETTI consigna a aceitao por DEL VECCHIO da diferenciao tomista entre leis humanas justas e leis humanas injustas, feita por exemplo em La Giustizia (p. 158) 550. por tudo isso que VIGLIETTI considera que, apesar da terminologia prevalentemente idealstica, o pensamento de Del Vecchio apresenta-se com um contedo essencialmente realista 551 , e afirma que a especulao delvecchiana delineou-se numa direo pessoal, salutarmente ecltica 552. Encerramos a apresentao das anlises feitas por este profundo conhecedor do pensamento delvecchiano com uma comparao extrada do referido ensaio Le premesse metafisiche della dottrina di G. Del
549 550

O j citado Linsegnamento di un maestro (Cf. nota 90, supra). Cf. as notas de rodap 199 e 200, supra. 551 Cf. Le premesse metafisiche cit., pp. 71-72. 552 Cf. Le premesse metafisiche cit., p. 32. L. VELA presta adeso a tal assertiva, ao considerar que Del Vecchio s e originalmente ecltico, ainda que alguns se escandalizem de todo ecletismo, por no entend-lo. Cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 230.

196

Vecchio. Nele, VIGLIETTI aponta que a experincia vivida por DEL VECCHIO durante a primeira guerra mundial, e consolidada aps 1915, f-lo volver-se para sua prpria interioridade, onde descobriu as angstias e a caducidade do prprio eu; tal experincia pessoal acabou por lev-lo a se refugiar numa transcendncia que lograsse superar essas angstias, culminando assim num aprofundamento do conceito de pessoa e na aceitao de seu valor inestimvel, o que o levou a dizer que ningum pode ficar tranqilo se ainda que um s homem estiver sofrendo no mundo alguma injustia 553. Essa experincia o alcance da transcendncia causado pela vivncia de um fato concreto e especial foi tambm vivida, quase que simultaneamente, por um filsofo do Direito brasileiro, Armando CMARA, conforme o pungente episdio registrado por Jacy MENDONA 554.

Giovanni Ambrosetti Giovanni AMBROSETTI autor de uma obra que trata especificamente do Direito Natural cristo
555

; nela, ao apresentar uma

introduo bibliogrfica aos autores que dissertaram sobre o Direito Natural

553 554

Cf. Le premesse metafisiche, pp. 26-27. Cf. Dilogos no Solar dos Cmara. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999, pp. 85-86, onde est registrado o relato do prprio CMARA acerca de um episdio por ele vivido no incio de sua juventude, que o levou, de forma semelhante a Del Vecchio, a alcanar essa viso transcendente do Homem e do Universo: - Realmente, tenho presente, at hoje na minha memria, profundamente lastreada em mim, essa impresso, que envolve o perodo, no da minha infncia, mas da minha juventude. Calculo que eu tenha tido essa experincia l pelo ano de 1912 ou 1913. Portanto, eu tinha 12 ou 13 anos (no posso dizer isso exatamente). Estava na fronteira do Uruguai com meu pai, que comandava uma fora do Exrcito. Acompanh-lo, em barracas, em sua vida militar, era para mim uma espcie de prmio. Havia uma revoluo no Uruguai. L pelas oito da noite, travou-se um duelo, num combate simulado de artilharia. Era uma noite formidvel, magnfica. Eu fiquei afastado, em cima da coxilha, montado sobre um cavalo, a uma distncia de mais ou menos uns 3 quilmetros do local desse combate. Debaixo dos meus ps, um universo de pirilampos, uma enorme nuvem de pirilampos. Em cima, o firmamento, outros pirilampos. Interessante, nessa solido em que no tinha com quem falar, como foi estimulante para mim a percepo da Via Lctea. Eu me lembro de que, nesse estado, nessa situao de solido, de contemplao de um cu e de uma natureza, que me seduziam e polarizavam, tive a impresso de que havia sido levado por um estado de conscincia que eu chamaria de espanto. Conscincia da minha transcendncia, da minha diferena face quilo que estava diante de mim. Eu me estranhei e estranhei a minha relao com o mundo.

197

com uma viso crist, cita duas obras de DEL VECCHIO: La Giustizia e Lezioni di Filosofia del diritto. Tais referncias denotam que, ao menos em alguns de seus escritos, ele adota posies coincidentes com o Direito Natural clssico.

Guido Aceti Guido ACETI tambm entende que DEL VECCHIO migrou de posies kantianas para outras mais vizinhas da Filosofia perene:
(...) seguindo as pegadas de Igino Petrone iniciou o seu longo trabalho opondo-se ao positivismo imperante, e prosseguiu com uma posio de moderado idealismo; na sua fase de pensamento mais recente est se aproximando cada vez mais das teses da filosofia clssica. Desejamos que ele consiga dar sua lmpida adeso filosofia tomista, lgica concluso de um infatigvel trabalho (...) 556.

Antonio-Enrique Prez Luo Semelhante a avaliao deste doutrinador, que no estudo Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico en la Italia Moderna assevera que a
partir do imediato ps-guerra opera-se em Del Vecchio uma progressiva aproximao ao Jusnaturalismo da philosophia perennis, cujo esprito vibra nas pginas de suas mais recentes publicaes (cf. p. 94).

Mariano Puigdollers Mariano PUIGDOLLERS, no j citado prefcio a Hechos y Doctrinas, tambm delineia algumas caractersticas do pensamento delvecchiano consonantes com o Direito Natural clssico.

555 556

Diritto naturale cristiano. 2a ed. Milano: Giuffr, 1984. Cf. Il pi recente pensiero filosofico-giuridico di Giorgio Del Vecchio. JUS (1954), p. 278.

198

Assim, por exemplo, afirma que a produo filosfica de Del

Vecchio foi se enriquecendo com pginas de fina espiritualidade crist (p. 12).

Assenta tambm que isso aconteceu quando ele migrou de sua inicial preocupao gnosiolgica acerca do Direito para uma investigao deontolgica; PUIGDOLLERS considera que na primeira o idealismo criticista
metodologicamente conduz a concluses puramente formalistas, que no satisfazem as nsias de encontrar a rocha viva sobre a qual edificar solidamente o sistema;

e, na investigao deontolgica, foi possvel descobrir que o Direito uma

realidade posta ao servio de um valor que a Justia, e a este problema Del Vecchio dedica suas melhores meditaes. Isso explica que sua primitiva preocupao gnosiolgica seja cada vez mais superada pela deontolgica (pp. 910).

Louis Le Fur LE FUR considera DEL VECCHIO um precursor da batalha contra o positivismo imperante no incio do sculo XX; assim, afirma que, apesar de pertencer Escola neokantiana, teve ele a prudncia de se afastar dela a tempo; assim, considera DEL VECCHIO um neokantiano apenas em certa medida, pois se dirige para um criticismo moral, que segundo LE FUR aproxima-o da teoria tradicional, ou seja, da filosofia grega, romana e crist, principalmente ao acentuar que o homem um ser moral557.

557

Cf. La philosophie du droit du Doyen Del Vecchio. In: Les grands problmes du droit. Paris: Sirey, 1937, pp. 584-596 (para as citaes do texto, v. especialmente as pgs.588-590).

199

Enrico Vidal A anlise de Enrico VIDAL, feita no j mencionado estudo La filosofia giuridica di Giorgio Del Vecchio, tambm capta coincidncias entre as lies delvecchianas e o jusnaturalismo clssico. VIDAL vislumbra isso, por exemplo, no fato de DEL VECCHIO no ter ficado restrito anlise do problema gnosiolgico da Filosofia do Direito, pois buscou enfrentar tambm o deontolgico, principalmente ao identificar o Direito Natural com a prpria idia do Direito, e ao considerar as relaes entre Direito e Justia 558. VIDAL aproxima DEL VECCHIO do jusnaturalismo clssico ao defender com veemncia seuhumanismo jurdico 559.

Lus Cabral de Moncada No prefcio traduo portuguesa das Lezioni 560, Lus Cabral de MONCADA formula um precioso estudo das caractersticas gerais do pensamento de DEL VECCHIO, e nele aborda o jusnaturalismo deste. Nesse diapaso, assevera, por exemplo, que apesar da raiz kantiana de seu pensamento, ele pode ser considerado o verdadeiro
restaurador da idia dum direito natural (pp. 10-11).

Assim, para MONCADA a concepo de Direito Natural em DEL VECCHIO exatamente o punctum saliens da sua emancipao do kantismo (p. 11).

558 559 560

Cf. La filosofia giuridica cit., p. 12. Cf. La filosofia giuridica cit., pp. 3-22. Lies de Filosofia do Direito. 5a ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979.

200

MONCADA lembra que KANT foi jusnaturalista, mas por esvaziar totalmente a razo dos seus contedos empricos, esse jusnaturalismo ficou reduzido a uma forma vcua e pobre, espcie de moldura sem quadro,
tabela sem nmeros (p. 11).

Todavia, apesar dessas observaes ressaltando o vis kantiano do pensamento de DEL VECCHIO, entende MONCADA que justamente na sua concepo de natureza humana que ele se afasta de KANT
(cf. p. 12); para MONCADA, nesse ponto concepo da natureza humana
561

que DEL VECCHIO evadiu-se do ergstulo kantiano, pela porta das concesses
s visualizaes teleolgicas da realidade. Todavia, apesar disso, consigna

numa bem-humorada metfora que tambm neste caso o evadido de tal priso
no pode esquecer-se dela, e continuou a conservar vivo o hbito das formulaes gnoseolgicas de ntido sabor kantiano
562

Emilio Serrano Villafae Emilio SERRANO VILLAFAE, professor de Filosofia do Direito da Universidade Complutense de Madrid, em seu j citado estudo sobre as Concepes Jusnaturalistas atuais, mas principalmente no alentado ensaio com o ttulo Del Vecchio: del idealismo crtico y tico al iusnaturalismo personalista
563

, analisa profundamente o pensamento de nosso autor, e traz

dados que demonstram sua proximidade com o Direito Natural clssico. Isso

561 562

563

Tal concepo teleolgica, e no meramente causal da pessoa humana foi apresentada no item 2.4.6 do presente trabalho. Cf. o citado Prefcio, p. 13. MONCADA cita como exemplo disso a seguinte frase de Del Vecchio, na qual considera que o formalismo kantiano ergue-se de novo : obra por maneira que sejas, no simples meio ou veculo das foras da natureza, mas um ser autnomo, com a dignidade de princpio e fim; no como indivduo emprico (homo phaenomenon), mas como ser racional (homo noumenon); e observa: no parece estar-se a ouvir ainda a voz do mesmo KANT?. In: Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales. Universidad de Valparaiso Chile, no 20, 1982, pp. 439-492.

201

ocorre principalmente quando SERRANO VILLAFAE defende que o cerne do pensamento delvecchiano seu Humanismo jurdico 564. Nesse diapaso, considera que o jusnaturalismo de nosso autor um jusnaturalismo humanista, de carter eminentemente personalista, embasado no valor espiritual da pessoa humana, pois o conceito de pessoa se revela como fundamental na filosofia jurdica delvecchiana; o conceito chave e central de seu sistema 565. Para SERRANO VILLAFAE, com a converso ao Catolicismo e o conseqente manejo da teologia crist, que o levou a aceitar a tripartio da lei feita por S. Toms (lei eterna lei natural lei positiva cf. o item 5.4.1,
b da dissertao), DEL VECCHIO acaba fundamentando o Direito Natural com

um duplo embasamento: de forma prxima e imediata, a natureza humana; e tendo Deus como fundamento ltimo, por ser Ele o autor dessa natureza. Uma sntese da exposio desse autor sobre DEL VECCHIO pode ser extrada do seguinte trecho de sua obra:
(...) o admirado mestre dos mestres da Filosofia jurdica, o professor Giorgio Del Vecchio, cujo jusnaturalismo personalista sempre conhecido, mas em cujo pensamento filosfico aparecem constantes ranos kantianos, depois de ter a sorte imensa de ouvir a voz da Graa divina, e convertido em 1939 em fervoroso catlico praticante, num artigo cujo ttulo bem significativo: O Direito Natural e os ensinamentos de Pio XII (1955), afirma que a obra de reintegrao e reconstruo das verdades pisoteadas, responsabilidade sobretudo dos juristas, porque eles tm a maior parte da responsabilidade na terrvel crise que conturbou o mundo. Eles, e especialmente os juspublicistas, em sua maioria, eliminaram de suas doutrinas os princpios eternos e universais do justo, luminosamente enunciados pelo Cristianismo e demonstrados pela philosophia perennis, para professar um relativismo agnstico, que considera somente a superfcie do fenmeno jurdico e no seu fundamento ... Os juristas devero, antes de tudo, reconhecer ainda mais
564 565

A propsito, v. tambm o item 2.4.6, supra. Cf. o artigo Del Vecchio: del idealismo crtico y tico al iusnaturalismo personalista, p-484 e 492. Para demonstrar a veracidade de tal assertiva, SERRANO VILLAFAE transcreve o seguinte excerto do j artigo de Del Vecchio Il diritto naturale: a essncia espiritual da pessoa, partcipe por sua natureza do absoluto, o valor supremo afirmado, de formas distintas mas coerentes, tanto pelo Direito como pela Moral (cf. p. 5) traduo do autor.

202 que o Direito por si s no basta para regular as aes humanas, e , por conseguinte, atribuir moral o lugar que lhe corresponde na vida social, ao lado do Direito, ou, melhor dizendo, no prprio seio do Direito lugar 566 que com demasiada freqncia lhe foi negado .

Mais frente, na mesma obra (p. 252), repetida a mesma idia, quando se diz que DEL VECCHIO, nos ltimos anos, e especialmente a partir de 1939 sua converso ao Catolicismo afirmou vigorosamente um Direito Natural da mais pura ortodoxia tradicional, mesmo sem que se possa enquadr-lo numa corrente determinada.

Javier Hervada Em pese o fato de Javier HERVADA no ter dedicado nenhum trecho de seus estudos sobre o Direito Natural para a anlise especfica do pensamento de DEL VECCHIO sobre o tema, elabora algumas ponderaes que servem para indicar que nosso autor, em alguns aspectos de seu sistema jusfilosfico, aproxima-se do Direito Natural clssico. Isso ocorre, por exemplo, quando HERVADA, na Historia de la Ciencia del Derecho Natural, analisa a distino entre as leis prprias do Homem nas quais vigora a liberdade e as leis fsicas, biolgicas e instintivas, nas quais imperam o determinismo e a inexorabilidade (essas leis fsicas e biolgicas, por seu determinismo, s podem ser consideradas leis numa analogia com a lei do Homem : lei moral e lei jurdica) cf. pp. 6970.

Ora, tal distino entre as leis fsicas e as leis prprias do Homem, que uma caracterstica do Direito Natural de cunho clssico,

566

Cf. Concepciones iusnaturalistas actuales cit., p. 18.

203

corresponde exatamente lio delvecchiana, j exposta no item 2.4.6 supra, em seu texto principal e na correspondente nota 209. HERVADA diz ainda que o Cristianismo trouxe para o Direito o sentido profundo da dignidade do Homem 567, o que se amolda exatamente s repetidas assertivas de DEL VECCHIO no sentido de salientar a essencial dignidade da pessoa humana, em suas notas de individualidade, liberdade e valor absoluto (para isso, cf. tambm o item 2.4.6, supra). Tambm em consonncia com os ditames do jusnaturalismo clssico, HERVADA coloca como pressupostos necessrios do Direito Natural a razo, a liberdade e o discernimento moral do justo e do injusto
568

. Os

ensinamentos de DEL VECCHIO ecoam tais idias, como se v pela anlise feita no item 5.4.1-f, supra (anlise da aceitao de uma juridicidade natural da
pessoa humana).

HERVADA

tambm

critica

os

posicionamentos

do

Jusnaturalismo racionalista, que considerava como historicamente existentes determinados estados de natureza (como fizeram, por exemplo, Hobbes e Rousseau), como realidades de fato, que levavam a uma rgida mentalidade racionalista, que por sua vez desembocava na considerao de que o Direito Natural seria um rgido sistema de regras lgicas
569

DEL VECCHIO tambm reagiu a esses posicionamentos revestidos de artificialidade, por ele considerados como erros metodolgicos do Direito Natural racionalista dos sculos XVII e XVIII, que entendia o status naturae e o contrato social como uma realidade de

567 568

Cf. Historia de la Ciencia cit., p. 82. Cf. Historia de la Ciencia cit., p. 85. 569 Cf. Historia de la Ciencia cit., pp. 258-259.

204

fato, e no como meros princpios reguladores ou dialticos que a sua verdadeira nota caracterstica 570.

5.4.3 Sntese conclusiva Por tudo o que foi exposto anteriormente, com a anlise tanto dos escritos de DEL VECCHIO quanto dos estudos crticos sobre seu pensamento jusfilosfico, podemos concluir que, ainda que de forma assistemtica, em muitos aspectos ele coincide com as posies do Direito Natural clssico. Isso pode ser constatado principalmente pelos seguintes pontos: nas constantes referncias Filosofia perene e na expressa adeso a seus ensinamentos, muitas vezes feitas por DEL VECCHIO; na aceitao da classificao tomista das leis; na equiparao, algumas vezes feita, entre Direito Natural e Justia; na viso antropolgica delvecchiana, que o levou a valorizar ao extremo a pessoa humana, com suas caractersticas de individualidade, liberdade e racionalidade, que a elevam acima dos aspectos meramente naturais e deterministas, e possibilitam a afirmao de um princpio tico e de uma juridicidade natural nsita no Homem.

570

Veja-se, a propsito, Dispute e conclusioni sul diritto naturale cit., p. 159, e tambm Essenza del diritto naturale, p. 145.; so trechos em que DEL VECCHIO recusa um racionalismo abstrato. Tal idia reafirmada no artigo Filosofia del diritto in compendio, p. 25, quando diz que a Escola do Direito Natural do sculo XVII caracterizada por um racionalismo abstrato.

205

5.5 Pontos de dissonncia com o Direito Natural Clssico

5.5.1 Consideraes gerais atingido agora o ponto central do trabalho, que se refere exatamente aos aspectos do pensamento de DEL VECCHIO que singularizam seu jusnaturalismo: as dissonncias em relao ao Direito Natural clssico. Para a anlise do tema optamos pela adoo de um percurso metodolgico diverso do utilizado para o desenvolvimento do tpico paralelo (item 5.4 - Pontos de coincidncia com o Direito Natural clssico); assim, em vez de ser feita a anlise em separado dos escritos de DEL VECCHIO e dos estudos crticos sobre ele, a dissertao ser dividida em tpicos especficos, abordando cada um dos aspectos que demonstram a dissonncia do pensamento delvecchiano com o jusnaturalismo clssico. Essa opo metodolgica deve-se ao fato de que, em relao ao tema, tanto a autoexposio do pensamento de DEL VECCHIO quanto as anlises crticas sobre ele encontram-se de tal maneira imbricadas que uma separao da respectiva anlise prejudicaria a clareza da dissertao e a necessria unidade expositiva. Destarte, nos tpicos a seguir examinados, sero expostos os aspectos do pensamento delvecchiano que evidenciam um afastamento do Direito Natural de cunho clssico.

206

5.5.2 As marcantes influncias kantianas A raiz da dissonncia do pensamento de DEL VECCHIO em relao ao jusnaturalismo clssico pode ser resumida em duas palavras: KANT e o Criticismo 571. Realmente, da influncia exercida por KANT em DEL VECCHIO
572

que decorrem todos seus ensinamentos que destoam do Direito

Natural clssico. Conforme a anlise a seguir efetuada, verifica-se que em vrios trechos de seus escritos e mesmo naqueles nos quais admitida a existncia do Direito Natural so utilizados conceitos e expresses formulados pelo Criticismo 573. Apresentaremos, pois, quais so concretamente os estudos delvecchianos que demonstram tal afinidade com o pensamento de KANT. Inicialmente, cabe ressaltar que o prprio DEL VECCHIO admite sua adeso ao Criticismo; em Il concetto della natura (parte da Trilogia) aduz o seguinte: Somente a nova Filosofia, fundada sobre a crtica da razo, poderia
571

572

A influncia kantiana j foi globalmente analisada no item 2.4.1 do trabalho; no presente tpico sero vistos os aspectos mais relacionados com a viso de DEL VECCHIO sobre o Direito Natural. Ariel BUSSO sintetiza essa influncia kantiana da seguinte maneira, referindo-se ao nosso autor: Toda a investigao lgica se desenvolve luz de uma nutrida e compacta gnosiologia kantiana que se inicia formalmente com Il concetto del diritto em 1906 e constituir o centro da Trilogia fundamental da doutrina delvecchiana. Cf. El Criterio Juridico en la Filosofia del Derecho de Giorgio del Vecchio cit., p. 158. Essa influncia foi percebida tambm por autores brasileiros que se debruaram sobre a obra de DEL VECCHIO. Paulo Dourado de GUSMO ensina, nesse sentido, que ele pode ser considerado o maior representante do neo-kantismo jurdico na Itlia (cf. O Pensamento Jurdico Contemporneo cit., p. 27). E tambm o prprio CLVIS BEVILAQUA: A doutrina filosfica de Del Vecchio um idealismo crtico, um kantismo desenvolvido, na sua feio subjetivista, pelo que na cincia moderna se lhe pode adaptar. A natureza uma representao da mente. A conscincia a fonte do direito e do dever. filosofia no interessa o contedo do direito, que varia no tempo e no espao; o que lhe importa fixar so os seus elementos formais . Cf. A Filosofia jurdica na Itlia. Giorgio Del Vecchio (1912). In: Obra Filosfica, vol. II-Filosofia social e jurdica. So Paulo: EDUSPGrijalbo, 1976 p. 118.

207

resolver definitivamente os inveterados equvocos em torno do conceito de natureza (p. 313); e assevera tambm que somente o idealismo crtico pode

solucionar o problema da naturalidade do Direito (p. 329). Essa adeso reafirmada no j citado estudo Lunit dello spirito umano come base della comparazione giuridica, do qual consta a seguinte assertiva, que representa uma afinidade extrema com o pensamento de KANT, culminando numa viso semelhante dele no que tange gnosiologia jurdica (cf. p. 54):
Foi discutido se a idia do Direito representa uma verdadeira e prpria categoria, ou seja, uma verdade necessria, ou se representa um conceito emprico, fundado somente nas observaes particulares e relativamente acidentais. A primeira tese, segundo resulta de uma anlise crtica do conhecimento, a mais fundada (...) existem noes que o esprito traz em si mesmo, com aquelas caractersticas de universalidade e necessidade, que no podem ser dados pela experincia. Uma de tais noes exatamente o Direito, entendido como pura forma da intersubjetividade, pela qual o sujeito deve reconhecer nos outros a sua prpria qualidade de sujeito.

Nas suas Lezioni (p. 355), afirma que os princpios de Direito Natural so deduzidos a priori da razo, dimanam da essncia da subjetividade
em geral. uma concluso de cunho claramente racionalista e kantiano, pela

referncia expressa deduo a priori, feita pela razo 574.

573

574

Por exemplo: a constante referncia razo, que dessume a priori o Direito Natural; a meno s categorias a priori de nosso esprito; a patente separao entre o conceito de Direito e a idia de Direito; uma axiologia formalista. Essa mesma afirmao repetida mais frente nas mesmas Lezioni (p. 360), onde se menciona um Direito universal, cujos princpios j esto predeterminados e implcitos na prpria natureza; tanto que a razo os deduz a priori e os tem como vlidos mesmo antes que se verifiquem a posteriori, expressos e atualizados em certas contingncias de fato. por isso que Giacomo PERTICONE conclui que, afastada em Del Vecchio a pretenso de extrair o conceito de Direito do mero fato (como fazia o positivismo empirista), ele constri a definio o Direito a priori , como categoria do esprito e forma necessria da conscincia. Cf. Ricordi di Giorgio Del Vecchio (in: Rivista Internazionale di Filosofia del diritto -RIFD, 48, 1971, p. 4.

208

Mesmo quando admite o Direito Natural 575, DEL VECCHIO no se liberta dos grilhes kantianos, pois sempre assevera que esse Direito Natural deduzido pela razo, a priori 576. Alis, no mesmo escrito Il diritto naturale (p. 6), o Direito Natural chamado, como sinnimo, de Direito racional 577. Como foi exposto anteriormente (cf. o item 5.4.1 - c), o ensaio Mutabilit ed eternit del diritto um dos escritos delvecchianos em que mais se percebe sua adeso Filosofia perene e ao Direito Natural clssico. Todavia, nem mesmo nele DEL VECCHIO logra desvincular-se da influncia de KANT, pois considera (v. p. 8) que o Direito tem um aspecto de idia nsita na nossa mente, como necessidade lgica o que coincide com o a priori do Criticismo gnosiolgico
578

. E no mesmo ensaio (p.14) tambm

propugnada a existncia de uma imutvel forma lgica, de um supremo ideal de Direito, frases que evidenciam cristalinamente o vis criticista e racionalista da anlise efetuada. Tambm quando estuda a Justia, DEL VECCHIO recai na mesma influncia kantiana e racionalista. o que ocorre no j citado estudo Il diritto naturale come fondamento di una societ del genere umano (p. 10), no
575

Cf., por exemplo, Il diritto naturale cit., p. 3, onde se faz referncia expressa a uma lei natural, vlida para todo o gnero humano, superior s vrias legislaes positivas. 576 Percebe-se isso na prpria continuao do texto de Il diritto naturale citado na nota anterior, que se desenvolve assim: podemos seguramente afirmar que existem no esprito de cada homem idias que transcendem os dados dos sentidos e, diferentemente destes dados, tm o carter universal e absoluto . Sempre, portanto, a afirmao de um a priori kantiano. 577 O mesmo se constata em Lo stato delinquente (in: Parerga II, pp. 63-69 e para a idia mencionada, v. especialmente a p. 66), em que disserta sobre o Direito Natural, aceitando-o, mas com o uso de terminologia kantiana e racionalista, ao lecionar que o Direito Natural est baseado na razo pura; e, por fim, ao falar de ditames da razo pura sobre a Justia e o Direito, assim como de verdades lgicas elementares que existem na mente humana. 578 Sobre essa opo gnosiolgica de DEL VECCHIO, no sentido de definir o Direito logicamente, a priori, partindo da razo pura, N. TABARONI formula uma interessante observao, comparando tal postura delvecchiana com o platonismo: diz ser ela a verso jurdica do conhecido paradoxo platnico do conhecimento: como podemos afirmar qual o Direito se no temos anteriormente, de alguma maneira, o conhecimento do que seja o Direito? Como podemos saber quando encontramos aquilo que buscamos, se no reconhecendo aquilo que j sabemos?. Cf. La terza via neokantiana cit., p. 98.

209

qual consta que os direitos fundados na natureza humana (ou seja, o Direito Natural) resumem-se na idia de Justia, numa verdadeira categoria a priori do esprito tambm em correspondncia com a gnosiologia kantiana, com essa aceitao da categoria a priori 579. Alis, DEL VECCHIO chega a detalhar o jusnaturalismo de KANT, ao dizer que, para este, o Direito Natural funda-se exclusivamente sobre princpios racionais a priori; ou seja, tem um valor puramente tico ou deontolgico, independente da experincia 580. Prosseguindo no estudo da Justia, sempre com a marca do criticismo, e reafirmando o seu a priori, ele considera a Justia como
princpio ideal que est nsito categoricamente na nossa prpria natureza: ou seja, a universalidade do esprito, que transcende a individualidade emprica e contingente 581.

Na mesma linha filosfica o que se v no artigo Sullidea di una scienza del diritto universale comparato, no qual, paralelamente defesa de uma societas humani generis, baseada nos direitos inerentes por natureza a cada pessoa, feita a ressalva de que tudo isso uma exigncia a priori (cf.
p. 48) ou seja, sempre a mesma marca kantiana, a contaminar o

jusnaturalismo delvecchiano. O trecho seguinte do mesmo estudo (p. 51) por demais esclarecedor em tal sentido: nele se
razo pura
582

propugna expressamente a

existncia de um princpio absoluto da justia, que extrado por deduo da , em plena consonncia com os postulados criticistas.

579

580 581 582

Essa afirmao do a priori criticista to constante nos escritos de DEL VECCHIO que Nereo TABARONI registra que ele, durante toda sua atividade, no se cansa de repetir que possvel deduzir da razo pura a idia perene da Justia que deve modelar o Direito positivo (cf. La terza via neokantiana cit., p. 7). Cf. Filosofia del diritto in compendio cit., pp. 30-31. Cf. Giustizia e diritto cit., p. 27. No mesmo sentido, v. Sulla positivit del diritto cit., p. 88, onde se aponta a deduo pura do Direito como ideal.

210

Essa afinidade com a Filosofia de KANT, tanto no que concerne terminologia quanto ao seu prprio contedo, uma constante na produo intelectual de DEL VECCHIO, no somente em seus primeiros escritos nos quais essa influncia mais marcante mas tambm nos estudos realizados depois da converso ao Catolicismo, com a conseqente aproximao s lies tomistas. Isso pode ser percebido, por exemplo, em Il concetto della natura (que faz parte dos primeiros escritos delvecchianos), onde se afirma (p.
320) que o Direito Natural descoberto pela mente, a priori, como

exigncia absoluta e universal, superior e anterior a qualquer aplicao na experincia; o texto prossegue dizendo que o Direito Natural consiste em determinados princpios implcitos na prpria natureza, tanto que a razo os deduz a priori e os tem como vlidos antes de que se verifiquem a posteriori
(cf. p. 327).

Na mesma Trilogia (mas agora em I presupposti filosofici cit.,

pp. 85, 100-101 e 106) h um conjunto de explicaes que demonstram essa

influncia de KANT; de fato, no mencionado texto diz-se que o conceito do Direito nunca poder ser obtido imediatamente da experincia. A experincia jurdica somente tal em decorrncia da forma lgica do Direito: ento um posterius em relao a ela, um consecutivo, um condicionado; por isso que DEL VECCHIO considera que o conceito de Direito no extrado da observao emprica, mas antecede esta, levando-o a apontar a forma lgica do Direito como um dado primordial da razo (mais uma vez evidente o matiz kantiano nsito nessas consideraes) 583.

583

Nereo TABARONI retrata bem essa posio gnosiolgica de DEL VECCHIO: o neokantismo, apoiando-se em seu grande mestre, sustenta vigorosamente contra o sensismo moderno a existncia em nosso pensamento de elementos puros e ideais, sem os quais no seria possvel pensar e menos ainda conhecer (cf. La terza via neokantiana cit., pp. 18-19) . (Traduo do autor).

211

Nesse apelo a uma forma lgica a priori, para obter o conceito do Direito, v-se uma clara marca kantiana, pois para o Filsofo de Knigsberg para cada conceito se requer em primeiro lugar a forma lgica de
conceito (do pensamento em geral) e depois, em segundo lugar, tambm a possibilidade de dar a ele um objeto ao qual ele se refira (Crtica da Razo

Pura - Parte I). Este exatamente o mtodo percorrido por DEL VECCHIO 584 . Tambm nos escritos produzidos em sua ltima fase intelectual podemos encontrar resqucios criticistas, que se mesclam com constantes referncias a ensinamentos de Santo Agostinho, de Vico e da Escolstica. o que ocorre, por exemplo, no j citado La parola di Pio XII e i giuristi, no qual DEL VECCHIO, em que pese a adeso s manifestaes do Sumo Pontfice e aos postulados do jusnaturalismo de cunho clssico, assevera que a Justia uma categoria do esprito ou seja, um a priori kantiano (cf. p. 49). Nem mesmo em discurso proferido na prpria Pontifcia Academia Romana de S. Toms de Aquino em 18 de novembro de 1956 (depois plasmado no j referido escrito Diritto, societ e solitudine) DEL VECCHIO abandona a postura criticista, pois declara o seguinte, em plena consonncia com a gnosiologia kantiana: descobrem-se na mente humana
elementos a priori, no dedutveis da experincia, mas anteriores e superiores a ela (cf. p. 243).

So muitas as passagens dos escritos delvecchianos em que se percebe a influncia exercida por KANT. Assim, para evitar uma indesejvel repetio, ser agora apresentado, como complementao s anlises acima efetuadas, um rol exemplificativo dessa influncia criticista e racionalista, com o respectivo registro da fonte em nota de rodap:
584

A constatao feita por P.L. ZAMPETTI: cf. Umanesimo giuridico o metafisica del diritto? Milano: Rivista internazionale di Filosofia del diritto. Ano XXXVIII, srie III, fascculo II, abril-junho de

212

Referncia a um Direito ideal, racional ou absoluto, e a um diritto di natura o di ragione 585. Posicionamento racionalista, demonstrado pelo seguinte excerto, em que h meno a valoraes jurdicas (...) que podem ser
deduzidas idealmente da natureza humana, at compor um verdadeiro sistema de direito natural ou racional (estes dois termos so, na realidade, equivalentes)
586

ou seja, DEL VECCHIO entende que .

Direito Natural e Direito racional so sinnimos, abraando, pois, uma postura racionalista Ao estudar a alteridade, DEL VECCHIO considera que esta se d quando, numa forma lgica a priori da conscincia, o sujeito compreende o outro sujeito como outro,
587

como

uma

necessidade intrnseca do pensamento forma lgica a priori 588.

. uma atitude

claramente kantiana, pela reduo da alteridade a uma mera A considerao da alteridade como uma relao meramente formal tambm evidenciada quando DEL VECCHIO assevera que
qualquer critrio de delimitao correlativa do agir de mais de um sujeito, de forma que um deles esteja obrigado em relao ao outro, e obrigao de um corresponda ao outro a faculdade de exigir o cumprimento, tem a forma de juridicidade ou da justia, em sentido lato; qualquer que seja o contedo das obrigaes ou das pretenses correspondentes entre sujeito e sujeito 589.

585 586 587 588

589

1951, pp. 357-387 (para a anlise especfica, v. p. 365). Cf. Sulla positivit del diritto cit., pp. 75-76. Cf. Il problema delle fonti del diritto positivo cit., p. 193. Cf. Il problema delle fonti del diritto positivo cit., pp. 190-191. Enrico VIDAL, argutamente, denomina isso como a aprioridade da intersubjetividade, ou seja, a marca kantiana estendida tambm na prpria anlise da alteridade elaborada por DEL VECCHIO. Cf. La filosofia giuridica cit., p. 57. Cf. Giustizia e diritto cit., pp. 26-27. Para complementao dessa anlise, veja-se tambm a nota 196, supra.

213

Afirmao no sentido de que o Direito se mostra de um lado, como

um dado, ou seja, como um fenmeno, na sua historicidade; do outro lado, como qualquer coisa que emana do nosso esprito, e neste vive essencialmente, na sua idealidade; e tambm a assertiva de que a mais sublime misso da conscincia afirmar e propugnar o valor eterno do ideal, contra as suas negaes empricas 590 . So excertos

que, ao fazerem meno caracterstica de ser o Direito algo que emana do esprito, como idealidade, denotam o matiz kantiano e racionalista. Dissertando sobre a questo dos universais, DEL VECCHIO adere gnosiologia criticista, como se constata pela seguinte anlise:
(...) afirmamos que a noo universal do Direito anterior (logicamente) experincia jurdica, isto , aos fenmenos jurdicos singulares. Tal experincia uma aplicao ou uma verificao daquela forma, e portanto um consecutivum em relao a ela. Uma proposio s jurdica enquanto participa da forma lgica (universal) do Direito; fora desta forma, que indiferente variao do contedo, nenhuma experincia jurdica possvel, faltando na hiptese exatamente a qualidade que permitiria adscrev-la a tal espcie. A forma lgica do Direito um dado a priori (isto , no emprico), e constitui precisamente a condio-limite da experincia jurdica em geral
591

Ao aceitar o Direito Natural, afirmando que no ser de cada homem

o Direito tem o seu princpio, DEL VECCHIO, todavia, acaba por

adotar uma postura kantiana, pois considera que a semente eterna

do justo encontra-se nsita no esprito subjetivo
592

concluso

que equivale a considerar a Justia como uma categoria a priori, em total similitude gnosiologia criticista.

590 591 592

Cf. La crisi della scienza del diritto cit. pp. 167 e 181. Cf. Lezioni cit., p. 206. (Traduo do autor). Cf. Scienza del diritto universale comparato cit., p. 43. (Traduo do autor).

214

A posio formalista quanto ao conceito do Direito (j analisada no item 2.4.3 da dissertao) reafirmada quando se diz, por exemplo, que o carter da juridicidade , por si, puramente formal; ou que a forma lgica do Direito no depende do contedo;
este acidental em relao a ela
593

Ao apresentar resumidamente os aspectos mais importantes da Filosofia do Direito, para o Novissimo Digesto Italiano da Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET)
594

, DEL VECCHIO disserta

sobre a corrente neokantiana da jusfilosofia; e, ao faz-lo, de certa maneira acaba expondo seu prprio pensamento, ao dizer, por exemplo, que se deve buscar a determinao das condies a priori das quais depende a possibilidade da prpria experincia jurdica; e depois disso menciona os elementos absolutos que o
Direito traz em si, e que se revelam como verdades eternas da razo

interessante registrar que esta ltima expresso, mais do que uma anlise do pensamento dos neokantianos, parece denotar a postura kantiana do prprio DEL VECCHIO. Num artigo j antes mencionado (Sui rapporti tra giusnaturalismo e diritto internazionale), no qual DEL VECCHIO analisa um estudo de Garcia Arias sobre as relaes entre o Direito Natural e o Direito Internacional, apontada a classificao proposta pelo referido jurista acerca das tendncias jusnaturalistas ao longo da Histria: Direito Natural institucionalista, Direito Natural racionalista e Direito Natural clssico; depois de consignar essa classificao, DEL VECCHIO faz a seguinte observao pessoal:
algumas afirmaes podem ser feitas a propsito disso, mas acima de tudo necessrio notar que nem todos os racionalistas se afastaram
593 594

Cf., respectivamente, Lezioni cit., p. 356 e I presupposti filosofici cit., p. 84. (Traduo do autor). Publicado tambm em Parerga I , pp. 13-45, com o ttulo Filosofia del diritto in compendio (para a idia citada no texto principal, v. especialmente as pgs. 38-39).

215

dos princpios clssicos, e talvez muitos deles os acolheram expressamente (v. p. 175). Ora, DEL VECCHIO no estaria aqui

apresentando seu prprio pensamento acerca do Direito Natural, com a mescla de uma postura kantiano-criticista (sobretudo na terminologia) com vrios ensinamentos da Filosofia perene e do jusnaturalismo clssico?

Todas essas caractersticas kantianas so apontadas tambm pelos autores que analisaram o pensamento jusfilosfico de DEL VECCHIO. Nuria BELLOSO MARTN, em seu estudo sobre o jusnaturalismo de DEL VECCHIO 595, ressalta que ele nunca logrou libertar-se da terminologia kantiana, mesmo depois de ter passado a aceitar os postulados da Filosofia clssica ofertada
595

596

. Observa tambm que a prpria definio de Direito por ele , embora no seja idntica de KANT
598

597

, com ela guarda muita

Derecho natural y derecho positivo: El itinerario jusnaturalista de Giorgio Del Vecchio cit., pp.4142. 596 No mesmo diapaso o ensinamento de L. VELA (Cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 401), que admite o fato de DEL VECCHIO ter usado a terminologia kantiana ao longo de quase todas as suas obras. Entretanto, fiel a sua tentativa de ressaltar os aspectos do pensamento delvecchiano que o aproximam da Filosofia perene, VELA assevera logo depois, sem fundamentar a assertiva e sem dar maiores explicaes, que s vezes, muitas vezes, tal terminologia leva em seu seio contedo no- kantiano . 597 Cf. o item 2.4.3 da dissertao: a coordenao objetiva das aes possveis entre vrios sujeitos, segundo um princpio tico que as determina, excluindo qualquer impedimento. 598 Segundo KANT, o Direito o complexo das condies sob as quais o arbtrio de algum pode coexistir com o arbtrio de outrem, segundo uma lei universal de liberdade (cf. A Metafsica dos Costumes. Traduo de Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2003, p. 76). O prprio DEL VECCHIO considera essa definio, em certo sentido, uma das mais perfeitas (cf. Lezioni cit., p. 200). J. HERVADA consigna que essa definio kantiana do Direito formal por sua essncia e prescinde dos contedos (cf. Historia de la Ciencia cit., p. 307). Jacy MENDONA tambm reala o formalismo nsito na definio kantiana do Direito, ao apontar nela inexistncia absoluta de contedo: nenhuma referncia ao que deve ser feito, mas apenas ao modo de agir. Nem a vinculao do Direito tica (...) capaz de inocular-lhe contedo, de vez que a tica de KANT tambm formal: no decorre da descoberta de leis nsitas natureza humana; no se funda numa ontologia, sequer numa antropologia. Cf. Estudos de Filosofia do Direito cit., p. 135. Essas observaes, vincando o formalismo da definio de KANT, servem para evidenciar a afinidade entre os conceitos do Direito dele e de DEL VECCHIO ambos formalistas. N. TABARONI considera que na formulao do conceito do Direito Del Vecchio kantiano, ao pretender a existncia de um conceito puro do Direito, equiparado s categorias kantianas, mas que, diferentemente destas, no vale para todas as experincias possveis, mas apenas para a experincia jurdica. Observa, todavia, que a definio de Direito de Del Vecchio no corresponde exatamente de Kant, porque o Catedrtico da

216

semelhana de sentido, pois o elemento kantiano da liberdade encontra-se implcito na definio delvecchiana. Aponta tambm que a defesa de um sentimento jurdico, de um sentimento de justia, por ele feita, carrega sempre um acento kantiano, pois esse sentimento seria uma idia logicamente anterior experincia, um a priori 599. Nuria BELLOSO tambm acentua a influncia de KANT nos primeiros escritos de DEL VECCHIO, nos quais h ensinamentos que caracterizam uma viso racionalista do Direito Natural, equiparado a um Direito racional, no sentido de conjunto de leis jurdicas cuja obrigatoriedade
pode estabelecer-se a priori, diferenciando-o do Direito positivo, que o que dimana da vontade do legislador 600.

A mesma autora apresenta uma crtica ao jusnaturalismo delvecchiano, pois entende que a considerao por ele feita, ao acentuar que o Direito Natural seria meta-emprico e super-existencial, situado num plano superior ao Direito positivo, como paradigma deste, no oferece uma idia clara do que DEL VECCHIO entende por Direito Natural 601. Por fim, Nuria BELLOSO aponta uma lacuna que, na sua viso, impede a filiao de DEL VECCHIO ao jusnaturalismo clssico: a falta de
Universidade de Roma separa conceito e ideal de Direito, sendo o primeiro uma forma pura, ao passo que para o Filsofo de Knigsberg o conceito de Direito refere-se ao que o Direito deve ser (ou seja, ao ideal), e no ao que o Direito , como pretende DEL VECCHIO (cf. La terza via neokantiana cit., pp. 58-60). B. MANTILLA PINEDA observa argutamente que nem mesmo o prprio Kant formulou sua definio de Direito com base na Crtica da Razo Pura, como fez DEL VECCHIO ao distinguir conceito do direito e idia do direito, sendo, neste aspecto, mais kantiano do que o prprio Kant. (cf. El Humanismo Juridico de Giorgio Del Vecchio cit. - nota 60, supra p. 431). Cf. Derecho natural y derecho positivo cit., pp. 33-35. Cf. Derecho natural y derecho positivo cit., p. 51. Cf. Derecho natural y derecho positivo cit., p. 52. Nuria BELLOSO mostra-se bastante crtica em relao a esse aspecto, pois afirma que, no que tange definio de Direito Natural, DEL VECCHIO oferece como soluo o que um problema, e termina onde realmente deveria comear a dar solues concretas, pois deixa de ofertar uma definio de Direito Natural (op. cit., p. 54). A mesma autora atribui essa lacuna justamente influncia das correntes formalistas ainda dominantes poca, que levaram DEL VECCHIO a se limitar considerao do Direito Natural em um sentido meramente racional, estabelecido obrigatoriamente a priori, sem sustentao no mundo sensvel, mas elevado ao mundo da razo, como uma forma lgica (cf. op. cit., pp. 34-35).

599 600 601

217

aprofundamento da exposio de seu pensamento pessoal sobre o Direito Natural clssico; a par disso, lamenta tambm a falta de uma construo
acabada do Direito Natural no pensamento jusfilosfico delvecchiano, e

considera que isso ocorre porque o Direito Natural no era, em sua doutrina,
um conceito in factum, mas sim in fieri ainda em desenvolvimento 602.

Vitale VIGLIETTI, um dos mais argutos e profundos estudiosos do pensamento delvecchiano, consigna que no desenrolar de sua obra ele permaneceu fiel ao Criticismo de KANT; todavia, VIGLIETTI considera que, ao enfrentar o problema deontolgico do Direito (e especialmente na obra La Giustizia), nosso autor afasta-se dessas limitaes decorrentes de sua adeso a KANT
603

. Como contraponto a essa imensa gama de referncias

kantianas antes apresentadas, pretendemos, a partir de agora, analisar o que ensinam autores com posicionamento afinado com o jusnaturalismo de cunho clssico. Tencionamos, assim, que do necessrio contraste entre ambos, ganhem destaque os aspectos do pensamento delvecchiano permeados da marca criticista. Javier HERVADA, por exemplo, ao expor o pensamento de S. TOMS DE AQUINO sobre o Direito Natural, registra que para ele a lei natural e a lei eterna no se confundem, pois a lei natural uma participao da luz e da razo divinas na criatura racional; todavia, apesar de no se confundirem, no so duas leis distintas, mas sim dois modos de ser da mesma lei: enquanto est em Deus, a lei eterna; enquanto est no Homem, participada, a lei natural. Por isso HERVADA conclui e isso o que mais nos interessa para o estudo em foco que a lei natural no um produto imanente da razo humana, e sua obrigatoriedade ltima e fundamental no procede da razo e
602 603

Cf. Derecho natural y derecho positivo cit., pp. 49 e 67-68, respectivamente. Cf. Le premesse metafisiche cit., pp. 41-42 e 44-45.

218

tampouco da prpria natureza humana mas sim de Deus (ou seja, da lei eterna); destarte, como corolrio, a razo humana potncia conhecedora da
realidade; no ela mesma a medida da realidade (a realidade no como a pensa a razo: por esta causa h conhecimento verdadeiro e conhecimento falso), mas a realidade que mede a inteligncia
604

. So lies que, dentro de um realismo

gnosiolgico e metafsico, contrariam a teoria do conhecimento criticista adotada por DEL VECCHIO, com sua renitente insistncia em afirmar que a noo do Direito, da Justia e da prpria alteridade so formas lgicas, a priori e nsitas em nossa conscincia. No estudo especfico do jusnaturalismo de KANT, HERVADA ensina que para este o Direito Natural est caracterizado por leis naturais que so conhecidas a priori, e no tm contedo especfico, mas so apenas formais; essas leis naturais so racionais, e se contrapem a uma legislao real
605

. Tendo em vista a anlise por ns anteriormente feita, evidente a

correspondncia entre o jusnaturalismo kantiano e o posicionamento de DEL VECCHIO. O contraste entre os aspectos do pensamento de DEL VECCHIO influenciados pelo Criticismo e o jusnaturalismo clssico fica bastante delineado se tivermos em conta, por exemplo, o seguinte ensinamento de Mrio Bigotte CHORO:
O homem apreende os princpios fundamentais do direito natural, de uma forma concreta, com base na experincia. Ainda criana, na vida da comunidade primignia que a famlia, ele assimila o valor da justia e vai compreendendo como o respeito dos bens alheios constitui requisito indispensvel de ordem e de paz 606.

604 605

606

Cf. Historia de la Ciencia cit., pp. 164-166. Cf. Historia de la Ciencia cit., pp. 309-310. Em Introduccin Crtica al Derecho Natural, HERVADA leciona a propsito disso que os primeiros princpios da lei natural no so a priori, mas sim a posteriori, em evidente contraposio ao pensamento de DEL VECCHIO, fundado em KANT (v. p. 140). Cf. Introduo ao Direito cit., pp. 145-146.

219

Realmente,

dessume-se

desse

excerto

que

para

jusnaturalismo de cunho clssico a captao do Direito Natural no se d a priori, como pretendem os criticistas e tambm DEL VECCHIO, mas sim de
uma forma concreta, com base na experincia 607.

Alis e este a nosso ver um ponto chave para a correta classificao do jusnaturalismo delvecchiano importante ressaltar a radical diferena que existe no entendimento quanto forma de captao da lei natural, a separar os kantianos dos jusnaturalistas clssicos: para KANT e seus seguidores, a razo tem papel legiferante e passa a ser, alm de principium
cognoscendi, princpium essendi do bem e do justo; de forma diversa, para o

Direito Natural clssico a razo descobre e interpreta o imperativo jurdico, mas

no o constitui 608. a mesma lio de Bernardino MONTEJANO, que distingue

ambos os posicionamentos do seguinte modo: o jusnaturalismo clssico e o jusnaturalismo racionalista tm entendimentos diferentes sobre o que a razo: para o primeiro a razo somente descobre e discerne a ordem, ao passo que para o segundo a razo quem a cria 609. Esse contraste entre os acentos kantianos de DEL VECCHIO e o jusnaturalismo clssico demonstrado pela seguinte anlise de Mrio Bigotte CHORO: para Kant, dado que a coisa em si incognoscvel, os princpios do
Direito no podem derivar-se do ser do homem, e reduzem-se a meros princpios formais a priori 610.

607

O prprio L. VELA, estudioso que busca a todo o custo ressaltar os aspectos do pensamento de DEL VECCHIO que o aproximem do Direito Natural clssico, v-se forado a admitir que segundo a gnosiologia delvecchiana a idia do justo no engendrada pelas condies da vida real, nem se forma por abstrao (entendida no sentido aristotlico-tomista) das parciais realizaes empricas da justia. A idia logicamente anterior e o que d sentido (essncia ou forma) a todas as coisas que se dizem justas. Cf. El Derecho natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 157. 608 Cf. Jacy MENDONA. Estudos de Filosofia do Direito cit., pp. 131 e 172. 609 Cf. Curso de Derecho Natural cit., p. 211. A mencionada observao feita exatamente quando o autor analisa o jusnaturalismo de DEL VECCHIO. 610 Cf. Introduo ao Direito cit., p. 168. certo que, como j apontado por vrias vezes na dissertao, a viso antropolgica de DEL VECCHIO, que contempla o Homem em sua integralidade e em seu valor intrnseco, acaba matizando esse formalismo que, todavia, inegvel em seu pensamento.

220

elucidativa a observao de Jacy MENDONA, no sentido de que DEL VECCHIO no logra atingir a objetividade da fundamentao tica do imperativo jurdico, por permanecer atado ao subjetivismo kantiano: As leis
que presidem a natureza (natureza humana, em particular) no tm, para ele, objetividade; no so captadas numa ontologia, mas, como em KANT, so exigncias lgicas, condies de pensar, o que o leva a descobrir o imperativo jurdico no no homem-objeto mas no homem-sujeito, no numa antropologia subordinada a leis, mas numa razo legiferante. E, por fim, o mesmo autor denuncia o

subjetivismo jurdico de DEL VECCHIO, extremamente evidenciado quando ele formula o imperativo: o sujeito deve atingir, por si mesmo, a regra universal de
sua ao, de tal forma que, como ele age, assim possam tambm agir os demais (Pressuposti) 611.

A nosso ver uma anlise equilibrada do jusnaturalismo de DEL VECCHIO feita por Francesco OLGIATI, que o considera um defensor do Direito Natural, mas no deixa de apontar suas discordncias com o jusnaturalismo tomista, que decorrem sobretudo das premissas kantianas constantemente apontadas na presente dissertao. OLGIATI enfatiza o seguinte aspecto: segundo o Tomismo, a natureza e o eu so realidades ontolgicas, e o sujeito no cria, mas apenas conhece o objeto; tal constatao, como se viu, destoa do subjetivismo delvecchiano; apesar disso, OLGIATI entende que essa discordncia no impede que DEL VECCHIO aceite o Direito Natural e o defenda, pois segundo o mesmo autor os pontos essenciais da concepo jurdica delvecchiana no chegam a ser afetados por seu idealismo crtico 612. Posio diversa tem Dario QUAGLIO, que um dos autores que, juntamente com P.L. ZAMPETTI, G. ACETI e N. TABARONI, considera que DEL VECCHIO nunca logrou desenvolver adequadamente seu pensamento
611 612

Cf. Estudos de Filosofia do Direito cit., pp. 140-142. Cf. La rinascita del diritto naturale in Italia cit., pp. 18-19.

221

sobre o Direito Natural, em decorrncia da inflexo kantiana presente em seu pensamento 613. Nesse diapaso, QUAGLIO diz temer que a concepo filosfica de DEL VECCHIO, por seu fundo idealista, retire o valor de seu programa de restaurar o Direito Natural na cultura jurdica italiana, e comprometa o resultado de uma nobre tarefa; e diz temer tambm que a onda varivel do eu impea a constituio daquele Direito Natural de valor perene, que o prprio DEL VECCHIO pretende defender
614

; por isso, afirma que o

jusnaturalismo kantiano de Del Vecchio dbil, e contesta a concluso de G. GONELLA, no sentido de que DEL VECCHIO um dos mais rigorosos
defensores do Direito Natural 615.

QUAGLIO prossegue assim sua anlise do Direito Natural delvecchiano: todavia, ao menos a nosso ver, DEL VECCHIO no consegue superar
o contraste existente no pensamento kantiano entre o Eu prtico e o Eu terico, contraste que permanece na sua doutrina e que se encontra talvez na base da aporia fundamental da concepo jurdica delvecchiana
616

Em determinados temas a anlise de QUAGLIO chega a ser por demais radical. Afirma, por exemplo, que DEL VECCHIO, ainda que involuntariamente, inclina-se para a defesa da estatalidade do Direito e do

613

QUAGLIO expe essas idias em dois trabalhos: no artigo Concetto e idea del dirito in Giorgio Del Vecchio (in: Rivista Internazionale di Filosofia del diritto -RIFD, IV Srie LX outubrodezembro de 1983. Milano: Giuffr), e no livro Giorgio Del Vecchio: Il diritto fra concetto e idea. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1984 (que se trata de um desenvolvimento do citado artigo). 614 Cf. pp. 614-15 do referido artigo, correspondente p. 39 do livro. 615 Para o texto de GONELLA, v. a nota 475, supra. A observao de QUAGLIO encontra-se na p.617 do artigo, que corresponde p. 43 do livro. 616 Cf. a p. 612 do artigo, correspondente p. 37 do livro. (Traduo do autor).

222

Positivismo jurdico

617

. A par disso, discorda da assertiva de que DEL

VECCHIO propugnou um humanismo jurdico 618. Discordamos de ambas as assertivas. A afirmao de que DEL VECCHIO esvazia a humanidade de seu real fundamento metafsico no corresponde aos ensinamentos encontrados em sua obra; afinal, ele sempre defendeu a preponderncia da pessoa humana, em sua integralidade, fsica e espiritual (liberdade, racionalidade, valor intrnseco), conforme foi visto no
item 2.4.6 da dissertao. tambm exagerado dizer que DEL VECCHIO

defende a estatalidade do Direito, quando ele sempre afirmou, at mesmo em artigo especfico 619, que a positividade no essencial ao Direito. No comungamos tambm da anlise de QUAGLIO no sentido de que DEL VECCHIO se afastou da concepo clssica e crist do Direito e da realidade em geral 620 . Realmente, DEL VECCHIO nunca chegou a adotar posies diretamente antagnicas ao Direito Natural clssico ou ao Cristianismo; ao contrrio, passou paulatinamente a citar autores cristos principalmente Santo Agostinho, S. Toms de Aquino e Francisco Surez, aderindo tambm a seus ensinamentos embora sempre usando terminologia e conceitos kantianos, principalmente ao desenvolver o estudo do conceito do Direito, na investigao lgica feita em sua Filosofia jurdica.

617

Cf. Giorgio Del Vecchio: Il diritto fra concetto e idea cit., p. 96: as teorias de nosso autor enquadram-se mais facilmente (mesmo que contra a sua vontade) dentro da tendncia favorvel estatalidade e ao positivismo jurdico. (Traduo do autor). 618 Trata-se, na verdade, de um humanismo moderno o qual, ainda que involuntariamente, termina por esvaziar a humanidade de seu real fundamento metafsico, e que por isso mesmo no pode se conciliar com a defesa daquele Direito Natural e com aquela luta contra o estatismo deteriorado..... Cf. Giorgio Del Vecchio: il diritto fra concetto e idea cit., p. 96. (Traduo do
619

autor).

O j citado Sulla positivit del diritto (in: Studi sul diritto, vol. I, pp 71-88). 620 O texto integral diz o seguinte: A tentativa feita por Del Vecchio, de restaurar o jusnaturalismo, falha, segundo nossa viso, exatamente por seu afastamento da concepo clssica e crist do Direito e da realidade em geral, afastamento que, por outro lado, se apresenta como uma caracterstica saliente da cultura moderna, permeada de um matematicismo, de um cientificismo, da vontade de instaurar o domnio do homem sobre o universo inteiro, ainda que a custo de desconhecer de forma patente as razes metafsicas da existncia humana. Cf. Giorgio Del Vecchio: il diritto fra concetto e idea cit., p. 97. (Traduo do autor).

223

No que tange a essa contraposio entre o criticismo e o realismo gnosiolgico

621

, to importante para o entendimento do

jusnaturalismo de DEL VECCHIO, os estudiosos de sua obra tambm realizaram interessantes observaes. Guido ACETI, por exemplo, constata que conveniente lembrar que no se vai das idias para a experincia, mas sempre da experincia que nos elevamos contemplao das idias, por meio de um fatigante proceder
622

. Esta observao, em perfeita consonncia com o

intelectualismo e o realismo gnosiolgico, configura exatamente um contraponto a DEL VECCHIO, que abraa a gnosiologia kantiana, ao defender com persistncia que da razo pura e no da experincia que deflui a idia/ideal do Direito. E, em continuao a essa anlise, o mesmo ACETI capta um descompasso entre a posio de DEL VECCHIO e a de S. TOMS DE AQUINO, justamente pelo que exps acima; registra, nesse diapaso, que para DEL VECCHIO a lei natural est preconstituda no esprito, ao passo que para S. TOMS a nossa razo que encontra a lei natural nas coisas criadas. por isso que ACETI est correto ao dizer que o fundamento imutvel do Direito est na
natureza do homem finalisticamente considerada na sua destinao social, e no

est no esprito, como DEL VECCHIO, kantianamente, pretende 623. Mediante outro raciocnio lgico, mas atingindo resultados semelhantes, a observao de GALN Y GUTIRREZ, que expe um problema no pensamento de DEL VECCHIO, causado exatamente pela influncia kantiana: para KANT, a Filosofia est absorvida pela teoria do conhecimento; ele no indaga como a realidade, qual a sua estrutura e a sua forma; indaga
621 622

Sobre o realismo, v. tambm o item 3.4 da dissertao. Il pi recente pensiero filosofico-giuridico di Giorgio Del Vecchio cit., p. 261.

224

apenas como pode ser conhecida esta realidade ou melhor, quais so as condies de sua possibilidade; nas palavras de GALN: Kant elimina da
Filosofia toda preocupao ontolgica e, em compensao, hipersensibiliza seu estudo para os problemas gnosiolgicos. por isso que GALN prega a nosso ver com total propriedade ser necessria a busca de uma orientao

ontolgica, voltada para o ser, que caracterize uma nova viragem da

especulao em direo ao ser
624

. Parece-nos uma observao precisa, em

perfeita consonncia com o realismo gnosiolgico, e que evidencia um contraste com o posicionamento criticista de DEL VECCHIO. Acerca do mesmo tema realismo gnosiolgico e criticismo a arguta observao de P.L. ZAMPETTI, atinente aos seguintes trechos de DEL VECCHIO: nenhuma experincia possvel se no existe quem experimenta;
nenhum dado existe se no h quem o receba; nenhum fenmeno existe se a ningum se manifesta a sua apario. Refletindo sobre isso, ZAMPETTI observa

que nesta frase recolhido e sintetizado todo o dilema da Filosofia moderna, e os pilares sobre os quais ela se sustenta: no mais se caminha do ser para as suas manifestaes, mas sim das manifestaes ao ser; no mais se vai da res ontolgica (escolasticamente o ens) e da metafsica lgica, mas esta lgica que se transforma em metafsica; no mais se parte do ser para se estudar, mediante um procedimento de abstrao, as leis que regem a sua constituio e a sua atividade, mas, em sentido oposto, se parte do estudo da atividade dos fenmenos e das leis que os coligam. Em suma: a filosofia moderna no parte da metafsica, mas da lgica 625. A nosso ver tal descrio corresponde exatamente contraposio entre a gnosiologia kantiana, que tanta influncia exerceu sobre DEL VECCHIO, e o realismo gnosiolgico, que tem afinidade total com o Direito Natural clssico. Veja-se, por exemplo, o
623

Cf. Il pi recente pensiero filosofico-giuridico di Giorgio Del Vecchio cit., pp. 267-269. Esse realce considerao teleolgica do Direito Natural profundamente analisado por Michel VILLEY: cf. o item 4.2.10 da dissertao. 624 Para todas as idias mencionadas, cf. o Escrito preliminar a Hechos y Doctrinas cit., pp. 34-35.

225

denominado paralelismo transcendental que decorre do Criticismo, com a assertiva muitas vezes feita por DEL VECCHIO, no sentido de que existe um conceito e um ideal de Direito, a separao entre ordo rerum e ordo idearum 626. Bernardino MONTEJANO afirma que o posicionamento de DEL VECCHIO, j antes examinado, de considerar o Direito Natural como idia a priori, inconcilivel com o realismo gnosiolgico, porque com ele colide frontalmente. Assim, para este autor, DEL VECCHIO insiste na conciliao do
que inconcilivel, e tenta conjugar suas bases kantianas com o jusnaturalismo tradicional. E, segundo MONTEJANO, isso ocorre porque o ponto de partida na busca do Direito Natural deve ser a observao realista da vida social, o estudo daqueles dados que encontramos na natureza, nessa realidade complexa que exterior a ns mesmos, e no a reflexo sobre idias inatas que teramos em nosso crebro
627

. Manifestamos nosso assentimento quanto a essas

concluses, pois nos parece que a apontada incompatibilidade realmente existe, impedindo, pois, que DEL VECCHIO abrace em sua integridade o jusnaturalismo de cunho clssico 628. Consideramos interessante apresentar uma perspicaz

constatao de N. TABARONI, ainda dentro do tema ora em anlise. Esse autor, partindo das influncias kantianas sofridas por Del Vecchio e por Hans Kelsen, acaba por divisar uma aproximao extrema do
625 626

Cf. La filosofia giurdica di Giorgio Del Vecchio cit., p. 211, nota 2. A propsito, ZAMPETTI cita (v. nota 5 da p. 211 do referido estudo) um trecho de Il concetto della natura que demonstra isso: todas as coisas so, por isso, correspondentes s suas idias , enquanto so precisamente qualificadas e determinadas logicamente por essas. 627 Cf. Curso de Derecho Natural cit., pp. 211 e 213-214. 628 a mesma concluso de N. TABARONI, que indaga se possvel a autores como Petrone e Del Vecchio fundamentar uma teoria rigorosa do Direito Natural em coerncia com as premissas kantianas de sua prospectiva. E o prprio TABARONI considera frustrante o xito dessa tentativa neokantiana de elaborar uma teoria do Direito Natural eqidistante do jusnaturalismo clssico e do historicismo. Ademais, entende tambm que, mesmo em seus ltimos escritos, DEL VECCHIO no chega a abraar uma posio tomista: E, de resto, se ampliamos o olhar tambm para escritos posteriores sobre o tema, no encontramos provas de converso concepo tomista do Direito Natural, mas ao contrrio, constatamos a

226

posicionamento de ambos que, aparentemente, adotam posturas jusfilosficas diversas: a delvecchiana mais de cunho jusnaturalista, e a kelseniana, como se sabe, defendendo o Positivismo jurdico. TABARONI afirma, de incio, que DEL VECCHIO, com base na distino de KANT (quid sit iuris? e quid sit ius?
629

), nos moldes da

Escola neokantiana de Marburgo, busca aplicar experincia jurdica o mtodo da Crtica da Razo Pura, estabelecendo uma forma lgica a priori, que constitui o Direito; assim, TABARONI conclui que essa construo metodolgica acaba por conduzir DEL VECCHIO a uma teoria do Direito semelhante Reine Rechtslehre de Kelsen 630. Encerramos este tpico mencionando uma anlise do pensamento de DEL VECCHIO feita por Lus Cabral de MONCADA, pois a nosso ver retrata com inteligncia e at mesmo de forma bem humorada, o dilema enfrentado por DEL VECCHIO e, porque no dizer, por todos os neokantianos. Moncada observa o seguinte:
Ao grito de LIEBMANN , zurck zu Kant (voltemos a Kant), de 1865, sucedeu um estado de esprito que se poderia talvez exprimir melhor pelo grito precisamente oposto: fujamos de KANT. preciso reconhecer isto: a mais moderna filosofia ultrapassou
conscincia por parte do prprio Del Vecchio da diversidade que ultrapassa a afinidde do contedo. Cf. La terza via neokantiana cit., pp. 86 e 95. O texto da Metafsica dos Costumes este: (o jurista) pode realmente anunciar o que estabelecido como Direito (quid sit iuris), ou seja, aquilo que as leis num certo lugar e num certo tempo dizem ou disseram. Mas se o que essas leis prescreviam tambm Direito e qual o critrio universal pelo qual se pudesse reconhecer o certo e o errado (iustum et iniustum) isto permaneceria oculto a ele, a menos que abandone esses princpios empricos e busque as fontes desses juzos exclusivamente na razo (...) cf. a edio j citada, pp. 75-76. DEL VECCHIO praticamente repete isso, quando diz o seguinte, nas Lezioni (pp. 203-204) : somente por uma iluso se pode crer que possvel atingir a definio do Direito pelo mtodo histrico-comparativo. Este mtodo tem, sem dvida, grande importncia em relao a outros problemas; ele pode valer para responder pergunta: quando, onde e como surge o Direito?, mas no resolver nunca a questo: que o Direito?. Para isso necessria uma investigao puramente racional. Cf. La terza via neokantiana cit., p. 47. Sobre essa aproximao do pensamento de Del Vecchio com Kelsen, v. tambm a nota 145 da dissertao.

629

630

227

KANT numa larga frente, e foge dele. E contudo, facto no menos notvel: a influncia e a sombra de KANT continuam a persegui-la. Hoje, como escreveu ORTEGA, as portas da priso kantiana parecem abrir-se de par em par. Os presos evadem-se de l um a um! E contudo esses presos evadidos conservam ainda c fora, j na liberdade, muitos dos hbitos contrados na priso. 631

Essa arguta anlise amolda-se com perfeio a Giorgio Del Vecchio, que partindo de posies nitidamente kantianas, em especial no incio de sua atividade intelectual, acabou por se aproximar da Filosofia clssica, sobretudo depois de sua converso ao Catolicismo. Ocorre que, apesar disso, nunca perdeu esses hbitos contrados na priso kantiana, ou seja, nunca se libertou da terminologia criticista e do formalismo de Kant especialmente na separao, por ele nunca rejeitada, entre o conceito do Direito e o ideal do Direito 632. No mesmo escrito acima mencionado MONCADA analisa a converso de Del Vecchio ao Catolicismo, e entende que mesmo assim no se pode amputar de seu pensamento as razes kantianas, sob pena de se desnatur-lo 633.
631

Cf. o Prefcio traduo portuguesa das Lezioni (Lies de Filosofia do Direito- cf. nota 560, supra), p. 7. 632 Sobre essa dicotomia conceito ideal, veja-se tambm os itens 2.4.3 e 5.5.3 da dissertao. 633 A anlise de MONCADA merece transcrio integral: Recentemente, DEL VECCHIO converteu-se ao Catolicismo. Este facto tem levado alguns escritores a darem ao sistema das suas ideias uma nova interpretao, tendente a deslig-lo de certos dos seus momentos kantianos, principalmente do que no kantismo h de formalismo tico e jurdico, bem como de muitos dos seus ingredientes hegelianos e schellinguianos, para o aproximarem de outras concepes e pontos de vista mais consentneos com um jusnaturalismo escolstico de pura base tomista. Pretendeu-se descobrir a como que o balbuciar duma verdade eterna e absoluta, em profunda concordncia com as verdades fundamentais do Cristianismo. Conquanto, na sua generalidade, nos parea inteiramente justificada esta ltima pretenso, no julgamos, porm, vivel nenhuma tentativa de interpretao das ideias de DEL VECCHIO em conjunto sobre a base de uma amputao de tal natureza de quaisquer dos momentos que estas contm. Uma amputao destas equivaleria a uma violncia praticada contra a realidade histrica do sistema que elas constituem, como esse sistema foi vivido e pensado pelo seu autor. Se o sistema pode em si mesmo ser considerado como contendo algo de contraditrio, preciso reconhecer que tal contradio est sobretudo na poca e na situao histrica mental, de que ele emerge. H contradies orgnicas no ntimo de muitos sistemas de ideias, cuja tentativa de eliminao, longe de os purificar, os torna simplesmente incompreensveis como dado existencial de um pensamento vivido (pp. 14-15). O mesmo Prefcio encerrado (v. p. 16).com a seguinte frase, que demonstra que, acima de qualquer demanda de uma coerncia lgico-sistemtica de pensamento, est a figura

228

5.5.3 O Direito Natural como mera idia ou ideal, e no como verdadeiro Direito Outro aspecto do pensamento de DEL VECCHIO que o afasta do jusnaturalismo clssico tambm uma decorrncia da gnosiologia kantiana: a dicotomia, sempre afirmada por nosso autor, entre o conceito do Direito e o ideal ou idia do Direito apenas de um ideal 635. Esse ponto do pensamento delvecchiano revela uma total incompatibilidade com os postulados do jusnaturalismo de cunho clssico e especialmente com as posies tomistas que, de forma diametralmente oposta, asseveram que o Direito Natural no um mero ideal do Direito, no constitui um ordenamento jurdico racionalmente elaborado, que deve servir de modelo para o Direito positivo, mas verdadeiro Direito.
634

, que acaba por lev-lo a considerar que o

Direito Natural no pode ser aceito como verdadeiro Direito, mas se trata

humana admirvel de Giorgio Del Vecchio: A soluo pessoal religiosa que o nosso ilustre amigo deu ao problema dessa conciliao, no uma soluo lgica do sistema, como j contida nele, mas uma soluo do homo religiosus, para alm de todo o filosofar, que DEL VECCHIO. 634 A maioria dos estudiosos da obra delvecchiana equipara as expresses idia e ideal do Direito. L.VELA, entretanto, considera ser mais fiel ao pensamento de Del Vecchio a referncia a uma distino entre conceito e ideal, e no entre conceito e idia, por considerar que esta ltima expresso menos apta para indicar a neta separao que Del Vecchio defende entre conceito e ideal; ademais, a justia constitutiva de tal ideal mais uma forma que uma idia (cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 38). No mesmo sentido a posio de F. LOPEZ DE ONTE, que tambm defende o uso da expresso distino entre conceito e ideal, pois entende que o termo idia poderia indicar uma separao completa entre ambos, quando na verdade o que Del Vecchio defende uma independncia, e no uma oposio. Entretanto, outros autores como por exemplo D. QUAGLIO, usam o termo idia (tanto que a obra de QUAGLIO j mencionada tem o ttulo Giorgio Del Vecchio: il diritto fra concetto e idea). Pessoalmente, optamos por aceitar ambos os termos como equivalentes. 635 Como foi visto no item 2.4.3 da dissertao (o conceito do Direito), DEL VECCHIO faz uma distino entre o conceito do Direito e o ideal do Direito correspondente aos anseios de Justia. uma postura tpica dos autores influenciados por Kant, que, adotando a metodologia gnosiolgica da Crtica da Razo Pura, buscam um conceito do Direito que seja universal e necessrio, por entenderem que o universal sempre formal, e tambm que somente o a priori tem as caractersticas de universalidade. Como explica N. TABARONI, para os neokantianos o conceito de Direito uma forma a priori; e este conceito de Direito serve para se conhecer a juridicidade de uma norma, mas no sua Justia que dada pelo ideal de Justia. Cf. La terza via neokantiana cit., p. 8. E este exatamente o caminho seguido por DEL VECCHIO.

229

E, de fato, DEL VECCHIO constantemente diferencia em seus estudos o conceito do Direito do ideal do Direito
636

. um aspecto de

seu pensamento que nunca foi abandonado, nem mesmo quando, depois da converso ao Catolicismo, valeu-se com mais intensidade dos ensinamentos de Santo Agostinho, S. Toms de Aquino e Vico, dentre outros. Para ilustrar tal assertiva, j demonstrada em outros tpicos da dissertao, apontaremos agora alguns excertos delvecchianos que demonstram tal postura. Assim, em suas Lezioni, ao tratar do Direito positivo e de suas fontes, assevera que este pode eventualmente se mostrar injusto e contrrio ao ideal da Justia (e, expondo sua posio pessoal e equiparando o Direito Natural a um ideal, assim complementa: ou, servindo-nos da expresso
clssica, o Direito Natural). Pouco mais frente, no mesmo trecho, repisa a

distino entre a investigao que busca discernir o conceito lgico e formal do Direito, e aquela destinada a determinar o ideal do Direito 637. Lio semelhante j havia sido desenvolvida num de seus primeiros escritos (Il sentimento giuridico), onde afirmada a capacidade humana no sentido de captar o justo e o injusto em consonncia com o que defende o Direito Natural clssico, como j se viu no item 5.4.1 - f da dissertao. Todavia, ao encerrar seu raciocnio a respeito, DEL VECCHIO acaba dizendo que a conscincia jurdica constri sistematicamente as
imagens ideais da justia; ou seja, reafirma sua posio de defesa de um ideal

de Justia, que no se confunde com o conceito do Direito 638.

636

DEL VECCHIO separa o estudo destes dois aspectos, por exemplo, ao apresentar sua diviso da Filosofia do Direito, que a seu ver deve encetar uma investigao lgica, na busca do conceito do Direito, e em separado uma investigao deontolgica, para alcanar o ideal do Direito, consistente, em ltima anlise, na Justia. Cf., a propsito, o item 2.4.2, supra, da dissertao. 637 Cf. p. 245. Trata-se da investigao lgica e da investigao deontolgica da Filosofia do Direito, conforme a diviso delvecchiana dessa disciplina, acima apontada. 638 Cf. pg. 18.

230

A distino entre conceito de Direito (que formal) e ideal do Direito (ou da justia)
639

tambm feita na obra La Giustizia, na qual DEL

VECCHIO visa exatamente realizar a investigao deontolgica, destinada a delinear o ideal do Direito, retratado na Justia. Na referida obra, e especialmente nas pgs. 121 e 122, insiste-se de novo na mencionada distino entre conceito e ideal 640. Bem no incio de Il concetto dela natura e il principio del diritto (a ltima obra da Trilogia), ao apresentar a premissa da qual parte para o desenvolvimento da obra, DEL VECCHIO resume de forma didtica a mencionada dicotomia conceito ideal:
Ao lado do conceito formal do Direito, que abarca todo tipo de contedo, e indiferente e neutro em relao a ele, se coloca o ideal do Direito, isto , a mais alta mxima de justia, que permite avaliar e igualar em certa medida todos os possveis casos da experincia jurdica. No basta, certamente, distinguir (como se faz mediante o conceito do Direito) o jurdico do no jurdico; necessrio, alm disso, discernir, no mbito do jurdico, aquilo que mais ou menos justo. Da a necessidade da nova indagao, e do novo critrio, que se dessume da essncia da natureza humana. Desse modo, satisfeita, coerentemente com uma concepo integral do universo, aquela exigncia deontolgica do esprito, que , porm, distinta daquela lgica, mas no menos legtima 641 (traduo do autor) .

No mesmo sentido o seguinte excerto, que merece transcrio, pois situa com clareza o problema ora em foco:
Antigamente, como se sabe, a noo do Direito era identificada com a da Justia; tal identificao, que reaparece tambm hoje em algumas frmulas, no pode ser considerada de todo errnea, pois realmente as duas noes tm uma mesma raiz, e podem tambm coincidir alguma vez. Mas uma anlise mais profunda, realizada tanto por filsofos
639

DEL VECCHIO tambm chama o primeiro de considerao lgica, e o segundo de considerao deontolgica. 640 Como j apontado, essa distino uma constante na obra delvecchiana. Veja-se, por exemplo, a mesma exposio feita em Il concetto dela natura cit., p. 275, e especialmente a nota 9. 641 Na obra inicial da Trilogia I presupposti filosofici della nozione del diritto j havia sido apontada a separao entre o conceito e o ideal do Direito, cuja investigao deve ser feita, segundo DEL VECCHIO, mediante atividades especulativas distintas. Considera, assim, que entre o ideal e o fato emprico, o conceito o termo mdio, e quase o ponto de encontro cf. p. 5.

231 quanto por juristas, demonstrou que a forma lgica do Direito compreende todas as possveis espcies de realidade jurdica, e no somente aquela perfeitssima espcie, que tem por excelncia o nome da Justia. Esta constitui ento um modelo e um critrio ideal, que permite apreciar o maior ou o menor valor, ou seja, os diferentes graus de 642 perfeio, de tudo aquilo que pertence ao gnero lgico do Direito .

E, com base nessas premissas, decorrentes da neta distino entre conceito e ideal do Direito, DEL VECCHIO tambm considera o Direito Natural como um ideal. De fato, DEL VECCHIO realiza uma exposio do Direito Natural, segundo ele mesmo afirma, no sentido puramente deontolgico 643. Trata-se, realmente, de uma posio por ele mantida ao longo de toda sua produo intelectual, que pode ser observada em vrios de seus estudos, conforme ser agora exposto. Assim, em La Giustizia (p. 125), DEL VECCHIO fala de um justo absoluto ou ideal, equiparado ao Direito Natural; essa afirmao tambm encontrada em Giustizia e diritto (p. 29), quando se diz que o ideal da Justia est relacionado com o Direito Natural, e em Sui princip generali del diritto (p. 227), onde se afirma que o justo natural a idia absoluta do
Direito.

No mesmo diapaso, no estudo dedicado expressamente ao tema (o j citado Essenza del diritto naturale - cf. pp. 143-145), DEL VECCHIO considera o Direito Natural como direito ideal, correspondente a uma idia
universal e eterna e a um ideal de justia. Depois de tudo isso, como

demonstrao de seu vis kantiano e racionalista, nunca totalmente

642 643

Cf. Sulla politicit del diritto cit., p. 136. Cf. Lezioni cit., p. 358. por isso que N. TABARONI denomina a teoria neokantiana da justia de jusnaturalismo deontolgico. Cf. La terza via neokantiana cit., p. 47.

232

abandonado, nosso autor acaba denominando o Direito Natural de Direito racional 644. Esse posicionamento fica ainda mais patente no seguinte trecho de Il concetto della natura e il principio del diritto (Trilogia p. 317) no qual se assevera que o Direito Natural no tem um modo de ser
fenomnico, uma existncia de fato, mas meramente deontolgico, um dever ser, uma exigncia e um ideal 645, concluses estas frontalmente

contrrias ao jusnaturalismo clssico, que considera o Direito Natural como verdadeiro Direito. Essa separao entre conceito e ideal do Direito, considerando-se o primeiro uma forma pura, exposto detalhadamente nas Lezioni:
seria um grave erro considerar que a idia do Direito Natural possa

ocupar o lugar da definio lgica do Direito, que o objeto da nossa atual investigao. Um sistema de Direito Natural , em ltima anlise, um sistema de Direito; portanto, logicamente ele se acresce e se pe ao lado dos outros sistemas existentes, e deve ser considerado em situao de igualdade com estes numa definio lgica universal. Uma coisa afirmar o ideal do Direito, e outra dar a noo (ou o conceito) do Direito em geral; este deve abarcar tanto aquele sistema ideal quanto todos os outros possveis sistemas jurdicos. sempre um erro basear a definio num ideal. Um exemplo tornar isso mais evidente. Suponha-se que adotemos a definio de Kant, que em certo sentido uma das mais perfeitas: Direito o complexo das condies que possibilitam a coexistncia do arbtrio de cada um com o arbtrio dos outros, segundo uma lei universal de liberdade. Esta definio refere-se, na verdade, ao Direito Natural, ou seja, ao ideal do Direito; mas no fornece exatamente o conceito, a noo do gnero
644

A considerao do Direito Natural como um ideal da justia tambm feita no discurso preliminar ao 3o Congresso de Filosofia do Direito, realizado em Catania, de 1o a 4 de junho de 1957 (inserido em Parerga II, pp. 227-238), quando DEL VECCHIO afirma expressamente que o Direito Natural ideal da justia. O mesmo ocorre no j citado escrito La parola di Pio XII e i giuristi, onde o Direito Natural visto comoo valor absoluto do Direito na sua pura idealidade (cf. p. 41). 645 Em sentido similar o que se expe em I presupposti filosifici della nozione del diritto (p. 22): a existncia do Direito Natural puramente deontolgica e normativa, isto , equivale a um dever ser e no a um ser de fato. Isso configura, como se disse, uma assertiva que vai contra os postulados do jusnaturalismo de cunho clssico, para o qual o Direito Natural Direito real e verdadeiro, e no meramente ideal. Antonio-Enrique PREZ LUO v nessa afirmao de Del Vecchio uma marca kantiana cf. Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico en la Italia Moderna, p. 93.

233 lgico do Direito. Tomada em tal sentido, aquela definio levaria concluso que o Direito talvez nunca tenha existido: porque os sistemas jurdicos positivos, que ns, apesar disso, consideramos como jurdicos, esto mais ou menos distantes daquela mxima. Por conseqncia, deveriam ser excludos da categoria do Direito todos os sistemas onde a igual liberdade de todos no reconhecida. O Direito romano nega, por exemplo, com a instituio da escravatura, a lei da igual liberdade; e por isso no seria Direito. Assim procedendo, nunca poderemos levar a bom termo o tema proposto, ou seja, abranger toda a possvel experincia jurdica. Disso emerge a importante conseqncia de serem o problema do ideal do Direito e o conceito do Direito problemas distintos e, pelo menos relativamente, independentes entre eles (pp. 200-201 traduo livre do autor).

Assentado, assim, que DEL VECCHIO considera o Direito Natural como um ideal do Direito, e no como verdadeiro Direito, veremos como tal assertiva destoa do pensamento jusnaturalista clssico. De fato, para o jusnaturalismo clssico o Direito Natural um Direito real e verdadeiro, e no mero ideal, como expe DEL VECCHIO. Javier HERVADA resume bem esse posicionamento, ao afirmar que o Direito Natural trata-se de um Direito Natural real, existente e concreto, que no um ideal de Direito, nem tampouco uma justia ideal estas so por ele consideradas deformaes trazidas pelo Direito Natural racionalista; e isso ocorre porque esse Direito Natural como idia ou ideal de justia um
produto da filosofia idealista, de kantianos e neokantianos, os quais, precisamente por sua falta de realismo epistemolgico
646

, so especialmente pouco aptos para

entender o Direito Natural, que algo real, concreto e prprio do homem historicamente existente; e afirma mais frente que:
O Direito Natural no uma teoria ou uma filosofia que enfrenta outra teoria ou filosofia distinta. O Direito Natural o Direito real e concreto que surge de que h coisas que correspondem ao homem real e concreto diante dos demais homens reais e concretos, em virtude de sua condio de ser humano (...). , pois, uma parte do Direito real e concreto que
646

Essa observao sobre a falta de um realismo epistemolgico reala a importncia de um correto embasamento gnosiolgico para o filsofo do Direito, em consonncia com a anlise feita no item 3.5 da dissertao (A gnosiologia jurdica).

234 rege a sociedade, o qual em parte natural e em parte convencional ou 647 . positivo

O mesmo HERVADA aponta que a Escola do Direito Natural racionalista defende a existncia de dois ordenamentos jurdicos, o natural e o positivo, separados e paralelos, ao passo que o Direito Natural clssico, de Aristteles e dos Romanos, afirma que h somente um Direito, com fatores naturais e fatores positivos; e por isso que HERVADA combate essa considerao do Direito Natural como um ideal abstrato, por consider-la
uma inveno
648

do

racionalismo

elevada

dogma

por

kantianos

neokantianos

. So, como se percebe, ensinamentos que contrariam

frontalmente o jusnaturalismo de DEL VECCHIO, por suas caractersticas kantianas e racionalistas anteriormente apontadas 649. o mesmo ensinamento de Mrio Bigotte CHORO, ao assentar o entendimento do realismo clssico, para o qual a ordem jurdica no uma mera referncia a uma idia ou a um ideal de justia, num sentido subjetivo e apriorstico; , ao contrrio, a realizao social do justo
concreto, como decorrncia da natureza humana e temos a o justo

natural ou, por derivao, pelas determinaes humanas (ou seja, o justo positivo) 650. Guido ACETI considera que esse dualismo delvecchiano (conceito e idia de Direito) leva-o a no assumir um autntico contedo na considerao ideal, deixando assim o verdadeiro contedo na mera
647 648

Cf. Historia de la Ciencia cit., pp. 14-15. Cf. Historia de la Ciencia cit., pp. 81 e 112, respectivamente. 649 O prprio HERVADA, quando expe o pensamento de DEL VECCHIO sobre o Direito Natural, filia-o a esta corrente kantiana de pensamento, ao se referir a ele da seguinte maneira: Figura de grande influncia foi a do italiano Giorgio Del Vecchio (1878-1970), quem, a partir de posies idealistas, evoluiu para posturas prximas ao tomismo, mas conservando traos idealistas de raiz kantiana. O Direito Natural consiste para ele numa idia, puramente formal, qual pode acomodar-se ou no o Direito, o que permite avaliar o direito positivo e medir sua justia intrnseca. Cf. Historia de la Ciencia cit., p. 325.

235

historicidade, atitude que, para o citado autor, mostra-se inconcilivel com o pensamento aristotlico-tomista 651. Na mesma linha o que expe Giulio ARTANA, ao consignar que o Direito Natural plenamente Direito, e no apenas um Direito ideal ou uma simples idia que deve tornar-se Direito ou um simples arqutipo da
ordem jurdica: uma verdadeira ordem jurdica, vlida para todas as

relaes humanas, um Direito existente, real, vlido 652 . Por sua profundidade, preciso didtica e beleza de linguagem, e por abordar a questo de forma muito precisa, entendemos conveniente a transcrio do ensinamento de Giuseppe GRANERIS, desenvolvido de modo a demonstrar, por contraste, todas as diferenas entre o pensamento delvecchiano e o jusnaturalismo de matiz clssico. Trata-se da interveno de GRANERIS no Congresso realizado em Gazzada (Varese), em 11 e 12 de junho de 1949, com o tema Diritto naturale vigente Direito um sistema nico:
Devemos afastar desde logo a concepo segundo a qual nos encontramos defronte a dois corpos de Direito, ou tendentes platonicamente adequao, ou um contra o outro, num conflito cotidiano e insanvel. Ao contrrio, ns vemos o mundo jurdico reduzido a um nico sistema, que o nosso Vico chamava misto, e que ns podemos graficamente representar em forma de esfera, cujo centro est constitudo por um pequeno ncleo de preceitos naturalmente jurdicos, enquanto toda a vasta zona restante composta por orientaes naturais, precisadas, fixadas e preenchidas por aquilo que chamamos direito positivo. No temos ento dois direitos, amigos ou inimigos, mas temos um s direito: no temos dois corpos de direito, que seriam dois corpos mortos ou duas abstraes, mas um s corpus iuris, organismo jurdico vivo, do qual o elemento positivo constitui o corpo e o elemento natural representa a alma. E como no h parte do
650 651

653

. GRANERIS, assumindo

posio oposta de DEL VECCHIO, que discerne conceito e ideal, afirma que o

Cf. Introduo ao Direito cit., p. 62. Cf. Il pi recente pensiero filosofico-giuridico cit., p. 265. 652 Cf. Contributi alla rinascita del diritto naturale cit., pp. 443-444. 653 O congresso, juntamente com outros escritos sobre o mesmo tema, foi publicado sob o ttulo de Diritto naturale vigente Quaderni di IUSTITIA-1. Roma: Studium, 1951. Para o trecho citado, v. p. 184.

236 corpo ao qual no chegue a ao da alma, assim no h ponto da esfera jurdica na qual no penetre a linfa vital, que jorra dos preceitos nucleares que a natureza impe (traduo do autor).

Do mesmo modo, conforme apontado por Jacy MENDONA, ressaltando o ensinamento especialmente o magistrio oral de Armando CMARA, numa linha tomista de retomada do jusnaturalismo clssico grego
para aperfeio-lo, principalmente com o acrscimo dos ensinamentos

trazidos pelas recentes conquistas da axiologia, no deve haver ruptura entre

ser e pensar, ser e dever-ser, Direito e idia de direito. H distino e relacionamento. Direito um fato valioso que a razo descobre na natureza racional, livre e social do homem e busca, na ordem positiva, inserir no convvio
654

. Todas essas so lies que demonstram claramente a

dissonncia do jusnaturalismo delvecchiano com a viso dos jusnaturalistas de cunho clssico 655. Os apontados contrastes entre o jusnaturalismo delvecchiano e os postulados do Direito Natural clssico foram tambm percebidos por outros estudiosos da obra do Catedrtico da Universidade de Roma. o que faz, por exemplo, Vitale VIGLIETTI, quando observa que DEL VECCHIO concebe a idia do justo, e o Direito Natural, como absolutos e dedutveis especulativamente a priori da razo pura, num molde tipicamente kantiano e racionalista, levando afirmao de uma idia do Direito, como idia absoluta do justo, que se identifica com o Direito Natural
656

654 655

Cf. Estudos de Filosofia do Direito cit., pp. 73-75. As caractersticas gerais do Direito Natural clssico foram analisadas com mais detalhes no Captulo 4 da dissertao. 656 Cf. Linsegnamento di un maestro cit. , pp. 23 e 33.

237

interessante a sntese que Marcelino RODRIGUEZ MOLINERO faz, na obra em que estuda a questo da dicotomia e das relaes mtuas entre o Direito Natural (ou seja, a admisso da existncia de princpios e critrios absolutos e objetivos a serem aplicados ao ordenamento jurdico geralmente com a adoo de um objetivismo tico) e a historicidade do Direito (ou seja, a afirmao de que todas as normas jurdicas so resultado da situao e do momento histricos que normalmente desemboca num relativismo tico), no pensamento europeu de 1930 a 1970 (Derecho Natural e Historia en el Pensamiento Europeo Contemporneo. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1973). um trecho que retrata bem o posicionamento de DEL VECCHIO, em contraste com o jusnaturalismo clssico: Para alguns, por ser o
Direito Natural verdadeiro Direito, o Direito positivo ter que se acomodar quele em todos os casos, carecendo de validade se o contradiz vigncia universal puramente ideal
658
657

; para outros, como os

princpios do Direito Natural so puras formas lgicas do pensar jurdico, tm uma

, e o contedo material poder variar tudo

que seja preciso, segundo cada Direito positivo (...) 659.

RODRIGUEZ MOLINERO, na mesma obra, (Derecho Natural e Historia - p. 329), afirma que DEL VECCHIO kantiano, com inspirao direta no Filsofo de Knigsberg no que tange formulao de sua filosofia jurdica. Aduz tambm que DEL VECCHIO adere em parte aos postulados do neokantismo formalista, e assim chega concluso de que o Direito Natural aceitvel como Direito ideal, pois este se encontra acima dos Direitos histricos (cf. p. 438). Miguel SANCHO IZQUIERDO, apesar de admitir que DEL VECCHIO faz, em sua obra, uma brilhante apologia do Direito Natural,
657 658 659

Este exatamente o posicionamento defendido pelo jusnaturalismo de cunho clssico. Este exatamente o posicionamento de DEL VECCHIO. Cf. Derecho Natural e Historia cit., p. 19. importante consignar que Del Vecchio tamhm enfrentou essa questo do Direito Natural e da historicidade no ensaio muitas vezes citado Mutabilit ed eternit del diritto.

238

observa que, mesmo assim, ele fica distante da concepo jusnaturalista clssica, em decorrncia de seus traos idealistas e subjetivistas, demonstrados principalmente quando defende que o Direito Natural uma idia, e que o ideal do Direito para ele o Direito Natural no faz parte do conceito do Direito; SANCHO IZQUIERDO entende, todavia, que ao realizar a abordagem tica do Direito, com a investigao deontolgica, e superando aquela gnosiolgica, DEL VECCHIO aproxima-se mais do Direito Natural clssico 660. Um dos autores que ressalta com mais nfase as dissonncias delvecchianas em relao ao jusnaturalismo clssico o j muitas vezes mencionado Dario QUAGLIO; este considera, por exemplo, ser DEL VECCHIO um representante do neokantismo jurdico, com a ressalva de que para alguns estudiosos de sua obra houve, no ps-guerra, uma converso ao tomismo; esta afirmao , entretanto, rejeitada por QUAGLIO, que faz meno a perplexidades quanto a tal assertiva, pois considera que DEL VECCHIO no chega a renegar o fundamento kantiano de sua Filosofia 661. QUAGLIO pensa que o principal bice entre DEL VECCHIO e o jusnaturalismo clssico justamente a distino por ele feita entre forma e conceito do Direito, que implica tambm uma distino entre uma determinao lgica do Direito e outra deontolgica sendo justamente esta ltima a que o leva a afirmar a existncia do Direito Natural 662. O mesmo estudioso radical no que concerne possibilidade de conciliao entre os acentos kantianos do pensamento de DEL VECCHIO e a aceitao da Filosofia perene advinda na fase mais avanada de sua obra; e considera que isso ocorre mormente por essa dicotomia entre conceito e idia do Direito por ele feita. Entendemos que a lio de QUAGLIO sobre
660 661

Cf. Principios de Derecho Natural cit., pp. 292-293. Cf. o j citado artigo Concetto e idea, p. 595.

239

isso se mostra to clara que, apesar de sua extenso, merece ser transcrita, integralmente e no original italiano, a fim de se registrar cabalmente a anlise por ele feita:
Noi comunque, al di l e al di sopra di tutte le osservazioni sin qui fatte, consideriamo Del Vecchio un pensatore sostanzialmente kantiano per un motivo che ci sembra di fondamentale importanza: egli, come Kant, afferma il potere universale della ragione nel senso che la ragione di Del Vecchio, come quella kantiana, non rimanda ad altro se non a se stessa, e per determinare i confini della conoscenza umana nellambito fenomenico, e per definire lindirizzo pratico della vita umana. questa particolarit del pensiero di Del Vecchio che non consente, a nostro giudizio, un approccio veramente metafisico al problema giurdico e la difesa di una prospettiva autenticamente giusnaturalistica. Per difendere il giusnaturalismo senza cadere nellincoerenza bisogna, crediamo, superare lantinomia fondamentale in cui si dibatte il pensiero di Del Vecchio, con il conseguente superamento dei problemi conessi al dualismo tra forma e idea. A seconda che si risolva il contrasto fra i due termini in un modo o in un altro, si cadr, da un punto di vista giuridico, o in una prospettiva kelseniana o in un indirizzo giusnaturalstico. E non v dubbio che, per difendere il giusnaturalismo, occorrer assorbire le funzioni tipiche per 663 Del Vecchio del concetto nellaltro termine, cio nellidea.

Ainda em relao dicotomia conceito e idia do Direito, mostra-se arguta e inteligente a observao feita pelo mesmo QUAGLIO: considera que o grande problema da jusfilosofia delvecchiana (e dos neokantianos em geral) consiste na aplicao indevida de princpios desenvolvidos por KANT em relao razo terica (que busca o conhecimento das coisas) para assuntos referentes razo prtica (que busca o discernimento do agir includo a o Direito, com sua alteridade e condutas que afetam outras pessoas). Afirma, ao desenvolver tal raciocnio, que o grande problema que os neokantianos jurdicos s vezes no consignam que KANT distinguiu a razo terica da razo prtica, e que o Direito se refere segunda; assim, conforme assevera, para a anlise do Direito no podem ser
662 663

Cf. Concetto e idea cit., p. 596. Cf. Concetto e idea cit., p. 613 (correspondente s pgs. 37-38 do correspondente livro - Giorgio Del Vecchio: Il diritto fra concetto e idea).

240

utilizados os critrios e as concluses aplicadas razo terica, pois a

experincia jurdica uma forma da experincia prtica
664

. E foi exatamente

isso que DEL VECCHIO fez: sempre fiel gnosiologia kantiana e aos ensinamentos da Crtica da Razo Pura, aplicou-os ao conhecimento do Direito ou seja, na investigao lgica por ele traada como um dos temas da Filosofia do Direito, e que culminou em seu conceito do Direito extremamente formal, adiforo em relao ao contedo (cf. o item 2.4.3 da dissertao). Assim, para QUAGLIO, no se deve distinguir a razo terica da razo prtica, pois o homem que age concretamente o mesmo homem que pensa; ou melhor, age enquanto pensa. Destarte, h uma nica razo; isso leva o citado autor a concluir que as contradies nsitas na distino entre conceito
e idia do direito devem ser referidas s contradies internas distino entre razo terica e razo prtica
665

por tudo isso que QUAGLIO chega a discordar da afirmao de que DEL VECCHIO jusnaturalista, consignando que no suficiente dizer que se jusnaturalista (o autor usa a expresso declamaes
exteriores): preciso que essas afirmaes estejam embasadas teoricamente.

Segundo QUAGLIO, no que concerne definio de Del Vecchio como

jusnaturalista, trata-se, a nosso ver, no somente de se avaliar a inteno jusnaturalstica presente em quase todas as obras do nosso Autor, mas tambm de verificar se tal inteno est ou no teoricamente fundada. No h dvida de que, se bastassem as declamaes exteriores, Del Vecchio pode ser definido um defensor do Direito Natural ou, para usar a sua terminologia, da idia de Direito 666.

664 665

Cf. a pg. 611 do artigo, correspondente s pgs. 34-35 do livro. Cf. Concetto e idea cit., p. 616 (correspondente p. 41 do livro). A explicao continua na p. 617 (repetida no livro, p. 42): a falha da tentativa delvecchiana de separar o conceito da idia de Direito consiste em que tambm falha a tentativa de separar a teoria da prtica, a razo prtica da terica. 666 Cf. Concetto e idea cit., pp. 598-599. QUAGLIO encerra assim sua anlise: non basta affermare lesistenza del diritto naturale: bisogna mettere anche in chiaro le condizioni della sua possibilit. Ci non fatto da Del Vecchio (cf. p. 615). Essas mesmas idias so repetidas no livro, p. 21,

241

por tudo isso que

QUAGLIO

acha necessrio entender

corretamente a questo da relao entre conceito e idia do Direito, para que se saiba quais so as bases do jusnaturalismo de Del Vecchio 667 . O mesmo autor discorda da afirmao de DEL VECCHIO no sentido de que o Direito Natural seria o ideal do Direito; pois se DEL VECCHIO afirma que o Direito Natural no integra o conceito de Direito, mas apenas um dos diversos sistemas de Direito, dentre os vrios logicamente possveis, no poderia ser considerado mais alto e mais importante do que os outros, a ponto de ser modelo e ideal assim, para QUAGLIO, para ser ideal, o Direito Natural necessita ter algo a mais do que os outros sistemas jurdicos, mesmo do ponto de vista lgico. Segundo ele, por tudo isso, a afirmao delvecchiana de um conceito do Direito onicompreensivo prejudica a existncia de um ideal do Direito 668. Uma sntese da anlise crtica de QUAGLIO sobre o jusnaturalismo delvecchiano dada pelo seguinte excerto:
h no pensamento de Giorgio Del Vecchio um dualismo que encontra as suas origens numa adeso, ainda que no muito ortodoxa, ao esprito da filosofia kantiana. este dualismo que repercute negativamente na sua obra, enquanto compromete o bom xito da sua tentativa de restaurar o jusnaturalismo e de criticar, correspondentemente, as teorias favorveis estatalidade do direito (...) A obstinao com que Del Vecchio proclama a distino entre uma forma lgica do Direito e um ideal jurdico nos parece estar na origem de todas as contradies que emergem das suas obras, tanto no que se refere aos problemas da filosofia jurdica quanto relativamente queles da doutrina do 669 Estado .
com o acrscimo feito na p. 120, quando o autor diz que considera a adeso de Direito ao tomismo como puramente formal e privada de um slido fundamento filosfico. 667 Para QUAGLIO, este o ponto mais dbil da filosofia de Del Vecchio . Cf. Concetto e idea cit., p. 608. J no livro j citado (Giorgio Del Vecchio: il diritto fra concetto e idea - p. 14), o mesmo autor afirma que as dificuldades de sustentao do jusnaturalismo delvecchiano residem exatamente na fraqueza com que definida a relao entre conceito e idia do Direito. R. BATTINO faz uma observao interessante, no mesmo sentido: quando DEL VECCHIO enfrenta o problema ontolgico do Direito, no o faz de uma maneira metafsica, mas meramente lgica. Cf. Les doctrines juridiques contemporaines en Italie cit., p. 95. E isso o que realmente ocorre quando nosso autor elabora seu conceito formal do Direito, voltado mais para o aspecto lgico do que para o ontolgico. 668 Cf. Concetto e idea cit., p. 609. 669 Cf. Giorgio Del Vecchio: il diritto fra concetto e idea cit., p. 105.

242

Uma viso em sentido oposto de Dario QUAGLIO a de Luis VELA, que relega a um segundo plano as caractersticas kantianas e racionalistas do pensamento de DEL VECCHIO, e enfatiza aquelas prximas ao jusnaturalismo clssico. Mesmo com essa perspectiva, VELA no consegue negar o que ele chama de uma dificuldade no sistema delvecchiano, um ponto obscuro
importante da doutrina delvecchiana sobre o Direito Natural
670

, que a

seguinte:
Se se identificam Direito Natural e Ideal do Direito, e este distinto do conceito do Direito (juridicidade formal), parece impossvel considerar esse ideal (Direito Natural) como critrio absoluto de valorao. Tal impossibilidade se deduz de que o ideal, enquanto jurdico, uma espcie do conceito. Como pode uma espcie jurdica ser critrio valorativo de todas as demais espcies? Entretanto, e alm disso, que sentido tem falar de espcie quando tais espcies procedem 671 de um gnero abstrato, imutvel, puramente formalstico? .

Depois disso, VELA discorre em sua obra por 14 pginas (at a

p. 379), tentando explicar essa dificuldade do sistema delvecchiano, e no

consegue faz-lo 672. Encerramos o presente tpico com duas reflexes de cunho pessoal, nascidas do estudo da obra delvecchiana e dos autores que sobre esta se debruaram.

670

De forma a nosso ver exageradamente otimista, VELA aduz que todo o restante (da doutrina de Del Vecchio sobre o Direito Natural) no mais do que uma luminosa exibio de coincidncia com os grandes doutores catlicos e clssicos. Cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 365 671 Cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., p. 365. 672 Em sntese, VELA busca salvaguardar a inteireza e a coerncia do pensamento de DEL VECCHIO com base no fato de que ele faz constantes menes a um princpio tico, a um ideal tico que deve informar o conceito do Direito; todavia, em que pese a alentada anlise feita, a nosso ver limita-se a expor mais sua interpretao pessoal sobre a obra de DEL VECCHIO do que explicar, como pretendia, essa contradio pois este princpio tico aceito por DEL VECCHIO tambm se reveste de um carter formal, pelo que no afasta a marca kantiana em seu pensamento.

243

A primeira delas a seguinte: A distino entre conceito e idia do Direito feita por DEL VECCHIO teria alguma relevncia de fundo, ou seria uma questo meramente topolgica, que no afeta os resultados buscados pela jusfilosofia delvecchiana? Tal questo decorre do seguinte dado: DEL VECCHIO no ignora nem relega a um segundo plano o estudo da questo deontolgica da Filosofia do Direito, vinculada anlise da Justia e do Direito Natural
673

; apenas

entende, metodologicamente, que tal anlise deve ser feita em momento diverso daquela conceitual ( da que decorre a mencionada distino entre conceito e ideal do Direito). Assim, DEL VECCHIO no deixa de estudar a questo da Justia e do princpio tico que devem nortear o fenmeno jurdico; apenas dilata a apreciao de tais dados para uma segunda fase, que empreendida depois da anlise lgica do conceito do Direito (este sim, como se viu, adiforo e destitudo de qualquer contedo). Na busca de resposta a tal indagao, a princpio pareceu-nos ser uma mera opo lgica e metodolgica de DEL VECCHIO, sem repercusso negativa no resultado final de sua Filosofia jurdica pois, em ltima anlise, a Justia e o princpio tico a ela relacionado no deixaram de ser estudados e expostos em todas as suas caractersticas. Todavia, numa segunda meditao, e principalmente depois de analisar a posio delvecchiana sobre a lei positiva injusta (por ele considerada como jurdica, e integradora do respectivo conceito do Direito
674

), chegamos concluso de que essa neta distino

entre conceito do Direito de um lado e ideal do Direito de outro acabou por influir nas concluses delvecchianas quanto juridicidade da lei positiva injusta. E, realmente, dentro de uma gnosiologia de cunho realista, o conceito
673

A propsito, P.L. ZAMPETTI ressalta que DEL VECCHIO no desprezou o contedo valorativo do Direito: em sua jusfilosofia, o elemento deontolgico, como critrio absoluto de valorao, o estmulo que leva o elemento lgico adiante. Cf. La filosofia giuridica di Giorgio Del Vecchio cit., pp. 238-239. 674 Este exatamente o aspecto analisado no tpico seguinte da dissertao item 5.5.4.

244

de um determinado ser deve ilustrar o que ele em sua essncia; e DEL VECCHIO no conseguiu fazer isso, pois apresentou um conceito do Direito que no retrata o fenmeno jurdico em sua ratio essendi, que a ordenao da vida social segundo a Justia, conforme entende o jusnaturalismo de matiz clssico e realista. Destarte, a opo metodolgica feita por DEL VECCHIO acaba por repercutir negativamente no resultado final de sua Filosofia do Direito. A segunda reflexo desenvolve-se nos seguintes termos: Ao se manifestar sobre a pecha de formalista que lhe era imposta, DEL VECCHIO afastou-a expressamente, at mesmo com certa veemncia. Ao faz-lo
675

, disse com todas as letras que quando fala em uma

676

forma lgica, utiliza o termo forma no sentido aristotlico-tomista de forma substancial, com a adeso ao hilemorfismo , e no no sentido vulgar de um molde externo ou de um contorno, sem nenhum contedo. Explica, em seqncia, que no formalista no sentido de um culto mope e infecundo dos elementos extrnsecos em prejuzo do substrato real; e em seguida aduz que quando fala de forma, refere-se forma substancial: a substncia do Direito aquilo que se capta pelo seu conceito formal 677. Nossa reflexo a respeito a seguinte: tal explicao em nada afasta os bices kantianos que impedem a aproximao de DEL VECCHIO ao jusnaturalismo clssico; e isso ocorre porque se ele entende que o termo forma tem o sentido de forma substancial, sendo, pois, a prpria substncia do Direito, a concluso necessria no pode ser outra: a essncia, a substncia do Direito no depende do contedo, que pode at mesmo ser
675

E tal explicao consta de mais de um escrito: veja-se I presupposti filosofici cit., pp. 115- 116, onde se afirma que la forma lessenza medesima dellobietto ; e tambm o discurso preliminar ao 3o Congresso Nacional de Filosofia do Direito (Catania, 1-4 de junho de 1957), coletado em Parerga II, pp. 227-238, no qual DEL VECCHIO. diz que considera forma no como a aparncia superficial, mas sim no sentido da mais alta tradio filosfica, a substncia ou essncia (cf. pp. 232-233). 676 Veja-se, a propsito, o item 5.4. a da dissertao, e especialmente a respectiva nota 494.

245

injusto

678

. Destarte, DEL VECCHIO chega, do mesmo modo, a um resultado

formalista em sua investigao lgica sobre o Direito. por tudo o que foi acima exposto que consideramos ser esta dicotomia entre conceito do Direito e idia/ideal do Direito e a conseqente considerao do Direito Natural como sendo exatamente essa idia-ideal e no como verdadeiro Direito um aspecto do pensamento de DEL VECCHIO que se mostra inconcilivel com o jusnaturalismo de cunho clssico.

5.5.4 Afirmao da juridicidade do Direito positivo injusto Outro aspecto do pensamento jusfilosfico de DEL VECCHIO que destoa do Direito Natural clssico a afirmao por ele feita no sentido de que o Direito positivo com contedo injusto amolda-se ao conceito do Direito, e assim deve ser considerado como jurdico. Este o ponto em que a incompatibilidade do formalismo delvecchiano com o jusnaturalismo clssico mais se evidencia, pois este ltimo considera, com fulcro na lio de S. TOMS DE AQUINO (no sentido de que a lei humana contrria lei natural iam non erit lex sed legis
corruptio
679

), que o Direito positivo injusto no verdadeiro Direito. E, realmente, como veremos agora, so profusos os

ensinamentos delvecchianos que afirmam a juridicidade das leis positivas injustas.

677 678

Cf. I presupposti filosofici cit., pp. 115-116. E por isso que Del Vecchio acaba afirmando que as regras da Mfia podem ser consideradas Direito, e que a escravido tambm jurdica, alm de admitir que pode haver normas jurdicas que no visam ao bem comum (este , alis, o objeto do prximo item da dissertao). 679 no mais lei, mas corrupo da lei. Cf. Suma de Teologia, I-IIae, q. 95, art. 2.

246

Isso ocorre, por exemplo, em La Giustizia, na qual DEL VECCHIO considera haver uma certa justia nas regras de conduta existentes em sociedades de ladres:
Contudo, a noo de justia, quando for tomada e definida precisamente em seus elementos constitutivos, dever compreender todos os casos possveis da experincia jurdica, e a eles acomodar-se, permanecendo una e imutvel (adifora) em confronto com seu mltiplo e mutvel contedo. Assim, para aludir a alguns dos casos extremos, existe uma certa justia mesmo naquelas relaes intersubjetivas, nas quais um mximo de exigncia vai acompanhado, para uma das duas partes, de um mnimo de obrigao, e inversamente para a outra parte: donde o esboar-se de indivduo para indivduo, ou de classe para classe, um predomnio e uma sujeio, com desigual repartio de poderes e de encargos respectivos. H igualmente uma certa justia quando o reconhecimento da personalidade alheia limitada e subordinada a condies empricas e contingentes, como, por exemplo, a pertena mesma estirpe ou a determinada classe social, de sorte que, ao invs, os sujeitos excludos de tal reconhecimento (e portanto tambm da esfera da justia) sejam tratados maneira de coisas, e considerados s como possvel objeto nas relaes de direito entre os consociados. H, enfim, segundo observao muito antiga, uma certa justia at mesmo na sociedade dos ladres, os quais, para conviverem e cooperarem contra outras leis, devem, entre si, submeter-se a uma certa lei e delimitar o prprio comportamento e entre si repartir, de acordo com determinada 680 medida, o fruto das rapinas comuns. Ubi societas, ibi jus.

No estudo Sulla politicit del diritto, DEL VECCHIO tambm atribui o carter formal de juridicidade a normas vigentes numa sociedade de ladres, quando afirma que em muitos casos divisaremos tambm em
organizaes vetadas pelo Estado um sistema de normas imperativas e bilaterais, que atribuem a seus componentes faculdades e obrigaes correlativas,

afirmando logo em seguida que no deveremos hesitar em reconhecer neles, em

sede cientfica e filosfica, o carter formal da juridicidade, enquanto no se exclui que a eles tambm pertena um certo grau de justia, especialmente naquilo que concerne s suas relaes internas 681.
680

Cf. pp. 116-117. Na mesma obra, poucas pginas frente, DEL VECCHIO volta a defender a juridicidade das leis injustas: cf. pp. 123-126. 681 Cf. p. 138.

247

Nosso autor considera jurdicas determinadas relaes interpessoais semelhantes escravido, nas quais uma pessoa seja submetida a
outra, e seja objeto de opresso; apesar de inquas podem e devem ingressar na forma lgica do Direito, sempre que as obrigaes de uma parte correspondam faculdades de pretender da outra
682

A juridicidade da escravido por ele afirmada tambm nas Lezioni (p. 357):
(...) o instituto da escravido jurdico, tendo todos os caracteres formais do Direito, enquanto representa uma espcie de propriedade; e tambm natural, no sentido de que, onde se manifesta, aparece necessariamente determinada por condies empricas suficientes. Mas, comparada idia do Direito intrnseca em cada homem, representa uma violao e talvez uma negao direta dele. Podemos dizer que ela torna real o conceito, mas no a idia do Direito; jurdico, mas no justo; de Direito positivo, mas contra a natureza, no sentido de que contradiz uma exigncia fundada no no fenmeno, mas no ser do sujeito. E ensina logo depois, guisa de concluso: Por outro lado, tambm o Direito injusto Direito, e deve ser estudado e compreendido 683 na sua espcie lgica, da qual tem o carter formal da juridicidade .

Essas mesmas idias so repetidas no Discurso Preliminar ao 3o Congresso Nacional de Filosofia do Direito, realizado em Catania, de 1o a 4 de junho de 1957 (reproduzido em Parerga II, pp. 227-238). Nesse discurso, DEL VECCHIO firma novamente a distino por ele defendida entre a juridicidade e a justia, que a seu ver no podem ser confundidas, e correspondem, respectivamente, forma lgica e ao supremo ideal do Direito; essas consideraes levam-no a aceitar como jurdico o instituto da escravido (cf. pp. 237-238).
682

683

Cf. Il problema delle fonti cit., p. 192. No final desta pgina DEL VECCHIO justifica seu posicionamento ao defender a existncia de dois critrios, conexos mas no idnticos: o da juridicidade e o da justia, sendo o primeiro uma forma lgica que compreende todas as possveis e inumerveis experincias jurdicas, constituindo precisamente o conceito-limite; o segundo o valor supremo, que aponta a mais alta verdade tica nas relaes intersubjetivas, ou seja, o ideal absoluto da justia. D. QUAGLIO, na esteira de P.L. ZAMPETTI, critica essa posio de DEL VECCHIO aceitar como jurdica a escravido afirmando que no metafsica uma posio que aceita como jurdico algo

248

DEL VECCHIO chega a atacar expressamente a lio tomista

lex injusta non est lex aduzindo que no se pode negar o carter de leis s

determinaes jurdicas que tenham em si os requisitos formais, mesmo quando se mostram defeituosas luz da suprema idia de justia 684 . E, nesse contexto, torna a defender a juridicidade do instituto da escravido, quando admitido pelo Direito positivo em que pese afrontar o Direito Natural 685. DEL VECCHIO assume a mesma postura em discurso proferido na prpria Academia Pontifcia Romana de S. Toms de Aquino, em 18 de novembro de 1956 (depois publicado em Studi sul diritto, vol. II, com o ttulo Diritto, societ e solitudine). Nele, afirma que o esquema lgico, puramente
formal, da relao jurdica no est obrigatoriamente ligado ao ideal de

justia; assim, acaba admitindo mais uma vez a escravido como jurdica em sntese, diz que a juridicidade nem sempre se identifica com a justia (cf.
pp. 244-245).

evidente o contraste de tais assertivas com os ensinamentos do jusnaturalismo clssico, como se ver com mais detalhes agora. Como expe J. HERVADA, de forma totalmente oposta s mencionadas assertivas de DEL VECCHIO, ainda que se revista com o nome de
Direito, o Direito positivo injusto antijurdico, no est na ordem do sistema racional de relaes humanas e, em conseqncia, no Direito. E, em outro

trecho:
que aberrante (cf., respectivamente, Concetto e idea cit., p. 610; Giorgio Del Vecchio cit., p 34; e La filosofia giuridica cit., p. 223). Essa afirmao de uma suprema idia de justia tem ressaibos kantianos, como se viu no item anterior da dissertao, quando da anlise da dicotomia conceito idia do Direito. Cf. Sulla politicit del diritto cit., p. 137. Nem mesmo no escrito no qual adere s palavras de Pio XII (La parola di Pio XII e i giuristi cit., p. 47) DEL VECCHIO deixa de expor o mesmo pensamento, que tanto contraria o Direito Natural clssico. Assim, torna a apresentar sua discordncia com o j citado trecho da Suma Teolgica (I-IIae, q. 95, art. 2: Si vero in aliquo, a lege naturali discordet, iam non erit lex sed legis corruptio), e afirma que a juridicidade formal pertence tambm s leis injustas (cf. pp. 46-47). Esse dissenso com a lio tomista tambm apresentado em Il concetto della natura (Trilogia), p. 275 e especialmente a nota 9. Nesse texto, DEL VECCHIO tambm admite que a escravido jurdica, pois tem as caractersticas formais do Direito.

684 685

249 (...) a lei positiva oposta a um mandato ou proibio naturais, contraria o justo natural, tendo o carter de violncia, norma injusta, o qual no Direito do poder, mas sim prepotncia do poder: violncia institucional. Ao no responder a um Direito do poder, carece da prpria essncia da juridicidade: no se impe porque Direito em virtude de um dever de justia , mas por razo de fora, e isto no Direito, mas violncia. A lei injusta tem os traos empricos e fenomnicos de toda lei: aparece como um mandato do legislador, com todos os caracteres externos e formais de uma lei. Mas esta lei carece da essncia da juridicidade: no engendra o dever de justia e, portanto, no engendra a vinculao do sdito segundo sua condio de pessoa (no lei em sentido substancial); somente se impe pela coao que possa acompanh-la. Mais do que lei uma aparncia de lei; tem forma de 686 lei, mas no substncia de lei .

Essa larga citao literal, por sua clareza, demonstra saciedade toda a dissonncia do posicionamento delvecchiano com o jusnaturalismo de cunho clssico 687. Em complementao a essa lio, apresentamos o que expe Octavio Nicols DERISI, ao ensinar que o Direito o objeto da justia ou, num realismo jurdico mais radical, na esteira de S. TOMS DE AQUINO (Suma Teolgica, II-IIae q. 50), que o Direito a prpria coisa justa; portanto, Direito e Justia esto intimamente unidos, o que leva a se dizer que no h Direito injusto; quem pode ser injusto somente o sujeito que no observa o Direito, mas nunca pode s-lo o prprio Direito, pois deixaria de ser Direito: o devido a outrem. Quando se fala de um Direito ou lei positiva injusta, o que se pretende dizer que ela no se amolda s normas do Direito Natural, e que, por conseqncia, deixou de ser Direito 688. Esse mesmo doutrinador complementa a exposio acima, apresentando a lio tomista da Suma Teolgica (I-IIae, q. 95, art. 2: por
686 687

Cf. Introduccin Crtica al Derecho Natural cit., pp. 99. e 157-158, respectivamente. Para os juristas e jusfilsofos da tradio catlica, no h Direito que no seja justo, e o Direito injusto um no-Direito observa R. ORECCHIA, na j citada obra La filosofia del diritto nelle universit italiane, p. XII. 688 Cf. Los Fundamentos Metafisicos del Ordem Moral cit., pp. 253-254.

250

conseguinte, toda lei humana como tal tem razo de lei, enquanto deriva da Lei (Direito) natural, e se em algo dissente da Lei (Direito) natural j no lei, mas corrupo da Lei), e em continuao propugna que :
Disso decorre que tambm o Direito Positivo perde sua vigncia jurdica, deixa de ser Direito, quando contraria o Direito Natural, ou, o 689 que a mesma coisa, o bem comum , fim daquele Direito; e tambm quando se ope abertamente Justia j que no h Direito que no seja objeto da Justia ou a qualquer outro preceito da Lei natural. Assim, uma lei que autoriza o aborto ou o divrcio, no tem vigncia, no lei nem Direito. Mais que Direito injusto, deve falar-se de um Direito inexistente ou de corrupo da lei, como diz S. Toms de Aquino no texto acima citado. Porque o Direito no justo nem injusto: o objeto da Justia, e quando esta no possvel diante de um 690 chamado Direito positivo, porque este deixou de ser Direito .

Maior clareza do que essa impossvel, no sentido de demonstrar as discordncias entre o pensamento de DEL VECCHIO e o Direito Natural clssico, de cunho aristotlico-tomista. o que tambm assevera F. OLGIATI, que defende a reduo do Direito Justia, pois esta forma o prprio conceito do Direito: o justo constitui o princpio substancial do Direito 691 . Giulio ARTANA sintetiza essas idias, asseverando que
Quando se usa o termo direito, em sentido rigoroso, se fala do justo; juridicidade, rigorosamente falando, implica justia, equivale a justia. A juridicidade de uma ao, propriamente falando, a sua justia (pois cnon fundamental da filosofia tomista a identidade da juridicidade e da justia) 692.
689

Ressaltamos, neste passo, a total oposio deste ensinamento de orientao clssica com o que defende Del Vecchio: a existncia de normas jurdicas, consideradas como tal, ainda que no busquem o bem comum; o que aceita nosso autor, ao dizer que una proposizione giuridica non cessa di essere tale per ci che non conferisca al bene comune (cf. I presupposti filosofici cit., p. 121). 690 Cf. Los Fundamentos Metafisicos del Ordem Moral cit., p. 260. 691 a tese defendida por F. OLGIATI , na mais fiel linha tomista, na obra La riduzione del concetto filosofico del diritto al concetto di giustizia, citada na nota 388, supra. No mesmo sentido encontramos Michel VILLEY, que com extrema simplicidade ensina, com a adeso de Jacy MENDONA (cf. Estudos de Filosofia do Direito cit., p. 73) que se a lei positiva no exprime o justo, no merece este nome (cf. Seize Essais de Philosophie du Droit cit., p. 90). 692 Cf. Contributi alla rinascita del diritto naturale cit., p. 442.

251

A propsito dessa tentativa delvecchiana de estabelecer uma diferenciao entre uma justia formal e uma justia absoluta, dentro da dicotomia conceito e ideal por ele defendida, VIGLIETTI, considerando ser isso um contra-senso, critica a lio de DEL VECCHIO, ao dizer que defender uma justia injusta seria cair na equivocidade 693. G. PERTICONE, ao escrever sobre o pensamento de DEL VECCHIO pouco depois de sua morte, em 1971, consigna a posio delvecchiana de defesa da juridicidade de uma lei positiva injusta (que determine a escravido, por ex.), por ele considerada Direito do ponto de vista do conhecimento (embora no possa ser assim considerada no campo da valorao). Em inteligente observao, PERTICONE destaca que, dessa forma,
Direito e no-Direito so momentos da mesma realidade jurdica e,

contraditoriamente, tambm os cavalos mortos entram no conceito de cavalo 694. Mostra-se muito elucidativa a anlise a respeito desse tema feita por G. ARTANA, que expe com propriedade quais so as diferenas entre a postura delvecchiana e a doutrina jusnaturalista clssica. Ao cumprir tal tarefa, afirma que a noo de justia coincide com a de Direito Natural: o justo o Direito Natural. O Direito Natural
quod justum est. O conceito de justia no somente coincide com aquele de

Direito Natural, mas este no outra coisa que no uma das partes do Direito, que se divide em natural e positivo (termos equivalentes a justia natural e justia positiva). Quando se usa o termo Direito, em sentido rigoroso, fala-se do
justo; juridicidade rigorosamente falando, implica justia, equivale a justia. A juridicidade de uma ao, propriamente falando, a sua justia (...) uma lei em

sentido estrito da palavra jurdica somente enquanto justa, nem mais nem
693 694

Cf. Le premesse metafisiche cit., pp. 86-87. Cf. Ricordi di Giorgio Del Vecchio cit., p. 5.

252

menos. (...) A juridicidade ento no sinnimo de imposio coativa (justum quia jus), de positividade, de vigncia; a juridicidade nos remete diretamente ao Direito Natural, justia, isto , a um dado que metahistrico 695. Dario QUAGLIO, com sua especial viso crtica sobre o jusnaturalismo delvecchiano, j por muitas vezes apontada na dissertao, deslinda com propriedade seu descompasso com o Direito Natural clssico, e registra, a propsito disso, una sostanziale debolezza na posio jusnaturalstica de DEL VECCHIO: em decorrncia do dualismo kantiano (conceito e idia), ele acaba aceitando no mbito do Direito normas que
contrastam com o finalismo intrnseco natureza humana, finalismo que, metafisicamente fundado, juntamente com toda a realidade, constitui exatamente a base do Direito. Assim, nessa perspectiva autenticamente metafsica, muitas

leis positivas que caracterizam uma negao intrnseca tendncia do homem sociedade e ao Estado, deveriam ser excludas do campo do Direito, por serem leis estranhas essncia da juridicidade 696. A continuao desse raciocnio, consignada no excerto a seguir transcrito, explica com percucincia qual a fragilidade do pensamento de DEL VECCHIO sobre o Direito Natural:
Na realidade, no se conseguir nunca falar de Direito Natural de modo convincente se no com base numa concepo metafsica, problematicamente e transcendentalmente considerada. Construir uma doutrina poltica e jurdica sob tais premissas significa excluir do conceito jurdico, diferentemente do que faz Del Vecchio, todas as normas obscuras e injustas que caracterizaram os diversos perodos histricos e contra as quais se rebelou a conscincia humana, dos primrdios da histria at os nossos dias. Procedendo deste modo, Del Vecchio teria chegado concluso de que no existe um Direito Natural superior quele positivo, mas que h um nico Direito (...). No se poder nunca falar de jusnaturalismo se no se reconhece que as normas
695 696

Cf. Contributi alla rinascita cit., pp. 442-443. Cf. o livro Giorgio Del Vecchio: il diritto fra concetto e idea cit., pp. 75-76.

253 que violam de modo mais ou menos patente a finalidade ontolgica do 697 homem no so Direito .

Por tudo o que se exps, fica evidente que a defesa da juridicidade da lei positiva injusta feita por DEL VECCHIO caracteriza uma sria incompatibilidade de seu jusnaturalismo em relao do Direito Natural clssico. Ocorre que, apesar disso, importante ressaltar que DEL VECCHIO nunca defendeu uma cega aplicao da lei injusta; ao contrrio, pela anlise de sua obra percebe-se que ele a sim numa aproximao mais efetiva do jusnaturalismo clssico propugna uma aplicao prtica do Direito que evite ou pelo menos amenize a prtica de injustias concretas, decorrentes de leis positivas injustas 698. De fato, em vrios de seus escritos encontramos a defesa at mesmo do uso do Direito Natural para, numa interpretao sensvel e inteligente do ordenamento jurdico positivo, afastar-se uma norma isolada que eventualmente tenha contedo injusto. De incio, em similitude com S. TOMS ainda que injusta
699

DE

AQUINO, DEL

VECCHIO entende que a regra geral a aplicao da norma jurdica positiva, ; mas, alm disso, defende tambm que na tarefa de

697 698

Cf. Giorgio Del Vecchio: il diritto fra concetto e idea cit., pp. 77-78 (traduo do autor). DEL VECCHIO propugna que o melhor que haja coincidncia entre a legalidade e a justia: v. La Giustizia cit., p. 156: Amesso che la giustizia non sidentifica colla legalit, non segue da ci che queste nozioni siano necessariamente contradditorie; anzi esse possono e dobbono fino a un certo punto coincidere, rifletendosi ala prima, pi o meno adeguatamente nella seconda. 699 o que consta da Suma Teolgica, I-IIae, q. 96, art. 5: as leis humanas contrrias aos mandamentos de Deus no devem ser obedecidas, e no obrigam em conscincia; todavia, as leis humanas injustas somente devem ser desobedecidas se isso puder ser feito sem que haja escndalo ou dano mais grave. DEL VECCHIO adere a tal magistrio, especialmente nas Lezioni (pp. 294-296). Para ele, existe um princpio fundamental: a subordinao da funo executiva e judiciria lei. Critica, ento, a chamada Escola do Direito livre (Kantorowicz, Ehrlich, Geny), que afirma ser a chamada vontade do legislador uma mera abstrao, transformando o juiz em criador e livre inovador do Direito. DEL VECCHIO critica essas Escolas que defendem que o juiz no estaria subordinado lei;

254

interpretao e aplicao da lei, nos casos concretos, o juiz deve procurar afastar a eventual injustia do ordenamento jurdico positivo, mediante a tarefa de interpretao e aplicao, com o uso dos princpios gerais do Direito e do Direito Natural; se no conseguir levar a bom termo tal tarefa, e a lei contiver uma carga muito alta de injustia, DEL VECCHIO sugere at mesmo a exonerao do cargo judicial 700. A seguinte lio, constante de La Giustizia (pp. 162-163), evidencia que DEL VECCHIO no defende a cega aplicao da lei positiva injusta. Ele admite que possvel, na prtica, cristalizar-se uma situao de contraste entre a legalidade e a justia, numa irreparvel oposio entre a lei e as exigncias elementares da Justia, que so a razo primeira da vida jurdica; assim, se essa situao no puder ser corrigida mediante a tarefa de interpretao e aplicao do Direito, considera legtimo, ento, aquele que
Locke chamou de o apelo ao Cu, ou seja, a luta contra as leis escritas, em nome das no escritas, a reivindicao do Direito Natural contra o positivo que o renega
701

. Idia similar exposta no j mencionado ensaio Lo stato e i

problemi della vita sociale (pp. 78-79), em que DEL VECCHIO volta a aceitar o Direito Natural, e defende at mesmo a desobedincia ao Direito positivo, se este contraria aquele.

e no concorda com tal posio, por considerar que isso sacrificaria a certeza do Direito e o seu valor objetivo e impessoal, por ele considerados uma preciosa garantia da liberdade. 700 Cf. Mutabilit ed eternit del diritto cit., pp. 17 e 22- 23. 701 DEL VECCHIO chega a admitir at mesmo um direito de resistncia, em caso de uma intransponvel injustia decorrente da lei positiva: Neste sentido, podemos falar de um direito de resistncia, e tambm revoluo , como um meio supremo, fundado na razo jurdica natural, para reintegrar a ordem jurdica, quando os rgos do poder pblico sejam ilegitimamente constitudos, ou contrariem gravemente as garantias fundamentais das quais devem ser os guardies. Cf. Lezioni cit., p. 254. interessante registrar a total coincidncia desta lio com o que expe um ferrenho defensor do jusnaturalismo clssico, J. HERVADA: analisando a hiptese de existir uma lei positiva injusta, chega a dizer que tal situao d origem ao direito desobedincia cvica, resistncia passiva e ativa e, neste caso, rebelio. Cf. Introduccin Crtica al Derecho Natural cit., p. 158.

255

E so tais assertivas de DEL VECCHIO, pugnando pelo afastamento da aplicao de leis positivas injustas, que distinguem seu pensamento de um Positivismo jurdico radical como, por exemplo, o de Hans Kelsen 702.

5.5.5 A axiologia formalista Outro aspecto de dissonncia entre DEL VECCHIO e o Direito Natural clssico a aceitao, por parte de nosso autor, de uma axiologia de carter formalista. Realmente, depreende-se do conjunto da obra delvecchiana que os valores so considerados sob um enfoque formalista, sem o necessrio embasamento ontolgico. Nuria BELLOSO MARTN, ao realar um aspecto do pensamento de DEL VECCHIO relacionado a isso, aponta que ele quase chega a identificar Direito Natural e Justia; todavia, por influncia de KANT, que segundo a referida autora ainda o domina, acaba por considerar que o jurdico entendido como valor lgico e formal e o justo entendido como valor deontolgico ou tico so conceitos diversos 703.

702

Vejam-se, como ilustrao, os seguintes textos kelsenianos, nos quais se entrev a defesa da aplicao da lei positiva em todas as hipteses, independentemente de seu contedo: "As normas jurdicas no valem em virtude de seu contedo. Qualquer contedo pode ser Direito. No h conduta humana que, como tal, esteja excluda, em virtude de sua substncia, de converter-se em contedo de uma norma jurdica. Uma norma jurdica vale como norma jurdica s por ter sido editada de uma determinada forma, por ter sido produzida de acordo com regra bem determinada, por ter sido estabelecida segundo um mtodo especfico". "O pressuposto fundamental da ordem jurdica que vale como norma aquilo que foi promulgado e na forma como foi promulgado pelo outorgante da Constituio ou pelo primeiro rgo constituinte histrico como sendo sua vontade". Reine Rechtslehre.1.Auflage. Scientia Verlag AALEN: Darmstadt, 1994, pp. 63-64. 703 Cf. Derecho Natural y Derecho positivo cit. , p.54.

256

Tal concepo formalista dos valores

704

contrasta com o

Direito Natural clssico, pois os jusfilsofos que desenvolveram seu pensamento com essa orientao jusnaturalista clssica defendem uma axiologia realista, que vincula os valores realidade, ao prprio ser, com a necessria preponderncia do ser humano. o que ocorre, por exemplo, com Armando CMARA, que abraa uma axiologia permeada dessa viso ontolgica, em plena consonncia com o jusnaturalismo de matiz clssico. Nesse sentido, CMARA vincula o valor ao prprio ser, afastando as interpretaes que consideram os valores como, por exemplo, essncias ou idias platnicas. Sob essa perspectiva, assevera que o valor emerge do ser, e define os valores como sendo o prprio ser, visualizado racionalmente numa
perspectiva teleolgica ou finalstica -

ou, em outras palavras, valor a

relao de conformidade do ser com seus fins. Numa posio de realismo,

insere o valor no ser. No identifica valor e ser, no ope valor e ser, no separa o valor do ser, nem confunde os dois. Assim, conclui que o valor o
ser, que se apresenta sob determinada forma 705.

Essa perspectiva formalista dos valores abraada por DEL VECCHIO apontada at mesmo por L. VELA, que, como j mencionado, sempre busca ressaltar os aspectos do pensamento delvecchiano que o aproximam do Direito Natural clssico.

704

Concepo tpica dos pensadores influenciados por KANT, como ressalta Jacy MENDONA: Para os pensadores da linha kantiana, o valor est fora do ser, separado do ser, sem base ontolgica. Kant reconhece um contedo axiolgico no conceito de Direito, que seria carente, porm, de contedo ontolgico. O criticismo, dada a lgica do sistema em que a coisa em si incognoscvel, s admite que o esprito possa chegar apreenso do valor por uma via de acesso que no nem racional nem sensorial o imperativo categrico. Cf. O Curso de Filosofia do Direito do Professor Armando Cmara cit., p. 159. 705 Cf. O Curso de Filosofia do Direito do Professor Armando Cmara cit., pp. 150 e 157-158.

257

VELA admite que para DEL VECCHIO h uma separao entre ser e valor, pois na prpria base de seu pensamento jusfilosfico (qual seja, a j analisada dicotomia conceito-idia/ideal) ser e valer se
distinguem 706.

de se lamentar, pois, que em decorrncia das influncias kantianas das quais nunca conseguiu se libertar, DEL VECCHIO no tenha logrado, no desenvolvimento de sua obra, atender o apelo feito por Emilio SERRANO VILLAFAE, que prega um retorno ao realismo filosfico no estudo dos valores, em contraposio ao formalismo kantiano:
Mas como possvel elaborar uma concepo do mundo fundada em valores desligados de toda realidade, sem um conhecimento do homem e de seu lugar no universo, ou seja, sem uma metafsica? Precisamente esta falta de um substrato ntico a principal deficincia desta axiologia, e explica sua inferioridade em relao axiologia tradicional. Porque s devolvendo aos valores esse substrato ntico que eles tiveram na especulao antiga e medieval bonum et ens convertuntur podero desempenhar fecundo papel no mbito da problemtica filosfica geral. Ou, em outros termos, diramos ns , preciso um retorno ao realismo filosfico: realismo ontolgico, do ens, gnosiolgico do verum e axiolgico do bonum, porque, como diziam os antigos escolsticos e como repete o neoescolasticismo contemporneo, ens, verum et bonum convertuntur 707.

A concepo formalista se espraia ainda para a viso delvecchiana da Justia, tambm em descompasso com o jusnaturalismo clssico 708.
706 707

Cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., pp. 243 e 245. Cf. Del Vecchio: del idealismo crtico y tico al iusnaturalismo personalista cit., p. 445. (Traduo do autor). 708 Com sua aguda e lcida inteligncia, Michel VILLEY, em uma nica pgina, ao apresentar a resenha crtica compte rendu da obra La Giustizia, aponta essas incongruncias. Consigna que Del Vecchio mostra-se essencialmente atado a uma noo da justia ligada ao idealismo kantiano, que pretende seja a justia deduzida a priori em decorrncia do reconhecimento do outro como sujeito (intersubjetividade). VILLEY registra tambm que a teoria delvecchiana do Direito Natural , por brotar de uma filosofia idealista contestvel, praticamente no alcana concluses consistentes, exatamente porque as assertivas delvecchianas acabam por se referir a um pseudomundo ideal; so, conforme expe VILLEY, inaplicveis; e, com sua peculiar contundncia, encerra

258

De fato, como se viu no item 5.5.2 supra, DEL VECCHIO ressalta o papel da alteridade na definio do que seja a Justia. Ocorre que sua noo de alteridade encontra-se tambm vincada por uma viso lgica e formalista, pois nessa alteridade delvecchiana, numa forma lgica a priori da conscincia, o sujeito compreende o outro sujeito como outro, como uma necessidade intrnseca do pensamento; h, portanto, uma reduo da alteridade a uma mera forma lgica, a priori. Ora, a mera intersubjetividade lgica no suficiente para o estabelecimento do Direito e da Justia, pois apenas uma relao psicolgica e at mesmo material, que se no estiver permeada de um substrato ontolgico e valorativo, no configurar o Direito ou a Justia
709

. De fato,

podemos ter uma relao intersubjetiva, caracterizadora de alteridade num sentido lgico, mas que no se amolde ao Direito ao contrrio, pode at mesmo caracterizar uma situao intersubjetiva de opresso ou injustia, que mais do que evidenciar o Direito, pode significar, em sentido oposto, a prpria negao dele para tanto. Nesse sentido, como aponta L.VELA, no conceito delvecchiano de Justia a alteridade apenas a base lgica necessria para o
assim a resenha, criticando o jusnaturalismo de Del Vecchio: No temos autoridade para impedir Del Vecchio de usar no sentido que lhe apraz (e que parece aceitar a opinio comum) a expresso Direito Natural; mas, no fim de tudo, temos de registrar que seu resultado prtico nos deixa com liberdade para qualificar sua doutrina de positivismo jurdico. Cf. Quatre ouvrages sur la justice. Archives de Philosophie du Droit, n. 5. Paris: Sirey, 1960, p. 218. G. ACETI analisa isso com propriedade, apontando que a mera alteridade para DEL VECCHIO entendida como uma necessidade lgica para a definio do Direito no consiste em si mesma o Direito (segundo ACETI, a alteridade no ainda o Direito, pois a mera relao enquanto tal no o Direito). A alteridade insuficiente para nos dar uma noo segura do Direito. Cf. Il pi recente pensiero filosofico-giuridico di Giorgio Del Vecchio cit., p. 262. por isso que o mesmo G. ACETI afirma que a exigncia de justia no psicolgica, mas ontolgica; so psicolgicos apenas o conhecimento e a ao concreta nsitas numa situao caracterizadora de justia. Cf. Il pi recente pensiero filosofico-giuridico di Giorgio Del Vecchio cit., p. 265.
710

. Portanto, a alteridade uma condio necessria

para a caracterizao da justia, mas no pode ser alada a condio suficiente

709

710

259

estabelecimento do conceito na expresso de VELA, o puro esquema mental

do jurdico, adiforo e sem contedo. Ocorre que tal conceito deve ser integrado por um contedo e s existe com um contedo concreto, que deve ser

exatamente a Justia em sentido deontolgico, que absoluta. exatamente por isso que, como diz o mesmo VELA, para a filosofia perene lex iniusta non est lex, pois ius e iustum identificantur; e, em sentido oposto, para DEL VECCHIO lex iniusta est lex, em sentido formal ou lgico
711

de se concluir, pois, que tambm no que tange questo axiolgica o pensamento de DEL VECCHIO apresenta dissonncias com o jusnaturalismo de cunho clssico.

5.5.6 Sntese conclusiva Por tudo o que foi antes exposto, na anlise das dissonncias do pensamento de Giorgio Del Vecchio em relao ao jusnaturalismo de matiz clssico, podemos concluir que esses pontos discrepantes realmente existem, decorrem principalmente da forte influncia exercida por Kant em Del Vecchio, e acabam por repercutir em importantes aspectos de sua Filosofia jurdica. No vislumbramos, por exemplo, possibilidade de conciliao com o jusnaturalismo clssico no que tange considerao de que o Direito Natural seria uma mera idia ou ideal do Direito, e no, como pretendem os jusnaturalistas clssicos, verdadeiro Direito ou seja, uma das faces da realidade jurdica, que se compe de um aspecto natural e outro positivo.

711

Para toda essa explanao, cf. El Derecho Natural en Giorgio Del Vecchio cit., pp. 251-253.

260

grande a discrepncia tambm no que se refere questo da juridicidade da lei positiva injusta. Os jusnaturalistas clssicos, seguindo a lio de S. TOMS DE AQUINO, aferram-se dogmaticamente ao lex injusta non est lex, ao passo que DEL VECCHIO defende ferrenhamente que mesmo as leis positivas de contedo injusto amoldam-se ao conceito do Direito. Alm disso, a prpria axiologia formalista subjacente no pensamento delvecchiano contribui para afast-lo do Direito Natural clssico.

261

CONCLUSES

Encerrada a dissertao acerca do Direito Natural no pensamento de Giorgio Del Vecchio, resta-nos agora, guisa de sntese, expor as principais concluses decorrentes do trabalho apresentado. De incio, no podemos deixar de registrar a fecundidade da obra de DEL VECCHIO, a vastido dos assuntos por ele enfrentados, a clareza e profundidade de exposio e a beleza estilstica em que so vazados seus ensinamentos, tudo isso aliado grande figura humana que emerge de seus esscritos e de sua vida totalmente dedicada ao ensino e difuso da Filosofia do Direito. Por tudo isso, DEL VECCHIO foi, sem sombra de dvida, um dos maiores filsofos do Direito do sculo XX, e teve papel importante no prprio desenvolvimento das idias jusfilosficas de sua poca, ao combater o pensamento jurdico embasado no Positivismo empirista, poca dominante, descortinando assim um novo horizonte para a Filosofia do Direito. Para o cumprimento de tal tarefa, DEL VECCHIO amparou-se em Emmanuel KANT, utilizando a gnosiologia criticista como base para desenvolver suas idias filosfico-jurdicas, cujos alicerces so os trs trabalhos componentes da Trilogia: I presupposti filosofici della nozione del diritto, Il concetto del diritto e Il concetto della natura e il principio del diritto. No que concerne ao tema especfico da dissertao, cabe registrar que Del Vecchio pode ser considerado um filsofo do Direito jusnaturalista, pois desde seus primeiros escritos sempre defendeu a existncia do Direito Natural, embora sem explicitar clara e precisamente quais eram as caractersticas da sua viso sobre o Direito Natural.

262

Pela anlise da obra delvecchiana, depreende-se tambm que, especialmente depois de sua converso ao Catolicismo, houve uma aproximao dele filosofia perene e concepo clssica do Direito Natural, com esteio em Aristteles, So Toms de Aquino e no prprio Direito romano. Entretanto, mesmo depois dessa aproximao, DEL VECCHIO nunca abandonou as consideraes gnosiolgicas e a terminologia de raiz kantiana, que acabaram afetando as caractersticas de seu jusnaturalismo e impedindo-o de abraar in totum as posies clssicas. Quando DEL VECCHIO passa das consideraes gnosiolgicas sobre o fenmeno jurdico para os estudos de natureza deontolgica, percebese que se estabelece uma afinidade maior entre ele e o jusnaturalismo clssico. A nosso ver, o ponto mximo dessa afinidade surge quando DEL VECCHIO realiza suas consideraes de natureza antropolgica, e logra atingir um humanismo no qual refulge a considerao do Homem em toda a sua plenitude de individualidade, inteligncia e liberdade, com seu valor intrnseco que no pode ser afastado pela Filosofia do Direito. Entretanto, com todo esse panorama, DEL VECCHIO nunca logrou abandonar inteiramente o vis kantiano de sua jusfilosofia, o que impediu a plena correspondncia de sua viso jusnaturalista com o Direito Natural de cunho clssico. Como fecho da dissertao, em vez de realizar uma fria anlise das caractersticas do pensamento de DEL VECCHIO, entendemos mais adequado transcrever o trecho de um discurso por ele feito em outubro de 1953, em Roma, na abertura do Primeiro Congresso Nacional de Filosofia do Direito (transcrito em Parerga II, pp. 217-220). Nesse discurso, ao perceber o grande nmero de jovens participantes do congresso, dirigiu expressamente a

263

palavra a eles; e ao faz-lo, pensamos que acabou traando um panorama do que ele mesmo, Giorgio Del Vecchio, esforou-se por ser e realizar ao longo de sua larga e frutuosa vida dedicada Filosofia do Direito:

Se volete esser degni del nome augusto di filosofi, e raggiungere le alte vette nel regno dello spirito, astenevi dagli oportunismi; cercate unicamente la verit; giudicate solo secondo la vostra coscienza, e abbiate il coraggio di esprimere i vostri pensieri e i vostri giudizi, senza che vi tratenga il timore di dispiacere a tizio, ne vi spinga a modificarli la speranza di propiziarvi caio. Legittima la vostra asppirazione a conseguire, colla vostra operosit scientifica, cattedre e gradi academici; ma guai a coloro che per tali scopi si abbandonassero a basse manovre pi o meno oblique e clandestine. Siffatte manovre quasi sempre risultano inefficaci; ma se pur talora ottenessero apparentemente un qualche successo, questo si rivelerebbe poscia effimero e sterile. Non alterando la tavola dei valori, non ignorando o combattendo per vie traverse i colleghi e finanche i predecessori e i maestri,nella vana e assurda illusione di aumentare con ci i propri meriti, si acquista la durevole estimazione degli studiosi, n, tanto meno, la vera gloria. Dalla purit della propria coscienza nil conscire sibi, nulla pallescere culpa dipende non solo la salvezza dellanima, ma anche la possibilit di una ispirazione filosofica, generatrice di grandi opere.

264

A me, che dopo oltre mezzo secolo di fatica dedicata alla scienza e alla scuola, son giunto alla fine del mio insegnamento e quasi alla fine della mia vita, di conforto la consapevolezza di avere sempre amato la verit, la libert e la giustizia, e di aver servito, quanto era in me, questi supremi ideali.

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