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DOUTOX.

JOSE TAVARES
WQF~SSOR DA IACULDADE DE

oineim

DIREITO SUCCESSORIO
VOLUME I
INI'RODUC~O- NOES E PRINCIPlOS FUNDAMENTAES

PRIMEIRA PARTE - SUCCESSO TESTAMENTARIA

COIIBXJ~
FRANA AMADO

I 903

- EDITOR

SUMMARIO
:
1. Successo. Seus diversos significados.
2. Direito successorio. Condies fundamentaes da sua effectividade.
3. Direito successorio entre pessoas cuja sobrevivencia desconhe-

cida - art. 1~38.'

4. Especies de successo : tesfnmentaria, legitima e legitinznria -

artt. 1735.0 e 1785.9


5. Outras especies de successo : a titulo universal e a titulo singular

ou particular - herana e legado. Conceito da instituico de herdeiros e d e legatarios. Caracteristicas legaes da distinco entre
herdeiros e legatarios - artt. r736 1791.3 1792.~,1 7 9 3 . ~1796.0
~
e 2019.0
6. Applicao desta doutrina s disposices testamentarias comprehendendo os moveis, os immoveis ou o usufructo. .
7. Conceito juridico e contedo da heranca - artt. 1737.' e 2014.~.
8. Successo contr.actua1 -pactos successorios - artt. 2 0 4 2 ~e I 171.O.
- Pactos sobre a heranca dos ausentes.
9. Analyse historica e critica da theoria da successo contractuai e
dos pactos successorios - CIMBAI.~.
10. Necessidade do direito successorio.
11. Fundamento das tres especies de successo: festamentaria,'legifinta
e legitimaria.
12. Doutrina critica das tres especies de successo.
13. Merito relativo das tres especies de successo : generalidade, preferencia, valor objectivo e valor historico.
14. Plano de estudo d o direito successorio. Successo iestamentaria,
successo legitima, successo legiiinraria ou necessaria, e regimen
juridico commum s tres especies de successo.
O,

1. No organismo do direito civil a successa constitue um dos modos ou titulos da transmisso e adquisio dos bens ou direitos patrimoniaes.
Pde, porm, este termo significar differentes conceitos. Assim, latu sensu, succeder a uma pessoa o
mesmo que tomar o seu logar, recebendo della por
qualquer titulo legitimo os direitos que lhe pertenciam.

Neste sentido se diz que o comprador succede ao


vendedor, do mesmo modo que o donatario ao doador, pois que uns tomam o logar dos outros relativamente cousa vendida ou cousa doada.
Em tam amplo significado, a palavra succcsso
applica-se a todos os modos de adquirir a propriedade, chamados adquiridos ou derivados ( I ) .
Mas considerada como um dos modos de adquirir
direitos, a palavra sz~ccessotem um significado miiito
mais restricto; implica, como diz DEMOLOMBE,
uma
ideia de morte (Cud Civ, art. 1735.7 0;
significa
a transn~issoda totalidade ou de uma parte aliquota
da herana s pessoas a quem deuol~~ida,
seja
por lei, seja por testamento (3).
Esta noqo de ZACHARIAE,
para ser conforme com
a doutrina dos codigos civis, deve modificar-se pela
suppresso d o termo aliquota, pois que a successo
comprehende tambem os legados, que no so partes
aliquotas da heranqa {Cod. Civ., art. r 736.').
Considerada no seu sentido restricto, que e o
propiio e technico, a successo reveste ainda dois
diversos conceitos : o subjectii~o e o objectivo, nitidamente definidos por COELHODA R O C H ~ .Objectivamente significa a universalidade ou massa de bens,
que ficaram de um defiincto com seus encargos;
subjectivamente significa o direito de uma pessoa a
receber esses bens (4).
No sentido objectivo a successo e o que propriamente se chama heratiga (Cod. Civ., art. I 737.").

2. Do facto juridico da successo, em virtude do


qual pde qualquer succeder, por morte de outrem,
:m todos os seus bens, 021 em parte d'elles, ta~zfoquando
LOMONACO,
Insiifu?io>~z
di B i d i o Civile fizliano, rv, pag. 37
BAUDRY-LACANTINEKIE,
Prcii de Droit Civil, 11, n." 18.
(3) ZACHARIAE,
Cours de Dboit Civil, 11, 589.
(4) COELHO
nA ROCHA,
I~stifuieSde direito civil ~oriuguer,
(I)
(2)

333.

ft- por disposi@o da ultima voiztade, como qaa~zdoiofr


enz virtude da lei (od. C~IJ.,
art. 1735.O), resulta um
dos mais importantes capitulas do direito civil. E' o
que se chama direifo successorio, e que, a semelhanca
da successo, pde tomar-se nos dois sentidos, subjectivo e objectiz~o.
No qentido subjectivo deve ainda distinguir-se entre
o direito de succeder e o direito de sz~ccessio. O primeiro e a faculdade, ou qualidade virtual, que no
momento da morte de outrem uma yessw tem de
receber a sua herana; o segundo e j o direito
effectivo, realisado, que esta pessoa (herdeiro ou
legatario) adquiriu, por sua expressa o11 tacita asceitao, sobre a hcranca ou sobre ris coiisas que a
compem. Um um direito em potrncia, i12 Iiabitrr,
o outro um direito irz actu ( I )
Ko aentido objectivo, o direito successorio o
conjuncto de principias positix~os,011 preceitos Iegilativos, que regulam a devoluco da heranqa.
Da proprla ndtweza da succisso, e do direito
succesorio, resulta que a transmisso da heranqa
para o dominio dos succcssores (herdeiros ou legatarios j depende, alem de outras, de diias coiidies
essenciaes e fundamentacs: a morte da pessoa em
relacoo a qual o successor goza de direito >uccessorio,
e a acceitao, expressa ou tacita, por paite deste,
?obre o beneficio da successo ( Cod. CZV.,artt. 20 1 I
2027.~e 2041
.O,

.O).

3. Sendo, pois, indispensavei, para a effectividade


do direito successorjo, a sobrevivencia dos successores
ao fallecido auctor da herana (de cujzls), era necesario resolver por preceito expresso o complicado
problema da successZio entre pessoas fallecidas em
circumstancias de se no poder determinar as que
( I ) V I T ~ LDelle
I,

sirccessioni tcstarnetltarte e ieggzftine,r, n." 9.

morreram primeiro. Com este fim legislou o nosso


codigo civil no art. I 738.": (1 Se o auctor da herana,
e os seus herdeiros, ou legatarios, perecerem no
mesmo desastre, ou no mesmo dia, sem que se possa
averiguar quaes foram os que se finaram primeiro,
reputar-se-ho todos finados ao mesmo tempo, e no
se verificar entre elles a transmisso da herana ou
d o legado
A ultima parte d o artigo era mesmo dispensavel,
como consequencia necessaria da presumpo nelle
estabelecida.
Para resolver a hypothese d o artigo, formulou
CORREIATLLLES
as regras dos artt. 63 I." a 639." do
Digesto P o r t u p e ~ ,seguindo a doutrina do direito
romano e do codigo civil francs. Este systema
consiste em attender edade e a o sexo dos fallecidos,
para determinar as presumpes de morte, presumindo-se terem sobrevivido os que pelo seu0 varonil
ou pela sua edade deviam ter robustez para resistir
por mais tempo morte (I).
Em iommentario ao art. 1738.", l-se nas lies
litographadas de Direito Civil, elaboradas sobre as
excellentes prelekes do eminente professor Dr.
LOPESP R A C ~
r< :a doktrina do artigo achava-\e consignada no art. 878." d o codigoHollands, no art. 25.O,
cap. 8 , d Austraco, e no art. 39.", cap. 8, tit. I , parte
primeira, d o Prussiano .
Neita materia s pde aspirar-se a regras geraes
e presumpqes racionam, salvo prova em contrario.
O direito romano fixou algumas regras, que os codigos modernos accrescentaram, por as julgarem insufficientes; e tam prolixas se tornaram, e tam diversas
concluses estabeleceram, que tornaram manifesta a
difficuldade da materia e a insufficiencia das bases
adoptadas .
)).

))

I(

(I)

pag.

Sr. Dr. Dias' FERREIRA,


Codigo Civil Portuguey nnnotodo,

152.

Os codigos Hollands, Austriaco e Prussiano so


de uma singeleza admiravel neste ponto, e se por
vezes acceitam uma soluqo inverosimil e contraria
experiencia, o systema dos outros codigos nem
sempre evita este escolho D.
OS artt. 1759.', n." I ." 2 0 1 I
e 2032." provam
a importancia do assumpto 1).
(c No
registo do obito deveria, pois, indicar-se
quanto possivel o momento da morte, o que no
preceituado com rigor n o art. I 5." n." I.", do decreto
de 2 de abril de I 862 ( I ) . Este n." I .O do art. I 5."
d o decreto de 1862 manda declarar no aqqento de
obito o anno, ms, e dia, e, podedo ser, a hora d o
fallecimento.
E o proprio art. 2483.0, n.".",
do codigo civil,
tambem no tam rigoroso, como poderia e deveria
ser, se exigisse tambem a indicao d o momento da
morte.
.O

))

4. A successo, considerada nas fontes ou tit~ilos


de que deriva, e d e duas especies: testnmentaria e
legitima.
E' testameztaria, quando o auctor da heranca escolhe, por disposio da sua ultima vontade, quem
deve succeder-lhe nos seus bens; e legitima, quando
na faita, nullidade ou inefficacia, total ou parcial,
desta escolha, a designao dos successores feita
por disposio da lei (Sartt. 1735.' e 1968.").
Na successo legitima importa, porm, distinguir
ainda, da successo legitima em geral, a particular
aspecie, que se chama legitimaria, a qual impo3ta
pela lei, mesmo contra a vontade expressa d o auctor
da heranca, a favor d e .certos parents, que na generalidade dos codigos so os descendentes e ascendentes (artt. 1784.' e segg.), salvo se na pessoa destes se

4.O,
(i)

Lies lifogrnphndirs de Direito Civil, de 1894-95, pag.

18

e 12.

verificam motivos de indignidade, que justifiquem d a


parte daquelle o priva-las da heranca, o que se
chama desherdno ar^^. 1875.' e segg.).
A successo testamentaria tem este nome, porque
testarnerzto se chama o acto da disposico da ultima
vontade.
A successo legitima, chamada tambem ab i~ztestato,
e assim designada por ser deferida pela lei, e no por
abranger s os parentes legitimas, pois, pelo contrario,
tem tambem Jogar a favor dos filhos illegitimos perfiIhados ou reconhecidos, bem como a favor dos ascendentes iiiegitimos (artt r 785.', 1994.'~I ggc) O ) .
-4 succes&o legitimaria deriva este nome da parte
da heranca, q i i k o rcspectivo auctor no pde trnnsmittir por successo testamentaria - a legitima; e
por isso o i parente\ com direito h legitima se chamam
herdeiros legitinzarios, necessnrius ou forgndos.

5. Relativamente aos effeitos distinguem os juriscnnsultos duaa especies de successo - a litz~lo zmiversal e a frfcrlo singular ou particular - conforn~ese
transmitte, ou no, ao sucLessor a representaco do
auctor da heranqa, enunciando-se como caracteristicas
differcnciaes .
a) a successo por titulo singular s pde proceder
d a vontade directa d o homem (successo testamentaria), emquanto que a successo por titulo universal
pde tambem proceder da sua vontade indirecta
(successo legitima ) ;
b) a successo por titulo particular opera s limitatjvamente a cada objecto ou a uma collec~ode
objectos singulares, ou a um todo concretisado e individtialisado ( I ) .
Esta distinco foi adoptada pelo nosso codigo, no
art. 1736.", sob a terminologia da distinco entre

herdeiros e legatarios:
Diz-se herdeiro aquelle que
succede na totalidade da herana, ou em parte d'clla,
sem determinaco de valor ou de objecto. Diz-se
legatario aquelle, em cujo favor o testador dispe de
valores, ou objectos determinados, ou de certa parte
d'elles
,4 instituio de herdeiro, dum successor a titulo
universal, teve a sua mais ampla consagrao no
direito romano, sendo por assim dizer obrigatoria,
porque era quasi uma ignon~iniao morrer intestado,
pois que o defuncto ficaria sem representante na
terra.
Com a ilomeaqo d o herdeiro era conjuncto o conceito da conservao do nome da familia, da guarda
dos Deuses Penates, e das cousas consagradas ao
culto domestico (sacra), em volta das quaes se suppunha fixar-se e viver o espirito do defuncto.
Por isso a instituico de herdeiro era uma solemnidade substancisl e intrinseca d o testamento - Caput
alque fundamerzturn totius tesfarneizli - propterea quod
sine ea testamentum consistere non pofesf.
Dahi a definio classica da instituico de herdeiro,
ensinada ainda hoje pelos melhores civilistas, considerando-a como o acto da ultima vontade, pelo qual
o testador designa a pessoa ou pessoas que ho de
succeder-lhe nos seus bens, e a o mesmo tempo representar e continuar a sua pessoa juridica ( I ) .
Mas este philosophico conceito no corresponde
positivamente verdadeira natureza d a instituico n o
direito moderno.
Comquanto os codigos civis aiceitem o principio
de que a herana abrange no s os bens, mas tambem
os direitos e obrigaes do auctor della, e certo que,
na realidade dos principias do direito successorio, o
herdeiro e uma entidade essencial e quasi exclusivamente economica, suja natureza juridica se restringe
)).

(I)

VITALI,I, n . O

24

11,

n." 13zr ; LOMONA~O,


rv, pag. 228.

e concretisa na successo do patrimonio do auctor da


herana.
A personalidade do defuncto s se continua, e
apenas idealmente, na pessoa do seu herdeiro, em
materia de direitos e obrigaqes patrimoniaes inherentes ci propria hcranqa.
E assim o verdadeiro conceito da instituio reduz se a isto: designao da pessoa ou pessoas que
succedem no patrimonio do defuncto.
O direito successorio moderno, continuando a tradio do direito romano, reconhece tambem outra
categoria de pessoas que succedem ao testador no
seu patrimonio - os legatarios.
A instituio dos legatarios e fundamentalmente
diversa da dos herdeiros, tanto segundo o direito
romano, como segundo a doutrina classica do direito
moderno.
A' differena objectiva e quantitativa do art. 1736.O
accresce ainda a differena qualitativa e subjectiva,
por ventura mais importante, que na doutrina civilista
se enuncia assim: o herdeiro succede irz orntie jus
quod dejiunctus habuit, e por isso responde pelas
dividas e encargos da herana, na proporo da sua
quota hereditaria, emquanto que o legatario est
isento desta responsabilidade, por isso mesmo que
succede sinente in rem aliquam singularem ( I ) .
E primeira vista parece ser esta a doutrina consignada nos artt. 1792.O e 1793.'' do nosso codigo.
Mas o certo que estes dois artigos I I ~ Oestabelecem
realmente a fundamental differenya entre as duas instiiuies, porque o art. I 792." tem de se subordinar ao
art. 201g.", segundo o qual o herdeiro nunca responde
por encargos alem daa ioruas da herana.
Entretanto e certo que ainda no 5 unico deste
mesmo artigo se encontra um preceito, alis indispensavel para garantia dos credores do defuncto, que faz
(i)

LOMONACO,
IV, pag.

128.

lembrar o conceito classico da instituio de herdeiro.


E' que o herdeiro responder, com effeito, at pelos
seus proprios bens, pelas obrigaces patrimoniaes do
defuncto, quando, tendo acceitado a herana pura e
simplesmente, no provar que esta era insufficiente
para as satisfazer.
O nosso codigo ainda estabelece outra differena
importante, alem de outras secundarias, entre herdeiros
e legatarios : a do direito de accresser (artt. I 852."I 854.") Mas esta qualidade differencial no resulta
como corollario necessario da natureza intrinseca da
instituio, e nem era reconhecida pelo direito romano,
como o no tambem por alg~inscodigos modernos,
pelo italiano, por ex., que admittem tambem o direito
de accrescer entre collegatarios.
Em concluso, pde, pois, dizer-se que entre as
instituies de herdeiro e legatario no ha differena
qualitativa essencial, pois ambas se consubstanciam na
mesma ideia fundamental : succeder no pafrirno?zio do
defuizcto.
Mas comoaem todo o caso so milito diversos na lei
os direitos e obrigaes de herdeiros e legatarios, e de
grande importancia prtica a distinco form~iladano
art. 1736.".
Esta distinco, em confronto com o preceito do
art. I 79 I .O, apparentemente clara.
Commentando o art. 1736.: diz o Sr. Dr. DIAS
FERREIRA.Igual definio de herdeiro e de legatario
se encontra, ainda que com diversa redacqo, no
art. 1868." do projecto primitivo. O pensamento do
projecto primitivo foi conservado no codigo; at O
Sr. Jos JULIO,auctor da proposta para a nova redacco, declarou que concordava com a doutrina proposta no referido art. 1868." .
S'esse artigo do projecto primitivo definia-se
herdeiro aquelle em cujo favor o testador dispe por
titulo universal, ou que pelo mesmo titulo lhe succede
por mero effeito da lei; e legatario, aquelle, em cujo

favor o testador dispk por titulo particular; e definia-se,


titulo universal a disposiqo que comprehende a generalidade dos bens do testador, ou certa poro d'essa
generalidade, e titulo particular a disposio de certos
e determinados bens, ou de certas e determinadas
sommas, ou de certa iiniversalidade de. bens.
Pedro herdeiro, se lhe deixo todos os meus bens,
ou a quarta parte dos meus bens, ou o rerizanescente
dos meus bens, depois da distribuio de certos
legados
a Pedro e legatario, se lhe deixo objecto deternzirzado, como a minha quinta de S. Martinho, ou valor
determinado, como 6 o o ~ o o oris, ou certa e determinada parte dos meus bens, ainda que essa parte constitua uma u~ziversalidade,como os bens immobiliarios
sitos em Almada, ou os bens mobiliarios que se
acharem na minha casa de Cintra. Tambem legado
a cousa move1 indeterminada, mas incluida em certo
genero, como um cavallo, ou em certa especie, como
um cavallo arabe, art. r 805.' ) I .
A essencia da instituio de herdeiro est em se
deixarem ao instituido todos ou o resto dos bens, ou
uma quota d'elles, ainda que assignada em certa
proporqo, como 'I,, 'I,, art. I 7y I
.
O legatario succede 5 6 n'uma parte definida,
comquanto indeterminada, da heranca; e o herdeiro
succede n'uma porc;-o ou quota indefinida 1).
(c Por isso tem o herdeiro o direito,.que no pertence
ao legatario, de propor aces em juizo, annullando
contractos e actos juridicos feitos pelo auctor da
herana; n'uma palavra succede irz universum jus no
legado 11.
A caracteristica do legado pois est eni se deixar
certa e determinada cousa, ou certo e determinado
j~alor .
Ainda assim graves duvidas se teem levantado na
imprensa juridica e no foro sobre a conciliao dos
artt. 1736." e 1791.' com o art. 1796."; e com funda)).

((

.O

))

mente n'este j vimos julgar que o tercenario era legatario, e no herdeiro, sendo a deciso proferida pela
relaco, e confirmada no supremo tribunal de justia n.
Effectivamente o art. 1796.' d at certo ponto
lagar a esta interpretaqo. Parece que quem dispe
da terca, quarta, quinta, ou sexta parte da herana,
djspe de certa e determinada parte da heranca, como
aquelle artigo se exprime .
Ko intuito de conciliar esta divergencia teem
alguns sustentado que o art. r 796.qdee considerar-se
uma excepo a regra geral estabelecida no art. 1736 ",
e que assim o successor da tera ou de outra qualquer
parte da herana deve ser reputado herdeiro, salvo
quando o testador tiver disposto sb d'essa parte, sem
fazer no testamento menco do resto dos seus bens,
porque n'este caso deve ser havido como legatario
Por esta frma fazem passar para legatario aquelle
que devia ser herdeiro, pela simples circumstancia
do testador no dispor da outra parte da herana, e
julgam que o codigo quiz referir-se no art. 1796."
hypothese, de que trata a ordenao, liv. rv,
tiiulo LXXXII, de um pac dispor smente da terca sem
fazer meno dos filhos ) I .
As divergencias porm dos artt. I 79 1 e I 796."
desapparecem logo que se recorra ao art. 1736.", onde
a commisso revisora consignou claramente o seu
pensamento, alterando o artigo correspondente do
projecto primitivo ( I ) .
4 s palavras (C certa e ~i'eternzifza~ja
parte da herana ,
empregadas no art. I 796.O, explicam-se perfeitamente
pelo disposto no art. 1736.'. Segundo o preceituado
n'este artigo, manifesto que a determinao de valor
de objecto a circumstancia que distingue o legatario
do herdeiro. Assim nas disposiqes, em que seja certa
)).

.O

))

( 1 ) E' de notar que o illustre commentador, logo no principio d o


commentario a o art i736.", como acima se v, ensina doutrina differente,
confessando que a diversidade de redacqo no envolve differenca d e

det tas

a quantia o ~ determinado
i
o objecto, no todo ou em
parte, existe legado; e nas disposies em que dependa
da diviso do casal do fallecido o conhecer->e a quantia
ou a poro dos bens, com que se tem de preencher a
parte deixada no testamento, existe heranqa .
O supremo tribunal de justia decidiu em accordo
de 25 de abril de I 873, publicado no Diario do Go~overno
n.' 105 do mesmo anno, que era simples legatario, e
comprehendido na disposio do artigo 1796."~o que
era contemplado com certa e determinada parte da
herana ( I ) .
Para confirmar, como que por um argumento
authentico, a sua doutrina, transcreve o Sr. Dr. D I ~ S
FERREIRA
a resposta dada pelo auctor do codigo civil
s observaqes do Sr. Dr. PAES DA SILVAsobre o
art. 1868.' do projecto primitivo ( 1736." do codigo).
E com effeito essa resposta precisamente a doutrina
na primeira parte do comdo Sr. Dr. DIASFE:KREIKA
mentario, que acima transcrevemos, ao art. r 73 6.' (2).
Como se v, o illustre commentador do nosso codigo
civil sustenta que o instituido na tera, ou em qualquer
outra parte aliquota da herana, e sempre herdeiro, e
no legatario, no obstante a letra do art. 1796.', que
tem de entender-se em harmonia com as caracteristicas
legaes e expressas do art. 1736.0.
E comtudo notavel que o mesmo jurisconsulto, no
commentario ao art. r 1690, procurando conciliar os
artt. 1760." c 1814." declara terminantemente que a
unica soluo acceitavel considerar a tera como
legado na hypothese do art. 1814.', e como herana

na do 5 I." do mesmo artigo, hypotheses que se comprehendem ambas no preceito do art. I 760." (I).
Esta nos parece tambem a unica soluqo admissivel,
como opportunamente veremos.
Mas sendo assim, e claro que no e de acceitar
a interpretao radical dada pelo commentador ao
art. 1796." em confronto com o art 1736.".
Julgamos, pois, preferivel a doutrina que considera
n art. I 796." como excepo s caracteristicas legaes
do art. 1736.".
Esta interpretao sustentada tambem no Direito,
apno 3.', pag. 481, anno 7P, p a g 17.
E bem se explica esta excepo, se attendermos
a que, no caso do art, 1796.0, isto , de O testador
ter disposto s de certa e determinada parte da
herana, embora sem determinao de valor ou de
objecto, revela a inteno de querer que os individuos
assim instituidos fiquem s com essa parte, revertendo
todo o remanescente a favor dos herdeiros legitimos,
incluindo o proveniente do direito de accrescer.
J na hypothese do art 1791.O, isto , no caso de o
testador ter disposto, por partes, de toda a herana,
no ha razo para considerar os individuos assim instituidos como legatarios, porque neste caso o testador
revelou claramente a vontade de excluir da instituio
os herdeiros legitimos, querendo, pelo contrario, que
sejam seus herdeiros os instituidos no testamento (2).
E admittida esta doutrina, claro que o art. 1796."
deve mesmo applicar-se ao caso de o testador ter
disposto de varias partes aliquotas da heranca, mas

( i ) Tambem a Relaco do Porto em nccordam de 30 de abril


de i 873, pvblicado na ~ e G i s t ade Legislao e Jurisprudencia, anno i 7.',
paz. 377, lulgou legatario um indivtduo a quem se deixa a tera parte
;iauheiak&.
Muitos outros accordos teem sido, porm, proferidos e m sentido
contrario, julgando herdeiro o tercenario, desde que no haja determinaco de valor ou de obiecto : Acc. da Rel. de Lisboa. de 23 de fevereiro
d e . 1 8 ~ 8publicado
,
na R W . de L e g e Jurisp., anno 14.",pag. 220.
(2) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
VOI.iv, pagg. 148-151.

( i ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,


v01 111,<a6. 195.
(2) E' de notar entretanto que a nossa ~urisprudencia,tanto judicial
como extrajudicial, parece inclinar-se e m geral para. a- doutrina que
considera o tercenario sempre como herdeiro, fundando-se exclusivamente na letra do art. i 736.", e subordinando-lhe materialmente a
disposico do art. 1 ~ 9 6 . 0o, que afinal equivale a inutilizar este artigo.
Ha, 'comtudo, decises que expressamente admittem a tera como
legado, por ex. : acc. da Rel. de Lisboa, de ~ - z . ~ : g ono
, Direito, anno 23.q
pg. 350; acc. da Rel. do Porto, r i-3.0-90, no Dtreito, anno 23.O, pag. 272.

no de toda, a favor de diversas pessoas, que devero


ser todas havidas por legatarios.

6. Para terminarmos a analyse dos artt. r736.",


1791.' e 1796.", vejamos qual a sua applicao nas
drsposices testamentarias de partes no aliquotas da
herana, como os moveis, os immoveis, e o usiifructo,
que sc50 muito frequentes na prtica dos testamentos.
E' claro que as disposies destes artigos teem de
applicar-se egualmente s partes no aliquotas da
herana, pois que nem a lei faz distinces nem lia
razes que as justifiquem.
Por consequencia, se o testador dispe a favor de
uma pessoa dos seus moveis, e a favor de outra
dos irnmoveis, ambos os instituidos so herdeiros
(artt. 1736." e r791
Esta doutrina j foi exposta, relativamente aos bens
de raiz, pela revista O Direito (I).
Mas em sentido contrario se pronunciou a Revista
de Lep'slago e de Jurisprudencia (anno 5.", pag. 98.
considerando como legado a deixa dos bens moveis
ou dos de raiz.
Se o testador dispe s dos moveis, ou s dos
immoveis, deve o instituido l e r havido por legatario
(art. I 796.").
Se o testador dispe s do usufructo, no todo ou
em parte, deve o usufructuario considerar-se legatario.
Mas se dispe do usufructo e da propriedade, tanto o
herdeiro na propriedade como o usufructuario agsumem egualmente a qualidade de herdeiros (artt. i736.",
179 I e i 796.').
.O).

( r ) A doutrina ensinada pelo Dtrerto, anno zoo, pagg 320 e 370, a


seguinte : segundo o art 1 7 3 6 do
~ Cod Civ, a destgnao generica de
certos objectos no importa legado, mas sim insrttuio de herdeiro,
pois no ha legatario sem determinaco de valo~.ou de objecto, e esta
no se venfica sem que o objecto sela singuiarmente indicado, e isso
no se d quando o testador institue certa pessoa herdeiro de todos os
seus bens de raiz.

Contra este modo de considerar o usufructuario,


como herdeiro, parece obstar a letra de algumas
disposi~esdo nosso codigo civil.
E' de notar, com effeito, que permittindo o codigo
a constituico do usufructo por testamento, s se
refere expressamente a elle em direi10 testamentario,
considerando-o como legado, e no como herana
(artt. I 833.", I 834.- 1870.").
Significar isto que o usufructo testamentario, ainda
que abrangendo a totalidade da herana, e pelo codigo
considerado como legado ?
A questo discutida, embora ligeiramente, por
quasi todos os escriptores italianos e francses, que
na sua maioria consideram a instituio do usufructo
como sendo sempre a titulo particular, com o fundamento de que a representao da pessoa juridica do
de cujz~s inconcebivel com a qualidade de usufructuario, que se extingue com a morte deste, alem de
que o usufructo, ainda mesmo o de uma universalidade de bens, no pde deixar de ser circumscripto
s cousas movejs e immoveis, que fazem parte do
patrimonio hereditario (I).
Mas, perante a noco legal de heranca e de legado
jart. 1736."), parece no poder deixar-se de considerar
como herdeiro o usufructuario de toda a heranqa, ou
de parte della, sem determinao de valor OU de
objecto. E este pensamento est de accordo com os
arti. 223 I.' e Z Z ~ Z que
. ~ , equiparam ao herdeiro o
usufructuario a titulo universl. Nem esta doutrina incompativel com o classico
principio da representao da pessoa juridica do de
cttjus, porque este principio, alem de no ter realidade nos principios positivos do direito successorio,
inadmissivel no systema do nosso codigo.
Contra esta doutrina manifestou-se abertamente a
revista O Direito (rg.", pag. roo), dizendo que pelo
( i ) VITALI, tom. ri, n.OB 1367 e 1578; DURANTON,
tom. v, pag. 69;
DOMOLOMBE,
tom. x, pag 414; LAURENT,
tom. XIH, pag. 573.
\

facto de caducar a instituico do herdeiro instituido


na propriedade, no acresce esta ao usufructuario,
mas sim aos herdeiros legitimos, pois o dito usufructuario e legatario, conforme o art. 1736.', porque no
succede na totalidade da heranca, ou em parte della,
visto o usufructo no abranger todos os direitos do
auctor da herana, porm s parte d'elles (artt. 1736."
e 1737.').
As expresses sublinhadas mostram bem como
inconsistente o fundamento da doutrina sustentada
pela illustrada revista (I).

7. O conceito da heranca, objecto proprio da successo, est intimamente ligado ao patrimonio das
pessoas que morrem.
Se certo que a morte extingue completameilte a
pessoa e a vida do morto, no menos certo que nem
por isso a lei pde abster-se de regular a condiqo
juridica da situaco ecoiiomica creada por elle, e por
elle deixada na terra.
Cada pessoa tem o seu patrimonio mais ou menos
valioso, complexo de cousas c de valores, positivos e
negativos, que lhe pertencem exclusivameiite, complexo
ideal de actividade e passividade, que depois da sua
morte fica a representa-la nas suas relaes com os
seus successores e com terceiros. E' o que o direito
chama herazga.
Por isso, no pensamento dos jurisconsultos romanos,
a heranca era uma idealidade juridica (nomen juris),
( I ) No mesmo sentido da nossa doutrina j se manifesrou tarnbem
um illustre jurisconsulto e magistrado, o Sr. Dr. LOPESDA SILVA,
no
seu Tepertorio Juridico 'Portuque?, fasciculo 14O, pag 342; a Este
encargo pde, porm, ser de usufructo, vitalicio ou temporario, sobre
toda a heranqa, e ento se pode considerar herdeira do usufructo a
pessoa beneficiada, assim como pde ser de usufructo de cousa o u de
quantia determinada, e nesse caso simples legataria do mencionado
usufructo u. Pde ver-se com mais desenvolvimento a analyse desta
questo n o nosso artigo C O usufructuario instituido ern testamento e
herdeiro ou legatario n, publicado no numero 2 dos Estudos Juridicos.

a que se attribuia quasi a funcqo de pessoa juridica

(per-sonae vice fungif irr) i r ).


Neste sentido se diz que a herana uma zr~ziversalidade de direifo. que no pde confundir-se com a
chamada universalidade de facto, colleco ou complexo
de cousas determinadas por quantidade, qualidade,
numero, medida, ou por qualquer outra indicao
especifica, como o logar e natureza.
Emquanto que a universalidade de facto depende
esseiicialmente de uma cxistencia corporea e determinada no espaco, pelo contrario, a heranca pde
existir sem objectos materiaes que a acompanhem,
consistindo em meros direitos, e podendo at liquidar-se em encargos (art. r 792.' e $ un. do art. 2019.').
Emquanto que a herana e uma universalidade de
direito, o legado uma universalidade de facto.
E' de harmonia com o conceito juridico da heranqa
que o art. r737.", repetido no art. 2014.', determina o
seu contedo : A heranga abrange, e portanto os herdeiros succcdem em - todos os bens, direitos e obrigaces do aucfor della, que v7o foi-em meravnente pessoaes,
ou exceptuados por disposigo do dito auctor, ozt da lei.
Os direitos comprehendidos na herana so em
geral todos os que o fallecido tinha sobre as cousas
OU valores, actos ou contractos patrimoniaes, que lhe
pertenciam. E, como applicao especial deste principio, deve ter-se presente o direito da continuao da
posse com os mesmos direitos de posse effectiva, que
se transmitte aos herdeiros desde o momento da morte
do possuidor (artt. 4 8 3 . 9 201 I.".
As obrigaces componentes da herana so, do
mesmo modo, os encargos contrahidos pelo auctor
della, susceptiveis de liquidao patrimonial; e assim,
o herdeiro, por virtude da confuso hereditaria dos
patrimonios, responde por todas as dividas e legados
do auctor da herailca, mesmo pelos seus bens, salvo

se a acceitou a beileficio de inventario (art. 1792.' e


5 un. do art. 2019.'). Como applicao especial
deste principio mencionaremos a obrigaco de prestar
alimentos a certa pessoa, a qual se transmitte aos
herdeiros, se elles houverem sido judicialmente pedidos
ou prestados (art. 176.').
Do complexo de direitos e obrigaes da herana
excluem-se, porm, tres classes: os que forem meramente pessoaes do auctor da herana, e os excep t u a d o ~por disposico delle, ou da lei.
No pde, com effeito, duvidar-se de que com a
morte se extinguem todos os direitos e deveres, de tal
modo inherentes pessoa, que sem ella no poderiam
conceber-se. Taes so o direito e a obrigaqo de
alimentos (artt. 176.' e 1 7 9 . ~n.'~ I.'),. as funcces
de caracter pessoal, como o servico militar, a tutela,
o patrio poder, as dignidades e officios publicas, a
responsabilidade penal, a qualidade de testamenteiro
(art. i 906.'), o usufructo, o uso e a habitaco (artt.
2241.' e 2255.'), etc.
Declarando a lei que a heranca abrange os bens,
direitos e obrigaces, que no forem exceptuados por
disposio do seu auctor, claro que a herana
propriamente dita no comprchende os legados. Por
isso, se o testador instituiu A seu universal herdeiro,
com obrigao de satisfazer todos os legados, tendo
disposto que B seria usufructuario da sua Izeranga, no
caso de lhe sobreviver, B no tem direito ao usufructo
dos legados ( I ) .
Os legados so como que dividas da heranca
(art. 1792.').

8. A transmisso dos bens por successo pde


fazer-se por duas frmas: testamento e disposico
da lei (art. r 735.7.
(I)

'&vista de Leg. e de Jurisp., anno

11.0,

pag. 69.

Mas, de facto, nada obstaria a que se fizesse tambem


por contracto.
Esta frma de successo e, porm, prohibida pelos
'artt. 2042.', 1453.', 1735.' e 1754.'.
E a prohiblco da successo contractual assim
incluida na prohibico geral dos chamados pactos
successorios - contractos sobre a herana de pessoa
viva.
E' o que tambem se chama successes pacticias ou
contractos de heranca (r).
Os pactos successorios so de duas especies adqziisitivos e rennnciativos; e abrangem quatro categorias: pactos de instituio de herdeiro (pacta de
sziccedendo), quer simples, quer mutua (pacta de mutua
successione), pactos de renuncia (pacta de non succedendo), e finalmente, pactos de disposio da herana
de um terceiro.
Segundo COELHODA ROCHA,chamam-se pactos successorios, successes pacticias, ou co~zfractosde heralza,
todos aquelles que teem por objecto a herana duma
pessoa ainda viva, ou heja a dalgum dos contractantes, ou seja a de terceiro. Taes contractos ou so
adqziisitivos, quando algum dos contractantes promette
instituir, ou se obriga a acceitar a successo; ou
renunciativos, quando promette no instituir ou no
acceitar. E m principio geral, eram todos prohjbidos,
e portanto nullos. Exceptuavam-se, porem : I ." os
que versassem sobre a heranca de terceiro, sendo
consentidos por' este, ao qual sempre ficava livre
mudar de vontade; 2.' OS que contivessem doaes
para casamento delerminado, ou fossem estipulados
nos contractos ante-nupciaes (2).
Porm, segundo o codigo civil, todos estes contractos, excepto os de sitccedendo, so expressamente
prohibidos pelo art. 2042.'; e na mesma ordem de
( I ) Sr. Dr. LOPES
DA SILVA,
Xeperiorio
17.0e 18.9,pag. 237 e segg.
(2)

J~~ridico,
vol. 9." fasciculos

Insfttuies de Direito Civil Portugueq, $$

730." e 731.'

ideias estabelece o art. r 556.' que no pde ser objecto


de. compra e venda o direito a heranca de pessoa viva,
ainda havendo consentimento della, nem o podem ser
os alimentos devidos por direito de familia. Assim,'
no pde o filho vender
diz o Sr. Dr. DIASFERREIRA,
a heranca do pae em vida deste, ainda com o seu
consentimento, por se reputarem taes contractos
contrarios moral publica, e offensivos dos bons
costumes, e at para evitar attentados contra a vida
da pessoa a quem pertencem os bens (r).
Do mesmo modo prohibido convencioiiar sobre a
herana de pessoa viva, por meio de troca (art. r 594.'),
emphyteuse (art. I 664."), ou por qualquer outro contracto.
Por seu lado, a prohibio dos pactos de succedendo est evidentemente consignada nas disposies
combinadas dos att. 1453.', I 735.") I 754.', t 809."
e 2042.'~ visto que o pacto successorio ser, em geral,
a o mesmo tempo adquisitivo e renunciativo: adquisitivo para um dos contrahentes, e renunciativo para
o outro.
As palavras do art. 2042.' nem sequer por contracto
ante-nupcial significam que, embora os esposos possam
estipular em geral o que lhes aprouver a respeito
de seus bens, 6 mesmo tazer doaes ou deixas em
favor um do outro (artt. 1o96.", I I 66."
I 167.'), s
podem nellas comprehender os seus bens, e no qualquer heranca que eventualmente possa pertencer-lhes
de futuro, porque seria isso renunciar ou alienar a
herana de pessoa viva, e foram escriptas para revogar
expressamente o nosso direito antigo, que permittia
os pactos successorios nos contractos ante-nupciaes
(lei de 17 de agosto de 1761.'~5 8.') (2)).
))

( I ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,


voi. 4.0, pag 394
(2) Sr. Dr DIASFERREIRA,
v01. 4 pag. 39.4 ; qireiio, vol. I.', pag
677; vol. 6O,.pag. 673 ; vol. 7.0,pag 2, e vol. 8.0, pag. 530 ;accordam do
Supremo Tribunal de Jusrica, de 6-2."-91,no 73olettm dos 7ribunnes,
v01 6 pag. 390.
O,

O,

Commentando o art. zo42.', diz o Sr. Dr. DIAS


FERREIRA
:
Parece porm notar-se certa antinomia entre a
proviso do art. i 17I .",que permitte aos esposos a
doaqo, em contracto ante-nupcial, de uma herana,
ainda no aberta, e o preceito do art. zo42.', que no
prmitte renunciar ou alienar, ainda em contracto
de casamento, o direito a heranqa de pessoa viva.
Demais, frequente nos contractos de casamento
ainda hoje o noivo dotar a noiva com certos e determinados bens, e com o que elle ter a haver por
cabea de seus paes, clausula esta que significa a
renuncia ou alienao de direito a heranqa de pessoa
viva.
(c E' evidente que o preceito do art. 2042.' significa
uma restrico ao preceituado no art. r i 71 ." Ser
que o art. 2042." s prohibe a renuncia ou alienao
da herana de pessoa viva, quando esta e certa e
determinada, e no quando o alienante cede o direito
a qualquer herana, que porventura possa advir-lhe?
Cremos que no: alis restauraria o codigo a
doutrina da velha ordenao e do direito canonico,
permittindo os pactos siiccessorios renunciativos, e
dalguns casos ate os adquisitivos, quando o pensamento do legislador, como da redacqo do art. 2 0 4 2 . ~
se infere, foi banir de todo os pactos successorios, de
qualquer natureza que fossem.
Parece pois que o art. 2042.' 56 prohibe a reiluilcia das heranas a que o renunciante tenha direito
eventual, como so todas as heranas provenientes de
pessoas extranhas linha recta, ascendente ou descendente; mas que permitte ao esposo doar esposa, e
viceversa, as heranas que podem provir-lhe de pessoas de quem o renunciante herdeiro necessario.
N'es~e caso o direito herana certo, c apenas
poder dizer-se eventual no sentido de que este direito
se realisa, sobrevivendo o herdeiro ao auctor da heranca.
((

N No vemos outro meio de conciliar as disposiqes


dos dois artigos, apparente ou realiliente contradictorias 11 ( r ) .
Facilmente se v que esta doutrina do cominentador e inacceitavel. O direito dos herdeiros, mesmo
~zecessarios,nem por isto deixa de ser eventual, porque embora elles sobrevivam a o auctor da h e r a n ~ a ,
podem por este ser desherdadoe nos termos dos artt.
1875.' e segg.
Alem disso. a verdade que a prohibiqo dos
pactos successorios renunciativos (art. 2042.') tem
principalmente por fim evitar que os descendentes
vendam as legitimas a haver dos ascendentes.
Mas o defeito principal daquella doutrina esta em
presuppor uma cntradicco onde ella realmente no
existe.
O art. I 17 I .0 e que traduz urna restrico regra
do art. 2042.", como OS outros artigos sobre as doaes
entre esposados envolvem modificaes especiaes d o
regimen geral das doaes.
iMas, em todo o caso, o art. r r 7 I estabelecendo
que se a doaco entre esposados fr de parte, ou da
totalidade da herana, no poder o doador revogar
ou prejudicar a doao, dispondo por titulo gratuito
dos bens doados ,no quer tontrariar o art. 2042."
permittindo nos contractos ante-ilupciaes pactos successorios renunciativos.
Pelo contrario, o art. I 17I ." est at certo ponto em
accordo com o art. 2o42.", emquanto declara irrevogavel a doaco de heranca s no caso de o doador d i s ~ o r
por titulo gratuito dos bens doados, e portanto revogavel
por qualquer outro titulo legitimo, o que equivale a
no ter o doador renunciado, alienado, nem obrigado,
o seu direito herana que de futuro lhe advenha.
E, em todo o caso, bem se conciliam os dois
artigos, no obstante dizer o art. 2042.': nem sequer
.O,

(i)

Sr. Dr. Dias FERREIRA,


v01. 4 . O ) pag. 395.

por contracto atzte-nzrycial; basta considerar as doaq6es


entre esposados como espec~alidadeentre os proprios
coiltractos ante-nupciaes, parn se comprehznder o art.
I I 7 r .O como excepco ao art. 2042.0.
Para exacto conhecimento do alcance do art. 2042."
e seus parallelos, convem notar que os pactos successorios no so, entretanto, radicalmente prohibidos.
E' assim que, nos termos d o 5 unico do art. 1243.'
e licito constituir uma sociedade uiiiversal, entrando
os socios para o capital social com os seus bens presentes e futuros, mesmo os que sejam adquiridos por
titulo gratuito, e portanto por herana ou legado. Este
facto importa uma verdadeira alienaco de herana de
pessoa viva, sobretudo nas sociedades commerciaes,
a respeito das quaes o codigo commercial (art. 108.')
declara expressamente canstituirem uma entidade juririca distincta da dos socios.
Por outro lado, os pactos successorios de succederzdo
revivem ainda nas doaqes feitas para casamento
(artt. I 175.' e I 177."). E como pactos successorios
podem at certo ponto considerar-se as doaes
intervivos com reserva do usufructo, porque so
verdadeiros legados, e os legados fazem parte d a
successo.
O nosso codigo (art. 145.7.') admitte tambem o
contracto de d o a ~ ocausa-nzortls, mas s na letra da
lei, porque de resto considera-o como disposi$io
de ultima vontade, e, portanto, como successo testamentarla.
Para o conhecimento da doutrina do nosso codigo
sobre pactos successorios, preciso ter presentes as
seguintes observaces d o Sr. Dr. Dias Ferreira:
0 s artt. I 556.2 0 4 2 . ~no obstam a qualquer
transacco sobre os bens da h e r a n ~ afideicommittida,
como j se aventou ila imprensa juridica, porque
n'esse caso no se convenciona sobre herana de
pessoa viva, visto que o fiduciario usutructoario, e O
fideicommissario propfietario.

A entrega antecipada das legitimas feita pelo


pae aos filhos, ou partilha dos bens feita entre os
filhos em vida do pae, e com o accordo d'este, 11.50 e
pacto successorio, reprovado pelo art. 2042.'.
Os filhos podem acceitar doaces dos paes, e at
o art. I 492.' declara valida a doao feita ao herdeiro
legitimario, comquanto seja reductivel no caso de
offender as legitimas dos outros descendentes.
Portanto pde o pae fazer doaco dos seus bens
aos filhos e elles no mesmo contracto, ou em instrumento separado, f a ~ e r e mentre si a partilha dos bens
doados.
S ser nullo o contracto, se o pae ceder e os filhos
partilharem bens futuros, ou direitos eventuaes; mas
a entrega, partilha, ou doaco de bens presentes,
reservando elle para si os meios de subsistencia, nos
termos do art. r460.', e valida ( I ) .
E como deve entender-se o art. 2042." na sua
applicaqo herana dos ausentes?
A Revista de Legislago e de Jurisprudencia, com
o fundamento de que o ausente e considerado pessoa
viva, emquanto no houver a certeza da sua morte
(cod. civ., art. 78.", n." 3.7,seja qual fr o tempo da
ausencia, entende que devem considerar-se pactos
successorios, reprovados pelo art. 2042.', as convenes que teem por objecto a s~iccessode um ausente,
ainda depois do termo da curadoria definitiva.
A lei, d i ~a referida Revista, estabelece medidas
differentes conforme a maior ou menor durao da
ausencia, para o effeito de conciliar os interesses do
ausente com os dos seus herdeiros presumidos; mas
estes teem apenas os direitos que a lei lhes d, e o
Codigo, embora tenha decorrido o lapso de tempo
necessario para terminar a curadoria definitiva, alliviar os curadores definitivos da cauco, e dar-lhes o
direito de disporem dos bens do ausente como seus,
(i)

Sr. Dr. Dins F E R ~ I R v01


A , 4.'') pag. 395 e 396

nem por isso considera morto o ausente, antes previne


a hypothese do seu apparecimento depois de decorrido o praso que faz terminar a curadoria definitiva
(artt. 79." e 80.9). Consequentemente, a conveno,
pela qual o sobrinho de um ausente renuncia ao
direito e aco que porventura lhe competisse na
heranca, mediante determinada quantia, um verdadeiro pacto successorio, prohibido pelos artt. 2042,'
e 1556.". A volta do ausente, ou a prova de que o
seu fallecimento occorreu posteriormente data da
conveno, bastam para annullar esta conveno, e
com ella todas as cla~isulas que dizem respeito a o
pacto successorio prohibido pela lei. E sob pretexto
da nullidade da clausula que obrigava o renunciante
a restituir aquella quantia recebida, no caso de o
contracto no surtir effeito por qualquer circumstancia, ou de que, sendo nulla a condio por impossibilidade legal, produziu ella tambem a nullidade da
obrigao, que dessa condio dependia, que a
entrega da somrna referida, nos termos do art. 683.',
no pde o renunciante escusar-se meilcionada
restituico ou entrega; porquanto, rescindida a conveno por envolver um pacto successorio, ficam por
esse facto nullas todas as condies e clausulas
insertas nessa conveno, e cada um dos contrahentes
tem de haver o que tiver prestado, ou o seu valor
(art. 697.') ( I ) .
Ns entendemos, peIo contrario, que terminada a
curadoria definitiva do ausente, nos casos dos n."".'
e 5 . V o art. 78." iiso , pelo lapso de vinte annos de
ausencia, ou por ter o ausente completado noventa e
cinco annos, a lei presume-o morto, para o effeito de
chamar successo os seus herdeiros.
O art. 79.' e expresso equiparando, para este effeito,
aquelles dois casos a o d o n . 9 . " iiso , certeza da

( i ) %evista de Leg. e de Jurisp., anno r6.q pag. 563 e segg.

morte do ausente, permittindo expressamente aos


herdeiros dispor dos bens como proprios.
E para a hypothese de o ausente apparecer, o
art. 80." simplesmente lhe confere o direito de rehaver
os bens existentes, no estado em que se acharem, oii
os subrogados no seu logar, ou, emfjnl, o preqo que os
herdeiros houverem recebido pelos bens alienados.
A consequencia evidente da doutrina consignada
nestes artigos , pois, que a lei no considera
nayuellas condies o ausente como pessoa viva, e,
portanto, no lhe applicavel o art. 2042.'.
Finalmente, (leve notar-se que, nos termos dos
artt. 2042.' e seus parallelos, e nu110 o pacto pelo
qual, ainda que seja em contracto ante-nupcial, os
paes se compromettem com algum filho a no
melhorar a situaqo dos outros filhos pela tera, pois
que semelhante contracto e um verdadeiro pacto
successorio.

9. O conhecimento scientifico da theoria da succcsso contractual, e dos pactos successorios, em


geral, carece duma analyse historico-critica destes
institutos. Para este fim acornpailharemos o bello
estudo de CIMBALI,que constitue um interessante
paragrapho da sua obra genial La Xuova Fase de/
Diritto Civile, embora tenhamos de f a ~ e ruma modificaco s coi1clus6es do brilhante civilista italiano ( I ) .
Exagerando um velho prejuizo originado por motivos
explicaveis na epocha do direito romano, o legislador
italiano, que alis soube cercar de vlidas garantias O
exercicio da liberdade privada nas suas multiplas
expresses, proscreveu dum modo absoluto o uso do
contracto para as successes futuras, no s a instituiqo contractual de herdeiro ou Legatario, mas todos OS
pactos successorios de qualquer trma e n a t u r e ~ a(2).
( i ) Veja-se a 06 cit de GMBALI,
pagg. 287-311
(2) Artr. 954,O, I I 18.4 1380 o e i460 do codtgo civil italiano.

E os auctores do codigo civil italiano julgaram, na


honestidade do seu entendimento, ter praticado um
acto de suprema sabedoria legislativa, abolindo os
poucos vestigios de successo contractual que o legislador francs, apeLar de dominado pelos mesmos
sentimentos, no pde deixar de conservar, em homenagem s tradies do direito consuetudinario, no
caso d e matrimonio, tanto em beneficio dos esposos,
como em beneficio dos filhos e descendentes nascidos
e por nascer. Julgaram, ainda mais, ter restaurado
completamente os principios do direito romano, que
se tinha mostrado to radicalmente adveiso aos pactos
de futura successo ( I ) .
Mas no reflectiram os mesmos legisladores em que
o direito romano, apezar da SUEI innegavel averso
pelos pactos s~~ccessorios,
explicavel, at um certo
ponto,. pelo predominio dum formalismo exagerado,
admittta todavia taes temperamentos e excepes
severidade do principio, que r e d u ~ i a ma propores
muito limitadas o valor deste.
Deve-se, com effeito, a o direito romano a prohibio dos pactos successorios em todas as suas frmas
geraes.
Entretanto o mesmo direito romano admiia a
validade dos pactos successorios em muitissimos
casos. Era valida a diviso dos bens feita pelo pae
entre os filhos e descendentes, com o fim de prevenir
litigios e evitar discordias domesticas: uf a fraterno
certamine eos praeseruent. Por effeito da societas
( i ) Assim se exprimia PISANELLI,
no seu relatorio sobre o livro i11 do
projecto do codtgo civil .
n A doaco por instituico contractual de herdeiro no 8 admirtida
pelo proje&o Ella torna incerta a propriedade, reprime o credito
tmmobiliario, e alteraria grdbemenre a economia do systema hypothecario e do registo Constitue pois sempre uma excepo ~njustificada
do principio pelo qual no se pode renunciar faculdade de dispor por
testamento, e do outro principio pelo qual no s e pode dispor dCs bens
e direitos que ainda no esto no r>atrimonio n.
- No mesmo sentido se exprimia VACCA,relator perante o Senado
italiano.

oilznizrm bonorum, y ue com prehendia a universalidade


dos bens presentes e futuros, eram tambem implicitamente reconhecidos os pactos relativos a successes
futuras. Era valido, em terceiro Iogar, o pacto reciproco de successo entre militares, de modo que a
herana daquelle dos contrahentes, que primeiro morresse, era adquirida pelo3 sobrevivos. Era finalmente
valido o pacto relativo successo de uma pessoa
estranha, taxativamente designada, no caso em que
esta prestasse o seu consentimento e O no revogasse
ate a morte ( r ) .
Mas prescindiildo destes casos importjntissimos de
excepo ao rigoroso principio prohibitivo dos pactos
successorios, encontram-se no direito romano exemplos
ainda mais notaveis de disposies mortis causa, que
tiram directamente a sua efficacia obrigatoria da frma
contractual.
Foi na verdade a frma contractual que assumiu
originariamente o testamento per aes el librain; applicando-se-lhe as mesmas normas usadas para transmittir
a propriedade entre vivos, recorria-se mancipatio para
a transmittir tambem por causa de morte. Dahi a
formalidade de o testador vender, na presena do
libripens e das cinco testemunhas classicas, as lousas
do seu patrimonio, e a de 'o herdeiro as comprar,
entregando o tradicional pezo de bronze como preqo
da alienao.
O instituto, porm, que desde o principio conservou
sempre a frma contractual, como verdadeiro e proprio
contracto, foi a doao mortis causa. Como tal, para
se realisar, carecia do consentimento do donatario;
mas ao mesmo tempo, sendo determinada a sua
constituio pela contemplatio mortis, estava sujeita a
estas duas condies : a sua efficacia era subordinada
condio de o doador morrer primeiro que o dona(I)

pagg

Podem ver-se o s principaes textos romanos na 06. cit. d e CIMBALI,


e 291.

290

tario ; e podia o doador revoga-la at ao momento da


sua morte.
Dahi a questo, muito agitada entre os antigos
jurisco~lsultos, de saber se a doaco inol-tis causa
devia incluir-se nas doaes ordinarias ou nos legados,
yuest50 que JUSTINIANO
decidiu, segu~idoa opinio dos
mais auctorisados, declarando que devia considerar-se
q a s i de todo como legado.
O caracter dominante da doaco mol-tis causa estava
em que o doador preferia o donatario aos seus herdeiros, mas preferia-se a si mesmo ao donatario. Por
isso a doao mortis causa, sendo quasi de todo
equiparada aos legado, tinha a mesma emcacia que
os legados escriptos no testamento. E, como tal, era
inefficaz pela morte do donatario antes do doador, e
pela revogaco que este podia fazer, valendo-se do
jus poer~iferzdi. A differenqa estava sniente em que a
doao ~norfiscausa, como qiidlyuer contracto, carecia
do concurso das duas vontades, e em que os bens
formando objecto da doaco adquiriam-se morte
do doador, por effeito do contracto celebrado entre
elle e o donatario, independentemente da herana, e
sem que fosse necessaria a acceitaco da mesma.
Mas, por outro lado, a doaco mortis causa, ainda
que- abrangesse a totalidade dos bens do doador,
donatio omnium bonorunz, no criava uma relaqo de
successo universal, sziccessio per universitatem, nem
conferia ao donatario a rcpresentaqo do defuncto.
O donatario adquiria apenas os bens taxativamente
determinados, que constituiam o patrimonio do doador
no momento da doao; mas no succedia, como o
herdeiro, no complexo dos creditos e debitos deixados
peIo mesmo.
Na epocha intermedia prevaleceram ainda os principio~do direito romaiio. A mesma averso pelos
pactos successorios teve logar em Franca nas regies
cto direito escripto, onde elles eram geralmente prohi3

bidos. Foram comtudo permittidos em larga escala


quando estipuladoa no contracto de matrimoilio, tanto
a favor dos esposos como da prole nascitura.
O que constituia a excepqo nos paises de direito
escripto, era a regra 110s paises d o direito consuetudinario, onde os pactos successorios no encontravam
obstacuio algum, qualquer que fosse a sua frma e O
seu contedo, ou compreheildessem instituio contractual de herdeiro, ou simples reconhecimento, ou
renuncia dos filhos successo d o pae e da me, ou
finalmente promessas feitas pelos paes de no favorecerem algum dos filhos ( r ) .
Salva sempre a reserva dos propres (legitima) a
favor dos que a ella tinham direito, adrnittia-se no
regimen dos antigos costumes a instituiqo de herdeiro
em contracto ( 2 ) . Foi s mais tarde que se generalisaram, por influencia do direito romano, os principias
do d i ~ e i t oescripto, admittindo-se a instituico contractual s para o caso de matrimonio (3).
Porm a s instituies contractuaes d o direito cons~ietudinariofrancs distinguiam-se das doaqes mortis
causa d o direito romano, pelo seu caracter de irrevogabilidade, no sentido de ser rigorosamente prohibido
ao instituidor qualquer alienao por titulo gratuito
dos bens formando objecto da instituio. Eram
consentidas a s alienaes a titiilo oneroso, por se
reputarem isentas de fraude (4). S 3 por excepqo
se permittiam alieixices a titulo gratuito, comtanto
que fossem modicas, comparada5 com a totalidade d o

( i ) POTHIER,
Des obligrriions, tom. I, pagg. i i 7 e segg.
(z).Corn o nome de propres significava o antigo direito francs o s
bens immoveis herdados da familia - CIMBAL~,
pag. 239; LAURENT,
tom. EII, pag. 7.
(3) FAURE,
Des pacfes st~r successioti &fure en droit rornflin et en
droit franais ancrelt et tiroderne. pagg. 16 e segg. ; hfnzER, fiacficn
forensis, tit. xxxi~,n." 6 ; M I N I E ~PrQcis
,
historiqlie d t ~droit franflis,
pag. 366.
( I ) POTHIER,
Couturnes d'Orlatzs, Inirad. au rit. XF711 du droit de
sticcesslon, n.O 26.

patrimonio. Quanto a pessoa instituida, a jnstituiqo


contractual produzia a saisine em seu favor, pois se'
considerava como herdeiro em relaqo ao instituidor,
como os herdeiros de sangue ( I ) .
O codigo francs, inspirando-se na dupla fonte
do direito escripto e do consuetudinario, estabeleceu
como que uma transacqo entre os dois.
Prohibe em regra, com muita severidade, as doaqes mortis causa e os pactos successorios. Mas em
diversos casos, dado o concurso de certas circumstancias, adiliitte a \ua validade.
Com effeito, segundo o art. 8g3.07 ninguem pde
dispor dos seus bens a- titulo gratuito, seno por
doaco entre vivos, ou por testamento, na frma estabelecida na lei. E, como se esta disposico no fosse
j de per si bastante clara, foi dito solemriemente,
no relatorio ao tribunado, que as doaqes por causa
de morte no eram mais absolutamente admittidas
pelo codigo. Mas a o mesmo tempo, desmentindo o
absoluto rigor da prohibio, reconheceu-se taxativamente a validade das doaes feitas por causa d e
matrimonio, relativamente a todos ou a parte dos
bens deixados pelo doador epocha d a morte,
tanto se esses bens provieram dos ascendentes, ou
yarntes coilateraes dos esposos, como se provieram
de estranhos, tanto se abrangem todo o con~plexo
dos bens presentes, como se abrangem ainda os bens
futuros (zj.
Tam ampla excepqo foi aconselhada a o legislador
francs pela ideia de favorecer o mais possivel a celebraco dos matrimonios (3).
E foi tal o espirito d e protecco, que attribuiu s
doaces para casamento o caracter de irrevogabi-

5
3

( i ) FAURE,
ob. cit , pago
( I ) Artt 1081 a IOSL. O cod civ. francs
(3) Assim se exprimia BIGOT-PRAMENEU,
no seu Expose des motifs:
:Toute lo dass laquelle on n e chercherait pas a encourager les mariages, serait contraire d la politique et a I'humanit .

lidade ( I ) , reproduzindo nesta parte os principios do


'direito consuetudinario Acerca da instituico ontractual de herdeiro.
Onde, pelo contrario, reproduziu os principios do
direito romano sobre as doaces pzortis causa foi 110
caso de a s doaqes terem logar directamente entre
os esposos, seja no contracto de casamento, seja
posteriormente. As doaes entre os esposos so
sempre revogaveis a arbitrio do doador; e revogam-se
tambem pela morte do donatario antes do doador ( 2 ) .
E esta reprod~ico das regi-'1s do direito romano
sobre as doaqes mortis cazrsa, para as doages entre
esposos, subsiste ainda no caso de ellas serem consideradas explicitamente como entre vivos (3).
Relativamente aos pactos successorios, considerando-os contrarios ordem publica e aos bons
costumes (4), adoptou o legislador francs um grande
rigor, prohibindo-os absolutamei~te. P: este rigor
excede mesmo o do direito romano, que os admittia
intervindo o consentimento da pessoa a cuja herana
se referiam; mas o legislador francs prohibiu-os
expressamente, aindd que intervenha tal conseniirnento ( 5 ) .
Esta prohibio comprehende todos os pactos successorios renunciativos, quer- abranjam uma universa( i ) La donation, dans la forme portee u prcdent article, sera
irrevocable, en ce sens seulement que le donareur ne pourra plus disposer, a titre gratuit, der oblecti comprir danb Ia doilaiion, si ce n'est
pour sommes inodrqlies a titie de recompense 0 2 autiement
Art.
1083 ' do codigo francs
( 2 ) Artt 1091 o a 1096 cio coci francs
(3) a Toutes donations faites entre ipouu, pendant le mariage,
y o i q i t e qualifi~esentre-vrfs, seront tonjours reirccnbles n Art 1096
o codigo francs
(4)BIGOTPREAMENEU.
Des Obli. Expose des i~totifs,n o 2 5 ; POTHIER,
gatioiis, n.O 152.
( 5 ) On ne peut, rrrne par contrat de mariape, renoiicer h la SUCcession d'un homme vioanr, ni aligner les droits ve?tuels qu'on peut
avoir a cette successioil H Ai:. jg..* Cio co.1. fi-niices. c On ne peut
cenendant renoncer une succession n o n ourerte, ni faire aucune
stipulation sur une parei~lesuccescion, rnme avec le consentement d e
celui de la succession d u q u d 11 s'agit s, Art I i j o o d o cod francs

lidade de bens, quer cousas certas e deterniiiladas,


sendd todos feridos de nuliidade abcoluta (I).
No obstante os termos absolutos da prohibico,
encontrani-se todavia no codigo napoleonico dois
exemplos notaveis de pactos successorios validos.
E' valido, em primeiro logar, o pacto pelo qual o pae
ou me d em sua vida aos filhos naturaes metade do
que ihe pertenceria por lei, com a obrigaqo de
sua morte elle\ n3o pnderem exigir iliais (art. -76r.O).
E e valida tambeni a diviso contractual dos bens
que possyem, feita pelos ascendentes entre os seus
descendentes (art. 1075.').
Portanto, a prohibio dos pactos successorios,
en-iboi-a seja a regra no codigo francs, no tam
absoluta que exclua qualquer excepo.
O legislador do codigo austriaco no condemnou
radicalmente os pactos successorios, adoptando um
systeina intermediario do do direito romano e do
codigo francs.
Admitte a doaco nzoi.tis causa, e considera-a conio
legado; mas considera-a tambem como verdadeiro
contracto, e, portanto, irrevogavel, iio caso em que
o doador renuncie a faculdade de a revogar, tendo
ao mesmo tempo passado a o donatario o respectivo
documento escripto (2).Relati~.amcntc aos pactos successorios, a sua prohibio s tem logar q~iandocomprehendem toda a
herairgn ou rima porte della detertni?zada em relaqo
ao todo; mas ainda neste caso so validos quando
estipulados por causa de matrimonio, podendo em
todo o caso o doador dispor livremente dos seus bens,
apezar da existencia d o pacto successorio (3).

( i ) TROPLONG,
D e 10 vente. I, n o 2.46; DEMOI.OMBE,
XXIV, Vonarions
O 325,
LAROMRIERE,
TI~eorzee f prnrique des obligafrotis,I,
art. i i?oO, n . O i3 ; LAURLVT,
Principes de drort civil, xvi, n: 85 e 106.
(2) $5 9560 e 603 o do cod autriaco.
(3) '$5 602.0 e 1252 d o cod. austriaco.

Ct tesinnie~its,n

Os codigos vigentes nos differentes cstados italianos, antes da unificaqo, adoptaram geralmente O
systeina do codigo francs ( I ) .
Na legislao germanica, os pactos successorios,
considerados torpes, por influencia do direito romano,
pelos povos da raqa latina, foram considerados validos
ao lado dos outros contractos licitos. E e notavel que
foram admittidos aiada antes do uso dos testamentos,
devido aco combinada do direito romano e do
canonico (2).
No admira, pois, que o codigo civil prussiano
admitta, sem restricces, a successo contractual Erbvertl-age;- podendo cada um transmittir a outrem,
ou duas pessoas transmittirem reciprocamente, a sua
futura successo, corlitanto que poqsuam as condies
necessarias para fazer testamento (3).
Do mesmo modo so permittidos os pactos successorios renunciativos (4).
Semelhantemente so reconhecidos os pactos successerios pelo codigo civil saxonico ( 5 ) .
Em presenqa da doutrina exposta, bem pde affirmar-se que a tradio historica, longe de confirmar, s
serve para condemnar a obra do legislador it a I'iano.
Os pactos successorios, quer illimitadamei-ite, como
pelo antigo direito franco-germai~ico e peias modernas legislaes allen?s, quer liinitadameilte, como
pelo direito romano e pelos codigos napoleonico,
austriaco e antigos codigos italianos, foram seinpre
admittidos.
[ i ) Artt. 604.". iooo.". I 138.".
. 1 1,7 6 . " ~1 183."; 1187 "i
e 1859.0 do codigb sarau:
(2) MITTERMAYER,
Priitcipes dn droit nli~rriand,ri, n.*
Deutsche Rechtsgeschichte, 575.O e segg.
(31
Y6
617."
e
618."
do cod. ~russiano.
,-r
30
(4) $$ ~ ~ i .642.0
0 , e 649 o do'mesmo codigo.
(5) $$ ~542."~
25q8.0e 2550.".

Pde di~er-sede todo abandonado o mais antigo


argumento contra a eficacia dos pactos successorios;
isto , o argumento de que estes contractos, implicando
captandae mar-tis, devem considerar-se contrao t~otu19~
rios ordem publica e aos bons costumes (I).
Este argumento, que teve grande forca de persuaso
no direito romano, conservou o seu valor no direito
intermedio, e exerceu ainda notavel influencia nos
organisadores d q codigo francs. Mas no foi j
invocado pelos auctores do codigo italiano, signal
certo de que tinha perdido toda a sua auctoridade
nos tempos modernos. Invocaram-se por isso novos
argumentos ( 2 ) , mas estes no teeni maior valor, como
facilmente se demonstra.
No verdade que os pactos successorios tornem
incerta a propriedade, pois que por elles o successor
se 1150 torna logo proprietario, adquirindo apenas
como que um direito de expectativa, que s se torna
effectivo pela morte do cedente.
Demais, se se pretende evitar a incerteza da propriedade, seria necessario prohibir todos os contractos
de transmisso dependentes de termo ou condio,
pois que estes so os casos que do logar a uma
verdadeira incerteza, visto qtie o adquirente no est
seguro do seu direito e o transmittente pde ainda
esperar readquiri-10. Note-se tambem que, por exemplo, o censo consignativo, ou renda vitalicia, e o seguro
sobre a vida, contractos perfeitamente licitos, do
logar a relaces juridicas, cuja efficacia se liga essencialmente vida e morte de determinadas pessoas.
E, assim, deve necessariamente concordar-se em
que s por um antigo preconceito se pde explicar a
prohibico absoluta dos pactos successorios.
Estas mesmas consideraes mostram a inconsistencia do outro argumento, pelo qual se entende que a
(i)

(2)

L A R O M B Itom.
~ E , r, pagg. 242 e segg ; LAUBENT,
tom. XVI, pag 83.
Cfr. supra, pag. 29, nota ( r ) .

vaiidade dos pacto5 successorios reprimiria o credito


immoLiliario e alteraria gravemente a economia do
systcma hypothecario, pois que estes effeitos se coiljugam directamente com a incerteza da propriedade.
Ora, se com os pactos successorios a propriedade
no se torna verdadeiramente incerta, pois que pde
sempre o seu titular, apezar do pacto successorio,
dispor della por acto entre vivos; e se, pelo contrario,
o legislador reconhece outras contractos, como os
condicionaes e a termo, que tornam sem dtivida
incerta a propriedade; a que se reduz cnto o famoso
argumento, invocado com tanta emphase pelos compiladores do codigo italiano?
Para desmentir as suas imaginarias previses, basta
o exemplo da Prusia, onde, no obstante a validade
iilimitada dos pactos successorios, o credito immobiliario e o systenia hjpothecario adquiriram um grau
de importancia e desenvolvimento, de que a Italia
est muito longe.
Emfim, e absurdo dizer que pelos pactos successorios se vinha a dispor de bens que ainda no fazem
parte do patrimoriio. c que sc renunciaria ao dircito
inalienavel de dispor por testamento.
A yrirueira parte deste argumento tem a sua
condemnacio na propria doutrina do direito romano,
que ailmittia a successo aitida no aberta como
objecto de contracto, como cousa futura, e quasi como
esperana de heranqa. E a segunda parte nem offerece caracter algum de seriedade juridica. Dispoildo
am individuo, por coiitrwto. dos seus bens para a
epocha da morte, no faz seno um acto da sua
capacidade civil; e a obrigao posterior apenas a
consequencia e a expresso da liberdade anterior.
Esta liberdade natural e civil, em vez de ser exercida
por testamento, foi exercida por contracto. Que prejuizo pde, pois, motivar a severidade da-prohibico?
Certamente todo o acto de alienaco limita direito
de dispor por testamento; no o direito como facul-

&de abstracta, mas simplesmente como faculdade


concreta, exprimindo a r e l a ~ a ode dominio sobre uina
certa cousa. Se primeiro se dispoz desta por contracto, no se pde depois dispor della por testamento.
Isto, porm, no impede a faculdade de dispor, por
testamento, daquillo de que se no dispoz prccedentemente por contracto.
De resto, se se quer manter verdadeiramente integra
a .faculdade de testar, seri2 necessario abolir de todo
os contractos de disposico entre vivos, e especialmente as doaqes, que apenas concluidas-produzem o
effeito immediato de transmittir irrevogavelmente ao
donatario a propriedade da cousa doada ( I ) .
Ao contrario disto, segundo o direito classico da
instituico contractual da successo, esta nunca foi
considerada irrevogavel, sendo sempre reconhecida,
dum modo mais ou menos illimitado, ao instituid~r
a faculdade de a revogar, sobretudo por acto entre
vivos.
A unica objecqo de seriedade que os pactos
successorios, tendo por objecto simples esperanuas,
tornar-se-iam unia fonte de convenes lesivas para
os herdeiros presumidos. arrastados a maior parte das
vezes pela cubiqa, ou pela necessidade, a alienar um
direito incerto por um equivalente certo, mas de valor
relativamente mesq~iinho( 2 ) .
Bem se responde que a possibilidade do abuso 1x30
titulo sufficiente para condemnar uma instituiso,
mas s pde justificar as limitaes efficazes, qiie,
sem impedir o seu uso, sirvam ao mesmo tempo para
prevenir e corrigir o abu\o.
Ora, contra o perigo da leso, poderia naturalmente
instituir-se o remedio da resciso.
( i ) CIMBALT,
L n Fzliz?ione soeiale dei coiztraiti e la cntisn giuridica
dcflrr loro f o r ~ a obllgntoria, pag $ 4 e segg ; R o s ~ i ~ F
r ,~ r o s o j n de1
Dirrtlo, I, pag 367 ; MATTIROLO,
F~iosojin.de1 Llirilto, pag. 261 e 262.
( 2 ) LAURENT,
XVI, n 83 ;Gron~i,
Teorra delle ~blign~ioni,
iii, n: 332 :

b.rrl~o~o,
or. crt.,

n.O

334.

E m concluso desta
CIIVIBALI
protesta contra
pactos successorias pelo
pelo contrario, em nome
a franca admisso destes

analyse historica e critica,


a rigorosa prohibiqo dos
codigo italiano, reclamando,
da sciencia e da experiencia,
contractos ( I ) .

certo que teoricamente o remedio d a rescisso


evitaria os perigos de leso a que necessariamerite os
pactos successorios sujeiiam os herdeiros presumidos.
Mas tambem e certo que as difficuldades praticas
das aces de resciso dos contra~tospor motivo de
leso tornam muitas vezes iriefficat, o reinedio.
Por isso os legisladores modernos se teem manifestado contrarios a o reconhecimento d e taes aces.
E, em todo o caso, a verdade e que a resciso
no evita, mas antes aggrava, a immoraliciade que
resilltaria inevitavelmente dos contractos pelos quaes
os filhos e ulteriores descendentes vendessem as legitimas a haver de seus ascendentes.
A esta consideraqo no attendeu CIMBALI,
e principalmente em homenagem a ella, concluimos ns pela
defeza do principio consignado no art. 2042.' d o
nosso codigo, mas restricto apenas s legitimas.
De resto, para a quota disponivel, e para o direito
eventual dos herdeiros legitim~sem geral, adilerimos
s concliises do eminente civilista italiano, dispensando ate o rcmedio da leso, porque, tratando-se de
direitos, tarn duvidosos e aleatorios, dificilmente apparecerjo contractadores.

10. Desde muitos seculos que o direito positivo de


todas as naces cultas admitte a instituio das successes, nas suas tres frmas principaes [testarnentai-ia,
Iegdima e legitimaria ou izecessariu/, acceitando ainda
( r ) O codigo italiano admitte, entretanto, a partilha feita pelo pae,
me, ou outros ascendentes, tanto em testamento como em acto entre
vivos. Artt. 1044."
e 1045.".

algumas legislaqes a successo convencional ou contra-

ctual

(I).

As differenas fuiidamentaes das legislaes referem-se principalmente A ordem de preferencia de urna


frma de successo sobre as outras, e s classes de
pessoas que na successo legitima e na legitimaria so
chamadas a receber os bens d a herana.
Mas, no obstante a uniformidade substancial d o
direito positivo em materia de siiccesso, este capitulo
do direito civil tem sido atacado nos seus fiindamentos, por escolas de diversa orientaco scientifica, no
seu conjuncto, ou em algumas das suas frmas, e por
principi~sdifferentes.
A este proposito escreve CI~IBALI
:
K Uma das reformas mais vivamente invocadas pelos
socialistas de todo o tempo, para obter a egualdade
das fortunas, e a abolico do direito hereditario sob
qualquer frma ; ou, pelo menos, uma profunda limitao deste direito, que possa, em certo modo, corrigir
a accumulao excessiva dd propriedade.
(C E semelhante reforma, to apregoada pela escola
socialista, emquanto por um lado se relaciona com a
doutrina de philosophos e jiirisconsultos conhecidos,
que consideram o direito de successo como producto
e creao da lei positiva (z), tem por outro lado tarnbem o applauso de muitos entre os recentes campees
d a escola liberal, aos quaes sorri o pensamento de ver,
por obra do Estado, herdeiro necessario dos cidados,
melhor organisada a distribuico da riqueza em beneficio das classes pobres, sem que fosse perturbado o
regimen d a propriedade privada 1) (3).
Supra, 8.
MONTESQUIELT,
Esprit des lois, liv. 27; PWFENDORF,
De jure
naturae ei gentiuin, xiv, 10, 5 ; BYNCKERSHOEK,
Observntiotzrs juris
romnni, ir, cap. 2 ; BLACKSTUNE,
Conzmenrnire sur les lois nnglnises, I,
cap. I .
(3) BRATER,
Rlfornm de1 diritto successorio; BLUNTSCHI-I,
Priv~ltrecht;
MUNZINGER,
Studien iiber Erbsreclrr ;UMPFLNBACH,
Volkserbe.
(i)
(2)

n.O

Dahi a necessidade de juctificar em primeiro logar


a legitimidade do direito suczessorio considerado no
seu, conjuncto.
E o que faz CIMBXLI
por uma simples e elegante
applicao do principio geral da successo constante
dos elementos que constitucm a vida humana e
social.
O direito successorio representa, com effeito, na
ordem social a continuidade do gozo dos materiaes e
agentes da natureza utilisados e appropriados pelo
homem; como na ordco~ phj2;iologica a geraqo
representa a continuidade da vida humana. E a
continuidade da vida humana, atravez da cadeia no
interrompida dds gers6es que se succedem mediante
o renovar constante dos elementos que a compem,
implica necessariamente a continuidade no gozo dos
bens, necessarios conserva$io e ao desenvolvimento
progressivo da mesma vida ( I ) .
Por seu lado, um eminente civilista italiano da
escola positivista e anthropologica, D'AGUANKO,
na
sua obra notavel L u Geizesi e I'Euolu~io~zede1 dii-itto
civile secondo le risultaizqe delle scielqe antropologiche
e stol-ico-sociale, tratou de justificar o conceito e o
fundamento scientifico do direito successorio pelas
concluses da biologia e da anthropologia sobre o
problema da hereditariedade.
D ' A G u ~ N odando
,
conio assente em biologia e
anthropologia o principio da hereditariedade bio-psychologica, segundo o qual os progenitores transmittem,
pelo facto da geraco, aos seus descendentes, no s
os caracteres organicos, mas tambem as qualidades
psychicas, virtudes e defeitos, conclue dahi, como
( I ) CIMRAII,
pag. 203 a 205. O mesmo conceito tinha j sido exposto
com uma feliz imagem pelo romanista B u ~ c s ~ ~ s n O h Cas Quando,
.
diz elle, um individuo morre, o seu logar no fica vago ; inas e immediatamente subrogado num outro, do mesmo modo que a onda do mar
occupa, sem interrupqo, o logar da onda que se quebra na praia.
Observationes juris ronmnr, Iiv. 11, cap. 2.

corollario Iogico, consequel-icia necessaria, a transmis


hereditaria dos Bens.
Se a lei admittz e garante ao individuo a proprie
dade pessoal, d i ~D'AGUANNO,
deve reconhecer que a
popriedade sc trrinsmitte na sua posteridade, que t
uma continu:ifio biologicci e psychologica dos progenitores (r).
Os differeiites philosophos, escriptores de socioIogia
e jurisprudencia, procuram justificar, fundamentar, ou
criticar, as differentis especies de successo, abstendose de considerar o problema no seu conjuncto. O que
facilmente sc comprehcnde, attrndendo a que, por um
lado, justificaduma s t especie de succe&io, demonstrada fica a necessidade do direito successorio ; e a
que, por outro lado, quasi que nem carece de justificao o direito successorio considerado na sua unidade,
pois que foi sempre admittido pela legislao de todos
os p o ~ o s ,apparecendo as divergencias smente nas
frmas de s~iccessoactmittidas.
Entretanto as exigeilcia do methodo, numa exposio didactica do direito, reclamam naturalmente a sua
justificao.
Para este effeito parecem-ns imperfeitas, tanto a
theoria sociologica de CIMBALI
como a theoria anthropologica de D'AGCANNO.
Comquanto sejam ambas muito engenhosas e interessantes, parece-nos que ambas incorrem no defeito
de no resultar necessariamente a concluso dos principio~estabelecidos.
Com effeito, da continuidade dos elementos da vida
humana e social (CIMBALI)
no resulta necessariamente
Q direito dos successores ; se se estabelecesse o principio, reclamado por quasi todos os socialistas, de que
morte de qualquer pessoa, os seus bens passassem
sempre para o Estado, o ~ para
i
a sociedade, no havia
verdadeiramente direito successorio, e nem por isso
( I ) B'AGUAN~O,

nn. 177 e-segg. pr. n. '181.

deixava de se verificar aquelle principio da continuidade.


A falta de relao Iogica ainda mais flagrante na
theoria anthropologica. Na verdade, a hereditariedade
dos bens e fundamentalmente diversa da hereditariedade bio-psychologica, e no tem com ella relao de
depeniiencin. Ma5 niiida que s tivesse, nem assim a
theoria de D'AGUANNO
poderia merecer os applausos
incondicionaes da sciencia juridica, para o effeito de
justificar o complcxo e unilario systema do direito
successorio ; em primeiro logar, . porque o principio
da hereditariedade bio-psychologica est longe de se
verificar em toda a sua extenso, dependendo por
corrsequencia o direito successorio, para se tornar
effectivo em cada caso, duma investigao rigorosa
sobre a transmisso dos caracteres do auctor da
herana para os seus presumidos herdeiros; e, em
seg~indologar, porque embora se verificasse a hereditariedade, esta s podia justificar a successo legitima,
comprehendendo a legitimaria, mas no a successo
testamentaria, que sempre foi admittida, a partir do
p r i e i r o monumento do direito romano (legislao
decemviral ou leis das XII Taboas), teiido at um
grande predorninio sobre as outras successes, em alguns dos mais adeantados povos modernos, como a
Inglaterra, e sobretudo os Estados-Unidos da America
do Norte.
COGL~OLO,
na sua FilosoJia de1 Diritto Privato, faz
consistir a razo de ser do direito successorio nos dois
institutos combinados - a propriedade e a familia.
Esta doutrina realmente acceitavel.
Mas para o ponto de vista unitario do direito
successorio tem o inconveniente de se referir j aos
fundamentos proprios das diversas especies de successo. E assim que o instituto da familia na pde
servir seno para justificar a successo familiar, que
uma parte da successo legitima, e exclue at a succesS ~ O
testamentaria.

O que mporta, pois, averiguar se ha um principio


que justifique a necessidade do direito successorio,
tomado no seu conjuncio, na sua unidade, e qualquer
que seja a sua frma.
E ha, com effeito. Esse principio e o da propi-iedade individual.
Desde que a propriedade individ~ial reconhecida e
garantida, consequencia necessaria o direito successorio individual.
O simples direito successorio do Estado, ou de
'alguns dos seus aggregados, e inadmissivel no regimen
da propriedade individual, porque seria negao deste
direito.
O proprietario que por sua rnorte no pudesse de
algum modo transmittir o seu patrimonio, seno ao
Estado, que no pudesse ter herdeiros individuaes,
designados por elle ou pela lei, no era verdadeiramente propriefario, no sentido juridico.
Seria simplesmente uma especie de possuidor e
usufructuario.
Vejamos sc podero com egual rigor justificar-se as tres frmas classicas do direito succes- sorio.

11. A dernonstrao da legitimidade do direito


successorio no fornece, com effeito, s por si, o
criterio regulador para determinar a quem devam
pertencer os bens, por morte do proprietario, se aos
successores por elle designados ( successo testamenfaria), se s pessoas designadas pela lei (sz1ccess80
legitima,).
E aqui que est precisamente, como diz CIMBALI,
o n da questo, que tanto preoccupa o espirito dos
philosophos e legisladores.
As duas frmas geraes da successo justificam-se
facilmente nos seus principias fundamentaes pelo
direito de propriedade e pelo direito de familia.

O primeiro justifica especialmente o direito de


testar, e o segundo o direito dos parentes successo
do de cujzrs ( I ) .
No basta, porm, este conceito fundamental.
E' necessario, alm disso, mostrar como daquelles
direitos resultam as especies do direito successorio,
tanto mais q u e r por elles fica ainda sem justificao
a successo legitima do Estado, ou de algum dos seus
aggregados, universalmente admittida, na falta de
herdeiros testamentarios e de parentes successi~~eis.
Foi naturalmente esta difficuldade, que ao mesmo
tempo uma imperfeiqo da theoria geral do direito
successorio, que levou o espirito de C~YBALI
concepo diima theoria mais desenvolvida.
CIMBAI.~
admitte tambem que o direito de successo
se encariia e desenvolve no direito de prop~iedade,
derivando as suas formas dos elementos constitutivos
deste. Ora, o direito complexo de propriedade, alem
dos elementos objectivos que o compBem - direitos
reaes a o fraccionarios - e ainda constituido por
factores ou coeficientes, que em diversa proporco
concorrem para a sua formaco e garantia.
Estes factores, que podemos chamar os elementos
subjectivos do direito de propriedade, so, segundo
CIMBALI
:
a) o elemento iizdii~idztal,que predomina na constituiqo da propriedade, e por isso faz conl que deva
ser individual a saa administrao ;
b) o elemento familiar, que coopera com o chefe e
com os singulares membros da famlia para a.creao
ou augmento de valor, em que a propriedade se concretisa ; e
c) o elemento social, como organismo juridico e
coordenador de todos os orgos da convivencia
( i ) Fir.ox~sr G U E I FCncicloped~n
~,
giiiridicn, 5 73; TKENDBI.ENEURG,
Dzrirro naturole sulla base dell'erica (trad. italiana de NICOLAMODUGNO
),
5 143 ; AHRLNS,Corso dt diniio tintzrrale ( trad. italiana de TRINCHERI
),
pag. 213 ; CIMBALI,
obr. czt, pag. 202.

humana (individuos, familias, associaes e entes moraes), que constitue tambem um factor ou coefficiente
da propriedade, pelas garantias que realmente lhe
assegura.
E m vida do proprietario todos estes elementos
comparticipam nas utilidades da propriedade: o proprietario administrando e dispondo como lhe convem;
-0s membros da familia alimentando-se e. satisfazendo
a s necessidades da vida; e o E ~ t a d orecebendo o
imposto ou contribuio proporcional ao seu valor,
como que em compensao dos servios e beneficias
que lhe presta.
A' morte do proprietario resolve-se nos seus elementos o direito complexo de propriedade ; dissolve-se
a commuiiho do direito sobre os bens. E' s ento
que cada um dos tres factores revindica para si a
parte do direito que lhe pertence. De uma parte dos
bens, correspondente quantidade de trabalho e de
sacrificios que se suppe ter empregado o individuo
para produzir o valor em que se concretisa a propriedade, pde cada um, a seu arbitrio, dispor livremente
a favor de quem quer que seja. E' o que em direito
S chama a quota disponivel da herana.
A outra parte dos bens, variavel segundo o parentesco dos parentes sobrevivos, o gru de collaborao
que se reputa terem tido na sua producco ou adqui@@O,e ainda segundo o gru de affcio e obrigaes
que as ligavam em vida, e necessariamerite reservada
4 familia; ficando salvo, por consequencia, no piopietario, o direito de dispor de todo o patrimonio,
guando faltem os parentes com direito reserva.
Esta reserva, assim cliamada pelo direito francs,
@ que entre ns se chama legitima.
Finalmente, o Estado deve concorrer sempre, levanh d o uma quota da herana sob a frma de imposto
@
! syccesso icontrib~~if(ode registo/. a qual, de
binima, que deve ser, quando os herdeiros so os
Frentes mais intimos - descezdentcs e ascendentes 4

se torna successivamente maior, medida que se vae


attenuando, pela qualidade da linha e distancia do
gru, o vinculo do parentesco, ate representar O
decimo do patrimonio hereditario, quando a successo
se abra por testamento em favor de pessoas no ligadas por vinculo de parentesco com o defuncto, dentro
do decimo gru ( i ) .
Tal a engenhosa theoria do direito successorio
architectada por CI~IBALI.E, em serdade, foroso
confessar que ella no s deriva de principios juridicos
bem definidos, mas at corresponde em grande parte
realidade da vida social.
A theoria de CIMBALI
deve, pois, em nosso entender,
ser admittida na sciencia do direito civil, como doutrina positiva e certa, propria para firmar principios e
fazer escola.
Isto, porm, no obsta a que lhe faamos modificaes, de que ella, com effeito, carece, para se aperfeioar de modo a explicar exactamente o direito
successorio.
O elemento familiar, tal como e definido na theoria
de CIMBALI,
equivale theoria da compropriedade OU
coildominio da familia, defendida por muitos escriptores (2), como fundamento da successo legitima. E,
comtudo, o mesmo CI~IBALI.
condenna esta theoria, e
justamente, porque eila implica a negao absoluta do
direito de testar (3); alem disso, a verdade que o
principio do condominio familiar s excepcionalmente
pode admittir-se como fundado em dados positivos;
quando se verifique, de facto, o elemeizto familiar de
CIMBALI,
isto , quando realmente os membros da
familia concorram com o chefe para a produco,
conservao e desei~~~olvimel~to
do patrimonio do
casal.
( I ) Cinn~ai.1,n.O1 159, i60 e 161
( 2 ) DOMAT,
L O I SC Z Y ~ Iparte
C S , 11, pag 324 e segg. ; ROSMINI,
Filosofia
de1 Drrttto, I, pag. 348 e segg ; A ~ i i i t ~obr
s , c ~ t pdg
,
216; TRPNDUEN-

5 143; FILOMUSI
GUELF~,
obr cit, # 74
(3) CIMBALI,
n 163.

RURG, obr czt ,

Mas, na realidade dos factos, o que em gcral acontece precisamente o contrario - economicamente
considerada, a familia s concorre com encargos.
A consequencia que o conceito do elemento familiar no direito successorio necessariamente diverso
do que lhe attribue CIMBALI.
Alem disso, a theoria de CIMBALI
no explica satisfactoriamente, a respeito da successo legitima, seno
a que se chama necessaria ou legitimaria, mas no
aqtiella que, na falta de disposio testamentaria,
deferida a certos membros da familia.
O elemento familiar no direito successorio , com
~ffeito,da maxima importancia. Mas deve conside,rar-se como um legitimo direito de expectativa -hwarfschafl, como lhe chamam os allemes - adquiTido pelos parentes, pelo proprio facto da constituio
da familia.
- A familia instituio fundamental da sociedade, e
&ndio essencial da vida humana.
Nelia encontra o individuo a realisao suprema
das condiqes moraes da sua existencia e desenvolkmento.
Se os membros da familia no concorrem materialgente para a produco do patrimonio do seu chefe,
~oncorremem espirito, inoralmente, porque os filhos
a o a maior parte das vezes o mais poderoso estimulo
ao trabalho dos paes.
Portanto, o Estado no faz mais do que traduzir
am preceitos Iegislativos as leis da natureza, protee n d o por todas as frnias a instituio da familia, e
-conhecendo aos parentes um direito potenciai de
wccesso reciproca. n'o porque elles tenham um
&reito de compropriedade actual e effectivo. Mas
porque a instituiqo da familia estabelece entre OS
? ~ U Smembros obrigaes moraes e sociaes to inten@s, que a negaqo do direito de successo entre os
p n t e s seria profundamente offensivo da propria
ktituio.

E assim definido o elemento falililiar, est justificada no s a successo iiecessaria mas taiilbem a
successo legitima dos parentes, incluindo o proprio
conjuge sobrevivo.
E a successo legitima do Estado, ou de alguma
instituio publica, que s teiii logar na falia d e
parentes succcssiveis, bem se justifica pela necessidade de pertencerem a alguem os bens deixados, e
na theoria de CIMBALI,
porque, faltando os elenientos
individual e familiar, subsiste apenas o elemento social,
isto , o Estado ou alguma das sua: instituies.
Muitos escriptores fundam a succcsso legitima
na voztade presumida do defz~?zcto, interpretada, no
silencio delle, directamente pelo legislador (I). E esta
foi, como veremos, a inspiraco do nosso codigo civil.
A theoria da vontade presumida , porem, inexacta
e imperfeita. Emquanto por um lado deixa de explicar
a successo do Estado, e at a successo legi~imaria,
qual mesmo se oppe, reconhecendo implicitamente
no defuncto a faculdade de poder privar da heranqa
os proprios descendentes, por outro lado est em contradicqo com a realidade dos factos, porque em
grande numero de casos os defunctos no manisfestaram expressamente a sua vontade, por serem inesperadamente surprehendidos pela morte, sendo de crer
que, se a manifestassem, iio seria a favor das pessoas
que a lei chama successo.
E m presena da doutrina exposta, comprchciidc-sc
bem como o espirito claro do iio,sso COELHOnA ROCHA
assentou como razces da success5o Legitima :
a) os inconvenieiites de ficarem os bens pro derelicto ;
b) favorecer as familias, que como sociedades elementares teem um motivo de preferencia; e
( i ) G ~ o c i o De
, jure belfi et pacis, liv. 11, 6, 1 3 ; PUFFENDORF,
De jurd
nattrrne, ir, 334 ; ZEILLEK,
Diriffo nnturaie privnto, r40 ; GABBA,
Philosophie du droit de st~ccession,pag. 2 2 3 ; MATTIROLO,
Principii di Fifosofin
de1 Diritto, n." 359.

c) a vontade presumida de defuncto (r).


E, com effeiio, o proprio f~indamentoda vontade
i~r2s~imidado defuncto, comquanto inacceitavel como
theoria geral, tem um certo fundo de verdade.
E' preciso, dizia o Sr. Dr. LOPESPRAA,no dar
& base romana da successo legitima uma interpreiao inexacta. No a vontade legitima de qualquer
gstador que deve rege-la. A lei deve attender no a o
que qualquer testador pGde querer, mas sim ao que
rodos deviam querer; no aos affectos mais o u menos
arbitrarios do auctor da herana, mas aos deveres
reaes cujo cumprimento incumbe ao auctor da herana.
Demais a successo legitima no resultou da
&servao do exercicio da testamentifacqo activa,
a o foi elaborada. sobre o estudo de uma serie nume&ma de testamentos, pois que pelo menos em grande
& m e r o de povos a successo legitima precedeu a
kstamentaria.
E qual e essa vontade que as successes legitimas
%&vem reureseiitar ?
~ u a s ' icada legislador a traduz de seu modo, con&miando apenas em alguns pontos fundamentaes.
O criterio romano est, pois, longe d e tranquilisar
ra estudiosos. Comtudo a s duas frrnas de successo,
@existindo ha tantos seculos na legislaqo de tantos
povos, correspondem certamente a uma necessidade
Fganica, que devemos harmonisar quanto possivel
F r n os principios da s c i e n ~ i asocial e juridica (2).
A concluso logica que deriva da doutrina exposta
b que s a theoria de CI~~BALI,
baseada nos elen~entos
subjecti-\ros do direito de propriedade, mas convenien@mente modificada por um conceito mais proprio do
Edenlento familiar, justifica plenamente a s tres frmas
dassicas do direito successorio, geralmente admittidas
nos Estados modernos.
(I

Conio, porm, as tres especies de successo teem


sido largamente discutidas, uma a uma, pelos differentes philosophos e escriptores da sciencia juridica,
necessario passarmos ainda em revista as criticas
mais ou menos fundadas, de que ellas teem sido alvo.

12. As duas frmas geraes de successo - tesfnnzentaria e legitima ou ah irzteslato - foram j defendidas pelos iniciadores da I'hilosophia do Direito
(HUGOGROTICS,
I'UFFENDORF
e WOLF),considerando o
direito de testar como uma consequencia da liberdade
de dispor da propriedade (elemento individual), e a
successo legitima como uma manifestaco da vontade
presumida do defuncto, da compropriedade familiar e
do direito eminente do Estado.
Por seu lado, KRAC'SEC 07 seus discipulos, defcnderam a dnpla frma da successo como sendo uma
das condies necessarias para o cumprimento do
fim racional, individual e social do homem e da
humanidade.
Nesta orientao, o direito de testar, respeitando
personalidade do homem, deve garantir-lhe a disposio dos bens, conforme as suas ideias, sentimentos
e deveres, comtanto que R ~ Osejam offendidos os
direitos de outrem. A actividade phjsica e moral do
homem estende-se alem do tumulo, e portanto deve
ser executada a sua disposio testamentaria em conformidade com a justia.
A successo testamentaria assim considerada
como uma emanao do direito de personalidade.
E a successo legitima justificada, neste systema,
pelos laqos de familia, que formam uma especie de
personalidade moral, abraando os seus membros
numa unidade superior, e dando logar a uma verdadeira compropriedane.
Na mesma escola da Philosophia do Direito Natural
bem depressa appareceram, porem, escriptores, como

$ANT,
FICHTE,GROS,KRUG,KOTTECK,e outros, que
&pugnaram o f~~ndamento
scientifico do direito successorio, afirmando que nem uma nem outra successo
se fundava em direito natural.
. BYNCKERSHOECK,
allegando que todo o direito de
popriedade se resolve afinal na posse, que cessa com
a morte, cessando portanto o direito de disposio
dos bens, sustentava que, fallecido o individuo, a sua
heranca fica vaga, e e permittido a todos occupa-Ia por
direito natural ( I ) .
Impugnavam a successo testamentaria, porque a
morte extingue todos os direitos do homem
mors
omnia solvit.
-. E combatiam a successo legitima, com o funda$ente de que a compropriedade envolveria uma identidade de pessoas, de modo a tornar inadmissivel o
xepudio da herana; e no poderia explicar-se pelas
regras dos contractos, porque seria um contracto com
,cowdiqo suspensiva sem objecto no momento da sua
realisaqo, que teria logar quando a morte privava o
auctor da herana de todos os direitos ( 2 ) .
Modernamente tem-se reproduzido contra a successo testamentaria o velho argumento de que a
vontade do homem no pde ter existencia depois da
morte. E esta frma do direito successorio tem sido
condemnada ainda por novas corisideraqes.
- Por um lado tem-se ponderado que a liberdade
de testar muitas vezes fonte de abusos e causa de
discoriiias no seio das familias, pois no faltam testadores que, em-vez de beneficiar os probrios parentes,
deixam os seus bens a extranhos, e no raras vezes
para crear fundages e iiistituies de mo morta.
E, por outro lado, os eseriptores da escola anthropologica, como ~ ' A G U A N N
e OPUGLIA,baseando o
direito successorio exclusivamente na hereditariedade

BYNCKERSHOECK,
Obse~ndionzsjllris romnnz, liv. ir, cap. 2 ; CAVABNAKI,
C O ~ Smoderno
O
dz Fzlosofin de1 Dirrilo, vol. 2 .,pag. 299.
(2) Ctt. Lzes de Direito Cavtl, pag 499 e 500.
( 1)

bio-psychologica, concluem que a faculdade de testar


deve ser excepcional, dekendo ser reconhecida smente nos casos em que falte, ou seja irisignificante, o
vinculo biologico, ou quando a disposio testamentaria tenha por fim tornar mais vantajosas as condi6es de vida dos membros da familia, fazendo entre
elles uma equitativa distribuico de bens ( r ) .
A doutrina juridica fundamental dos adversarios
d a successo testamentaria consiste na affirmao de
que o direito de testar n5o e de direito natural, no
tem fundamento scientifico, mas representa uma mera
creao do direito politico, uma declarao arbitraria
das leis civis e politicas.
Mas em defeza d a successo testamentaria produziram-se no direito moderiio principio5 positivos c
consideraes de grande peso.
No ponto de vista strictamente juridico, afirma-se
justamente, alm da bella theoria d e CIMBALI,que
demonstra a importancia do elemento individual na
constituio da propriedade, o principio de que a
faculdade de testar deve considerar-se a affirmaco
mais segura do direito de propriedade, como sua consequencia necessaria e condio essencial (2).
Sob o ponto de vista das consideraes praticas,
sociaes e juridicas, tem se judiciosamente observado:
que a successo, em geral, e, em especial, a testamentaria, importantrssimo factor do progresso; que a
prohibio de testar causaria grandes inconvenientes
e daria logar. a o absurdo; que a historia e a etica
demonstram a legitimidade d o testamento; e finalmente, que no so attendiveis os argumentos em
contrario (3).
( I ) D'AGUANNO,
n. 184 ; Ln scien~n dei drntto privato, anno 1893,
pag 346 e segg.
(2) VITAI-I,
I , n. 67; VACCA,
Rela~ione senatoria siti libro III dei
codice crvile: BIGOT-PR~AMENPU.
Ea-vos des rizotif~ Ju code civil;
TROPLONG,
~)nationset iestnmekts, ikirod.
(3) VITALI,
I, nn. 67 e segg ; LOM~NACO,
Institrr;ioni di diritto civile
ifaliano, iv, pag. 108-1ro.

A successo testamentaria foi universaln~eritereconhecida a partir das XII 'l'abuas, e hoje amplamente,
e ate illimitadamente, admittida em alguns dos povos
mais fortes e avancados na civilisao (Inglaterra e
America do Norte).
Tambem a successo legitima tem sido, por consequemia, impugnada por alguns escriptores destes
paizes, salientando-se entre elles o notavel economista
STUART
MILL.
STLIARIMILL jnstifica e admitte a successo testamentaria e convencional, mas combate asperamente
a successo legitima ou intestada. O dispor em ida,
e ainda em testamento, dos bens, affirma elle, e consequentia incontestavel do direito de propriedade.
Mas como justificar o direito de herana devolvido
aos successores legitimas?
'
Antigamente, quando a organisao d a familra era
uma derivao d o Estado, apresentava-se, como justiiicao da successo legitima, ou o direito de primeiro
occupante pertencente aos parentes niais intimo5, o u a
romyropriedade e a poqse em cornmum derivando d o
trabalho collectivo dos membros da familia, ou a con:esso soberana d o Estado em favor da familia inteira.
At o simples legado era prohibido.
Mas a o principio da constituio da familia, em
que a liberdade individual era annullada, at nas
Bocaces para o s officios, contrapoz-se o individiio e
a siia liberdade ; c foi justificada a suzcesso intestada
pelo principio da prestinlidd vontade do defuncto, e
de no deixar no abandono o s que participavam d a
3pulencia d o pae.
,
Estas reflexes pareceram, porenl, infundadas a
S ~ c t yAIILL,
' ~ sustentando que a successo no devia
gbrir-se a favor dos collateraes, e que em vez disso
h i a devolver-se ao Estado, salva para este a obri%~O
de fazer liberalidades a favor dos collateraes
tobres. Quanto aos filhos, entendia MILLque o s paes
2-ham feito bastante assegurando-lhes a subsistencia;

mas reconhecia comtudo nos paes a faculdade de os


beneficiar mediante legados q u i julgasse convenientes.
Tudo u mais prejudicial aos proprios filhos e
sociedade, pois que quelles tira o estimulo e a virtude
do trabalho, e a esta cidados uteis e laboriosos.
STUART
MILLreproduziu neste ponto as observaes
de MONTESQUIEU: La loi naturelle, affirmava este,
ordonne aux pres de nourrir leurs enfants; mais elle
n'oblige pas de les faire hritiers. Le partage des
bieris, le lois sur ce partagc, tcs successions aprs Ia
mort de celui qui a eu ce partage, iout cela ne peut
avoir t regle que par Ia socie'tk, et par des lois politiques et civiles (I).
A doutrina de h ' o ~ r ~ s o ue~ ~STUART
u
MILLataca
no s a successo legitima em geral, mas especialmente a institui~od a 'legitima ( successo legitimaria,
forcada, necessaria), em homenagem ao principio
absoluto da liberdade de testar. E a these da liberdade illimitada de testar foi largamente explanada e
defendida por outros escriptores modernos, nomeadamente por LE PLAY,nas suas obras Rt;forme sociale e
Orgatzisation du travail, ainda em homenagem a outros
principias - a auctcxidade do Pater familias e o interesse social da grande cultura e d a grande industria (2).
Comtudo o instituto das legitimas, alem de ser consagrado em todos os povos inodernos, cuja legislao
derivou mais directamente do direito romano, defendido elos mais brilfiantcs renovadores do actual
direito civil, que at propugnam a sua generalisaqo
a o conjuge sobrevi-\ro e aos parentes collateraes de
gru mais proximo (3).
,
P o r isso escreve o professor Hcc: perante esta
generalisao do instituto da legitima para estranhar
((

))

'

( i ) STUART
MILI,, Przncz rr dl ,5conotnrn Politicn, na Btbltotecn
dell'Economrstn, z a sene, voP xir, pag. igg e segg ; I l l o ~ ~ s ~ uFsprit
i~o,
des lors, liv xxvi, cnp. 6 ; C ~ M B Aobr
L I , c r f , pag 204
( 2 ) CAUWS,
Cours d'Eco~zornlepolrtiqur, n r036 ; MIRAGLIA,
Filosofia
de1 Dzriifo, r, pag. 597; BUNIVA,
Delle strccessionz, pug. 294 e segg.
(3) CIMRALI,
pag. 2 3 2 e segg ;D ACUANNO,
nn. 181 e segg.

a colligaco daqueltes que, em nome da IibeTdade,


d a propriedade, dos direitos dos. yaes de familia, no
interesse do progresso agricola e d a grande industria,
reclamam em altos brados a abolico da reserva, e
p-econisam a liberdade de testar (t).
Sobre este importantssimo problema diz o eminente professor Dr. LOIJESPRAGA:
Qal , pois, o fundamento d a legitima invocado
hoje pelos melhores jurisconsultos?
E' a conservao das familias, e, como consequencia, a conservao d a sociedade. Interessa sem
duvida quelles a quem atlribuida, rnas tem um fim
mais elevado e7de ordem superior e geral.
As condic6es essenciaes da existencia da familia
so a propriedade, o casamento permanente e a transmisso dos bens assegurada pelas legitimas. Sem
a legitima a subsistencia das familias seria inexplicavel. A familia incompativel com o comn~unismo,
com a polygamk e com a plena e systematica imprevidencia peta futuro.
Referimo-nos & fainilia no sentido iilais elcvado.
No se argumente com o caracter absoluto do
direito de propriedade; cste direito, como qualquer
outro, deve ser delimitado, isto , manifestar-se no
seu plano legitimo de acco. Ora os limites naturaes
desse plano-so a famiiia, para a qual e pela qual
o traballio existe. 'l'odo o exercicio do direito de
propriedade que compromettesse a familia seria illegitimo e dissol-vente; sem a legitima faltaria A familia
necessaria coheso, sendo, como , a lamilia u m a
~ o n d i ointegrante do direito de propriedade, visto
que se este direito mantem a familia, por scu lado a
hmilia que ,mantem, avigora, engrandece e conserva
propriedade.
(c No devemos confundir a liberdade d e testar, o u
3s garantias que asseguram o exercicio voluniario de
((

( i )

Huc, Le Code civil itnlien, I , pag. igg a

20'.

61

um direito, com a amplitud desse direito alm da


sua qphera legitima.
As restricqes crescentes da liberdade de testar
corresponde, diz M. GIDE, no direito italiano, um
desenvolvimento sempre crescente de todas as outras
liberdades civis.
Tem-se dito que a legitima e contraria auctoridade paterna. O respeito pelo chefe da familia pde
assegurar-se e conciliar-se independentemente do regimcn das legitimas. Alem dc que l fica a quota
disponivel para os paes appl~caremno sentido que
julgarem melhor.
Quanto a influencia que as legitimas podem exercer na grande cultura, basta considerar que as vantagens desra ainda se contiovertem - Latifundia pei-didere Italiam. Depois uma questo social e moral de
.tanta importancia, como a familia, no deve resolver-se por urna theoria industrial.
H a mais. A generalisao das legitimas mantem
entre os filhos uma certa igualdade, em contradico
com as antigas successes pri\rilegiadas, e obsta a que
muitas vezes a s heranas vo cahir nas corporaes
de mo morta: obstando a grande c u l ~ u r a ,e wndo
um estimulo para a cultura intensiva, adapta-se melhor aos governos livres.
,
E' por este caminho que os civiiistas mais acreditados se exforcam por defender as legitimas dos vivos
ataques que Ihes so dirigidos. Desviam-se, deste
modo, dos que entendem, como COELHODA ROCHA,
que as leis civis reputam talvez os bens antes patrimonio d a familia do que de cada individuo, e dos que
consideram a legitima como uma divida natural de
alimentos. (I).
As consideraqes expostas, combinadas com a theoria de CIMBALI,
determinam realmente a c o n v i c ~ ode
que todas as tres frmas d o direito successorio corres((

(I)

Cit. Lies de Direito Civil, pag. 56-58.

pondem a necessidades sociaes impreteriveis, e de


que, por consequencia, o direito no pde deixar de
a s reconhecer, sem embargo de paizes fortes, como a
Inglaterra e America do Norte, terem dispensado a
instituio da legitima.
Este facto no prejudica o rigor scientifico e o
valor pratico da instituio, pois sabido como a
indole destes povos e fundamentalmente distincta d a
dos povos da raa latina, e como os seus costumes
s muito excepcionalmente admittem as oEensas aos
intere~sesdas familias.
Admittido o principio L13 ~oexistenciadas tres especies de siiccesso, o que importa e deterininar o gru
d e preferencia que se lhes dcve dar.

13. A questo d o merito relativo das tres especies


de successo pde ser considerada sob diversos pontos de vista: em elac co a o seu gru de generalidade;
em relao a prevalencia de uma sobre as outras;
em rclaco ao valor quantitativo do objecto da successo; e, por fim, relativamente B swa evoluo
historica.
E m relao a o grAu de generalidade affirmou PISANELII, no seu Relatorio sobre o terceiro livro d o
codigo civil italiano, que a successo legitima constitue a regra, a testamentaria a excepqo; pois que
aquella e uma necessidade social, emquanto que esta
pde ou no verificar-se.
Mas, observa CIMBALI, certQ no entanto que a
excepo vence a regra, a siiccesso testamentaria
prefere 6 legitima no sentido dc que esta s te111 logar
quando falta, no todo O U em parte, a disposio dos
bens Dor testamento I )i.
A preferencia da successo testamentaria, no ponto
h vista da generalidade, subsiste mesmo a respeito
\

da successo legitimaria, pois que eIla pode verificar-se em todas as pessoas, pelo menos na parte
disponivel da heranca, emquanto que a successo
legitimaria s pde dar-se entre pessoas cujo parentesco ou laco de familia seja bastante intimo para
conferir direito legitima.
Relativamente ao gru de preferencia, O principio
geral, derivado da theoria organica do direito successorio, que as especies de successo teem egual
valor relativo, pois que devem coexistir umas com as
outras, representando os tres elementos subjectivos da
propriedade. Pde, porm, prevalecer a successo
testamentaria sobre a legitima, ou vice-versa, conforme a preponderancia do elemento individual, ou
do familiar, ou do social. Assim, se o individuo
renuncia ao seu direito testamentario, dixando de
dispor dos bens, no todo ou em parte, prevalece a
successo legitima dos parentes, e, na falta destes, a
do Estado. Se, pelo contrario, o individuo faz testamento, dispondo de todos os bens ou da maior parte,
e no ha parentes com direito reserva, fica prejiidicada a sucesso legitima.
O que a successo testamentaria no pde excluir
a successo legitimaria, que tem logar mesmo contra
a vontade expressa do auctor da heranca; a no ser
que os herdeiros necessarios se tornem incapazes, por
algum motivo d e indignidade, que justifique a sua
dcshcrda~o:
Relativamente ao valor do objecto da successo, O
problema depende da maior ou menor importancia que
tiverem os elementos individual e familiar, no fallando
do elemento social, qiie na doutrina universal do direito
civil considerado como o de menor valor.
Assim, no confronto entre a successo testamentaria e a sucesso legitima em geral, voluntaria, por
depender do arbitrio do fallecido auctor da heranqa, o
problema no offerece difficuldade; a successo que
prevalece a testamen~aria,pois que a legitima s

tern logar na falta daqueHa, ou na parte do patrirnonio de qire o testador no dispoz.


Mais difficil , porm, a soluqo do problema, n o
confronto da successo testamentaria com a forcada
OU necessaria.
h
Qual deve ser a parte do yatrimonio de que o
auctor da heranca pde dispor, e qual a que por lei
reservada aos herdeiros legitimarios ? Mais simplesmente: quanto deve ser a parte ou quota diqonivel
da heranp, quanto deve ser a legitima ?
- 1% uma questo que teni sido muito diversamente
resolvida pelos legisladores de differentes paizes e
epochas, e ciija discusso tem o seu logar proprio
no estudo que temos de fazer da successo legitimaria.
Keste logar s nos cumpre fixar o criterio ou o
principio fundamental que deve inspirar uma boa
organizao do direito successorio.
O problema depende simplesmente duma exacta
interpretaco e applicao da theoria organica do
direito succcssorio, e especialmente do valor do elemento familiar na constituio do direito legitima.
Tratando-se da relao succcssoria entre uma pessoa e seus descendentes, no pde duvidar-se de que
ao elemento familiar deve conferir-se um direito maior,
devendo, portanto, ser a legitima muito superior k
quota disponivel. Se se trata de direito successorio
dos ascendentes em relaco aos descendentes, a soluso deve egualmente fundar-se sobre o valor relativo
dos elementos individual e familiar, e a conclusoseria considerar-se a parte disyonivel pelo menos
egiial le,'"itima.
E assim poderia justificar-se a doutrina consignada
nos artt. r 78q.", un., r 786." e i 787.' do nosso codigo
civil.
Mas se attendermos ao principio da reciprocidade,
que deveria constituir elemento fundamental nos direitos da successo legitima, a concluso que tam'

bem para os ascendentes a legitima deve abranger a


maior parte da heranqa.
Admittindo-se, coin alguns codigos n-iodernos, como
o italiano e o hespanhol, a successo Legitimaria do
conjuge sobrevivo, o criterio m w adequado seria
por ventura considerar como legztima a metade da
heranqa, mas em todo o caso restricta ao usufructo,
sempre que o fallecido tenha herdeiros legitimos.
E admittindo ainda, como resulta da theoria organia do direito successorio, a successo legitimaria
dos collateraes, o criterio seria, segundo C~MBALI,
assegurar-lhes uma quota de reberva, certamente inferior dos descendentes e ascendentes, gradualmente
decrescente medida que se afasta o gru de parentesco, at representar a quota de alimentos puramente
necessarios. ao caso extremo dos parentes que 5e
encontram na ordem de successo (i).
Vejamos, por fim, o valor historico que teem tido
na sua evoluo as tres frmas do direito successorio.
A estc respeito diz o Sr. Dr. LOPEJPRAGA:
Os tres elementos actuarain, atravez dos seculos,
diversamente, sobre a legislaqo respectiva, preponderando j o elemento social e familiar (successo
legitima), jA o individual (siic.cesso testamentaria).
Os processos legislativos em materia de successo
manifestaram se no sentido de nenhum dos tres elementos absorver por completo os outros, embora
tenham apparecido tendencias e soluqes contradictorias. E por tal frma que ainda hoje no existe
accordo, nem nos dominios da doutrina, nem na
esphera dos factoa (z).
Este o resultado das investigaes historicas feitas
pelos mais acreditados escriptores.
Nos primordios da sociedade humana, lia sua phase
rudimentar e s e l ~
agem, prevaleceu o direito collectivo
((

>)

(I)
(2)

CIMBALI,
n. 169.
Cit. Li~esde Direito Civil, pag. 498

da tribu, entre cujos membros existia uma certa communho de bens. O chefe da tribu, da gens ou do
clan era o admiriistrador da a ~ e n d acommum, como
o so ainda nos tempos modernos os chefes das communidade5 monastps.
Quando a tribu deixa de ser nomada e se fixa no
solo, e este exige o trabalho perseverante do individ~io,
o antigo regimen da communho torna-se insufficiente.
E' facil entender, diz VITALI,que quem sa a cavar
as inc~iltasterras, e as semeia para faze-Ias frutificar,
mal se accommoda a dividir os productos com os que
no trabalham, e que, como plantas parasitas, vivem
desfructando o trabalho dos outros (r).
Passou-se assim, usu exigente t.t humanis tzecessitatibus, para uma communho mais restricta, para a
communho familiar. Constituiu-se assim a unidade
do patrimonio, considerada naquelles tempos indispensavel unidade da fan-iilia.
A conservaco desta unidade era tanto mais necessaria, quanto t;. certo que a familia, para a gens, ou
para o clan, constituis um primeiro nucleo, especie
de organismo politico e militar, obrigado a concorrer para a satisfao das necessidades da defeza
commum.
Nesta phase do desenvolvimento da sociedade no
se concebia outra successo, que no fosse a familiar
e legitima, pertencente aos successores naturaes e
necessarios.
DO mesmo modo, a primeira ordem de successo
que se d entre os romanos a legitima e necessarict.
E o mesmo acontece nos outros povos.
No direito dos indios no se conhece a palavra
testamento. Tem-se discutido se seria admittida a
faculdade de testar, quando o testador no deixasse
filhos naturaes ou adoptivos. Mas certo que o pae
podia dispor em prejuizo dos filhos, nem por acto

gratuito entre vivos, nem causa rnortis, de seus bens


patrimoniaes ( I ) .
Entre os Hebreus s a lei transmittia a herana.
E o legislador exercia nessa transmisso uma acco
decisiva. Cada tribu, assim como6ada familia, devia
conservar o seu territorio, reparando-se de 49 em 49
annos qualquer extravio deste preceito. O filho mais
velho tinha u dobro na heranqa paterna, mas no na
heranca materna ( 2 ) .
Tambem na antiga Grccia se no admittia, a principio, o testamento, que depois foi reconhecido s na
falta de herdeiros naturaes.
Os herdeiros naturaes eram activa e passivamente
herdeiros necessarios, no podendo ser desherdados
sem causa justa.
A successo legitima fundava-se nos laos de
sangue e n o pareiitesco legitimo ou adopco legal,
preferindo os parentes paternos aos maternos.
(!) E ' muito interessante a ordem da successo legitima no antigo
direito indio :
i o Descendentes legitimos ou adoptivos ate ao terceiro gru com
excluso das filhas Os mais velhos tinham dlgumas vantagens sobre
as -os
filhos
z o A riuva, mas passando por sua morte os bens do marido aos
herdeiror deste
3 o Os descendentes da viuva are ao terceiro grau e as filhas do
defuncto e seus filhos por direito da representaco somente no primeiro gru, succedendo as filhas ela ordem seguinte - celibatarias,
casadas e viuvas.
o Atcendentes : pae, na falta delle, a me, e assim por deante,
os ascendentes masculinos aos femininos
5." Colldterdes: primLiro os irmos do defuncto, preterindo o s
irmos germanos os uteriuos e ionsanguineos, preterindo estes os
sobrinhos filhos dos irmos germanos, ainda que invocassem o direito
de representaco O duplo vinciilo contina a prevalecer a respeito
dos sobrinhos O direito de succeder na linha collateral masculina
termina nos segundos sobrinhos. As irms no succedem.
Na falta de parentes ha muitas variantes, succedendo :
ai o nreceutor do defuncto; b ) o seu pupiilo;
c) o seu companheiro
. .
de eltudo ; d)'os Brahmanes ; ) rei.
A successo da mulher casada sem descendentes pertence ao coniuee sobrevivo. se o casairlento foi celebrado segundo o rito de Brahma.
N; caso contrhio, pertence aos herdeiros naturaes da mulher
A successo da mulher no casada defere-se a seus irmos uterinos,
na falta destes, aos seus ascendentes, preferindo a me ao pae.
Cit. Lies de Direito Civtl, pag. 502 a 504.
( 2 ) Cit. Liges de Dtreito Civil, pag 504

preferindo

E m presenca d e seus irmos Icgitimos ou adoptivos


as filhas s tinham direito a um dote ( r ) .
Entre os antigos germanos no se conhecia o testamento, e eram herdeiros, primeiro os filhos, e depois
os parentes mais proximos em gru (2).
O mesmo acontecia entre os gaulses, em homenagem a o principio de que sit Deus pde fazer o herdeiro :

Solus Deus heredem facere potest.

Daqui derivou o conhecido aphorisma francs Le mort saisit les vSfs


o riiortu empossa o vivo da
heranca; assim como a theoria do direito estatutario
da saisina juris, derivada dum principio ainda mais
geral: os herdeiros nascem, mas no se criam por
vontade do testador - gignu?ztur, ?zon scribuntur
heredes.
De modo que, segundo o direito consuetudinario
francs, como pelo direito consuetudinario germanico,
-

( I ) Eis como o Sr Dr. IAPES PRACA


completa a synthese do systema
muito interessante do anugo direrto siiccessorio arheniense .
I Os filhos e descendentes do defuncto ;
11. Os collateraes.
Na ordem collateral :
i O Os q u e t ~ o h a mo mesmo pae que o aiictor da h e r a n ~ a
- a ) primeiro os irmos e seus descendentes at a segunda geraco; e 6 ) as
irms e seus descendentes ate a segunda geraqo ;
z o Os que tinham o mesmo av que o auctw da herana - a) primeu0 os primos paternos e seus filhos; 6 ) as primas paternas e seus
filhos; c) os primos maternos e seus filhos; d) as primas maternas e
seus filhos ;
3 O Os que tinham a mesma me que o auctor da heranca e seus
descendentes at decima geraco ;
4 " Finalmente os que tinham parentesco paterno com o defuncto
Cm grau mais remoto que os comprehendidos nos numeros i e 2
Depois da successo legitima vinha a testamentaria, podendo dis"-se
de todos ou de parte dos bens, da heranca ou de legados Da
eranca no se podia dispor havendo descendentes legitimos no desYierdado~; havendo filhas podia o auctor da heranca instituir herdeiros
com a condio de as deiposarem
De legados era permittido dispor mesmo havendo herdeiros neces&rios, como em favor dos filhos ~Ilegitimos,ou para beneficiar os filhos
p a i s velhos.
Alem disso, a testamentifaco activa era concedida aos estrangeiros
Oaturalisados, e no Bs mulhere5 nem aos menores
Cit. Lies de Direito Ctvtl, pag 505 e 506
(2) Heredes successores que sul cuique liberum et nullum testamentum : si Iiberi non sunt, proximos gradiis in possessione; T a c r ~ o ,
?e moribus germanorum, zo

s havia herdeiros de sarigtie, e depois dos filhos e


descendentes, era aos parentes mais proximos do
defuncto que se devolvia a heranqa, qualquer que
fosse o seu testamento.
E assim, no direito consuetudinario, o testamento
no instituia seno legatarioa, o5 yuaes tinham de
pedir ao herdeiro legitimo a tradiqo ou entrega do
legado. O legado era apenas, segundo a definico j
dada pelo jurisconsulto romano, uma delibaco da
herana.
O direito de familia, diz TROPLONG,
base da auccesso ab ilztestato, prevalece absolutamcntc sobrc a vontade do homem; ainda qiie o testador quizesse privar
da saisirze os herdeiros reservatarios, no o podia fazer;
um privilegio de familia collocado acima dos caprichos d o testador, como encargo do sangue ( I ) .
E m Roma tambem, a priilcipio, a organisaco do
direito successorio era strictamente conjuncta com o
direito familiar, e, de tal frnla que, como dizia
Vrco, massa da fortuna de casa s e dava o nome de
farniliu ( 2 ) .
A este respeito dizia V ~ c o os
: filhos, como na organisao natural so formados do sangue do pae, e so
quasi parte do seu corpo material, assim, entre os
Romanos, na organisao civil, eram considerados
como formando com elle uma mesma pessoa moral.
Tudo o que se adquiria, ou por obra do pae ou dos
filhos, tornava-se @so jure da massa da fortuna da
casa, mas o pae dispunha della como o principe dos
bens do Estado (3).
Dahi o dizer-se que, morto o pae, os filhos eram
heredes sui, e suis heredibus rzon est sztccessio. E
( i ) TROPLONG,
TDonations et Testnments, ir, nn. 1763 e I 764; VITALI,
ob. rir., r, nn. r8 a zo.
(2) A palavrafanzilia, no sentido de parrimonio, eocontra-se nas duas
leis das XII Taboas, que contemplam o caso da falta de herdeiros seus
e necessarios, e m que a h e r a n q a se devolvia primeiro aos agnados e
de ois aos gentis : S i heres suus nec escit, ndgnntos proximos fnmiliam
hn!eto;
s i ndgnntusproximus nec escit,genti[esfntnilianz habeto (Tab. V).
cr e seg.
(3) 'De tlniversojurisprincipio uno etfine ufzo,

diziam-se tambem ~zecessarios, porque nelles estava


impressa com o sangue a qualidade de herdeiros:
Necessarizts heres, diz GAYO,ideo sic appelfatus, quia
sirze velit sive nolit, onz~zimodoheres est ( I ) .
.
Nesta organisaco se f~indoua acqo familiae erciscundae para obter a diviso d o patrimonio de que eram
comproprietarios os heredes sui.
Mas o exercicio desta acco, alem da dissoluo
daquella compropriedade, importava a dissolu~oda
propria familia, com grave enfraquecimento da organisaqo politica, que se appoiava principalmente nos
diflerentes grupos familiares.
E assim se comeou a fazer senti1 a necessidade d e
uma evoluqo no sentido de assegurar a unidade da
familia romana.
Essa evoluqao consistiu em se reconhccer ao pafer
familias a faculdade de designar o proprio herdeiro, o
qual, com a unidade da representaco do defuncto,
recebia todo o seu patrimonio. E dahi resultou mais
nitida a concepco juridica do patrimonio.
Mas esta presralencia da sucesso testamentaria,
permittindo a excluso dos agnados, interessando a
toda a communidade pulitica, no podia permittir-se
seno com a approvaco desta, e por isso tinha de ser
pedida pelo pater familias assembleia dos quirites,
onde tem a sua origem o testamento comitiis calatis (2).
Esta evoluco do direito successorio teve a sua
consagrao na lei decemviral, o principal nucleo de
todo o organismo do direito romano.
Com effeito, na Taboa T7, que regulava o direito
~~icessorio
da familia romana, esta escripta a conhecida lei : Uti legassit pa ter familias super pecurzia t ufelave
suae rei, ita jus esto.
Sobre a lei romana obscrva, comtudo, D'AGUANNO
:
Sem razo se quiz shstentar que este fragmento
(1)

(2)
112.

Institutiones, 11, 163.


IHERING,.
Spirito de1 Diritto Romanu, trad. de

BELUVITE,
pag.

IIi

em que era limitada, generalisava-se,, elevando o


nomeado dignidade de herdeiro.
Dahi a ra&a do principio consignado no fragmento
7.' de POMPONIO
: L T e s ~ tilt
~ paganis pro pal-te testato
et pro parte i~ztestato decedere potest: contra natura
qukpe e s t pro parte testato
pro parte intestato
decedere n.
Este principio justificava-se pela continuao da
pessoa juridica do defuncto na pessoa do herdeiro,
pela unidade do patrimonio, e pela indivisibilidade da
representao juridica.
Por isso, base fundamental do testamento era a
instituio de herdeiro, assim como o principio de
que no tinha logar a s~iccessolegitima emquanto
houvesse successo testamentaria: a causa testada
prevalecia sobre a causa intestada (r).

indica claramente o direito mais absoluto do pae de


familia de dispor a seu arbitrio de todos os seus bens
por testamento, constituindo lei o aeu capricho, porque
provav,elmente quellas palavras, seguiam-se outras,
.que restringiam este direito s ao caso de no haver
filhos ( I ) e porque fallando de pecu~zia refere-se
evidentemente propriedade mobiliaria e no immobiliaria.
ct A
successo legitima, portanto, segundo a lei
decemviral, deferia-se do wguinte modo. em primeiro
logar eram chamados os heredes sui, isto , aquelles
que estavam immediatamente sob o poder do pae da
familia (2), de modo que aquelles que tinham sahido
desta auctoridade, como os emancipados ou os que se
encontravam sob o poder directo de seu pae, netos e
outros descendentes, no auccediam ; e a mulher succedia locofillae. Na falta de heredes sz~i,eram chamados os adgrzati, isto , os collateraes da familia civil do
defuncto, excluindo os mais proximos os mais remotos
- adgnatzls pf oxinius familzanz habeto
Finalmcntc, na falta de agnadoa, a lei decemviral chamava
successo os gelztiles, isto , oa membros da gens
(que cornyrehendia todos os patricios romanos que
tinham o mesmo nome) a q ~ i epertencia o defuncto.
Todos os outros consanguineos eram excluidos, e as
filhas de facto no herdavam (3).
)).

A nomeau do herdeiro, que devia receber o


patrimonio do de cujus, e representa-lo em face da
federao familiar, era para os Romanos uma providencia de tanta importancia, que se considerava indecoroso no a ter feito, morrendo intestado.
Uma simples instituiqo in re certa bastava para
impedir a successo iiltestada, pois que a mesma instituio, desprendendo-se da baterialidade do objecto,
FUSTEI.DE COUI.ANCES,
Ln cite' nntique, pag 88.
GAIO,Institutiones, rrr, 2 .
( 3 ) D'AGUANNO,
pag. 455 e 456.
(i)
(2)

O s auctores d o codigo civil francs, collocados


entre a tradico Romana e a Germanica, escolheram
um meio termo.
Conservaram o principio desta, no caso de haver
descendentes ou ascendentes; neste caso entenderam
que a vontade do homem no podia crear u n ~herdeiro, mas smente legatarios (legatario universal, a
titulo universal ou a titulo particular) ( 2 ) , que tinham
de pedir aos herdeiros Iegitiinos a entrega do
legado.
N d caso de no haver descendentes ou ascendentes, adoptaram .o principio romano, segundo o qual a
vontade do testador pde nomear um herdeiro, considerando-o como tal, ainda que elle fosse qualificado
como legatario universal. Com effeito, o legislador
francs, no obstante aquella distincco, teve O cuidado de declarar que a disposio deve considerar-se
valida, qualquer que seja a denominaco de que o
( I ) VITALI,I, nn. 23-25.
(2) Cod. fr., artt. 10oz.0, 1003." e

TROPLONG,
U) n. 1764.

loq.~;

testador se ,servir para designar o proprio successor ( I ) .


Os codigos posteriores, nos differentes estados da
Italia, embora considerassem de egual importancia as
duas successes, admittindo o seu concurso simultaneo, consignaram todavia o principio de que s
na falta, total ou parcial, de testamento, tem logar a
successo legal.
Foi na mesma oricntaco que o codigo italiano
estabeleceu n o art. 72o.O: (1 No tem logar a, successo legitima, seno quando falta no todo ou cm parte
a testan~entaria.
Semelhantemente procederam os outros codigos
modernos, incluindo o nosso (art. 1768."), resalvando
em todo o caso a reserva dos herdeiros legitimarios, e
salvas as diEerenqas mais ou menos importantes que
opportunamente notaremos.
Donde se conclue que a tendencia da evoluo historica d o direito successorio se accentua no sentido d e
dar preferencia succebso legitimaria sobre as outras
e restamentaria sobre a legitima.
j)

Entre ns teve durante muitos seculos grande proteco a successo testameilraria, salvo em todo o
caso o principio f~indamentaldas legitimas, no s
em homenagem aos principias do direito romano,
irias tambein por influeiicia da Egreja, que enriqueceu
poderosamente custa das liberalidades testamentarias, ate que a obra social d o ministro de D. Jos
oppoz um dique corrente clerical.
A este respeito dizia o Sr. Dr. LOPESPRAGA:O
lMarquez de Pombal, tendo em vista combater os
abusos com que o clero, principalmente o regular,
extorquia dos enfermos deixas valiosas, consignou na
lei de g de setembro de 1769 que os axiomas d o
( I ) Cod. fr., art. ~ o o z . ~ .

direito romano favoraveis s successes testamentarias eram axiomas mal entendidos, emquanto tendiam
a anniquillar as successes dos propinquos, conformes
ordem da natureza e caridade clirist. Mais dizia
que .o espirito da lei citada tendia a promover e sustentar a successo legitima dos parentes, contra o
epirito da legislao romana, que tendia ao fim opposto, declarando a mesma lei sem effeito a ordenao
que era n o sentido por ella reprovado.
Sem embargo d e o decreto de 1 7 de julho-de
1778 ter suspendido a maior parte das leis Josephinas, os juri>onsultos manifestaram a sua hosti1id:ide
aos testamentos, notando-se a mesma tendencia no
Assento da Casa da S u p p l i c a ~ ode 17 d e agosto d e
I 8 I r , emquanto determinava que as frmas prescriptas na Ordenaco, liv. 4 . O , tit. 80, 5 I.", no podiam
antepar-se, pospor se, nem substituir-se por equipolIencia. A successo testamentaria ficou seriamente
ameaada, no havendo testamento d e certa importancia que podesse escapar a litigios e contestaces,
embora no Assento d e 10 d e junho d e r817 se estabelecessem as principaes regras sobre as formalidades
externas dos testamentos.
O elemento social unia-se a o familiar contra o
elemento individual; era um regresio incompleto s
primeiras edades d o direito successorio. E todavia
o Marquez d e Pombal obedecia a uma corrente que
iuigava abonar-se COLII boas razes. Dizia-se :
r
A successo legitima funda-se na natureza ; a
testamentaria no arbitrio d o auctor da herana.
2." A successo legitima e de uma necessidade
gbsoluta para a ordem social, ordem que poderia
EMnter-se sem as successes testamentarias.
3." A successo testamentaria presta-se a maior
numero de abusos e inconvenientes que a successo
legitima ( I ) ,
.O

(I) Cit. Lies de 'Direito Civil, pag. 507 e 508.

14. Expostas as noces geraes e os principios fundamentaes, cumpre-nos determinar o plano geral do
estudo do direito successorio.
Os codigos modernos so geralmente concordes
em dividir o capitulo das successes em tres partes
ou seces : successo testamentaria, successo legitima
e disposices communs s sztccesses testamentaria e
legitima.
Este systema, porm, no se harmonisa com os
principios fundamentaes do direito successorio, segundo os quaes necessario considerar parte a
especie de successao legitima que se chama legitimaria, pois que ella tem uma natureza caracteristica
e um fundamento muito distincto.
E sobretudo illogicos so os codigos que, semelhanqa do nosso, regulam a successo legitimaria
ou necessaria no capitulo da testamentaria, quando
certo que ella no s constitue uma- verdadeira
especie de successo legitima, podendo at dizer-se
a successo legitima por excellencia, mas aiem disso
precisamente o direito opposto successo testamentaria.
E assim, ns dividiremos o estudo do direito
~successorio em quatro partes pela ordem seguinte :
Successo testametttaria, successo legitima, successo
leg'timaria, e regimen jztridico commum s tres especies
de successo.
Entretanto esta ordem de materias tem sido largamente discutida por jurisconsultoa e legisladores.
J nas colleces do Corpusjuris romani se encontram a s divergencias.
No Codigo repetitae praelectionis a successo legitima
precede a testamentaria.
imiMas, no Digeato e nas Institutas, JUSTINIANO,
tando os mais excellentes juristas, fez preceder a
successo testamentaria legitima.

O codigo francs scguiu a ordem do codigo de


TRONCHET
indicou como principal motivo

JUSTINIANO.

que as successes intestadas, sendo fundadas nas


disposies da lei, devem preceder a successo testamentaria, que s se funda na vontade do homem.
TROPLONG,
comquanto no acceite a doutrina deste
motivo, approva tambem a ordem do codigo francs,
por corresponder ao conceito, que geralmente se tinha
em Franca, do herdeiro ( r ) .
O codiga italiano adoptou trirnbem a ordem do
codigo francs, e as razes foram explicitamente
que precedeu o
expostas no Relatorio de PISANELLI,
projecto do codigo. Dizia elle:
Postas na mesma linha a successo legitima e
a testamentaria, pde haver duvida sobre qual das
duas deva ser tratada primeiro ha organisaco dos
capitulas que formam um mesmo titulo. Sem entrar
no campo da theoria, para conhecer se o direito de
testar uma consequencia natural da propriedade
ou procede da lei, porm certo que a successo
legitima c uma necessidade social, emquanto que a
~estamentariapde ou no verificar-se.
A experiencia demonstra que a primeira constitue
a regra, a segunda a excepo.
C< No se desconhece que a lei, ao deferir a successo, deve ter em canta a s presumidas affeies
do homem: mas ella no tem s por fim supprir O
silencio delle, pois que isso seria escravisar a vontade publica privada, abdicar o poder de assignar
algum limite faculdade de dispor.
a Ha deveres sociaes cujo cumprimento a lei deve
garantir; assim os bens do defuncto devem satisfazer
0s deveres derivados do pacto conjugal e do vinculo
de familia.
E m homenagem a este principio, todas as vigentes legislaes fizeram do patrimonio dos cidados
$

(i)

TROPLONG,
I, n. 22; VITALI,
I, n. 56.

segregaces em partes, das quaes uma fica inteiramente


reservada, emquanto a'outra absolutamente livre.
Conclue-se, assim, que as providencias da lei
sobre a faculdade de testar, sobre os limites e a
frma d o exercicio desta, teem logar mais proprio,
depois de a mesma lei ter designado as pessoas s
quaes a sociedade entende deferir a iuccesso d e um
individuo (I).
Comtudo alguns dos melhores tratadistas d o direito
civil italiano seguem a ordem inversa da adoptada
pelo codigo.
VITALIcombate com triumpho as considcraces do
relato~ioPISANELLI,
dizendo :
M E claro que se confunde o facto com o direito, a
ordem dos phenomenos com a ordem da razo. Ainda
que fossem infrequentes os testamentos, seria sempre
verdade que a successo deve regular-se primeiro
segundo a lei ~estamentaria, depois segundo a que
regula a h e ~ a n c aintestada: , de-facto, a vontade do
homem que determina se ha, e qual deve ser, o concurso dos successores legitimos. Para dizer, portanto,
s e estes, no todo ou em parte, devem receber a herana,
necessario saber se existe iim testamento, e em que
medida o testador dispoz dos seus bens. No seno
na falta total ou parcial d e disposico d o homem, que
tem logar a disposico da lei.
Nem porque a lei reconhece a certas categorias de
pessoas, parentes d o defuncto por estreitos vinculo's d e
sangue, direitos a exercer sobre a successo, e razo
que baste para justificar a inverso da ordem methodica, com que os institutos juridicos devem ser ordenados, pois que pde haver crdores, que tenham
direitos sobre a herana, e no seria isso razo para
fazer preceder as disposices que regulam o exercicio
das w a s acces quellas que regulam o modo segundo
o qual a herana se deve deferir ( 2 ) .
( I ) PISANELLI,
Relaiione ministeriale, pag.
(2)

VITALI,
I, n. 57.

E' d e notar que uni tratadista moderno do direito


successorio italiano, GIUSEPPEBIJNIVA,expondo os mesmos conceitos de VITALI,adoptou, porm, na sua obra
a mesma ordem do codigo ( I ) .
A precedencia d a successo testamentaria justifica-se
mesmo em relaco legitimaria, por isso que esta e a
restrico objectiva daquella, alm de que o instituto
da successo testamentaria , tanto pelos principias
como pelos problemas que abrange, uin dos mais
aiiiplos c complexos d o direito civil, qu,.r considerado
pelo lado subjectivo, quer pelo lado objectivo e formal.
Finalmente, a seguir siiccesso testamentaria,
como resulta da propria differenciaco das tres especies, ter logar o estudo d a successo legitima, e depois
a successo legitimaria.
Relativamente quarta e ultima parte d o direito
successorio - regimen jztridico commum s Ires rsprcies de successo, - convem notar que, por exemplo,
o instituto das collages no pde dizer-se commum,
mas antes exclusivo da successo legitimaria. Entretanto convem estud-lo nesse logar, precisamente
porque s se realisa depois da abertura da successo,
quando se trata da diviso da herana pelos herdeiros,
que podem ser simultaneamente legitimos e testamentarios.

e segg.
(i)

BUNIVA,
Delle suceessioni legitime e testnmeniarie, pag. I4 e 15.

PRIMEIRA PARTE
EUCCESSAO TESSAMENTARIA

CAPITULO I
Conceito, caracteres e elementos constitutivos do testamento

15. Definico do testamento

- art. 1739.0.

16. ~ b j e c t ' oproprio do testamento : se a disposico de bens essen-

cial ao testamento, e se este pode consistir em outros actos


juridicos.
17. Natureza juridica do testamento - a theoria contractual de CIMBALI.
18. Caracteres do testamento : personalidade, revogabilidade e solemnidade.
19. Personalidade do Testamento - artt. 1740." e 1741.".
20. A liberdade do testador e suas garantias
artt. 1748.~-1750.0.
21. Revogabilidade do testamento; clausulas derogatorias - art. 1754."
22. A revogabilidade do testamento collectivo ou de mo commum.
23. Solemnidade do testamento - Suas formas.
24. Elementos intrinsecos ou substanciaes e elementos extrinsecos ou
fnrmaes do testamento.
25. Prova dos elementos intrinsecos e extrinsecos.
26. O testamento per relationem - art. 1741.?
27. Os elementos de prova na interpretaco das disposices testamentarias - artt. 1761.O e 1837."
28. Prova de um tesramento deatruido ou extraviado.
29. Execuco das solemnidades do tesramento - a meno e a equi-

80. &$$c?estudo

da successo testameotaria.

15. O acto juridico pelo qual se realisa a successo


testamentaria o que se chama testamento.
O testamento , pois, a disposico da ultima vontade
pela qual uma pessoa designa quem deve por sua
morte succeder-lhe em todos ou em parte dos seus
bens.

Conformando-se precisamente com esta doutrina, e


com a definio dada por COELHODA ROCHAe pelo
codigo francs, o nosso codigo civil definiu o testamento no art. 1739.':
Di?-se testamento oeacto, pelo qual algnem dispe,
para depois da sua morte, de todos, ou de parte dos proprios bens. 1)
COELHODA ROCHA( $ 673.') adoptou a definio d o
art. 895." d o codigo francs: acto rcvogavel e solemne
pelo qual uma pessoa dispe de fodos ou de parte dos
seus bens para depois da sua morte.
CORREIA
SELLES,
no seu Digesto Portuguez (111, art.
1481 definiu-o menos correctamente a disposiao
em que alguem institue um ou muitos herdeiros.
O codigo italiano define-o no art. 759.": e um
acto revogavel, pelo qual alguem, segundo as regras
estabelecidas pela lei, dislie para o tempo, erri que
tiver deixado de viver, d e todos os proprios bens (sostanqe) o u de parte delles, em favor d e uma o u mais
pessoas.
No mesmo sentido, e com pequenas differenas d e
redaco, se orientam quasi todas a s definies dadas
a o testamento pelos codigos e jurisconsultos modernos.
O conceito essencial e caracteristico d o testamento
no direito moderno, , pois, a disposigo de bens para
depois da morte.
Mas, ao lado deste conceito, um outro mais amplo
se conserva ainda por fora d a tradio romanista,
sendo defendido por muitos jurisconsultos, que consideram imperfeita a noco do testamento reduzida
simples disposiqo dos bens.
Considerem assim mais perfeita a definico do direito
romano, definindo o testamento como um acto pelo
qual alguem attesta as suas disposiqes da ultima
vontade.
Nesta orientaqo considera-se preferivel a simples
noo dada por JUSTINIANO
nas Institutas : Testamen.O),

))

))

[um ex eo appellattrr, quod testatio mentis est. Mas


mais perfeita a clussica definico d e ~IODESTINO
:
K Est voluntatis nostrue jzuta
.sententia de eo, quod
quis post mortem suam Jieri ~ e l i t .),
E assm o testamento a di;posico da ultima vontade do individuo, no s relativamente aos seus bens,
mas tambem a quaesquer actos ou relaqes juridicas
em que elle possa legitimamente intervir.
A apreciaco do justo valor das duas categorias de
definies depende do exame d o objecto proprio d o
testamento.
E assim ser facil verificar que o conceito da definico romana e o que melhor se harmonisa com a
propria doutrina dos codigos modernos.
O nosso codigo, como os outros codigos modernos,
determinando que a dispo4iqo de bens, para depois
da morte, s em testamento se pde fazer, acabou com
o codicillo d o direito romano.
A djfferenca entre o testamento e o codicillo estava
em que o primeiro devia conter necessariamente a instituico de herdeiro, einquanto que o segundo era uma
disposio de ultima vontade a favor de alguem, mas
sem instituio de herdeiro.
- As nossa5 Ordenaces (liv. ~ v ,tit. LXXXIY, pr.)
danlbern seguiram esta doutrina, declarando que
9 codicillo era uma disposio de ultima vontade
sem instituico d e herdeiro; mas no declaravam
Quilo o testamento em que i ~ ohouvesse esta instimi3o.
Mesmo depois da lei de i 8 d e agosto de 1769, que
mandou recorrer a o direito romano, smente quando
fosse conforme com a boa razo, c d a Ici c 9 dc
setembro d o mesmo anno, que aboliu o principio de
$ue ninguem podia morrer parte testado e parte intesp d o , continuou este yrobiema a ser duvidoso, predop>inando comtudo a opiniao de que no era applicavel
direlto romano, e qiie portanto o testamento podia
ler sem instituio de herdeiro.
))

O codigo, porem, diz o Sr. Dr. DIASFERREIRA,


cortou
todas as duvidas a este respeito acabando com OS
codicillos, e ordenando que se fizesse s em testamento
a disposio de todos ou de parte dos bens para alem
da vida ( I ) .

16. Da definio do art. 1739.' poderia concluir-se


que o objecto proprio e exclusivo do testamento a
disposico total ou parcial do patrimonio a favor de
alguem, para depois da morte do testador.
E assim deveria concluir-se : em primeiro logar, que
no ha testamento sem dispoaio de bens; e, em
segundo logar, que no so propriamente testamentarias as disposies accessorias em que o testador
affirma outras manifestaes da sua ultima vontade.
Corntudo, facil de per que a definico do art.
1 7 3 9 . ~no pde nem deve ser assim strictamente
interpretada.
Que pde haver testamento sem disposigo de bens,
na propria doutrina do nosso codigo civil, di-lo claramente o art. 1755.", em confronto com o seu $ unicu,
permittindo que o testador revogue por um novo testamento o anteriormente feito, mesmo sem fazer disposio dos seus bens.
Mas alem disso, a doutrina e a jurisprudencia de
todos os tempos teem constantemente admittido que u
testamento pode ser tambem destinado a disposies
piedosas, rerelaces sobre paternidade e filiao, fundaces de obras pias, confisso de dividas, guarda e
tutela $s menores, publica manifestao dos mais
intimos segredos de familia, e muitas outras dcclaraes importantissimas.
E' assim que por testamento pde fazer-se : a perfiIhao dos filhos illegitimos (art. 123.'); a nomeaco
do tutor para os filhos menores (art. 193.") e de con( I ) Sr. Dr. DIAS FERREIRA,
IV, pag. 154; Cit. Lies de Direito Civil,
1894-95, pag. 1 5 e 16.

selheiros que dirijam a viuva para bem dos filhos


(art. I 59.'); e, em geral, todas as contisses capazes
de produzir cffeitos juridicos (art. 241 5." em confronto
com os artt. 2422.' e 2423.O, $ 3.").
E nada obsta a que o testamento seja feito exclusivamente para alguns destes actos.
Por isso VITALI e outros escriptores julgam mais
precisa a definico de MODESTINO,
no obsthite os
defeitos resultantes da sua excessiva generalidade ( i ) .
Nada impede, com effeito, que no acto testamentario
se consignem ao mesmo tempo outros actos juridicos,
como contractos, confisses de dividas, etc.
Dizem alguns civilistas ser entretanto necessario que
a concluso de taes actos num testamento sc subordine
&s condies de frma externa que a lei exige na
celebrao dos mesmos, porque de contrario seria a
propria lei a permittir um expediente para illudir as
suas prescriples solemnes; assim, por exemplo, exigindo a lei escriptura publica para as doaces, podem
estas fazer-se em testamento publico, mas no em
testamento secreto nu cerrado, quc e acto privado (2).
O principio geral desta doutrina verdadeiro, mas
no nos parece acceiravel a sua applicaco no exemplo
indicado, no s porque os legados so verdadeiras
doaes mortis causa, mas ainda porque o testamento
cerrado, tendo de ser authenticado pelo notario ou
fabellio, constitue um documento publico (artt. 2422.'
24.23.; 5 3.7). Mas deve notar-se que senda o testamento um acto destinado a produzir os seus effeitos
depois da morte do testador, no poder, antes de esta
$e verificar, ser exigido o cumprimento dqs actos
iuridicos nellc consianados.
"
Entretanto, e certo que, no systema do codigo, o
objecto proprio do testamento, se no exclusivamente,
6 princ~almente a disposigo de bens para depois da
porte.
I,

n. 88 ;Cit. Lies
t328 e 1329.

, ti, n.

Civil,

E este conceito tem importancia no exame duma


questo muito discutida, que adeante examinaremos
sobre a revogaco dos testamentos.

17. A definico dada pela lei, e o seu papel no


systema do codigo citil, mostram claramente que o
testamento foi excluido da categoria juridica dos contractos, sendo considerado como um acto, e um acto
zlnilateral e ~l~zipessoal,no dizer de alguns escriptores ( i ) .
L~IJRENT
nem mesmo admitte que \e possa attribuir
ao testamento a natureza contractual :
(C I1 va sans dire que le testament est un act et non
un contract ; le legataire n'intervient pas danq le testament 1) ( 2 ) .
Este conceito tradicional do testamento , porm,
viorosamente combatido por CIMBALI,e com tanto
enthusiasmo, que a sua theoria contractual do testamento sustentada em todos os seus mais notaveis
trabalhos (3).
~ I M B I ~ Lentende
I
que no testameilto se verificam
todos os elementos essencialmente constit~iti\~os
dos
contractos, a saber: o sujeito activa (testador) o szljeito
passivo (herdeiro ou legatario), e o objecto (bens que
constituem a heranqa ou o legado).
E segundo CIMBACI
no falta tambem o consentimento,
que nos testamentos se verifica em toda a sua
plenitude.
E' sobretudo neste elemento que incide o exforo
do grande civilista, para demonstrar a verdade da sua
theoria, pois que os outros elementos evidentemente se
verificam na testamentifao.
( I ) VITALI,
I, pag. 75.
(2)

LAURBNT,
XI, n.

to?.

(3) Cr~sa1.1, lesfa??iento lln corrtrotto, no Fil'rngirri, i88q, r,


pag. 265 e segg. ; La Nuova Fase de1 Dirrlto Civil, pag. 3 i 0 , n. 2 1 0 ;
De1 Possesso quale litolo per acquistore i frutti, pag. 181 e segg. ; La
Capacit d i contrnttare, pag. 186, n. 75.

Para se verificar a noo juridica do consenso nos


~ontractos,d i ~CIVBALI, preciso o concurso de duas
vontades, que com-enham sobre o mesmo objecto duorzcin vel pluriunz iiz zdem placitzlnz coizsensus.
Quer dizer, para que o testalilento seja rim contracto,
necessario, e sufficiente, que a vontade expressa ou
tacita do instituido seja tambem condiqo essencial
para dar ao testamento a plena efficacia, que elle
como simples manifetaco da vontade do testador
no pde ter.
E realmente assim , diz CIMBALI,pois que para
produzir effeito a disposiqo dos bens em testamento
necessario qiie o instituido, expressa ou tacitamente,
acceite a h e r a n p ou o legado.
Mas considerando que a vontade do instituido, ao
contrario do que acontece nos contractos em geral, s
intervem posteriormente a morte do testador, motivo
ao testamento se tem negado a natureza
contractual, faz notar CIVBALIque a actualidade do
consentimento no requisito essencial dos contractos,
no condico necessaria para Ihes imprimir feico
caracteristica e differencial, mas antes uma simples
modalidade, um mero accidente, cuja falta, se pde
modificar os caracteres especificos dos contractos,
no pde todavia ter forca para destruir a sua
essencia.
, Do facto constante de nos contractos ordinarios se
verificar o accordo das partes - actualmente -- que
nasceu o prejuizo de confundir a necessidade do
consenso com a sua actzialidade.
O consenso verifica-se no momento em que duas
vontades conveem sobre o mesmo objecto; a evidencia
de tal principio deveria impor-se ainda quelIes que
reclamam a actualidade do consenso como condio
essencial dos contractos; corritudo, certo que no ha
codigo algum, a partir do direito romano, que tenha
feito da actualidade do consentimento um elemento
"ssencial vara a constituico dos contractos.

Mas se o testador e o herdeiro confurideiri as suas


vontades nn mesmo ponto, que importa, <e a grande,
se a pequena distancia de tempo?
O seu accordo e completo.
Por fim, CIMBALI
faz ainda notar que, se o testamento
no e um contracto, no tem fundamento juridico, pois
na lei o no pde ter, dada a existencia da successo
legitima. E acrescenta que nenhuma razo ha para
incluir a s doaqes na categoria dos contractos, e excluir
della os testamentos, pois que na sua essencia estes
dois institutos encerram e justificam-se por principias
identi~os,no sendo ambos mais do que uma liberalidade feita por uma peswa a outra.
E m ambos e a vontade do sujeito activo que determina sempre a naturem, as condiqes e a s modalidades
dessa liberalidade; a vontade d o donatario, como a d o
herdeiro, o u a d o legatario, inevitavelmente limitada
a acceitar ou renunciar a doaco, ou a herana ou
legado.
T a l , nas suas linhas fundamentaes, a engenhosa
theoria d e CIMBALI.
E, em reforco dos seus fundamentos, pde ainda
observar-se que mesmo nos contractos ordinarios no
sempre elemento essencial a actualidade d o consentimento.
E' assim que, na phase primeira da formaco de
qualquer contracto, a simples proposta feita por um,
individuo e jh de per si s elemento bastante para o
obrigar, se fr acceite pelo outro contrahente dentro
de um certo praso marcado na lei (artt. 653.' e 652.").
E este principio formulado n o nosso codigo civil
egualmente consignado nos ~ o d i g o sestrangeiros.
Tambem o caracter d a irrevogabilidade dos contractos (art. 702.O), inxocado pelos adversarios da theoria
contractual dos testamentos, no invalida a doutrina
de CDIBALI,porque aquella irrevogabilidade apenas
um principio geral, que tem excepes tanto na vontade dos contrahentes, como na propria lei (art. 702.").

E e assim que o contracto de procuradoria e tam


revogavel como os testamentos (cirt. I 363.", n. r
Ks entendemos, porem, no obstante estas consid e r a ~ e s , que a theoria de CIMBALI inacceitavel
d o consentimento nos
perante o principio f~~ndanlental
contractos.
Nos contractos no se exige, com effeito, a actualidade do mutuo consenso dos contraheiltes.
NIas o que se exige o concurso, ou simultaneo ou
successivo, das vontades dos contrahentes. E este
concurso que positivamente se no verifica na successo testamentaria, pois que a acceitao da pessoa
beneficiada s intervem depois da morte d o testador.
Ha, pois, uma successo post mortem, e no um
concurso, de vontades.
E o principio do concurso das vontades tam e ~ i dente e fundamental nos contractos, que no contracto
de mandato ou procuradoria, que sob este ponto de
vista e o que mais expressivamente traduz a arte da
tl-ieoria de CIMBALI,
o sitilples facto d a morte do mandante ou d o mandatario motivo bastante para dissolver o contracto (art. I 363.', 11." 3 ) .
n'em se pde diler, com CIMBALI ue o testamento
?
seja um acto de nenhuma efficacia luridica
antes da
acceitaco do instituido. Basta tomar em considerao
o duplo conceito d o direito successorio - o direito
subjectivo de succeder e o direito objectivo da successo
- precedentemente definidos (n."),
para se ver que
logo a morte d o testador, e antes de qualquer acto d e
acceitao, da parte dos beneficiados, estes adquiriram
um direito verdadeiro successo d o defuncto, que
eiles podem acceitar o u renunciar, conforme lhes
aprouver.
E note-se, finalmente, .que nos testamentos'feitos a
favor de menores, interdlctos e ausentes, nem sequer
intervem a vontade delles, pois que a acceitaco dever
sempre s e r feita pelo tutor ou urador, a beneficio d e
.O).

inventario ( art. 243.O, n.' I I , e artt. j7.07 32 I .O, 338.',


339.' e 349.').
Esta doutriila tambem sustentada pela Revista de
Leglslaco e de J~~risprzla'etzcia
(3.", pag. 641, a respeito
dos menores e interdictos, como consequencia do cnnfronto dos artt. 202 I .O a 2026.'.

18. O testamento, sendo um acto da ultima vontade d o indivduo, destinado a dispor dos bens para
depois da morte, e a fazer declaraces e confisses de
certa gravidade, no podia deixar de ser um acto
esaencialiiiente pessoal e revogavel.
E sendo um acto d e tam grande responsabilidade
moral e de tam importantes effeitos juridicos, convem
que seja feito segundo certas formalidades, mais ou
menos solemnes, conforme as circumstancias, destinadas, por um lado, a assegurar a livre e consciente
manifestaco da vontade do testador, e, por outro lado,
^.certificar e authentiar por uma frma inequivoca a
mesma manifestaco da 1-ontade.
Persorzalidade, revogabllidade e solemrzidade, so,
pois, os caracteres essencialil~ente constituitivos d o
acto testamentario.
Mas no quer dizer que seiam caracteres excliisivos
d o testamento, pois, com effeito, pertencem tambem a
outros actos juridicos.
Assim, essencialmente pesqoal 'tambem o juramento, como meio de prova, que no pde ser prestado por procurador, nem recahir sobre factos que
no digam respeito pessoalmente parte a quem
deferido (art. 2520.~). Neste ponto se distingue o
testamento dos contractoa, que podem ser feitos pelos
outorgantes pessoalmente, ou por interposta pessoa,
devidamente auctorisada (art. 645.').
Revogaveis
so tambem os contractos,, quando os
"
contrahentes assim o estipularem, e ainda em alguns
casos declarados na lei. Assim, revogavel o manL

dato (art. 1363.'~n." i) e a doapio entre esposados,


sendo de toda ou de parte d e heranca (art. I I 7 r
E, emfim, mais ou menos solemnes so todos os
actos e contractos juridicos, que no podem ter existencia real e effectiva, sem que se afgrmem por alguma
frma, sobretudo aquelles para os quaes a lei exige
forma authentica.
E' certo, porem, que o testamento o acto em que
mais caracteristicamente se verifica o conjuncto destes
tres requisitos: ser a o meino tempo pessoal, revogavel
e solw~ze.
.'I).

19. 0 testamento por sua natureza um acto personalissimo, meramente pessoal, no dizer d o codio, e
por isso no pde 5er objecto de mandato (art. I 332.").
E, absim como no pde ser feito por prociirador,
tambem a lei no permitte que o testador o confie ao
arbitrio de outrem, quer .pelo que respeita a o seu
contedo, quer pelo que respeita B sua execuo.
E' que se, com eifeito, fosse permittido que o testador deixasse dependente de um terceiro a escolha dos
seus successores, ou o cumprimento do proprio testamento, a successo devolver-se-hra por disposico dc
uma vontade alheia, e no por deterininaco da ultima
vontade d o proprio auctor da herana.
E assim est pleixmlente justificada a disposico d o
art. I 740.':
O testamento acto pessoa!, que no pde ser
feito por procurador, nem deixar-se dependente d o
arbitrio de outrem, quer pelo que toca instituico d e
herdeiros e de legatarios, quer pelo que respeita a o
objecto da heranca, quer, finalmente, pelo que pertence
ao cumprimento, ou no cumprimento, do mesmo
testamento.
A disposio d o art, 1740.'' e sufficientemente clara,
considerada em si mesma, tanto nos motibos em que
Je funda, como na interpretao dos seus preceitos.
)>

A mesma clareza se no ~rerifica, porem, no confronto do corpo do artigo com o seu unico, segundo
o qual, o testador pode, todavia, commeltel- a terceiro a
repartipio da heranca, quando institue certa generalidade
de pessoas.
A este proposito diz O Sr. Dr. DIASFERREIRA:
As palavras objecto da heranca significam que
terceiro no pde ser auctorisado, salvo o caso excepcional regulado no unico do art. 174o.', a designar
a quota ou o valor que ha de receber cada herdeiro
ou legatario.
r( Neste caso o terceiro no s tem que f a ~ e ra
partilha entre as pessoas instituidas em generalidade,
mas que designar o valor ou o abjecto com que cada
uma ha de ficar.
Alguns, julgando que no tem excepco de especie
alguma o principio geral consignado no art. 1740.", de
que no pde commetter-se a terceiro a designaco do
objecto d a heranqa, que ha de pertencer aos instituidos,
s u s t e n m que, mesmo no caso especial prevenido no
5 unico do artigo, indispensavel que o testador fixe
o valor que ha de pertencer a cada um dos contemplados, ficando apenas ao terceiro o direito de designar
a natureza dos bens em que o instituido ha de ser
inteirado desse valor.
No e esse porem o pensamento do artigo, nem a
sua redacqo generica nos leva a similhante concluso.
Kos termos d o $ unico do artigo pde ser auctorisado o terceiro, no s a determinar se cada um dos
instituidos ha de ser inteirado do seu quinho em bens
mobiliarios ou immobiliarios, mas tambem a marcar O
valor ou a proporco em que cada um ha de receber.
(C Parece exorbitante este direito, e em grande deshainlonia coiri o principio geral consignado no artigo.
No entretanto o que resulta das palavras - commetter a terceiro a repartipo da her-anca, - devendo
((

))

alem disso notar se que a disposiqo do $ unico


excepco ao preceito do artigo. Demais esta concluso
abonada pelas fontes do preceito ( I ) .
A doutrina do illustre commentador inacceitavel,
tanto pela letra como pelo espirito da lei : Pela letra,
porque o art. 1740." diz expressamente que no
permittido a o testador deixar dependente do arbitrio
de terceiro o objecto da heranqa, isto , a designaco
da quota, ou do valor, que cada instituido deve
receber. E pelo espirito, porque o pensamento da lei
foi evitar que o arbitrio de .terceiro pudesse trahir a
vontade do testador beneficiando alguns dos iilstituidos
em prejuizo dos outros.
Se o testador fez uma disposico generica, sem fazer
distincces nem individualisaqes, claro que tanto a
sua vontade, como o pensamento da lei, contemplar
egualmente todos os que possam e devam ser comprehendidos na instituico.
N e i n a fonte do artigo 1740." abona a doutrina do
commeritador, poi nem o projecto do codigo civil
hespanhol, nem o nosso codigo, reproduziratn a parte
final do art. 65 r . " do codigo austriaco, alis restricto
aos legados, em qiie se funda aquella doutrina.
O preceito do 5 unizo significa, pois, simplesmente,
que- o testador pde encarregar um terceiro de executar
o testamento, na qualidade de testameriteiro, segundo
os artt. 1885." segg., sem que este facto torne dependente do arbitrio de outrem o nleqmo testamento.
))

( I ) Sr. Dr. DLASFEKREIRA,


4.O, pa. 155 e 156. A fonte do art. 1740.~
art. 558: do projecto d o codiqo civil hespanhol : Ei testarniento
es un acto personalissirno; su formacion no puede dejarse en todo
en parte a1 arbitrio dc un tcrcero. Tampoco puede dejarse en todo en
parte a1 arbitrio de un trcero Ia subsistencia de Ia institucion de here+r? de Ia manda, ni la desiynacioa de su cantidad ;pero si e1 repartlmiento. cuando Ia clisnosicion connrende roda una classe de versonas.
:orno pa;-ientes o b r e i y criados. n ' E GOYONA
em a nota quille artigo'
iiz que a excegfio final foi tirada do art. 6 5 i . O do codixo auati-iaco:
r Le testateur oebt abandonner son hritier ou iun tiers Ia reoarrition
l'uri legs fait 2 toute une classe de personnes, comme par ekernple :
!lvX parents, auu domestiques ou aux pauires En cas d'indetermina1011, c'est l'heririer q u ~
s'en charge. Sr. Dr. DIASFERREIRA,
log. cit.

L depo15 d o codigo de processo civil, que nos


artt. 669." e segg. regulou a execuco do 5 unico do
art. 1740.', no pde de modo alguin adniittir-se a
conlo eiie proprio
doutrina do Sr. Dr. D14s FERREIR&,
reconhece no seu conimentario quelle codigo ( i ) .
Com effeito, nos termo5 do art. 673.'' do codigo de
processo civil, a partilha entre os interessados, depois
de legalmente habilitados, fa~-se,ou em inventario, ou
por accordo, se forem todos capazes, e, portanto, com
egualdade de direito5 para todos.
O procesco dos artt. 669.' e segg. do codigo d e
processo civil no se applica ao legado deixado a
certa generalidade de pessoas, pois aquelle codigo,
tanto na epigraphe da diviso - Da deternzinaco
dos herdeiros insfituzdos geizel.ica~?ze~zte,
- como no
art. g,", s falla de fzcrdeiros e de fzel-anca, e s
hemnca
Barece tambem referir-se o $ unico do
.,
art. 740.' (2).
Isto, porm, no significa que o preceito do 5 unico
do art. 1740." no possa ter egual applicaco aos
legados deixados a uma certa generalidade de pessoas.
Diz tambem o Sr. Dr. DIASFERREIRA
que s a terceiro pode commetter-se a faculdade de fazer a partilha
e no a qualquer dos herdeiros (3). Isto, porm, nos
parece inexacto, pois que precisamente, em grande
numero de casos, de entre os herdeiros que o testador
escolhe o testamenteiro, isto , o terceiro encarregado
de executar o testamento, e, portanto, de fazer a par&

( I ) Codigo de Processo Civil Annotado, z.", pag. 158.


(2) S r Dr. 016s FERREIRA,
Codigo de Processo Civil Annotado, z.O,
pag. 159Em sentido contrario se pronunciou o Direito, n o vol. 17", pag. I 15,
dizendo que o legado deixado aos pobres d e certa freguezia se reputa a
farol- de pessoas incertas, q u e alias podem tornar-se certas observando-se as d i s p o s i ~ e sdos artt. 669.O a 674O d o codigo d e processo
civil.
Mas esta doutrina contraria ao preceito do unico d o art. 4.' d o
mesmo codigo, segundo o qual, os processos especiaes s so admirtidos
n o s .casos preri5ros nelle ; e ainda ao disposto n o art. 130.", n 5 ", que
considera nullidade insupprivel o empreo de processo especial para o
caso em que a lei o no admitte.
( 3 ) Codigo Civil Annotado, 3.", pag- 156.

tilha, de accordo com os LO-herdeiros. claro, porque,


no havendo accordo, a partilha ter de fazer-se
judicialmente.
A prohibiqo do art. 1740.' tetn logar tambem, ainda
mesmo que o testador limitasse o arbitrio ou escoll-ia
de terceiro a certas e determinadas pessoas (r).
Contrariamente se entendia no dominio do nosso
direito antigo, considerando-se valida, por exemplo,
a institui~oa favor daqr~elle de seus sob1*i77hos que
F. escolhesse ' ( 2 ) .
Como applicao do art. ~740.', jnteressante a
hypothese do accordam da Relaco do Porto, de
19-5-82, publicado na Revista de Legislago e de
Jurisprz~delzcia, 22.', pag. 457.
Este accordam julgou que, sendo expresso no
art. 1740.' que de nenhum effeito a disposico que
deixa dependente de um terceiro a instituio de herdeiros e legatarios, dizendo o testador que deixa un-i
legado a certo individuo, se elle o merecer, e isto fr
da vontade do herdeiro, e que, no o sendo, poder
este deixa-lo a quem lhe parecer, tal legado valido,
mas nulla a condio com que foi deiitado.
S e se attendesse smente a o art I 740.'. para resolver
a hypothese deste '~ccordarn, a soluco por elle adoptada levantaria naturalmente graves duvidas, porque
a sancco juridica da inobservan~ia daquelle artigo
tem de ser, em geral, a nullidade da instituio do
herdeiro ou do legatario, sempre que ella fique dependente do arbitrio de outrem.
E, deste modo, seria nulla no s a condico, mas
at o proprio legado.
E' a doutrina que resulta do principio geral da nullidade dos actos praticados contra a disposico da lei
(1 j Assim o julgou expressamente o accordo da Relao d o Porto,
de 8-7 81, q e v t s f a de Lepislno P de Jz~rtsprudeizcia,1 5 O , pa 246,
dizendo q u e nem pode argumentar se com as disposies dos artt 1 7 4 1 . ~
e 1742 ", porque i t,neitdm a esnecies d i i e r i a i
(2) Sr: Di. Drrts ~ E R K L I R A , 4'0, pag i55 ; q w z s t a de LegisInio e de
Jurz~prudenczn, 15O, pag 453 ; Direzto, z o o , pag 385

(art. IO.'), e, alem disso, a que melhor se conforma


com a vontade expressa do testador.
A doutrina daqirelle accordam juitifica-se, porm,
no tanto pelo art. r740.', como pelo art. 1743.' e seu
$ unico.
E' que, com effeito, na hypothese indicada, trata-se,
no s duma instituico de legatario dependente do
arbitrio de outrem, mas tambem de legado dependente
duma condio, que por sua vez depende d o arbitrio
d e outrem.
Ora, esta condico que, nos termos dos artt. I 740.'
e I 743." unico, tem de considerar-se no escripta, e
no prejudica o legatario, ainda que o testador disponha o contrario.
O que nos leva a ponderar cuidadosamente que
a inobservancia dos preceitos d o art. I 740.' no tem
sempre a saneco de nullidade da disposico testameritaria, como primeira vista se infere d o art. 10.'.
E' que este mesmo artigo s estabelece a sancco de
nullidade como principio geral, com as excepqes dos
casos em que a propria lei determinar O contrario.
unico d o art. I 743.' constitue
E precisamente o
excepes desta categoria, sempre que a dependencia
do arbitrio de outrem se refira, no propria designao do herdeiro ou legatario, mas sim s condices
ou modalidades que o testador tenha acrescentado
propfia instituio.
O proprio art. 1740.', na sua parte final, justifica
tambem a doutrina do referido accordam, porque, na
hypothese por este julgada o que se deixa a o arbitrio
de terceiro o cumprimeiito do legado, o que o mesmo
artigo prohibe expressamente, sendo de notar que esta
disposiqo final uma consequencia necessaria d a
primeira parte, pois que deixar a o arbitrio de outrem
o cumprimento do testamento o mesmo era que tornar
delle dependente a propria instituio.
A faculdade de commetter a outrem a designao
de herdeiro ou legatario, chamada pelos escriptores

italianos a faculdade de escollzer ou de eleger, era tambem j prohibida no direito romano. Mas foi largamente favorecida na edade niedia, por influencia do
direito canonico, fazendo-se della grandes abusos
sombra das obras de piedade, e vigorou por muito
tempo em Franca, nos p a i ~ e sde direito consuetudinario, sendo afinal prohibida pela iegislaco revolucionaria, prohibio que foi consagrada com o silencio
do codigo napoleonico.
Dahi a prohibio passou para os codigos civis dos
outros paizes, havendo em todo o caso alguns, como
por exemplo, o italiano (art. 834.'), que permittem a
faculdade de escolher restricta aos legatarios, podendo
estes ser designados por terceiro entre uma certa
categoria ou grupo de pessoas determinadas pelo
testador.
Pretende-se justificar esta permisso excepcional
da faculdade de commetter a outrem a escolha de
legatario, pela consideraco de que no pde dizer-se
inteiramente dependente do arbitrio de terceiro a
designaco d o legatario, quando o testador a ordena
entre determinadas pessoas, conservando-se, portanto,
o principio da personalidade do testamento (I).
A verdade, porm, e que o arbitrio de terceiro
subsiste ainda neste caso, embora subordinado a uma
determinao do testador. E' apenas uma questo de
arbitrio de mais ou de menos.
E a verdade , pois, que o principio da personalidadc
do testamento tem como consequencia uma prohibio
mais rigorosa d o arbitrio alheio na disposio testamentaria.
Esta prohibico, corntudo, no deve ser tam radical,
lue no permitta a o testador confiar a terceiro a
distribuico da herana ou dos legados deixados a
certa classe em geral, como aos pobres ou aos estabelecimentos de beneficencia e caridade.
(1)

VITALI,11, n. 1303 a I 308

Esta faculdade, que expressamente auctorisada


pelo codigo hespanhol (art. 671.'), deve tambem
considerar-se permittida pelo nosso codigo, vista a
generalidade do ~ ~ n i cd o art. 1 740.'.

'

Como conseyuencia do principio da personalidade


d o testamento, estabelece o art. I 7 4 I .O :
X0 produzir effeito algum a disposio? que
depender de i n s t m c ~ e sou recommendaes, feitas a
outrem secretamente, ou que se referir a documentos
no authenticos, ou nt-io escriptos e assignados pelo
testador, ou que, emfim, seja feita a favor de pessoas
incertas, que, por algum modo, se no possam tornar
certas.
Se, com effeito, ao testador fosse permittido declarar
em seu testamento que os bens passariam pessoa,
que e!le secretamente designaria, ou houvesse designado, a um terceiro, isto equivaleria a deixar dependente do inteiro arbitrio de outrem a instituico de
herdeiro ou d e legatario, contrariando-se assim o
principio expresso do art. I 740.'.
E, por este modo, no s este terceiro poderia trahir
a vontade d o testador, mas era permittido infringir as
leis prohibitivas sobre incapacidades e indignidades.
Pde, entretanto, o testador deixar d e designar no
testamento os herdeiros ou legatarios, ou ainda o
objecto da herana ou dos legado$, e referir-se para
este effeito a o que estiver escripto em documentos
authenticos, ou mesmo no authenticos, mas escriptos
e assignados por elle, porque neste caso ha certeza de
no ser illudida a sua propria vontade.
Do mesmo modo e valida a instituico a favor d e
pessoas incertas, desde que por algum modo, legitimo,
claro, se possarri toriiar certas, porque neste caso
tambem fica definida a vontade d o testador.
Como applicaco da parte final d o art. I ?4_1.O, diz
o Sr. Dr. DIASFERREIRA
que e valida a disposicao feita
pelo testador a favor da pessoa que casar com um

certo e determinado dos seus parentes, por exemplo,


conz nzi~zhasobi-inhu. i
I 'I.
\ /
Esta doutrina pde, comtudo,, offerecer alguma
duvida, por .parecer contra~iadd pela disposio do
art. I SoS.", que declara no cscripta a condico de
casar imposta a o herdeiro ou legatario, podendo
porventura assim considerar-se illicito este modo d e tornar certa a pessoa incerta instituida n o testamento.
Exacta applicaco do art. 1741.' foi feita pela
Reiaco do Porto, em accordam de 2 I -2-79, julgando
valido o legado deixado ao sacerdote que represente
certa egreja em que o testador seja sepultado, pois
nem este deixou ao arbitrio de terceiro a designafo
do legatario, nem incerta a pessoa beneficiada (2).
De accordo com o art. 1741.', o art. 1777.' declara
valida a disposio feita em favor dos nascituros,
filhos de certas- e determinada3 pessoas, vivas ao
tempo da morte d o testador.

20. O principio da personalidade d o testamento


exige, alem da propria disposico da vontade do
tcstadqr, claramente expressa e definida no acto
tebtamentario, todas a s condies d e consciencia e
liberdade necessarias para qrte a mesma vontade se
manifeste.
Por isso a lei no permitte a teitamentifaco s
pessoas que no esto em seu perfeito j u i ~ o ou
, que se
encontram em condies de incapacidade para fazer
uma disposico de ultima vontade presumidamente
livre e consciente ( a r t r 1763.' e segs.).
Mas, para as proprias peisoas moral e intellectualmente capazes de exercer a testamentifao, necesp r i o assegurar a iniciatiia e a autonomia d o testador
kvntra a i influencias externas, que podem viciar ou
@pedir a sua liberdade.
(1)
(2)

Sr Dr. Dias FERKFIRA,


4 q pag 157
Tevis& de Legislao e de Jun~prudencza, i 5.0, pag 458.
7

Estas garantias foram formuladas nos nrtt. 1748.'


a 1750.' do codigo civil.
Segundo o art. 1748.',
nu110 o testamento
extorquido por violencia, ou captado por dolo, ou
fraude . E; segundo o art. I 749,', quem, por dolo,
fraude, ou violencia, impedir que alguem faca as suas
ultimas disposices, ser punido nos termos da lei
penal; e, sendo herdeiro ab-i~ztestato, ficar, alem
disso, privado do seu direito heranca, que passar
s pessoas, a quem competiria, se tal herdeiro j no
existisse .
A mesma penalidade civil imposta pelo art. I 749.' e
applicada tambem pelo art. 1782.' quelles que por
violencias, ameaas ou fraude impeclirein que o testador revogue o seu testamento.
A pena imposta aos que eiilpregam violencia contra
o testador a priso de um mez a um anno, e ainda
a multa correspondente, se a violencia consiste em
coacqo physica ou offensas corporaes (codigo penal,
art. 329.'); se a violencia e apenas coacco moral,
por meio de a m e a p i ou intimida+, exercida directamente, a pena a de priso ate tres mezes e multa
at um mez (codigo penal, art. 379.'); e se a oacco
moral exercida por qualquer outro meio indirecto, e
a de priso at dois mzes(codigo penal, unico do
art. 379.').
No ha, porm, no codigo penal, nem em lei posterior, disposico que incrimine o emprego de dolo ou
fraude para induzir um individuo a fazer ou no f a ~ e r
testamento, ou a revogar ou no revogar o testamento
feito. E, por isso, vista a disposico do art. 18.' do
codigo penal, entendemos que taes pessoai smente
esto sujeitas penalidade civil de perderem, no s
o que Ihes for deixado no testamento, mas tambem a
qualidade de herdeiros legitimas, que porventura
tenham.
A analyse dos artt. I 748.' e 174g.', no seu aspectc
civil, ser opportunamente feita, a do primeiro nc

capitulo das nullidades do testamento, e a do segundo


no capitulo das incapacidades de adquirir por testamento.
Entretanto, convem desde j tcr presentes as noges
de violencia, e de dolo, ou fraude.
A violencia foi definida por COELHODA ROCHA
102.'): a ameaqa de um mal que obriga outro a
praticar um acto, ou pratica-lo de uma-maneira, que
sem isso no praticaria.
, Mas o nosio codigo civil consignou no 5 unico do
art. 666." uma definio mais precisa, a proposito dos
contractos, mas que tem egual applicaco aos testamentos. Segundo o codigo civil, por violencia deve
entender-se - o emprego de torqa physica, ou de
quaesquer meios, que produzam damnos, ou fortes
receios delles, relativamente pessoa, honra, ou bens
d o testador ou de terceiros.
O dolo, ou fraude, foi definido por COELHODA
ROCHA I 01 : o ar-tificio malicioso, que se emprega
para enganar uma pessoa, e leval-a a praticar uma
acqo, que sem isso no praticaria.
Tambem o codigo civil definiu o dolo nos conractos
unico do art. 663.')).
E segundo essa definico, egualmente applicavel
.aos testamentos, devemos considerar como dolo, ou
fraude, qualquer suggesto, ou artificio, exercido sobre
a boa f do testador, capaz de induzir a sua vontade
*adispor diversamente do que elle o faria, se no
Eoncorresse, ou elie coliilecesse, tal suggesto ou arti$cio. Ou mais qimplesmente, por dolo ou fraude,
nos teitamentos, deve entender-se a suggesto ou arti&cio capaz de impedir que aluem faca as suas d i ~ p o 'sics de ultima vontade, ou de o compeliir a fazel-as
gontra a sua vontade ou desejo.
-E, do mesmo modo que nos contractos (artt. 663."
666.'), a violencia, ou o dolo, produz nullidade,
linda que empregados por terceiro, mesmo extranho
L
;ao testamento.

(8

(5

(5

.O)

E' de notar, porm, que, nos termos do art. 667.",


a s simples consideraces geraes, feitas por qualquer
pessoa, sobre a s vantagens ou preluiLos de f a ~ e rtestamento num certo sentido, no devem ser consideradas como dolo ou violencia.
O codigo civil, para assegurar a liberdade do testador, no se contentou com a garantia indirecta dos
artt. I 748." e 1749.'.
Consignou tambem no art. 1750 uma dispoiio,,
consignada j nas Ordenaces, que e uma garantia
directa da liberdade do testador, mi toda a sua plenitude :
A auctoridade administrativa, que tiver noticia de
que alguem impede outrem de testar, apresentar-se-ha
sem demora, em casa da pessoa ~mpedida,com um
tabellio e as necessarias testemunhas ; e , verificado o
estado de coaco, far lakrar o competente auto,
para ser remettido ao rninisterio publico, e collocar
a dita pessoa em estado de liberdade, para fazer as
suas disposices (I).
Nos codigos civis modernos no se encontra disposico semelhante a do art. 1750.', naturalmente pela
consideraco de que este p r e c ~ i t o6 proprio do direito
administrativo, e porque a seguranca da liberdade das
pessoas e, com effeito, uma das f u n c ~ e sprincipaes
das auctoridades administrativas.
Mas o nosso codigo consignou-lhes cxpressamente
esta attribuico, para tornar mais effectiva e real a
liberdade do testador.
O art 175o.Yefere-se s a o facto de alguem impedir
outrem de testar, naturalmente porque o emprego da
O

))

( i ) Analogamente dispunha a Ordenaio, no livro IV, titulo ~ x x x i v ,


8 5 6 E manddmos que tanto que ,ler a noticia do J U I Z da terra, q u e
ha alguma pessoa, que deixa de fazer resramento po- medo de seus
parentes, estando doente, ou lho impedem, ou de quaesquer outras
pessoas, posto que ninguem 1110 p-ca, ncm requeira, de seu officio v n
a casa d ease doente, ou impedido, e faia xir hum tahell~o,e as testemunhal necessarias, com as quaes possa o testador livremente fdzer seu
testamento r

viojencia ser mais frequente para o caso d e se impedir, do que para o caso de se compellir, e ainda
porque era tambem a hypothese das ordenaces, fonte
do art. 1750."; mas a verdade e que a providencia
deste artigo deve tambem applicar-se quando alguem
r
facto egualpretender forcar outrem a f a ~ e testamento,
mente incriminado pelo art. 329." do codigo penal (I).
O artigo correspondente do projecto primitivo d o
codigo (art. I 882.") conferia a attribuiqo do art. r 7 5 0 . O
aos magistrados administrativos.
E da differente redacqo adoptada no codigo, diLendo aucforidade, em vez de magistrado, conclue o
Sr. Dr. DIASFERREIRA
que aquella aitribuio pertence
no s ao governador civil e ao administrador d o
concelho, mas tambem a o regedor da parochia ( 2 ) .
Mas isto mesmo res~iltavaj do projecto, pois que
o regedor de parochia tambem magistrado administrativo, como expressamente determina o Codigo
Administrativo, no Titulo WI, Capitulo 111.
E assim, na generaiidade das palavras auctoridadg
administrativa ,comprehendem-se tambem, em nosso
entender, as auctoridades pliciaes.
O Sr. Dr. D14s FEKKEIRA
critica esta disposico do
codigo civil, julgando-a muito inferior das velhas
ordenaces, porque wndo zt questo de fazer testamento um dos mais importantes direitos individuaes,
inspirava mais confianca um magistrado independente,
do que um agente politico, como so as nossas anctoridades administrativas (3).

21. A revogabilidade d o testamento expressamente consignada no art. r 754:


O testamento pde
ser livremente revogado, no todo ou em parte, pelo
testador, que no pde renunciar este direito )I.
((

(1) Sr. Dr. DIASFERREIRA,


4.: pag. 165.
(2) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
4.4 p?g 166.
(3) Sr. Dr. DIAS
FERREIRA,
log. cit.

O codigo civil consagra assim o principio fundamental de que a vontade do testador e eminentemente
livre e variavel ate ao momento em que a morte a
fixa em disposico da vontade ultima - usque ad
vitae supreen?zli?z mituf7z.
O testamento e, at ento, um simples projecto,
que no cria direitos; e, corno tal, a todo a tempo
pde ser inutilisado pelo seu auctor.
O principio da revogabilidade e eminentemente
salutar, como. o classifica D E M ~ L ~ ? ~porque,
~ B E , como
diz o Sr. Dr. HBNRIQUES
DA SILVA,
defende o testador
contra as resoluqGes irreflectidas e contra os manejos
empregados porventura para extorquir a liberalidade,
restit~iindo vontade essa soberania mornentaneamente subjugada por um movimento apaixonada ou
por uma influencia extranha ( I ) .
O principio da revogabilidade um corollario da
propria natureza do testamento, como acto da ultima
vontade, destinado a dispor dos bens para depois da
Worte. Consignado j no direito romano, foi, por
isso, consagrado por todos os codigos modernos.
Mas, se o testador no pde renunciar a esta faculdade, poder ao menos restringir o seu exercicio,
' para
assegurar os direitos futuros dos herdeiros e
legatarios instituidos, no cohtra uma vontade sincera
e reflectida, como diz o Sr. Dr. HENRIQUES
DA S I L V ~ ,
mas contra um acto de fragilidade e timidez ( 2 ) ?
Este problema leva-nos ao exame uas chamadas
clausulas cierogaforias dos testamentos, geralmente
abolidas pelos codigos modernos, mas que foram
mais ou menos amplamente reconhecidas pelo direito
antigo.
Clausulas derngatoi~ias eram, segundo a definico
de POTHIERas declaraces que o testador fazia no
testamento, de que queria que todos os que elle fizesse
( i ) Sr. Dr. HENRIQUES
DA SILVA,<Da RevogaRo no Direito Testa7nenlnri0, pag. i 34.
( 2 ) Sr. Dr. HENRIQUES
DA SILVA,
pag. 134.

de futuro, contendo alguma cousa contra o u nleril docontido i~aquelle,nFio fossem validos, se nelles se no
encontrasse ta1 sentenca ou tal formalidade, como se no fossem sellados com o sello das suas armas (i).
Eram naturalmente empregadas pelos testadores que
receiavam ser forcados a testar novamente, e por
modo diverso, sob a influencia de coacqo ou dolo de
pessoa extranha ; mas provavelmente o seu uso comeqou por suggesto dos proprios herdeiros e legatarios
instituidos, que se empenhavdm em segurar o beneficio testamentario contra as alternativas da vontade.
Os luristas comeqarain a f a ~ e rdistincqes de clausulas e frmas de revogaqo, cotli o pensamento de
reconhecer srt-iente aquellas que conservassem ao
testador a liberdade de revogar o testamento, e que
ao mesmo tempo defendessem os primeiros instituidos
contra novas disposiq6es dictadas pela t i m i d e ~ E,
para este effeito, foram ellas elogiadas pelos antigos
juristas, e ate entre alguns da epocha moderna encontraram defesa.
Longe de se considerarem restrictivas da liberdade
de testar, eram defendidas como a salvaguarda dessa
mesma liberdade (2).
Distinguiam-se geralmente tres ordens de clausulas
derogatorias : potestatis, solem~zitatis, e uolrtntatis. As
primeiras consistiam em renunciar o poder de fazer
outro testamento, como - abdico a faculdade de
revogar estas disposi~es as segundas em rejeitar
));

( I ) POTHIER,
DES Dunatiot~sTestarrientnzres, cap. VI, sec. ir, 5 3 o
(2) Assim se exprlrniam a respeito dellas dois dos nossos tratadistas :
Nem isto briga com a natureza e Iibeidade do teitamento, antes a
favorece, porquan-to por-esta ciausula o testador no se priva da faculdade dc pr de , a l i e o primcrro rebramento para fazer outro valido,
visto que sempre Ihe fica livre fazer segundo teitamento com derogaco
d'aguella clausula, e por outro lado, pela a posico d'ella, occorre ao
Perq;o da coacco, que poderia impedir a ligerdade de tesrar, e de fall e ~ e rcom o primeiro testamento ,, PINKEIRO,
D e Testornenl~s,disp. 6,
sect 2, $ 2.0, n. 1 7 , No deixam de ter alguma equidade no ( unico
quanio a mim) caso em que o testador, t e s t a n d ~livremente, teme ser
delmoit. suggerido e atacado por algum,as pessoas para testar a favor
d'ellas, e, n o o fazendo, cahir n a sua tndrgna$o, desprezo, etc.
Loeo, Notrrs n Mello, IIV 3 tit 5 . O , 5 qgg
e

O,

as solemnidadcs Icgacs ou preestabelecer solemnidades


especiaes para se realisar a revogao, como - cc nenhum testamento po5terior valer seno quando feitosem testemunhas, ou quando fr na presenca de dez
testemunhas ; e as terceiras em o testador se limitar
a exprimir a sua vontade actual de no valer qualquer
testamento que posteriormente faca.
As primekas 'e as segundas, dizia-se, no so juridicas, porqiie ninguem pde privar-se do direito de
testar, nem licito preterir as solemnidades legnes, ou
introduzi-las novas no testamento (r j. Mas as terceiras eram consideradas validas. E, comtudo, estas
eram ainda mais injuridicas, por serem ainda mais
restricti\,as, do que a i segundas, da liberdade d e
testar. Com effeito, negar efficacia a qualquer testamento posterior, o mesmo que abdicar a faculdade
de testar., e peior ainda do que restringir o exercicio
desta faculdade dentro de condiqes determinadas,
embora illegaes.
As clausulas volz~ntdis,qne se considerwam validas, podiam ser ainda per verba generalia e per verba
speciirlia. Exemplo das primeiras - R No quero que
valha qualquer outro testamento meu, se algum fizer ;
das segundas - (c Nfio valer qualquer outro testamento meu, se no principio o no fim no apparecer
escripta a samda~oangelica ( 2 ) .
So estas ultimas que POTHIER
definiu e que eram
usadas em Frana (3).
O testador declarava a senha, ou signal, que devia
reproduzir no segundo testamento, para que elle fosse
considerado como a expresso de u p a vontade sincera
e deliberada.
Entre ns eram acceites ambas as ehuecies d e
clausulas ~uolurztatis, porque, segundo a doutrina dos
))

))

))

( I ) K i ~ ~ i nNXTTO,
o
Coi~imentnriand Jus Civile, liv. I.', tit. 14."~n. 3
e 4 ; PIXHEIRO,
De Tesinmentis,disp. 6, sect. 2., 5 z . ~ n.
, 18.
(2) RIBEIRO
NETTO,l0g. ~ i t . n.
, 5 ; PINHEIRO,
n. 19.
(3) DEYOLOMBE,
V, n. 123.

jurictas, ficava sempre salva a liberdade do testador:


se a clausula era per verba generalia, era susceptivel
de revogar-se; e sendo per verba specialia, era ao
mesmo tempo susceptivel de revogar-se e fail de
cumprir-se. Na revogao de umas e outras, e no
cumprimento das segundas, viam os juristas a garantia
da sinceridade das disposies posteriores.
E assim distinguia-se : a revogaco geral (simples
revogaqo dos testamentos anteriores), revogaco
especial (revogaqo indeterminada de qualquer clausula derogatoria contida em testamento anterior), e
revogaco in indivia'z~o (rerogaqo do testamento e
especificadamente dac clausulas derogatorias concebidas em certos termos ).
A primeira especie de revogaco era i n s ~ ~ ~ i e t i t t :
porque, se bastasse, seria inefficaz a clausula derogatoria do testamento anterior; e a terceira era dispensavel, desnecessaria, porque, se fosse exigida, f i ~ a v ao
estador privado da revogabilidade, sempre que no
pudesse reproduzir exactamente a clausula derogatoria,
que desejava revogar. Ainda, pois, que esta fosse
per verba specialia, no .era necessaria a revogao
irz indilliduo; bastava a revogaqo especial, em termos
de mostrar no testador a intenco de revogar as clausulas que houvesse escripto, sem excepqo de alguma,
como dizendo : non obstante quocumque alio tesfa~nento
per me facto, quaecunzqzle v e ~ b aderugato~iahabenfe,
quacunzque forma concepta, etiant si Izic!furent transcribenda ( I ).
A antiga jurisprudencia, tanto a nacional como a
extrangeira, complicou por tal frma a theoria das
clausulas derogatorias, com disiinces, hypotheses e
subtilezas, tanto para determinar as que eram permittidas, como para determinar as condices em que a
revogao as inutilisava, que bem pde di~er-seque
o arbitrio se arvorou em lei suprema dos tribunaes.
(I) Ta1 era o systema das clausulas derogatorias, nitidamente esclarecido e exposro elo Sr. Dr. WNRIQUES
DA SILVA,
obr. czt., pag. 134 a 137.

Um commentador francs nota que as decises dos


tribunaes e os auctores tinham por tanta maneira
embrulhado a theoria das clausulas derogatorias, com
excepqes, distincces e modificaces, que ninguem
podia j6 saber em que devia fixar-se. Era um verdadeiro labyrintko ( I j.
Havia comtudo um ponto, diz DEMOLOMBE,
sobre
que os jurisconsultos do antigo direito se achavam de
accordo; era em reconhecer que a clausula derogatoria contrariava os principias, e que se havia
tornado uma fonte de contestaqes ruinosas para as
familias.
Por isso, a s clausulas derogatorias foram mais ou
menos expressamente abolidas pela legislao de
quasi todos os povos modernos (2).
Com fundamento de razo o direito moderno rejeita
in limine todas as clausulas derogatorias : as clausulas
poestatis, por contrariarem o principio fundamental
da revogabilidade, caracteristica essencial do testamento; as clausulas solemnitntis, porque alteram as
d~l~ernnigades
d o acto, as quaes so de ordem publica,
e por ISSO no podem ser modificadas a arbitrio
dos particulares; e as clausulas voluntatis, porque
restringem excessivamente, at ao ponto de inutilisar,
a liberdade testamentarja.
.

A' primeira vista pde parecer que as clausulas


vuluntafis, desde que no se exija para a sua revogaco a referencia in irzn'ividzro no acto revogatorio,
nem contrariam o principio d a revogabilidade, nem
restringem a liberdade testamentaria, a qual, pelo
contrario, restringida pela prohibio legal ou inefficacia daquellas clausulas.
Mas ainda assim as clausulas derogatorias no so
de admittir, porque sem a revogaco in individmo, ellas
so inteiramente inuteis, pois que no formulario dos
testamentos se passaria a incluir sempre a revogaqo
especial de todas e quaesquer clausulas derogatorias
insertas em testamentos anteriores; e, ainda assim,
podiam ser prejudiciaes, sempre que por descuido, ou
por dolo de terceiro, no testamento posterior, alis
producto da ultima vontade, sria e reflectida, no se
incluisse aquella revogaqo.
Emfim, as clausulas derogatorias s poderiam ser
necessarias para acautelar os testadores e,os seus
beneficiados, contra o perigo das suggestes e violencias commettidas por terceiras pessoas. Mas
contra este perigo instituiu a lei remedio mais adequado - a nullidade dos testamentos extorquidos por
coacqo ou captados por dolo ou fraude (art. 1748.7.

BERGIER,
cit. por DEMOI.OMBE,
n. 123.
S excepcionalmente ellas se conservam ainda em alguns paizes,
como n o codigo austriaco, art. 716.": c A clausula apposta ao testamento ou ao codicillo, de que qualquer disposico posterior em geral
ou no marcada com um determinado signal seja nulla ou de nenhum
effeito, no tolhe a o testador a faculdade de mudar a sua ultima vontade. Se elle no houver, porm, na disposico posterior revogado
expressamente a dita clausula geral ou espe6iial; manter-se-ha como
valida, no a d i s p o s i ~ oposterior, mas a precedente U. Nota comtudo
um commentador deste codigo, GIOACHINO
BASEVI,que, apezar desta
clara determinaco da lei, se havia sustentado no foro que uma disposigo posterior feita com pleno conhecimento e prudencia infirmava o
testamento anterior, embora no fosse revogada a clausula derogatoria,
havendo decises neste sentido, ao lado d e outras em que a lei se
mantinha em plena observancia -Annotir~ioniprnticheal Codice Civile
Austuiaeo, nota a o art. 716.' De modo que nos proprios paizes onde a
lei conserva ainda as clausulas derogatorias, a jurisprudencja manifesta-se contra ellas. Sr. Dr. HENR~QUES
DA SILVA,
pag. 139.

Mas, com effeito, o nosso codigo, declarando no


~ o testador no pde renunciar o direito
art. 1 7 5 4 .que
de revogar o seu testamento,'condemnaria realmente
todas a s clausulas derogatorias i'
A verdade e que na letra do art. 1754.' s esto
comprehendidas as clausulas yofestatis e as claus d a s volunfatis per verba gerzerali~?,.porque s estas
importam a renuncia do direito de revogabilidade.
E' certo tambem que as clausulas solemnitatis, em
que o testador declare s ter forca revogatoria O
testamento posterior com menos solemnidades do que
as exigidai pela lei, no podem ter valor algum,

(I)

(2)

precisamcntc por serem contrarias lei. Mas j o


mesmo se no pde dizer tam terminantemente das
clausulas solemtiitnfis em que o testador declare
s considerar como revogatorio o testamento posterior contendo certas formalidades, alem das legaes.
Tanto neste caso, como no das clausulas volzlntatis
yer verba specialia, no se pde affirmar que o
testador haja renunciado o direito de revogar o seu
testamento. Simplesmente restringiu, limitou a certas
condices, o exercicio deste direito.
E, por isso, se attendessemos smente letra da lei,
teriamos de concluir que o codigo civil permitte ainda
aquellas clausulas derqatorias.
Ko basta, porm, attender a simples letra da lei.
E' necessario tambem ter em consideraqo o seu
espirito, os motixos que a determinaram ou os fins
que ella teve em vista.
Ora, a razo do art. 17540 consiste precisamente
em dar sempre forcao ao ultimo testamento, ultima
vontade do testador, desde que ella se tenha manif e s t a d ~ nos termos e com as solemnidades legaes,
independentemente de quaesquer clausulas contidas
em testamento anterior.
-E se o codigo admittisse a kalidade de qualquer
clausula derogatoria, bastaria que o testador se esquecesse de a revogar no seu ultimo testamento, para
que este no tivesse valor.
E deste modo, a clausula derogatoria, embora
simples limitaco do direito de revogar, equivalia
sua completa renuncia.
Ileve sempre ter-se em vista que o principio fundamental do direito testamentario, segundo declaraco
expressa da lei (artt. 1735.' e 1761."), a vontade
ultima do testador. E assim nos convenceremos de
que o art. 1754.'~se no na sua letra, ao menos no
seu espirito, proscreveu inteiramente a theoria antiga
das clausulas derogatorias.

22. E ter o principio da revogabilidade egual


applicauo aos testamentos de ino conznzum, chamados
tambem collectivos ou conjunctivos, que no so permittidos pelo codigo civil, mas que, tendo sido
acceites pelo antigo direito, ou, pelo menos, conseritidos pela praxe juridica ai~teriora o codigo, so
ainda por elle resalvados, se tiverem data authentica
ao tempo da promulgaco delle (artt. r 753." $ unico,
e 1762.O)?
A questo no tem hoje grande importancia pratica,
porque, passados tantos, annos depois da vigencia do
codigo, muitos raros sero, se alguns xistem, os testamentos anteriorec a elle
Comtudo necessario tomar della conhecimento.
Os testamentos de mo commum eram usados
ordinariamente entre marido e mulher, e tambem
entre irmos vivendo em commum, e consistiam na
disposiqo que duas ou mais pessoas, no mesmo
acto, faziam de seus bens para depois da morte, ou
em beneficio umas das outras, ou a fat-or de terceiro.
O codigo civil quer que os testamentos de mo
commum. com data authentica anterior sua momulgao, possam tambem ser revogados, como
qidente pelo final do unico do art. I 753.' - e n80
forenz revogados.
Mas no resolveu expressamente o problema, muito
kscutido no direito antigo, de determinar os effeitos
que tem a revogaqo,. por parte de um dos contestadores, para com as disposi~esdo outro ou outros,
escriptas no mesmo acto, ou quando, e ate que ponto,
O facto revogatorio de qualquer dos coritestadores,
annullando as suas proprias disposi~es,produz a
hefficacia, a titulo de revogaco presumida, de outras
disposices do testamento coiicctivo, pois que as
disposifie5 feitac no mesmo acto representavam,
como diz DIASFERREIRA,
menos a expresso da von-

tade individual do testador, do que a consequencia de


u111 accordo entre os contestadores (I).
Para a s o l u ~ odas questes relativas revogaqo
dos testamentos de mo commum, apresentou L ~ B ~ ,
pela primeira vez entre ns, as distinces estabelecidas por HAKPRECTO,
entre testamento si?nultnnco,
rec$roco e correspectivo.
Simultaneo diz-se o testamento que contm as
disposiqes de duas ou mais pessoas. E pde ser
simplesmente simultaneo, e tambem reciproco ou
correspectivo, ou conjunctamente reciproco e correspectivo. E' reciproco, se os contestadores se
instituem uns aos outros, de modo a herdarem os
sobre-vivos dos predefunctos; correspectivo, se a
dispusio de cada um. quer reciproca, quer em favor
de terceiro, determinada, expressa ou presumidamente,
como em retribuio das disposies dos outros (2).
Ora, devendo em geral presumir-se a correspectividade nos testamentos collectivos, dahi surgiu
necessariamente a questo da revogabilidade destes
testamentos.
Ouaes devem ser os effeitos desta interdependencia
contractual das ultimas vontades dos contestadores?
Poderia cada um dos contestadores revogar pela sua,
parte o testamento ? E quaes deveriam ser os effeitos
desta revogac0 i)
Podem reduzir-se a tres as opinies sustentadas
pelos nossos antigos jurisconsultos.
Partindo do principio de que o testamento, quer
reciproco, quer em favor de terceiro, representa, na
realidade, tantos testamentos distinctos, quantos os
contestadores, visto que, testando cada um por si, so
outras tantas vontades que elle exprime, entendiam
uns que cada um dos contestadores era livre para
L

( I ) Sr. Dr. HENRIQUES


D A SILVA,
pag. 146 ; Sr. Dr. DIASFERHEIRA,
3.O,
pag. 221.
(2) Sr., Dr. H E N R I ~ U EDAS SIU'A, pag. 147 e 148; LOEO,Notas a
Mello, dissert. 7.", 5s 3." a S.", 2.7." a ~ 9; CORLHO
. ~
D A ROCEA,'727.'.

revogar as suas disposiqes, no obstante quaesquer


ligaes de correspectividnde que tenham com as
outras disposices insertas no mesmo acto, tanto
essa corrcspectividade era apenas presumida,
como quando fosse manifestada por compromissos
expressos dos mesmos contestadores ( I ) .
Outros sustentavam a irrevogabilidade do testamento correspectivo, sobretudo da parte do contesador sobrevivo que estivesse desfructando o beneficio
do predefuncto. Dcstes, uns ligani-se rigorosamente
ao caracter contractual do testamento correspectivo, e
defendem como consequencia a 5ua irrevogabilidade
absoluta; outros procuram s evitar que o revogante
tire lucro da propria fraude, e por isso restringem-na
ao contestador sobrevivo que estivesse gosa~ido o
beneficio testamentario ( 2 )
Outros, emfim, sustentavam uma opinio intermedia, tendente a conciliar o principio essencial da
revogabilidade testamentaria com o respeito devido
s convences feitas em boa f e na confiana da
proteco da justia. Esta opinio a quc se encontra
no art. I 6 r 2.' de Digesto Porluguet de CORREIATELLES
:
Se o marido e mulher, depois da instituio reciproca, substituem por morte do sobrevivo a um terceiro, o conjuge sobreslivo, que depois de ter gozado
bens do predefuncto quizcr mudar de vontade,
" g v e repOr ao substituto as vantagens recebidas e s vi
do testamento commum .
( I ) LOBO,$5 43 44 o e 46 o ; G a ~ e t ados Trzhunaes,
pag. 1064,
e 30.', n 4528 ; G O U V EPINTO,
I~
Tratado de Iesta~rte?ztoie Strrc~irn~.
- -~ ----.>.
pag. 137, nota ; VALASCO,
Consilta 7.", n z e 7.
( 2 ) No sentido dos primeiros se pronunciou o juiz de primeira
:.instancia
no pleito decidido pela Relaco de 1-isboa em accordam dc
na Gnreta dos Tribunaes, 2 . 0 , pag. 1064 ; e a Rev. de Leg. e de
Jsri.y., I:,
pag. 363, dizendo : N Pelo que respeita questo se o testa"e?ro de rno commum correspectivo pde ser ou no alterado pelo
conluge sobrevivo, parece-nos que este testamento, como tem a natureza de contracto no pde ser revogado por uma s das partes contraCfmtes.;
~ I E L LFREIRB,
O
Inst. Jz~riscivilis I ~ ~ ~ i t < l l ~3.".
i . l itit.
v . >.O.& AO ".nota.
-.
No sentido dos segundos, nodern ver-se va;ias opinies : ,.na G.--a ~---.
eta
doi Tribu,tiies, h.",
n. 4528, 2i.0, n. 3021 ; Rev. de Leg-. e de Jurisp.,
Pag. 621 ; C O E ~ HDA
O ROCHA, 728.0
O,

O,

7 3

Esta opinio era j no tempo de VALASC~


apadrinhada por auctoridades respeitaveis, se bem que elle
affirma que a praxe era pela sua, e teve depois muitos
TFLLES,
e distinctos defensores, entre os quaes CORREIA
que imperou quasi exclusivamente no fro, como diz a
Redacco da Gazeta dos 7i-ibzlnaes (I).
Na jurisyrudencia dos tribunaes tambem no havia
maior uniformidade que nas revistas de direito e nos
livros dos tratadistas ( 2 ) .

Mas qual e a doutrina firmada a este respeito pelo


codigo civil ?
O Sr. Ur. HENRIQUES
DA SILITAparece inclinar-se
para a opinio intermedia (3).
Ns entendemos,, porem, que o codigo civil consignou a doutrina radical da revogabilidade; em primeiro
logar, 6 esta a concluso que resulta das disposices
-e nco forenz revogados -do '$ unico do art. 1753.'~
e - 1z6o serzdo revogados -- do art. I 762.', em confronto com o art. 1754.'; e, em segundo logar, porque
setido certo que o auclor do cudigo civil conhecia as
profundas divergencias da nossa velha jurisprudencia,
manifestou por este modo, e claramente, o pehsamento dos jurisconsultos que defendiam em todos os
casos a revogabilidade dos. testamentos; alis teria
feito restricces revoga550 do testamento collect&.

23. O testamento, como qualquer outro acto jwidico, compe-se necessariamente de dois elementos
bem distinctos : a vontade do testador, determinando
expontaneamcnte os termos e condiccs da sua dispo( i \ Gaceta dos Tribuiziies,. 7.0,
2
n. 2845, z
n. 3021 ;
. . pag.
. - 34gq,
~.
L O B ~ , di8lser~.7.a, $ 26.0.
( 2 ) E' o que se v pelas decises e accordos citados pelo Sr. Dr.
HEKRIQUES
DA SII.VA,
em a nota I , de pac. 154.
O,

{.O,

Para maiores deseni~olvimenros desia importante questo do nosso


DA SILVA,
pag.
direito anrigo. veia-se a obr. cit. do Sr. Dr. HEXRIQUES
1qSai54
'
( 3 ) Obr. cit., pag. 153 e 1 5 4
"

sio de ultima ~ ~ o n t a d e ; o modo como se realisa a


manifestac0 sensivel e externa dessa mesma vontade.
O lx-imeiro elemento no pde cair sob a aco da
lei, emquanto se no manifebtar externamente por
meio do segundo ; e por isso os legisladores procuram
sempre determinar, com todo o cuidado, as formalidades necessarias manifestaqo externa dos actos
juridicos mais importantes ( I ) .
No porque as formalidades da manifestao
exterior dos actos sejam essencialmente necessarias
para a sua existencia, a qual, de facto, se verifica
desde que sobre objecto juridicaniente possivel se
determinou consciente e livremente a vontade das
,pe5soas capazes de exercer seus direitos (art. 686.').
Mas porque a vida juridica de muitas actos, para
decorrer normal e regularmente, livre de possiveis
perturbaes, carece muitas vezes de ser attestada por
uma frma bem visivel mais ou menos rigorosa e
solemne, conforme a sua natureza e importancia. Por
isso a lei faz muitas veLes depender a validade dos
actos e contractos de um certo systema de formalidades externas (art. 686.").
No sentido amplo da manifestaqo externa da vontade, pde pois, dizer-se que todos os actos juridicos
so mais OLI menos solemnes, pois que, para produzieffeito legal, todos carecem de affirmaco real e
se ~Pvei,ou seja por escripto ou por palavra, ou ainda
pela pratica de actos materiaes.
Mas estas simples frmas geraes da manifestaqo
da vontade so insuficientes para attestar ou authenticar os actos mais importantes da vida juridica. E
para estes exige a lei um conjuncto de formalidades
especiaes, mais ou menos apparatsas e solemnes,
destinadas, no s a authenticar a existencia do acto,
mas tambem a certificar e assegurar o livre consentimento das pessoas.

'$

(I)

SERAFINI,
Sulla nullifii degli ntti giurzdrci cornpzuil seizqa Iksser-

Yanya delle forme prescritte dalla tegge, pag

5.

Ora, precisamente o testamento u n ~dos actos


mais serios da vida civil ; dos que mais carecem de
profunda consciencia e reflexo, por isso mesmo que
Lom elle, diz, MODCSTO
FALCON,
salda o homem as
suas contas com esta vida e prepara-se para dormir o
somno da morte ( I ) .
No admira, pois, que os legisladores de todos
os tempos tenham procurado cercar os testamentos
de todas as cautelas e garantias, fazendo acompanhar
o acto testamentario de um certo numero de solemnidades, como a intervenco de official publico, e de
testemunhas em numero sufficiente, de modo a certificar authenticamente a manifestaco da ultima vontade
do testador.
Estas solemtiidades da forma externa do acto testamentario so tanto mais importantes, e imprescindiveis, quanto certo ser o testamento um acto cujos
effeitos s se realisam depois da morte do testador, a
tempo em que elle j no pde concorrer com
elementos de informaco, nem de prova, para a interpretaqo e cumprimento da sua vontade.
Por isso COELHODA ROCHAindicou expressamente
na definiqo do testamento o seu caracter de acto
solemne, accrescentando que as differentes formalidades que nelle exigem as-leis, no so s ad yrobationem, mas tambem n solemnitatern; e portantcj, a
falta dellas induz nullidade insupprivel ( 2 ) .
As diversas frmaa da solemnidade dos testamentos, segundo o nosso codigo civil, encontram-se
formuladas na secco Da fr??za dos testamentos ,
nos artt. i 910.' e seguintes.

24. O testamento compe-se, pois, de duas partes, ou elementos bem distinctos : o elei?ze?ztouztri~tseco
ou substancial e o elemento exirinseco ou -furmnl; ou,
(I)
(2)

FALCON,
Cudigu Civil Espano!, 3 . O , pa. 75.
Inst. de Dir. Civ. Purf., 673.O.

mais simplesmente, como cm geral se exprimem os


jurisconsultos: a fnnn interna e a forma eicterna (I).
A frma interna comprehende as pessoas do tcstamento, isto : O szijeito activo (testador), o sujeito passivo (herdeiro ou legatario), e ainda as pessoas encarregadas de cumprir as disposies testamentarias
(testamenteiros), que podem ser differentes dos
herdeiros e legatarios; alem do proprio objecto do
testamento, que se concretisa nas suas disposices.
E a frma externa compreheride o modo especial,
oral ou escripto, como o testador deve exprimir a
sua disposio de ultima vontade, para que o testamento seja capaz de produzr os effeitos juridicos
desejados pelo mesmo testador.
Esta a terminologia adoptada pelos escriptores
classicos. Mas considerada inexacta por alguns
civilistas modernos, porque, tratando-se de requisitos
do proprio acto, no se pde fallar de frrna, a qual
s pde indicar a expresso, as condiqes extrinsecas
e accessorias do acto testamentario. Segundo estes
ascriptores, que preciso distinguir cntre a essencia
ou substancia do acto, isto , a vontade capaz, consciente e livre, do sujeito, e as formalidades que deve
~evestiro mesmo acto na sua celebraco.
E estas formalidades que so, ou intrinsecas,
grpndo debtinadas a exprimir requisitos ou condiqes
essencialmente constituitivas do acto, ou eicrrirzsecas,
quando se limitam manifestao e affirmao externa
da vontade do agente (2).
E' certo, porm, que tambem esta doutrina tem
inconvenientes, porque formalidades consideradas
como. extrinsecas so, comtudo, tam cssenciaes ao
acta, que a sua inobservancia produz nullidade absoluta. Tal , por exemplo, a presenca das testemunhas.
( 1 ) SERAFINI,
DeOe forme in gerrernle deglz nfti, Legge, xiv, 3, 1 2 1 ;
K o b ~ ~ ~ h of si zi m
, e m a t ~ r iC~ questton~
,
sulleforrrie leslarnentrie, 111, pag.
251 i COELHO
DA ROCHA, 95
VITALI,
I, n. 97 a roo.
( 2 ) VITALI,I ; n. 1 0 1 .
O ;

O rigor dcsta doutrina, que deu origcm ao principio


classico - Forma dat esse rei-, levou mesmo alguns
jurisconsultos, principalmeilte na Allemanha, a 5i15tentar que o testamento como acto formal, deve valer
por si mesmo, desde que seiam cumpridas as formalidades legaes, ainda que faltasse o elemento intrinseco
da vontade sria e reflectida do testador ( I ) ; doutrina,
alis inadmissivel, porque equivale a f a ~ e rprevalecer
o accessorio e secundario sobre o principal e fundamental, sendo certo que a essencia do testamento
reside precibamente na vontade consciente e livre do
testador.
A divergeacia dos escriptores est sobretudo na
significaco e contedo que do palavra forma,
empregaildo-a uns como todo o conjuncto de requisitos e circumstancias do acto, e assim a d i ~ i d e mem
interna e externa, e usando-a outros s para exprimir
o modo da manifestaco exterior da vontade do
testador e a s formalidades que a devem acompanhar.
Este ultimo o sentido mais proprio da palavra
jrmn, e com elle concordou o auctor do nosso codigo
civil, formulando as differentes especies de testamentos,
relativamente aos seus elementos extrinsecos, sob a
rubrica Da firrna dos tesfai~zentos.
O certo , porm, que esta questo de terminologia
no tem grande merito, nem sob o ponto de vista
scientifico, nem sob o aspecto pratico.
O que importa determinar quaes as condiqes,
intrinsecas ou extrinsecas, substanciaes ou formaes,
que a lei declara necessarias para que.0. testamento
seja valido e produza os seiis efyeitos juridicos.
Os elementos extrinsecos ou formaes do testamento,
como a frma escripta, a presenca de testemunhas, a
intervenqo de oflicial publico, etc., desempenham
(i)

SCHLOSSMANN,
Intorl20 alla teoria della violenjn, pag. 43-54 cit

por V I T ~ L I,I , n. ioz.

uma triplice funcco na vida juridica do testamento.


uma funcqo preventiva, yrovatiiia e executiva.
Com effeito, a constitui(-o externa d o testamento
tem um caracter preTentivo, porque tem por fim assegurar a livre e consciente manifestaco da vontade do
testador, prevenindo as captaces, fraudes e violencias;
tem um caracter provativo, porque destinada a
attestar exteriormente a ultima e interna vontade d o
testador; e tem caracter executivo, porque s o testamento assistido das formalidades legaes pde fornecer
aos i~iteressados um titulo efficaz para iiivocar a
garantia dos poderes publicos para o reconhecimento
e defeza dos seus direitos e para a sua realisao
~ratica.
Para desempenhar esta triyiice funcqo, o testamento
deve qer expresso em um documento escripto; e por
isso os legisladores modernos aboliram a antiga frma
do testamento simplesmente ditado oralmente perante
testemunhas (nuncupafivo). Esse documento deve
consubstanciar em si todos os elementos constituitivos
do testamento, tanto os intrinsecos ou substanciaes,
como os extrinsecos ou formaes. E por isso, na
linguagem bulgar, se chama indifferentemente testamento a propria disposico d o testador ou ao proprio
Socumento em que clla est afirmada.

25. Sendo o testamento u m acto tam caracteristicamente solemne, que s pde fazer-se segundo as
formalidades ordenadas pela lei, as quaes constituem por isso condiqo esse~icial da sua existencia
e validade, intuitivo o principio geral de que
a prova d o acto testamentario, tanto nos seus elementos intrinsecos, como nos extrinsecos, s6 pde
fazer-se pelo proprio documento em que a lei manda
formula-lo.
J fizemos notar que a escripta foi ordenada por
guasi todos os legisladores como elemento forma1 e

inseparavel de todo o testaii2ento e prova solemne da


ultima vontade do testador.
Einquanto a sociedade viveu no seu estado rudimentar de civilisaco, em que era pouco conhecida a
escripta e predominava o conceito theocratico, todas
as manifestaqes da vontade nas relaces jurid-as
eram declaradas pela palavra solemne e pela representaco symbolica ; e dahi o principio fundamental :
Ufi iiizgzla nzwcz~passit,ita j u s esto, segundo a-tabua VI
da lei decemviral.
Quando, porm, a sociedade entra num estado mais
adeantado d e civilisaco, em que se gerieralisa o uso
da escripta, e o Estado institue funccionarios publicos
para corifcrir authenticidade aos actos da vida civil,
frma nunciipatil a associa-se a escripta, ao testemunho
oral o testemunho escripto. E, quando mais tarde o
coilfronto dos dois mostra a superioridade do segundo
sobre o primeiro, fallivel como e este e sujeito a todas
as vicissitude^ humanas, a escriptura torna-se instrumento universal para fixar a expresso certa das
relaces juridicas, substituindo a simples expresso
oral, e constituindo solemnidade essencial para os
actos juridicos mais importantes.
E m Frana, a Ordennco de r 735, sobre o i testamentos, do celebre chanceller A G W E ~ ~ Edeclarou
A L J , no
seu primeiro artigo : r( toda a disposico testamentaria
deve ser feita por escripto ,) E ~'OTHIER, commentando este preceito, dizia: i( o escripto e exigido no
s para prova da disposico, mas faz parte da sua
frma. Por consequelicia a mzsma ordenao exclue
a prova testemunhal das disposices que no so
eqcriptas, por mais rnodica que seja a somma, de que
o testador tenha disposto 1).
Do mesmo modo, as legisla~esposteriores teem
supprimido o teitamento nuncupativo e as disposices
oraes.
O codigo napdeonico, embora no reproduzisse o
preceito daquella ordenao, exclue tambem O testa-

mento nuncupaiivo nas disposices que regulam a


frma dos testamento5
.-E O mesmo acontece com os codigos modernos.
Todavia no tem faltado quem censure a suppresso
do testamento nuncul>ativo, observando que a grande
maioria das populaqes ruraes compoda de analphabetos e de pobres, que nem podem escrever o seu
testamento nem recorrer ao officio dos notarios publicoa, tantn mais que na maior parte das vezes a
lembrana de fazer testamento s apparece na proximidade da morte (\ I \/
Mas a legislao e a,jurisprudencia condemnaram
definitivamente a frma oral dos testamentos, e com
razo, porque essas consideraqes no cotltrabalailcam os graves perigos e os grandes abusos, a que
deram logar os antigos testainentos nuncupativos.
Nem a hora da morte geralmente a mais propria
para fazer testamento j2).
JYo direito moderno, 'pois, s pela escriptura, publica ou particular, se podem provar os elementos
intrinsecos de um testamento.
No @de, porem, estabelecer-se este principio
dum modo absoluto, e sem cxcepes, como se
verii
no estudo d o direito testamentario.
L uma importantissha excepyo deve desde j
ser accentuada. E' a que se refere capacidade
mental do testador.
Com effeito, a escriptura, limitando-se a representaco graphica do pensamento e da vontade interna, no pde por si s attestar seno a sua oril
gem material e o estado physico do seu auctor.
Desde que o homem, no seu estado de perfeito juizo
e no uso normal das suas faculdades mentaes, se
exprime, acerca de um determinado argumento, por
uma determinada serie de ideas e de pensamentos,
e numa determinada coordenaco logica, comprehen(I)
(2)

LISSONI,Trattatopratico dez Tesfamenti, pag i 6 e 17.


VITALI,
I, n 178 a 182.

de-se bem como o escripto tcstamentario pdde offcrecer inestimavel argumento para julgar do estado
de capacidade em que se encontrava o testador no
acto da confecco do seu testamento.
Mas pde, entretanto, acontecer que normalidade apparente no correspunda a real~dade, que
a brevidade d a redacqo no possa servir para revelar o etado de espirito du testador. que a palavra
escripta no traduza a sua palavra intima, mas antes
a de outros, quc por dolo ou fraude se tenham substituido a elle, extorquindo-lhe as disposiqes escriptas. No se pode sempre affirmar, como diz o poeta
italiano.
. che corrlsponde
D n guel che nppnr dzfuor que1 che s'nsconde.
( AKIOSTO
)

Portanto, a prova da capacidade do testador,


no resultando do proprio acto, seno por deducqes
mais ou menos provaveis, no deve lepender smente do escripto testamentario: no basta a prova
intrinseca, mas ser necessario muitas vezes recorrer
a provas extrinsecas ( I ) .
E adeante veremos. quando estudarmos a capacidade de testar, que o nosso codigo civil se confor9
.
.
mou com esta doutrina.
Por isso, quando dizemos que s pelo escripto
testamentario se podem provar os elementos constituitivos do testamento, referimo-nos, pelo que respeita aos elementos intrinsecos e substanciaes, s
quelles que constituem o objecto o u contedo do
acto, isto , designaqo do herdeiro ou legatario,
aos bens de que o testador dispoz, e a quaesquer
modalidades ou determinaces accidcntaes que o
testador tenha accrescentado sua disposico.
O principio, de que a prova das disi>osices testamentarias deve resultar sinente do proprio acto
(i)

VITALI,
I, n.

185 e 186.

escripto do testamento, u que na linguagem dassica


dos jurisconsultos se exprime no conhecido proverbio
e x verbis scr@tis ilz testamento, no~zext~i~zsecus
,I.
A prova das disposiyes em que se concretisam
os elementos intrinsecos do testamento, faltando no
documento testamentario, no pode,. pois, substituir-se
por argumentos conjecturaes e extrinsecos, ainda que
o testador se tenha referido a elles.
Quando, porem, do proprio contexto do testamento
rcsultarcm esse< elementos, no deve ser prohibida
qualquer investigaco exterior para identifimr a s designaqes e denominaces feitas nelle con-i as pessoas
e cousas a que o mesmo se refere.
O que no pde supprir-se a prova da inteno
o u vontade do testador com outras provas extrinsecas,
por exemplo, com confisses, judiciaes ou extrajudiciaes, com o juramento, ou com testemunhas.
Do contrario, seria facil violar a vontade do testador, e sob o pretexto de que outra era a sua intenqo,
conseguir, por meio de conjecturas mais ou menos
engenhosas, inventar e substituir disposices s cunsignadas no proprio testamento, alterando assim a expressa vontade d o testador.

26. O principio - e x verbis scriytis in testamelzto,


non eictrinsecus -, mesmo a respeito do contedo do
testamento, tem excepyes importantes, corno a do
chamado testamento yer relationem, e a da prova
extrinseca para completar a determinao da vontade
d o testador.
Testamento per relationenz chamam os jurisconsultos aquelle, em que o testador, para a designao
dos successores ou dos bens deixados, ou para a
expresso de quaesquer modalidades., se refere a um
Outro acto anterior ou posterior ao mesmo testamento.

Attribue-se a origem do teitamentoper relntionem ao


direito romano, invocando-se um fragmento do grande
juri-ionsulto PAPIKIANO,
sobre o caso de um testador
tendo que, no disposto de toda a herana no seu
testamento, escreye a clausula: seja herdeiro aquelle
que eu nomear no codicillo - quem bwrdern codicillis
fecero, heres esta n O jurisconsulto romano opinava
que tal instituico era valida. E, no mesmo sentido,
e num exemplo identico, se pronunciava ULPIANO.
A generaliza~odeste fragmento inipirou a theriria
de BARTHOLO,
segundo a qual, o te5tador podia, no
testamento escripto, chamado tambem de irnplicita
rzuncupiipiii, nomear o herdeiro, com referencia a
qualquer acto, bilhete, ou nota, ou cedula, que se
encontrasse j ecripto, ou s e devesse escrever.
A theoria de B ~ T H O L O
embora
,
a principio encontrasse adversarios, acabou por prevalecer na doutrina
e nos tribunaes, tornando-se um principio de direito
commum (jus receptum).
Como, porm, mais tarde se mostrasse a theoria
de Bartholo sujeita a graves perigos e fonte de muitos
a b ~ ~ s oalguns
s,
legisladores expressamente a condemnaram, como f e F~ ~ a ~ c i s cnEo LORENA,
que a aboliu nas
provincias toscanas, com a sua Ordenao de 1746.
Tambem o codigo austriaco, no seu 58z.", estabeleceu
que a disp6sigo do testador, que se refere a qualquer cedula ou escriptura, snmeiite efficaz, quando
este escripto fr munido dc todo5 os rcquisitos neceqsarios para a validade das declaraes d a ultima
vontade. Fra deste caso, semelhantes observaes
escriptas, a que o testador se refere, servem smente
para interpretar a sua vontade. 1)
O codigo de YAPOI.EOe a generalidade dos codipos po5teriores no conteem disposio destinada a
abolir expressamente a frma d e testar yer relatzb~zem.
E dahi resultou a controversia de Saber se esta frma
d e testar e compati\,el com o direito moderno (I).
( I ) VITALI,I, n i51 a 156.

E m geral, a doutrina e a jurisprudencia teem


concordado e m que a referida f r n ~ ade testar inconciliavel com todo o systemn de frmulas prescriptas
para os testamentos pelas modernas legislaces,
segundo o qual, e principio assente, que, qualquer
que seja a forma estabelecida, deve em si conter o
elemento intrinseco e substancial do acto, o seu
objecto, isto , uma disposico ou uma liberalidade a
favor de uma ou mais pessoas ( I ) .
Nem valeria objectar. diz VITALI, que quando se
tivesse a indicaro do herdeiro ou dos bens dispostos,
em acto separado, em coniicxo com o testamento,
ter-se-hia quanto e necessario para
completar, porque no se foge a este dilemma: o u o octo separado
revestido de todas as frmas intrinsecas e extrinsecas testamentarias, e este acto mesmo um testamento. independente e autonomo do primeiro, e a
referencia a elle no seria seno uma inutilidade; ou,
no caso contrario, seria insubsistente o primeiro, por
faltar a disposico ou liberalidade a favor de uma ou
mais pessoas, e tambem o seguildo, por falia das
solemnidades testamentarias (a).
A doutrina classica dCi juri5prudencia francsa
nem mesmo admitte a efficacia do testamento yer
relatio?ze~?z,referido a um acto anterior, no obstante
a observaco, feita por algans jurisconsultos, de que
neste caso o acto referido devia consideras-se como
-parte da dispusico referente, e formar o seu natural
complemento.
Esta concepqo parece, porm, demasiadamente
exaggerada a VITALI,que distingue o caso em que o
%to, a que se refere o testamento, no seja seno a
mesma manifestaco d e vontade, daquelle, em q u e
pelo contrario o mesmo acto no seja seno um elemento de dcterininao ou interpretao da dita von(I)

TROPLONG,11, n i 4 5 4 e segs. ; DEMOLOMBE,


X, n. 41 e segs.;
n. 150 e segs. ; VITALI,
I, n 156,e outros cit em nota.
VITALI,
I ; n. i57

~ U R E N T ,XIII,
(2)

tade. No primeiro caso trata-se dum verdadeiro


tesiamento per relatzotzenz, como tal ineffi~az,pela razo indicada de que os dois actos, como testamentos
autonomos, so incompletos. No segundo caso, tratando-se simple5mente de determinar a s pessoas oci
cousas indicadas na disposiqo, tem-se no testamento
o elemento intrinseco, e elle por isso , valido.
K Ninguem, diz PESCATORE,
deve duvidar da validade
de taes disposies, comquanto os nomes proprios
da$ pessoas c das cousas no sejam crprcssos, c sc
torne necessaria uma investippo exterior para identificar a s pesqoas ou a s cousa5 com a s designaces
dadas no testamento : na verdade, as designaes
indubitaveis equivalem a denominaces; e, se bem
se observa, uma investigaco exterior, fundada sobre
a notoriedade, sempre necessaria para identificar
as pessoas e as cousas com os proprios nomes,
ainda quando o testador os indica: a lei no impe
a expresso dos nomes proprios como frma e condiqo testamentaria D (I).
Como applicaco desta doutrina, valido o testamento em que instituido herdeiro certo funccionario
publico, como o presidente da camara, de certo
municipio, ou o filho natural havido de certa pessoa
e residente em certa terra, bem como o legado, ou
mesmo a heranqa, a favor da pessoa que estiver ao
servico do testador no dia da sua morte. VITALIgeneralisa assim a validade do testamento pcr relutionem a todas as disposiqes relativas a pessoas ou cousas indeterminadas no presente, mas determinaveis
no futuro, como por exemplo: a favor do estudante
que em certo anno for premiado em certo exame o u
concurso; a disposiqo comprehendendo o\ bens que
ao testador forem adjudicados na heranca jd por elle
acceite, ou n saldo activo que o testador tenha a
receber de certo negocio, etc. ( 2 ) .
(I)
(2)

PESCATORE,
Disposiqioni per relationem, Leggi, I S73, pag.
VITALI,
r, n, i61 a 163.

10, n. 4.

Tom largas restricczs ao principio da nullidade


do testamento per relationem so bastantes para invalidar o proprio principio.
E realmente no nos parecem de valor as razes
invocadas contra esta frma de testar. Desde que o
testador affirma expressamente a sua vontade, segundo as formalidades legaes, que importa que elle
recorra a um documento supplementar, anterior o u
posterior, para explicita e definitivamente fixar a affirmoco e deterininaco da mesma vontade 2
Se se permitte que recorra a actos futuros,.de mais
a mais independentes da sua vontade, com maioria de
razo se deve permittir a referencia a documentos em
que elle directamente intervenha, porque por esta
frma ha a certeza juridica de no ser trahida a sua
disposiqo testamentaria.
De resto, a distincqo, feita por I'ITAI.I,
entre os
actos de manifestaco da niesma vontade do testador, e os que s fornecem elementos deterrninativos o u interpretativos dessa vontade, no passa
de mera subtileza, nem corresponde realidade dos
factos.
E, assim, julgamos acceitavel o principio geral
sobre o testamento per relationenz, implicitamente
admittido pelo art. 1741.' que reconhece a validade
das disposies testamenrarias que se referirem a
documentos authenticos, ou escriptos e assignados
pclo testador, ou que, emfim, sejam a favor de pessoas
incertas, que, por algum modo, se possam tornar
Certas.
Paro exacto entendimento do art. 1741.' convem
notar que a ultima parte, concebido em toda a generalidade, e comtudo fortemente restringida, no s
pela pei~ultima,mas tambem pelos principias juridicos
que regem a inierpretaco das disposices testamentarias.
No pde considerar-se modo legitimo de tornar
Lertas as pessoas incertas qualquer documento, desde

que no seja authentico, o11 escripto e assignado pelo


testador, porque se assim no fra, seria facil qualquer terceiro illudir a disposiqo do testador. E por
isso mesmo, tambem o s documentos authenticos devem ser s aquelles em que intervenha o testador com
o seu coriseiitimento.
Tambem no modo legitimo de tornar certas as
pessoas incertas a simples prova por meio de testemunhas ou de juramento, a no ser precisamente p r a
reformar um documento donde constasse essa certeza,
como adeante veremos. Como principio geral, devem
reputar-se incapazes de fornzcer tal certeza os meios
d e prova que dependem simplesmente do arbitrio o u
da vontade de terceiro.
Parece-nos impossivel formular um principio concreto, pelo qual se fixem priori os modos legtimos
d e tornar certas as pessoas incertas instituidas num
testamento.
E uma questo d e facto, que em cada caso depende
das circuinstancias especiaes da instituio, e em que
o prudente criterio dos tribunaes no pde deixar de
ser o principal elemento de interpretaco.

A proposito do testamento per 7-elationem, muito


controvertida a questo de saber se permittido testar
por este meio, com referencia a uma lei antiga oii
moderna, nacional ou es~rangeira.
Tres solues teem sido aprcscntadas.. Uns sustentam a nullidade de al testamento, com o fundamento
d e que o remetter-se a uma lei ou costcime qualquer;
para deferir a successo testada, remetter-se a uma
organisaqo de couijas, que e sempre extrinseca ao
testamento, o qual deve ser um acto solemne e completo por si riiesmo; e accrescentam alguns que isto
equivaleria a conceder a o testador um meio indirecto
de dar forca e \ida legal a princjpios, organisaqes e
costumes, que o legislador entendeu derogar ou rejeitar, infringindo assim um principio de ordem publica,

e abrindo um caminho facil d e illudir a s prescripqes


das leis vigentes (r).
Outros admittem esta doutrina s em parte, distinguindo o caso em que o testamento faz uma referencia
puramente generica lei o u costume, e ento nullo,
d o caso em que o testador se refere explicitamente
disposiqo da lei escripta ou consuetudinaria, e ento
valido, porque esta disposiqo fica assim fazendo
parte integrante do proprio testamento ( 2 ) .
Outros, finalmente, enteridem que esta forma d o
testamento yer relutio~zern valida, porque a disposiqo
referida se tem por virtualmente reproduzida no testamento (3).
Esta nos parece, e sem sombra de duvida, a verdadeira doutrina. E nenhum valor teem os argumentos
contra ella invocados. S o se pode argumentar com
o caracter solemne do testamento, pelo qual elle deve
conter em si todos os elementos intrinsecos e extrinsecos,. pois que o testamento referido a um systema de
direito positivo, nacional ou estrangeiro, contem realmente em si todos oelementos integraniesda vontade
do testador; e tanto assim , que os proprios jurisconsultos, como VITALI,que combatem esta soluo,
admittem comtudo o testamento referido a o systema
do direito successorio vigente (4).
E, c0111 effeito, seria um contrasenso no permittir
ao testador que dispozesse dos seus bens a favor dos
seus berdeii-os, segundo a ordem da successo legitima
do seu paiz.
Tambem no tem maior valor o argumento derivado
do principio que considera as leis de successo de
interesse e ordem publica, querendo dahi inferir-se
que o testador no pde contraria-los, preterindo-as
por uma lei estrangeira ou por uma lei nacional revoDEMOLOMBE,
X, n qq ; LAUR~NT,
XIII, n. I 36 e seg
VITAII, I, n. 173
(3) COIN-DEL!SLE,
Donatiotts et Testar>tents,art. 967.4 n.
(4) VITALI,I, n. 173.

(1)

(2)

I I

e i4

gada, pois que precisamente a lei da successio legitima, com eacepco da legitimaria, simplesmente
subsidiaria, destinada a supprir a falta de declaraco
da vontade do auctor da heranca, e a successo testamentaria e precisamente o reconhecimento de que o
testador tem a faculdade de alterar a ordem da uccesso legal.

27. As restricges ao principio geral de que o


testamento, como acto solenine, deve conter em si
todos os elementos intrinsecos e extrinsecos, leva-nos
ao exame dos elementos de prova na interpretaco
das disposiqes testamentarias.
No codigo civil ha dois artigos applicaveis ao problema - i 76 r .Q I 837.'.
Segundo o art. 1761,O, em caso de duvida sobre
a interpretaco da disposiqo testamentaria, observarse-ha o que parecer mais ajustado com a intenco do
testador, conforme o contexto do testamento. 1)
E segund_o o art. i837.", o equivoco do testador,
a respeito da pessoa do legatario, ou da cousa legada,
no annullar o legado, se podr mostrar-se claramente
qual era a intenco do testador. 1)
Comprehende-se, com effeito, que por equivoco o
testador designe errada ou incompletamente e pessoa
do herdeiro ou do legatario, ou ainda os bens legados.
E, todavia, poder muitas vezes determinar-se com
inteira seguranga qual fosse a sua intenco. E m taes
circumstancias os rnais elementares principias de bom
direito aconselham a efficacia d a disposi~otestamentaria.
Comtudo a letra da lei, no confronto dos artt. I 76 I ."
e 1837.", parece dizer que s o legado valer, e no a
instituio de herdeiro.
Com effeito, entre ns tem-se entendido que aquelles
dois artigos levain a esta concluso, vendo-se, por isso,
entre elles certa incoherencia ou desharrnonia.

doutrina corrente que o art. 1761." exclue qualquer especie de prova extranha ao testamento, sobretudo a testemunhal, para auxiliar ou completar a
interpretaco da vontade do testador, a qual ter de
fazer-se exclusivamente pelo contexto do testamento,
incl~iindo,e claro, o documento a que o mesmo se
refira nos termos do art. I 741 .O.
A commisso revisora,.diz o Sr. Dr. DIASFERREIRA,
eliminando as seguintes palavras r< e a prova auxiliar que a esse respeito possa fazer-se N , com que
terminava o artigo correspondente ( I 892.') do projecto
primitivo, excluiu evidentemente toda a prova que no
fosse a resiiltante do contexto do testamento. Ha assim
certa desharmonia entre a disposico do art. 1761.'
e a do art. 1837.", desharmonia toda resultante de a
commisso revisora ter emendado o art. 1892.' do
projecto, e de no ter emendado em conformidade o
art. I 97 L .O do mesmo projecto, correspondente ao
art. 1837." do codigo. iMai qualquer que seja a des-harmonia, ha de observar-se o que est na lei ( I ) .
Mais explicito, e coherente, e o codigo italiano, no
seu art. 836.':
Se a pessoa do herdeiro ou do legatario foi erroneamente indicada, a disposico produ: o seu effeito,
quando do contexto do testamento, ou de outros
documentos, ou de factos constantes, resulta a pessoa
que o testador quiz nomear. O me4mo tem logar se
a cousa legada foi erroneamente indicada, mas seja
certo de que cousa o testador yuiz dispor.
Mas no admittir, com effeito, o nosso codigo a
mesma doutrina do italiano?
Pensamos que sim, e que entre os artt. 1761 e
1837.', no existe a referida desharmonia, nem o
primeiro exclue a prova testemunhal, ou qualquer
outra, para completar a interpretaco da vontade d o
testador.
))

.O

(I)

Sr. Dr.

DI*S

FERKEIRA,
qo, pag. r 74.

A suppresso das ultimas palavras do art. I 892.'


do projecto primitivo no quiz dizer que se exclua
qualquer outra especie d e . prova, e, d e resto, explica-se perfeitamente, por isso mesmo que os princ i p i o ~sobre a prova teem o seu logar proprio em
outro capitulo do codigo.
E precisamente esses principias mostram bem que
a inteno do testador pde ser averiguada e demonstrada pelos differentes meios de prova, incluindo a
testemunhal.
A prova testemunhal admitte-se em todos os casos
em que no scja expressamente prohibida, diz O
art. 2 506.'. E precisamente, tratando-se de apreciaco
e interpretao de documentos authenticos, como
o testamento, a prova testemunhal s prohibida
quando f6r em contrario ou alem do contedo dos
mesmos documentos (art. 2507.').
E positivamente, no ir em contrario, nem alem
do contedo do testamento, procurar demonstrar
com segurana qual foi a inteno do testador; pelo
corilrario, conformar-se exactamente com o seu
contexto.
E' preciso no exagerar o principio da prova intrinseca, segundo o qual o testamento deve conter
em si mesmo todos os seus .elementos. E' preciso
no confundir o caso em que se pretende recorrer a
meios extrinsecos, a provas testemunhaes, para alterar uma disposio do testamento, ou accresceritarlhe uma disposico inexistente, com o caso em que
smente se trata de individualiar a pessoa d o herdeiro ou do legatario, ou determinar o objecto d a
disposiqo, por meio das designaqes e denominaes
consignadas n o contexto do testamento.
No primeiro caso repellida a prova testemunhal,
mas no segundo ella perfeitamente licita. J o
direito romano admittia que com quaesquer meios
intrinsecos e extrinsecos ao testamento se pudesse
precisar a pessoa do herdeiro ou a identidade da

cousa legada - denzonstratio vice nominis fu~zgitu? ( I ) .


A doutrina contraria daria logar a consequencias
extraordinarias e absurdos irremediaveis.
Supponha-se que o testador institue um herdeiro
com um nome que no e exacto e completamente o
seu, ou que, formulando a disposio em termos genericos, institue herdeiro a pessoa que sua morte
estiver ao seu servio ou que lhe tenha prestado os
ultimos cuidados.
Tal instituio certamente valida; e, todavia,
se se exclue a prova extrinseca, sobretudo a testemunhal, etn caso de contestaces, seria impossivel
determinar juridicamente a pessoa instituida, e, portanto, executar a disposi~odo testador, sendo alis
certo que o art. f.741.' permitte a instituio a favor
de pessoas incertas que por algzrm modo se possam
tornar certas.
Extraordinariamente arbitraria seria tainbem a excluso d e qualquer prova extrinseca constante de
documentos, em que tivesse intervindo o testador.
Um caso muito nitido de possibilidade de interpretao da vontade do testador, por este meio, o que
se pde verificar na pluralidade de successivos testamentos, revogatorios uns dos outros, mas cujo concurso pde ser valiosissimo na determinao da ultima
vontade do testador ( 2 ) .

28. E ser a prova testemunhal admissivel para


reconstituir um testamento destruido ou extraviado ?
E m direito romano era principio assente que, morto
0 testador, sem ter revogado o seu testamento, este
subsistia, ainda que as taboas testamentarias tivessem sido despedaadas; e assim o pretor conferia a

Entendia-se que no era menos


legalmente feito aqueile testamento, que por qualquer
accidente fortuito ou pela acqo do tempo tivesse
soffrido qualquer damno extrinseco; e que o testamento formalmente valido no podia perder a sua
fora, ainda que depois da morte do de czljus tivesse
sido subtrahido, podendo em todos estes casos o
interessado fazer prova testemunhal da perda do
titulo, caiiada por facto delictuoso ou por infortunio.
Esle principio passou do direito romano para o
direito intermedio, tornando-se direito commum ( I ) .
Ko antigo direito francs fez-se questo da admissibilidade da prova testemunhal para reconstituir um
testamento oiographo, que se allegava ter-se extraviado; mas o Parlamento de Paris, em sentenca de
23 de junho de 1650, admittiu a projra.
E esta doutrina foi constantemente admittida, e
mantem-se geralmente na doutrina e na jurisprudencia moderna fundada no codigo napoleonico,
distinguindo-se, entretanto, para diversas consequencias juridicas, a Jestruiqo ou perda por forca rriaior
e a que resulta de dolo ou fraude de terceiro (2).
A questo tem sido muito controvertida na doutrina e na jurisprudencia italiana, tendo-se manifestado
tres opinies importantes e muito divergentes.
Uma soluo negativa, radical e absoluta, te111 sido
sustentada por varios tribunaes, affirmando que por
testemunhas no se pode provar a de5truico de um
testamento, com o fim de o reintegrar, e attribuir aos
institriidos a qualidade d e herdeiro ou legatario.
Uma segunda opinio distingue o caso em que a
destruio ou a supprcsso rcsultou dc um acontecimento fortuito ou de fora maior, e o caso em que

bonorurn yossessio.

(r) VITALI,I, n. Z I O e 2 1 i , e notas.


( 2 ) DLMOLOMUE,
X, n, 34: TROPLOXG,
14 n. 1452-1453; I,AROMRIERE,
art. 1348.0, n. 49; L-AVHENT,
XIII, n. i 15 e seS. ;AUBRY
E KAU,Cours de
Droit Civil, VII, pag. 10. DURINTON,V, n. 48, sustenta, porrii, que s
no caso de suypresso admissivel a prova para reconstituir o testamento extraviado.

resultou de violencia 011 dolo Neste ultimo caso


adiniitte-se concordemente a prova ( I ) . Mas no primeiro ha quem distingue entre o caso em que a perda
foi devida puramente a um acontecimento fortuito ou
de forca maior, e aquellc, em que a culpa do herdeiro
ou do legatario foi a causa occasional da perda,
concedendo a prova testemunhal no primeiro caso e
negando-a no ultimo (2).
Outros. emfin-i, como VITALI,defendem a admissibilidade da prova testemunhal em todos os casos,
excepto quando a destruio ou perda resultou d e
culpa propositada d a parte do herdeiro o11 legatario,
porque neste caso deve entender-se que elles renunciaram successo (3).
A soluo negativa funda-se na difficuldade d e
reintegrar o testamento, e na possibilidade de fraudes,
alem d e que a doutrina contraria equivale regularisao, por meio da prova testemunhal, do testamento
nullo por defeito de alguma solemnidade essencial, e,
alem disso, daria logar aos mesmos inconvenientes
que piecisamente se procuram evitar com a exigencia
de certas formalidades testamentarias. Estas razes
parecem-nos inconcludentes ; as primeiras por excesso,
pois que por ellas seria necessario rejeitar a prova
testemunhal em quasi todos os actos juridicos; e as
segundas, p:ecisamente porque do que se trata d e
provar a existencia dum testamento regiilar e feito com
todos os requisitos e solemnidades legaes.
A soluo intermedia, que distingue entre o caso
fortuito ou de fora maior e o de culpa do herdeiro
ou legatario, t a n ~ b e mnos no parece acceitavel, por( I ) BUNIVA,
n. 104; IIIATTEI,.IICodice Civile illustrnro, 111, pag. 182, e
o artigo : n Provrzta Ia destru~ionedi un testamento pub provarse i1
eontencito ? P, Leggi, 1876, pag 92-94 ; MATTIROLO,
Trattato di Diritto
Gilldi;iario, 11, n. 323 ; Krcci, Corso teorico-pratico di Diritto Civile, irr,
n. 24.
( 2 ) LOSANA,
Succes~ionl Testmnentar~e,nota ao art. 804 O do codigo
civil, e sentenca do tribunal de Cassino, cit. por VITALI,I, n. zi3,nota 3.
(3) VITALI,I, n 214 e segs., principalmente n 217

que a negligencia dos instituidos em guardar o testamento no niotivo bastante para alterar a ordem
de successo estabelecida pelo testador, a qual deve
ter o seu effeito, se no fr impossivel reintegrar o
documento testamentario (I).
A soluco que nos parece de direito a que
admitte a renovaco ou reforma do testamento em
todos os casos, devendo mesmo restringir-se a excepqo, admittida por VITALI,s ao caso em que o
herdeiro ou legatario, que deu causa propositada
destruico ou ao extravio, seja o unico instituido,
porque os outros herdeiros ou legatarios instituidos,
no tendo culpa alguma, tambem no podem ter
qualquer responsabilidade.
Esta nos parece ser a soluco do problema perante
o nosso codigo civil, apezar de no projecto primitivo
haver um artigo, que apparecia ainda no projecto
de I 864, sob o numero i 786." approvado na sesso
da commisso revisora, da 20 de marco de I 865, mas
que no apparece no codigo, e era assim redigido:
Se o testamento se perder por evento desconhecido do testador, ou por haver sido supprimido
por outrem, poder0 os interessados requerer o seu
cumprimento, se podrem demonstrar cumpridamente
o facto da perda oii suppre4so e o contedo no meumo
testamento.
O facto da suppresso deste artigo significar que
o codigo no admitte a sua doutrina?
Cremos que no. E m primeiro logar, das actas
da commisso revisora no consta sequer que fosse
votada a suppresso do artigo. Mas, ainda que constasse, o facto explicava-se por se julgar desnecessario
o artigo supprimido, visto o codigo regular noutro
logar a reintegraco dos instrumentos perdidos ou
extraviados (art. 2429.').
))

(I)

LAURENT,
XIII, n.

distinc~o.

izo,

contra

DEMOLOMBE,
que perfilha

aquella

Com effeito, o testamento, tanto o publico e o


cerrado, como o militar e o maritimo, so sem duvida instrumentos, e documentos authenticos extraofficiaes (artt. 2422.' e 2423.' $ 3.'); e, dispondo o
art. 2429,' que os instrumentos extraviados ou perdidos podem ser reformados judicialmente, claro que
o mesmo se applica aos testamentos destruidos ou
extraviados (I).
E o codigo de processo civil, declarando, no art.
586." que na reforma de instrumentos, que no sejam
autos de processo ou livros de registo das conservatorias, se deverri observar os termos do processo
ordinario, admitte, por conseyuencia, todos os meios
1egaes.de prova, incluindo as preumpes.
E no podia coherentemente ser outra a doutrina
do codigo civil, que admitte expressamente qualquer
meio de prova para os actos do estado civil, nascimentos, filiao, casamentos e obitos, quando faltem
os respectivos registos (artt. i 14.' e segs., 1083."
2442.'), sendo certo que estes actos relativos a o
estado das pessoas, materia de interesse e ordem
publica, no so por isso de menos importancia que
a devoluo da herana, que principalmente de
mero direito privado (2).
No obstante o rigor e exactido da doutrina exposta, j entre ns o Supremo Tribunal de Justia se
pronunciou expressamente pela doutrina contraria,
julgando, em accordam de 22-v11-81, pela letra do
art. 2428." q ~ i ea falta de documentos authenticos no
pde ser supprida por outra especie de prova, e que,
portanto, era contra direito o accordam recorrido, que
declarava provada unicamente por depoimento de
testemunhas a existencia de um pretendido testamento,
que se dizia destruido (3).
( I ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
40,
pag. 179.
(2) VITALI,
I, n. z rq.
(3) Pde ver& o accordam publicado na Rev. de Leg. e de Jurisp.,
pag. 429.

Ko basta, porem, affirmar o principio geral de que


os testamentos destruidos ou extraviados podem ser
reintegrados pelos meios legaes de pro17a.
E' ilecessario determinar as differentes condices da
sua applicao e as diversas consequencias juridicas
que podem resultar do facto da destruico ou do
extravio.
Para isto que tem grande importancia a distincqo
entre o caso de simples perda accidental ou de fora
maior e o da destruiqo ou perda delictuosa, sobretudo
em rclaco ao alcance da prova e aos direitos successorios dos agentes da fraude.
Relativamente prova, diz VITALIque o interkssado
deve provar a preexistencia d o testamento e o caso
fortuito ou de forca maior, indicando as precisas circiimstanctas das quaes resulta a demonstraco da existencia anterinr do acto testamentario, como seria a sua
leitura feita pelo herdeiro ou legatario a outras pessoas.
Parece-nos, porem, desmasiada exigencia'a prova
do facto accidental da perda, no s porque isso seria
a maior parte das vezes impossivel, mas por vezes
desnecessario, pois que provada a preexistencia, implicitamente provada est, ou, pelo menos, deve presumir-se, a perda do documento.
O que tiecessario e que a prova da existencia
anterior do testamento seja completa, reproduzindo
nitidamente o teor ou contedo da disposiqo testamentaria invocada.
No nos parece mesmo que seja necessaria uma
prova sufficiente para reproduzir o teor integral d o
testamento, como quer VITALI,com O ftindamento de
que sendo o acto testainentario a expresso de uma
unica vontade, no pde scindir-se em tantas partes
quantas so as suas disposies, pois que s quando
estiver feita a prova do complexo de todas as disposies, que se tem a verdadeira imagem da vontade
do testado;.

Tam rigorosa exigencia equivaleria quasi sempre,


se no sempre, iriipossibilidade de restaurar o testamento perdido.
O proprio VITALIabre uma excepo tam ampla,
que inutiliza o rigor da sua doutrina: quando se
prove que as disposies do testamento eram independentes uma das outras ( r ) .
O que importa, pois, e que o interessado demonstre, sem sombra de duvida, a disposio testamentaria
que invoca em seu beneficio. E rieste sentido c que
o prudente criterio do tribunal deve ser rigorosamente
exigente.
Relativamente prova dos elementos extrinsecos,
a doutrina e a jurisprudencia teem-se orientado segundo duas correntes diametralmente oppoitas
A prinieira, que a mais geralmente seguida,
sustenta que quem quer valer-ce de iim testamento
destruido oii extraviado precisa de demonstrar, no
s a sua preexibtencia e o seu contedo intrinseco,
mas tambem que elle era revestido de todas as formalidades legaes (2).
A outra corrente ensina que, provada a existencia
e o conteido do testamento, provadas devem presumir-se as suas solemriidades, competindo aos interessados provar o contrario (3).
Esta ultima , em nos50 entender, a verdadeira
doutrina. Em primeiro logar, porque a doutrina contraria equivale, de facto, a no admittir a reforma
do testamento, vista a enorme difficuldade, ou mesmo
impossibilidade, de fazer a prova do complexo systema das formalidades .externas; e, em segundo
logar, porque, competindo a execuo dellas a um
official publtco, que goza do attributo da f authentica
(1) VITAL^, r, n 218 C 219
( 2 ) DEMOLONBE,
X, n 3 4 ; TROPLONC,
11, n 1453 ; ALRRYe RAL, VII,
647 ; ~.ACRENT,
XIII,n r 1 6 ; VITALI,I, n 220, e auctores e sentenas
citadas par este, log. cit, nota (2)
(3) Decises judiciaes citadas por VITALI,i, n. 2 2 1 , nota ( I ) .

ou da prova plena, a lei no pde deixar de presumir


que ellas foram legalmente cumpridas e fielmente
executadas. Entretanto e indispensal el, para que esta
p r e s u m p ~ otenha valor, que ao menos se prove que
o testamento era feito, ou authenticado por tabellio,
conforme fosse publico ou cerrado, ou que foi feito
pelo official competente, se fr militar ou maritimo.
Mas ser tambem admissivel a prova do testamento
destruido ou extraviado, quando o facto da dcstruiqo
ou extravio teve iogar antes da morte do @stador?
Os jurisconsultos concordam geralmente em distinguir os dois cabos, de ter, ou de no ter, o testador
conhecimento do facto, negando a prova no primeiro
caso, e aclmittindo-a no segundo, com o f ~ ~ n d a m e n t o
de que no primeiro a passividade do testador, abstendo-se de fazer novo teitamento, no pde deixar de
interpretar-se como proposito de revogao da sua
vontode, emquanto que o mesmo no pde j dizer-se
quando o testador no teve conhecimento do facto ( I ) .
Ns, porm, entendemos que em nenhum destes
casos pde admittir-se o principio da prova do testamento perdido, a qual s e de direito, quando o testarriento existia morte do testador, porque s ento
elle produz effeitos juridicos; ate ahi no passa de um
simples projecto, que pde ser inteiramente alterado
ou inutilisado por uma mudanca de vontade do testador. A doutrina contraria seria admittir a prova de
um direito como existente num momento em que elle
juridicamente no podia existir.
De resto, o codigo civil art. 1755.") no admitte
semelhante especie de revogaco. E assim, menos
injuridica seria ainda a doutrina que admitisse a prova
em ambos os casos referidos.
Relativamente h perda por destruio ou subtraco dolosa ou fraudulenta, tanto na doutrina e juris( r ) DEMOLOMBE,
I,n. 34 ; LAURENT,
XIII, n. izz ;VITALI,
r,n. 223 e 224.

prudencia francsa, como na italiana, teem sido


apreseritadas varias distinces sobre s admissibilidade e os effeitos da prova do testamento perdido.
E assim, ha quem entenda que a prova deve ser
admittida quando requerida por um herdeiro legitimo,
mas denegada quando requerida por um ter~eiro. Tal
ditinco justamente combatida pelos mais auctorisados escriptores, e, com eeeito, to arbitraria, que
a favor della no pde invocar-se um unico principio
jurdico ( I ) .
Ha tambem quem entenda que a prova do testamento destruido ou subtrahido dolosamente admissivel para o effeito d e declarar indigno de succeder
o auctor do facto (art. 1g38."), mas no para restaurar
e tornar effectivas as disposiqes testamentarias ; mas
tal distinco carece egualmente de fundament juridico ( 2 ) ; e s poder8 applicar-se s disposies testamentarias a favor d o mesmo auctor do facto delictuoso,
mas pela simples razo de que a lei o declara incapaz
de receber a herana ou o legado (artt. 1937.' e
I 938
Note-se, finalmente, que a acso de reforma de um
testamento pde ser proposta em juizo pelos proprios
credores dos herdeiros ou legatarios nelle institliidos,
por serem pessoas verdadeira e juridicamente interessadas, como mostra, entre outras disposies, o art.
2 0 4 0 . ~do codigo civil.
O ) .

29. Embora, por um lado, o testamento pcrdido


possa ser reconstituido por outras provas, inclusivamente por testemunhas, e ainda que, por outro lado,
o proprio testamento materialmente feito segundo as
formalidades legaes possa ser invalidado pela prva
testemunhal, bastando para isso arguir e provar a sua
(i)

LAURENT,
XIII,
n r r4 ; VITALI,
I, n. 225.
226 e 227.

( 2 ) VITALI,n

falsidade (artt. 24g3.", 2496."


e507.9, isto, porm,
no invalida a generalidade do principio e x ipsis verbis
testarnenti, non extrinsecus, segundo o qual a prova
dos elementos intrinsecos e extrinsecos deve ser intrinseca, isto , resultar do proprio dociimento do acto
testamentario, e no de elementos ou actos estranhos
a elle.
Por isso, tanto os testadores, como os officiaes publico~,notarios ou tabellies, competentes para exarar
ou authenticar os testamentos, devem ter o maximo
cuidado na observancia e execiio de todas as formalidades ou solemnidades, que a lei ordena como certeza e garantia da manife\tao livre e consciente da
ultima vontade.
A' execuo das solemnidades testamentarias, que
se concretisa na redacco do acto testamentario, pertencem duas frmas especiaes da prova intrinseca a mengo e a equ+olencia - cujos principios fundamentaes devem ser desde j determinados.

A meno e, como diz VITALI,a rainha da prova


intrinseca das solemnidades, e pde definir-se o conjuncro das declaraes do acto,que attestam a execuo
das formalidades legaes.
A meno, isto , a affirmao de que foram cumpridas certas formalidades, , pois, uma attribuio
do official publico competente, e constitue um dever
de officio que elle obrigado a cumprir, sempre que
a meno seja necessaria, ordenada pela lei.
E, por isso, a meno, desde que conste regularmente do acto, constitue por si s prova plena de que
foi executada a respectiva formalidade (art. 2426."),
que s pde ser impugnada pelo meio excepcional da
argbio de falsidade (art. 250.7.').
Os juriscons~~ltosdistinguem, porm, entre a meno simplesmente expressa e a authentica, conferindo
smente a esta ultima o valor de presumpo absoluta
de prova do cumprimento da formalidade.

Com effeito, nem toda a menqo expressa authentica; para lhe dar caracter de authencidade, necessario que o facto, de cuja execuo se trata, seja
affirmado pelo official publico no proprio acto, no
como sendo referido ou affirmado por outra pessoa,
mas por directa attestao delle mesmo. Um exemplo
mostra bem esta distinco.
Uma das formalidades, das quaes a lei manda
expressamente fazer meno no testamento publico,
a leitura do mesmo testamento, feita em voz alta,
na presenca das testemunhas, pelo testador ou pelo
tabellio (artt. r g 14."e i g i S.").
Pde, porm, acontecer que o notario ou tabellio, em vez de attestar elle mesmo que a formalidade foi cumprida, se liniite a rt,i star no testamento
a declarao do testador, de que a vontade por
elle declarada, e por aquelle reduzida a escripto,
lhe foi lida por elle na preseria das testemunhas.
Neste ultimo caso a meno expressa, mas nio
aiithentica.
Daqui resulta, sobretudo na doutrina e jurisprudencia do codigo italiano, grande divergencia sobre
o valor a attribuir a esta dupla frma de fazer a
meno daquella formalidade, divergencia que todavia
no parece ter fundamento perante o codigo italiano,
pois que o art. 778." se limita a exigir meno
expressa : a Sard fatta expressa menzione dellosservanza di tali formalita ( I ) n.
Perante o nosso codigo que precisamente o
problema delicado, pois parece exigir a chamada
meno authentica: (C o tabellio portar por f como
todas foram cuntpr-idas 11, diz o art. i g I S.".
Em todo o caso o que e certo que as menes
necessarias, isto , ordenadas pela lei, constituem ellas
mesmas formalidades essenciaes, e por isso a sua
falta constitue nullidade do testamento (art. r 919.").
( i ) VITALI,I, n. z 8 e 289.

No , pois, acceita~el a theoria do ROMAGNOSI,


segundo a qual a falta de uma meno produz smente uma presumpo legal de nullidade, a qual yde
ser reparada mediante prova subsidiaria ( I ) .
A theoria de KOMAGNOSI
nem mesmo pde applicar-se s formalidades essenciaes, cuja menco no
entretanto ordenada pela lei, porque neste caso
o que deve presumir-<e e que as formalidades foram
cumpridas, competindo aos interessados o encargo da
prova contraria.
Relativamente s differentes menes necessarias,
ao modo como devem ser expressas e ao logar que
devem ter no testamento, este estudo ter o seu logar
proprio nas diversas frmas do testamento.
Connexo com o systema d a prova dos elementos
itllrinsecos e extrinsecos o problema ou a theoria da
equipollencia, que, se bem pde dizer-se um dos mais
difficeis nas suas applicaes praticas, comtudo
muito simples, considerado apenas luz dos principios
juridicos.
Ao rigorismo sacramental das antigas formalidades dos actos juridicos substituiu o direito moderno, na menqo do cumprimento das mesmas formalidades, o systema chamado da equipollencia, que
pde definir-se - o complexo de meios literaes e intrinsecos, com que o interprete e o magistrado supprem devidamente o defeito da indicao expressa d e
uma formalidade ou de uma menqo no proprio acto.
E' claro, pois,. que a equipollencia no pode resultar
seno dos metos e das enunciativab fornecidas pelo
proprio testamento; ella e, como a propria meno,
prova intrinseca das formalidades exigidas.
Que, para supprir o defeito de uma menqo ou
formalidade, se deve admittir a equipollencia, so
(I)

e 308.

ROMAGNOSI,
Prime qztestioni di diriito testanzentario, viir, pag. 307

geralmente concordes doutrina e jurisprudencia, embora tambem seja verdade que ambas recommendam,
e com todo o cuidado, aos testadures e notarios, q.ue
se approximem, tanto quanto possivel, das proprias
palavras da lei, sendo muito freq~ientesos casos e m
que as expresses e as formulas incompletas, ambiguas, ou equivocas, so a principal fonte de graves
duvidas e controversias.
E porque ser isto, pcrgunta VITAII ? Dever-se-ha
retroceder ao velho systema da observancia ritual das
formulas sacramentaes, que apenas tem justificao na
phase primitiva e rudimentar do organismo juridico,
em que o direito se no concebe existente, seno nas
frmas objectivas que o exprimcm?
Seria isto uma tendencia manifestamente contraria
ao espirito do direito moderno, que s exige as frmas
externas conio garantia dos elementos intrnsecos, e
smente a execuqo das formalidades e a sua meno
no proprio acto, mas no as proprias palavras da lei.
De resto, uni tal systema no attenderia natureza
deficiente do homem, que nem sempre tem um exacto
e lucido conceito da lei nem a memoria segura das
suas expresses tcxtuaes. Alem disso, a propria lei,
por vezes de obscuro e duvidoso pensamento, e as
divergencias da doutrina e da jurisprudencia na sua
interpretaqo, tornam perplexos notarios e testadores
sobre qual deva ser a melhor dico que em cada caso
convem ; e assim no admira que muitas vezes notario
e testador sintam a necessidade de recorrer a palavras,
formulas e expresses, diversas das empregadas na lei.
Introduziu-se por isso o systema dos equipollentes,
pelo qual se permitte ao testador e ao notario o uso
d e expresses e de formulas que substancialmente traduzam os requisitos exigidos pela lei.
E precisamente porque no uso dos equipollentes
nem sempre os testadores e notarios conseguem traduzir o mesmo sentido das formulas e modos legaes,
surgiram a s controversias acerca da eq~iipollencia,

controversias que obrigam o interprete e o magistrado


a examinar se as palavras, modos, e formulas usadas,
pelos testadores e notarios, exprimem o mesmo conceito, egual expresso e prova das formalidades, a
mesma certeza moral sobre o seu cumprimento; numa
palavra, controversia5 yue solicitam a sua investigao
sobre se os elementos materiaes, verbaes e logicos do
testamento- teem valor bastante para supprir e integrar
no mesmo acto as formalidades controvertidas e a
prova da sua execuo.
Qual deve ser, porm, o criterio para decidir se a
equipollencia empregada num acto traduz rigorosamente os requisitos exigidos pela lei?
Se attendermos a que a equipollencia no s e funda
objectivos expressos no
materialmente nos eler~~eritos
testamento, mas sim nas presumpes, baseadas no
proprio acio testamentario, capazes de determinar no
espirito do julgador a convico moral dc que as formalidades se verificam no acto e foram cumpridas
pelo testador e pelo notario, comprehender-se-ha que,
para julgar do valor juridico d a equipollencia, no se
exige a induco rzecessaria e objectiva, mas sim a
induco logica e subjectilja.
E assim, os termos equipollentes devem considerar-se capazes de satisfazer. as exigencias da lei,
sempre que satisfaam a estas duas condies: a) o
equipollente deve ter fora para produzir. o effeito de
fornecer a certeza do cumprimento das formalidades
exigidas pela lei; e b) a causa desta certeza deve
ser fundada sobre as declaraes escriptas no testamento e resultar logicamente do mesmo acto.
E, necessario, comtudo, no esquecer-que a synonimia, embora possa traduzir com rigor a expresso
das formalidades e do seu cumprimento, nem sempre
pde dizer-se equivalente; na verdade, se ha synonimias que dizem de mais, ou o mesmo, tambem ha
outras quc dizem menos do que o conceito que
devem traduzir. E evidente que se a synonimia,

ou a equipollencia, diz de menos, deficiente para


exprimir no acto a formalidade a que se refere ( r ) .
Opport~inqmente, no estudo d a frma externa dos
differentes testamentos, faremos algumas applica56es
i a theoria d a equipollencia.
Entretanto, convem desde j notar que mesmo no
Segimen do codigo civil, por vezes o nosso tribunal
supremo parece ter condemnado a theoria d a equipolencia, apyarentando fazer reviver a velha doutrina,
3a Casa da Supplicao, contra a substituio equipollente das formalidades testamentarias, j acima
referida (2).
Com effeito, em accordam d e 11-v-75 j~ilgou o
Supremo Tribunal d e Justia que as formalidades
prescriptas no codigo emquanto ao testamento publico so sacrainenfaes, e que se no podem supprir
por equ$olleizcia ou coiz)es.
Isto um dos considerando~d o accordam; mas a verdade que n o
testamento por elle julgado nao se trata propriamente
do emprego d a equipollencia, mas sim da falta d e
uma formalidade que a lei declara essencial, qcie :
o -reconhecimento da identidade d o testador, tanto
pelo tabellio como pelas testemunhas (artt. r g I 3.',
r 918."e I grg."), formalidade que no mesmo testamento se no mostra devidamente cumprida. Trata-se, pois, de uma falta de formalidade essencial,
e no de substituico por equipollelicia na meno
do seu cumprimento.
A. doutrina d o accordam annullando o testamento
, portanto, admissivel, se, com effeito, d o testamento
no se mostrava cumprida aquella formalidade, mas
n o com fundamento na doutrina do considerando
sublinhado, que repellida pelos principias formaes
d o direito moderno (3).

VITALI,
n. 294 a z
pag. 773:
(3) Pode ver-se o referido accordam publicado na Rev de
,g*rzsp, x, pag 35 i.
(i)

(2) ~ T
supra,

Lpg

e de

30. Fixados os principio~fundamentaes da constituio do testamento, vejamos quaes devem ser as


linhas geraes d o estudo da successo testamentaria.
O codigo civil trata o capitulo d a successo testamentaria em oito secqbes, que so pela sua ordem:
Dos testamentos ent geral; Dos que podenz testar e dos
que podem adquirir por testamento ; Da legitima e das
disposices ivoficiosas ; Da instituigno de herdeiros e
_da nomeaco de legatarios .e dos seus direitos e obrigaf-es; Das substituif-es; Da deshepi-da~o;Dos festamenteiros ; Da f61.nla dos testa;Pzeritos ;dividindo ainda
esta ultima secqo em sete sub-secc;es, a saber:

Disposiges ppi-eliminares; D o testamento poblico; DO


testamento cerrado; Do testameizto militar; Do teslamento maritimo; Do testanzento externo, ou feito em
pai? estrangeiro; Disposip5es commuizs s diversas
frmas do testamento.
E' facil de vr, porm, que esta ordem de materias a o mesmo tempo confusa, arbitraria, e contraria
aos principios fundamentaes do direito successorio,
em geral, e, especialmente, do direito testamentario.
Sobretudo tem o inconveniente de no fornecer uma
ideia nitida do conjuncto organico da constituio e
vida d o testamento.
Esta apreciaco geral d o systema do codigo evidenciar-se-ha priricipaliliente no estudo que seguidamente faremos dos differentes capitulos do direito
testamentario.
Entretanto, convm, e'pde, desde j observar-se : ,
a ) que a maior parte da doutrina comprehendida
nas secqes da legitima e da desherdao pertence
mais propriamente successo legitimaria, que e a
successo legitima por excetlencia, embora a desherilao s possa fazer-se em testamento;
b) que na primeira secqo, dos testamentos em
geral,, se regulam materias muito differentes, sem

c9nnexo logica e systematica, e algumas iic caracter


muito especial, como as differentes causas de ineficacia, total oii parcial, dos testamentos - nullidadei,
caducidade e revogaco - as modalidades ou determinaqes accidentae, -que o testador pode accrescentar as s ~ t a sdisposies testamentarias, como a causa,
as condices e o termo, a doutrina do testamento de
mo commuiii, etc. etc.;
c) que na secco da instituico de herdeiros e
nomeao de legatarios se regulam sem ordem n-iethodica os varios direitos e obrigaces de uns e
outros, e o complicado regimen das variadissimas
especies d e legados ;
d ) que na 5ecco dos testamenteiros se trata principalmente da execuo do testamento, a qual s se
deve verificar, se o testamento existe juridicamente
perfeito, tanto nos Teus elementos intrinsecos, como
nos extrinsecos; e, portanto, s deve estudar-e depois de conhecida a constituio interna e exteriia do
testamento, embora as pessoas escolhidas para este
encargo resultem d o mesmo testamento; e finalmente
e ) a exposico desordenada do codigo no d,
-pois, como j observmos, uma imagem real do corpo
e vida do testamento.

Em harmonia com estas observaes, e com os


principios fundamentaes d o direito testamentario,
fixados neste capitulo, u que iiecessario desenhar approximadamentc o esqueleto d o corpo do
testamento, fechando a conbtruco com o r e g h e n .
da vida propria do testamento, isto e, com a sua
execuco.
E visto que o testamento se compe de duas
ordens de elementos bem distinctos. os intrinsecos
c os extrinsecos, v-se logo qne o estudo do direito
testamentario deve fa~er-seem tres seces, a saber:
Coizstztui@o interna do testame%zto,G~nsrituigoexterrta
do teslainenfo, e E x ~ c z i ~ testamentaria.
o

E' claro que isto no significa que as materias


comprehendidas nestas dififerentes seces sejam perfeitamente independentes e distinctas entre si, como
independentes no so tambem os orgos e as
funces dum mesmo organismo vivo.
Ha, com effeito, materias que no podem rigorosamente incluir-se em uma s daquellas secces,
porque participam de duas e s vezes das tres. E'
assim que, por exemplo, a condico juridica dos
testainenteiros pertence constituiqo interna d o
testamento, e tambem sua constituio externa,
porque so expressa ou tacitamente escolhidos pelo
testador, e so em gcral pessoas expressamente
nomeadas no documento testamentario; mas pertence
principalmente seco da vida real do testamento.
pois que a caracteristica especifica d a qualidade
juridica de testamenteiro precisamente o encargo
da execuo testamentaria.
No estudo subsequente teremos occasio de verificar muitos o~itroscasos de interdependencia intima
dos differentes capitulas do direito testamentario.
O que alias no invalida o principio fundamental
d a differenciao das tres seces, pois que o principio geral da interdependencia dos phenomenos,
tanto mais intensa quanto mais se particiilarisa o seu
estudo, pde bem coexistir com os differentes conceitos com que s e organisam as suas classifica~es,
sempre indispensaveis para as analyses rigorosamente
scientificas.
PRIMEIRA S E C ~ ~ O
Constituio i n t e r n a do t e s t a m e n t o
SUMMARIO
:
31. Objecto desta secqo

- Plano do seu Estudo.

31. D doutrina exposta resulta que a constituio


interna do testamento comprehende os chamados ele-

mentos intrinsecos ou substanciaes, a saber : as pessoas


ou sujeitos do testamento, teitador e successores instituidos (herdeiros ou legatarios); o contedo ou objecto
d o acto testamentario, isto , as disposiqes em favor
dos herdeiros ou legatarios, e quaesquer determinaes
accidentaes que o testador accrescente 2s mesmas disposies.
A condico juridica dos sujeitos do testamento consiste precisamente em determinar quaes as pessoas
que podem testar e os limites em que o podem fazer,
quaes as pessoas que podem sei beneficiadas em
testamento e os limites em que o podem ser.
E assim a constituio interna do testamento comprehende necessariamente duas sub-secces : Capacidade tesfarnenfaria e Contedo do testamelzto.
Mas como o testamento, para ser intrinsecamente
perfeito, carece de reunir em si todas as condices de
efficaqia e validade, e como ha muitas circumatancias
OU causas, que tornam o testamento imperfeito ou
completamente ineficaz, indispensavel acrescentar
quellas duas sub-seces uma terceira, comprehendendo as causas de ineflcacia do tesfalizenfo.
PRIMEIRA SUB-SECYO

Capacidade iestamentarla

SUMMARIO
:
32. Conceito da capac~dadecestariientaria. Capacidade activa e passiva.
33. Incapacidade testamentaria : suas causas geraes. Incapacidade
absoluta e relatzva.
34. Plano de estudo da capacidade testamentaria.

32. O testamento, como acto juridico, suppe a


existencia de um sujeito que seja o seu auctor. Para
fazer testamento necessario um sujeito consciente
e livre, suceptivel de conhecer bem a ilatureza d o
acto testamentario e d e o affirmar expontaneamente
como a expresso da sua ultima vontade.

Nlas sendo, em geral, o acto testamentario uma


liberalidade, feita ein favor duma pessoa, que se quer
beneficiar, 15 necessaria tambem a existencia de iim
sujeito. a quem a lei reconheca a faculdade de adquirir
bens por testamento.
Ora, n conjuncto de cnndics necessarias e sufficientes para que rima pessoa possa juridicatneilte
fazer o seu testamento, ou ser por este titulo beneficiada, precisamente o que se chama a capacidade
testa??zentaria.
E, como se v, e de Guas especies: ou se reiere
ao testador, faculdade de f a ~ e testamento,
r
e ento
chama-se capacidade actztla, capacidade de testar, ou
fe~anzeutl;fa~o
activa jtesta??ze?zti-factio activa); ou se
refere 5s pessoas beneficiadas, herdeiros ou legatarios,
e ento chama-se capacidade passiva, capacidade de
adquirir por testanzelzto, ou testanzentifa@o passiva
[testanzelzti factio passiva).
A primeira denominaq50 a terminologia moderna,
e tem a lantagem de ser rigorosamente szientifica,
alem de muito simples
A segunda e a terminologia mals aproximada da
generalidade dos codigos, e tem a vantagem de ser
muito expressi~ae clara.
A terceira a terminologia classica, derivada do
direito romano, mas tem o inconveniente de no ser
rigorosa, porque a teitamentifao actha no e apenas
a capacidade de testar, pois abrange tambem a propria confecco do testamento, tanto nos seris elementos
intrinsecos, como 110s extrinsecos; e a testamei~tifao
passiva abrange tambem a execuco do testamento
Deve, pois, adoptar-se, e pde adoptar-se indifferentemente, a primeira ou a seguilda denarilinao,
tendo em todo o caso a primeira ainda a vantagem
de trdduzir as di'itrcntes variantes usadas pelos
codigos, como. capacidade do testador e capacidade
de adquirir por testamento, d i o
~ nosso codigo; capacidade de dispor e de receber, por testamento, d i O~

italiano; capacidade para dispor, e de succeder, por


testamento, i l i ~o hespanhol; etc.
Se e certo que algumas 3 ezes as duas caydcidades
so simultaneas, isto , verificam-se na mesma pessoa,
tambem e verdade que muitas vezes o no so.
Ha casos em que uma pessoa tem capacidade
passiva, mas no tem a activa, como, por exemplo,
o demente e o menor de quatorLe annos (art. 1764.O,
11. I e 3). E outros casos ha em que uma pessoa
pode dispor a favor de outra, 1150 podendo, porem,
ser por esta beneficiada em testamento, como, por
exemplo, o tutor em relaco ao pupillo, em quanto
este no fr emancipado e aquelle no tiver prestado
contas da sua gerencia (art. 1767.') ( I ) .

33. A' capacidade oppe-se a incapacidade, que


e, portanto, tambem activa ou passiva, conforme se
refere ao auctor da heranca ou ao successor; a incapacidade precisamente a falta ou defeito, nos sujeitos,
das qualidades e condices juridicamente necessarias
para que elles possam dispor o11 adquirir por testamento, ou, em geral, por q~ialqueracto ou contracto.
A incapacidade e, pois, uma qualidade negativa;
exprime rima ideia relativa, que presupye logicamente
a existenzia dos sujeitos, aos quaes se negam as referidas faculdades ou aptides.
Incapazes so, pois, em principio geral, s pessoas
inexistentes, porque de facto no reuilem em si qualidade alguma. Entreranto, convem notar que a no
existericia da pessoa uma ideia differente, e muitc
mais negativa, da sua incapacidade.
A ideia de incapacickade refere-se a um ser realmente existente, emquanto que a inexistencia importa,
no s a negaco de certas qualidades, mas at a do
proyrio ser.

E' s em sentido figurado que se pode dizer que as


creaturas no existentes so incapazes de adquirir por
testamento, e nos casos especiaes, em que a lei as
considera capaLes (artt. 1776.' c 1777.')~ s hypwtheticamente e por uma ficqo juridica, na esperanqa
de nascerem em condi~esde se poderem tornar verdadeiros sujeitos de direito.
Alm desta causa geral de incapacidade, assim
impropriamente designada, ha causas geraes de verdadeira incapacidade, determinadas por variadissimas circumstancias, que collocam o individuo, pelo
seu estado physico ou psychico, social ou familiar,
numa situao anormal, ou, pelo menos, muito
especifica, em virtude da qual elle juridicamente
declarado i n c a p a ~ de exercer a pienitude dos seus
direitos.
E, conforme o caracter ou a gravidade dessas
circumstancias anormaes ou especiaes, assim a sua
incapacidade testamentaria e graduada numa escala,
que desce desde o seu maximo, que a negaco
com"
pleta, at um minimo de simples restricces.
Dahi a d i ~ i s o classica da incapacidade testamentaria, tanto activa como passi\a, em absoluta
e relativa.
A incapacidade activa absolita impede o i n c a p a ~
de testar a f a ~ o de
r toda e qualquer pessoa, de dispor
por este titulto da mais insignificante parcella dos setis
bens, por qualquer das frmas de testamento que a lei
admitte. Taes so as incapacidades estabelecidas no
art. I 7154.'. (c E' prohibido testar: I ." ao5 que no
estiverem em seu perfeito juizo; z.%os c ~ n d e m n a d o s
nos termos do art. 355.' ( I ) ; 3." aos menores de quatorLe annos d e um e outro sexo; 4.' s religiosas
professas, emquanto se no secularisarem, ou as suas
commcinidades no forem supprimidas.
))

( I ) Note-se que a incapacidade d o n. z est revogada pela lei penal,


como adeante se ver ( n. 33 ).

A incapacidade passiva relativa apenas impede o


testador dk testar a favor de certas pessoas, ou de
dispor de alguma parte do seu patrimonio, ou de o
f a ~ e rpor algumas frmas de testamento. Taes so
as prohibiqes declaradas nos artt. I 767." a r 769.")
1771.' e 1772.", 1766.", 17740, 1775.'~ unico do
art. 1764.", e art. 1753.'.

Mds note-se que essas prohibi~esno constituem


uma verdadeira incapacidade, rigorosamente fallando,
porque no impedem em todo o caso a testamentifaco.
A prohibico r e l a t i ~ a a certos indi~duos affecta
principalmente estes mesmos, interessa mais ao testado
que ao testador; a indisponibilidade de uma parte dos
bens d o testador refere-se mais s cocisas do que s
pessoas, e em todo o caso e determinada por motivos
extranhos personalidade do testador; e, emfim, as
restriccrjes relativas frma dos testamentos referem-se principalmente s solemnidades do acto.
Semelhantemente, a incapacidade passiva absoluta
inhibe completamente o incapaz de adquirir p o r .
qualquer testamento. Mas esta incapacidade impropriamente dita, porque s della so affectadas as
creaturas no existentes, e salvas ainda a s excepces
do unico do art. 1776.', e do art. I 777.'.
Todas as outras incapacidades p a s s i ~ a sso relativas, quer d i ~ e rs inhibem o i n c a p a ~de succeder
por testamento a certas pessoas, ou em parte dos
bens, como se v pelos aFtt. 1779." a 1 7 8 i 0 , 1749.'~
1457.' e 1 ~ 3 8 . " .
- ~ k ooblstante as imperfei~esindicadar, certo,
porm, que a terminologia das incapacidades absolutas
e relativas pde ser adoptada sem inconvenientes (I).

(r) VITALI,I, n. 556 a 559.

34. E m vista da doutrina exposta, o plano de


estudo da capaciddde testamentaria est naturalmente
traqado em dois capitulos - Capacidade testa~~zentaria
activa e Capaadade testanzentaria passiva.
Offerece, porem,,grave duvida determinar o logar
que devem ter as inc'ipacidades de testar a favor de
certas pessoas (artt 1767.' a 1772.'). =
E' que, com effeito, estas incapacidades, affectanilo
mais as pessoas instituidas do que o proprio testador,
parecem antes incapacidades passivas E realmente
assim so consideradas por alguns codigos, como o
italiano e o he5panhol.
Entretanto, e certo que o nosso codigo civil as
considera como incapacidades activas, como se v do
confronto dos differentes artigos da seco - Dos qzie
podem testar e dos que podem adquirir por testanzento com os termos desta mesma epigraphe.
Este confronto mostra claramente que o legislador
do codigo civil, na primeira parte da secqo, artt.
1763." 1772.", tratou de determinar quem pode ou
no pde testar, e as condies e limites em que o
pode fazer, isto , regulou a capacidade e a incapacidade activa, tratando seguidamente, artt. r 776.' a
1783." de regular a capa~idadee incapacidade passivas.
A doutrina seguida assim pelo nosso codigo justifica-se theoricamente, e tem uma ultissima importancia
pratica.
Theoricamente justifica-se porque os motivos das
incapacidades decretadas nos artt 1767.' a 1772-0
foram, por certo, a falta de condies de liberdade,
expontaneidade, e consciencia, que o legi4lador presume na pessoa do te\tador, quando f a ~testamento
nas circumstancia5 reguladas por aquelles artigos.
- Trata-se, pois, com effeito, de incapacidade do
testador, e no d o successor.

Por isso, VITALI,embora no mostre o rigor desta


iioutrina, combate todavia o systema do codigo-itaLiano, que considera aquelias incapacidades como
passivas (I).
E note-se que no codigo italiano no tem esta
questo a importancia pratica que tem entre ns.
E' que o codigo italiano, lias relaes da capacidade
de adquirir por testamento com a de adquirir por
successo legitima, estabeleceu o principio de que so
incapazes de adquirir por testamento os que so incapazes de succeder por lei (art. 764.'), de modo que
para os effeitos praticos indiffereilte considerar como
activas ou como passivas as referidas incapacidades.
O'nosso codigo, porm, estabeleceu um principio
analogo, mas na formula reciproca: As pessoas incapazes de adquirir por testamento tambem no pdem
adquirir por successo legitima (art. 1978.').
. Do modo que, quem, como o Sr. Dr. DIASFERREIU,
1150 attender ao verdadeiro systema d c codio, concluir que as pessoas, a favor de quem os artt. 1767.'
a 1772.' no permittem testar, fica111 nas mesmas circumstancias inhibidas da successo legitima, concluso
aeamente absurda, como reconhece o proprio commentador, mas que, no obstante, elle affirma como
uma coilsequencia das disposices da lei. (2).
Mas o proprio absurdo mais um niotivo a justificar
a nossa doutrina.
((

))

(r) VITALI,I, lt. 559.


(2) Sr Dr DIASFERREIRA,
4.0, pag.

192.

CAPITULO I I
Capacidade testamentaria activa

35. Principio geral d a capacidade de testar - art. 1763.". Incapacidade


das pessoas moraes ou juridicas.
36. ClassificacEo das incapacidades de testar. Incapacidade d e direito
e incapa;idade de facto. Incapacidade absoluta e relativa. Incapacidades relativas s pessoas. aos bens e frrna do testamento.
37. Incapacidade por deficiencia o"imperfeico das faculdades mentaes
- n.* 1.0 do art. 1764.".
38. Tempo em que se tem d e verificar a capacidade ou incapacidade
- art. 1765.0. Meios de prova A theoria dos intervallos lucidos.
Interpretaco do art. 1765.0.
39. Incapacidade por condemnaco criminal - n." 2.' do art. 1764.0:
Sua revogaco pela lei penal
40. 1ncapacidad&por defeito dc edade- n." 3 . O do art. 1764.0.
41. Incapacidade por motivo de profisso religiosa-n."q.~do art. 1764.0:
42. Incapacidade relativa s pessoas - artt. 1767.~a 1773.0.
43. Incapacidade relativa aos bens - artt. 1766.", 1774." e I 75."
44. Incapacidade relativa s formas de testamento- 5 un.
art. 1764.0
e art. 1753.~e seu $' unico.

20

35. A primeira condio de todo o acto juridico,


e, portanto, do testamento, a capacidade das pesoas
que nelle intervem: no 3 simple5 capacidade abstracta ou juridica, propriamente dita, que coniiste na
susceptibilidade de direitos e obrigaces, pois esta
pertence egualmente a todo5 os homens ( a r t . r do
Cod. Civ.), ma5 sim aquella capacidade concreta e
effectiva, que se traduz na taculdade de exercer os
proprios direitos emergentes da capacidade juridica
comrnum a toda a humanidade.
E5ta distincco da capacidade fecunda em consequencias praticas : todas a5 pessoas teem' a caya<idade juridica geral, mas nem todas teem a faculdade
real do seu exercicio effectivo,. porque certos estados,
de facto, orgailicos, psychoiog~co~
e sociaes, impein
^estricqe\ mais ou menos amplas ao exercicio dos
xoprios direitos.
.O

Vejamos, pois, em que condiqes a lei reconhece


ou recusa a capacidade de testar.
O codigo civil, em vez de fazer esta determiliaco
por uma frma positiva, procede indirectamente, declarando :os casos e as condies em que as pessoas
no podem dispor dos seus bens por testaniento.
En-i geral, todas as pessoas teem capacidade de
Podem testar todos aquelles a quem a lei
testar:
cxpressamente o no yrohibe >> (art. 1763.'));mas ha
casos e condices excepcionaes, em que no permittido testar, 011 se restringe mais ou menos o direito
de testar (artt. 1 ~ 6 4 . 1766.'~
"~
1769.'~1771.", 1772.' e
outros ).
O systema da lei na determinao da capacidade
testamentaria, a semelhaiia da capacidade contractual (artt. 644.", 3 r4.", 347.' e 353."), procede negativamente, indirectamente, pela determinaco positiva
das incapacidades. Nem outro poderia ser o processo, e assim procedeu sempre a legislao de todos
os povos desde a mais remota antiguidade.
A generalidade da disposico legal reconhece a
todos os individuos o direito de testar, qualquer, que
seja a sua nacionalidade ou a sua religio, quer sejam
nacionaes ou estrangeiros, catholicos ou protestantes,
religiosos ou atheus, porque a testamentifaqo iim
dos direitos do complexo direito de propriedade, que
reconhecido e garantido a toda a gente.
A capacidade a regra, e a incapacidade a
excepco; por isso, no podem admittir-se outras
incapacitades, alem das que a lei expressamente
determina (i).
O principio geral da capacidade testamentaria,
reconhecendo a todas as pessoas a faculdade d dispor dos seus bens por testamento, no se applica,
(i)

MAZZONI,
Istitugioni di drritto civile itnlinno, v01

6.0, pa

108.

'

porm, s pessoas chamadas moraes ou juridicas, definidas no art. 32." do codigo civil e no art. 108." do
codigo commercial, embora a sua incapacidade no
seja expressamente declarada na lei.
Kesta doutrina concordam os codigos e os jurisco11sultos.
Mas q~ial a razo juridica desta incapacidade?
Para VITAII, precisamente porque estas pessoas
no so dotadas de razo e vontade. Esta explicao
6 , porm, inexacta, como implicitamente reconhece o
mesmo escriptor, confessando que taes pessoas podem
dispor dos seus direitos patrimoniaes, nos termos em
que os seus estatutos organicos Ih'o permittem, e nos
limites necessarios para a realizaco dos fins que ellas
se propoem (I).
A justificaco desta incapacidade deve, pois, ser
fundamentada em razes doutra ardem ; e no diffizil
encontra-las na propria natureza juridica das pessoas
moraes.
A personalidade juridica dai pessoas moraes uma
creaco da lei, unia fico juridica, na terminologia da
doutrina classica; mas, em todo o caso, fundada
em dados positivos, porque o seu reconhecimento
determinado por necessidades reaes e concretas da
vida social, que aconselham e reclamam a garantia
das pessoas juridicas s instituies ou collectividades
determinadas por alguni fim soci?lrneiite util ou neceisario.
Ora, precisamente porque as pessoas moraes s
gozam de personalidade jiiridica para o cumprimento do fim a que so destinadas, intuitivo que a
lei Ihes no deve conferir a capacidade testamentaria
activa, pois no se concebe que esta faculdade seja
necessaria para esse effeito.
De resto, no se concebe mesmo a extenso do
direito testan~entarioactivo s pessoas moraes; por(')

VITALI,
I, n

5GS.

que, se ellas so perpetuas, no esto sujeitas ao accidente da morte: e, se so temporarias, a sua extinco,
que zim phenomeno essencialmente diverso da
morte, um acontecimelito previsto, que de modo
algum justifica a disposico dos bens por testamento.
E' em harrr~oiiia corri estes priiicipios que o codigo
civil regulou o organismo juridico das pessoas moraes
nos artt 32." e seguintes, principalmelite nos aqt. 34"
a +36.".

36. O estudo das incapacidades torna-se tanto


mais scientifico e organico, quanto mais cuidadosamente se fizer a sua ilassific3;o.
Para este effeito, faz notar VITAI~I
que as incapacidades de testar no so todas da mesma natureza.
Umas so pronunciadas a yriori pelo legislador
e verificam-se sempre que se produza a prova do
facto legal, de que d q e n d e m a s ditas incapacidades ;
assim, a incapacidade dependente da edade e da in.terdico verificam-se kso-jure, logo que se apresente a certido de nascimento ou da sentenca condemilatoria ou declaratoria da interdicco; a outra,
pelo contrario, niio pde estabelecer-se, seno pela
prova de que o testador, ao. tempo do testamento,
era affectado de enfermidade mental (I).
Esta distinco, baseada nas especies de incapacidade declaradas &o art. 763.' do codigo italiano,
poderia egualmente applicar-se s incapacidades estabelecidai pelo art. r 764." do nosso codigo, confrontado
com os artt. 334.", 335." e 353.' (2).
VITALI,I, n. 570
O art. 763.0 do codigo italiano diz : o So incapazes d e testar :
1.O Aquelles que no teem completa a edade d e dezoito annos ;
2 . O Os interdictos Dor enfermidade de mente ;
3 o Aquelles que, Comquanto no interdictos, se prove no terem
estado sos de mente n o ternpo em que fizeram testamento.
A incapacidade declarada nos numeros 2 . O e 3 prejudica a validade
do testamento, s no caso em que subsistisse ao tempo em que foi feito
O testamento. >,
(I)

(2)

s primeiras especies chama VITALIitzcapacidade~


civis ou de direito; e segunda incapacidade de facto.
E d tanta importancia sua ciassificao, que, no
obstante a ordem do codigo, cometa o estudo das
incapacidades pela chamada de facto, com o fundamento de ser esta que da logar 5s incapacidades de
direito.
A estas duas especies acrescenta ainda uma terceira,
- a incapacidade proveniente do impedimento do
uso de certas frmas d e testamento, por causa de
defeitos physicos do corpo (I).
A classificaco de VITALI no scientifica nem
offerece vantagem alguma systematisrio do estudo.
Com effeito, nro exacto que, das differentes
especies de incapacidade, umas sejam de facto, e
Oiltrds de direito.'
Todas so ao mesmo tempo de facto e de direito;
todas se fundam em algum facto, que a lei considera
bastante grave para recusar ao respectivo individuo a
faculdade de testar, e para que tenham existencia real,
preciso que a lei a i declare.
Tambem no exacto o criterio differencial da
prova indicado por VITALI,que mesmo manifeitamente contraditado pelo art. 763." do codigo italiano.
A necessidade de fazer a prova do facto em que
se funda a incapacidade, em relaco ao tempo em que
foi feito o testamento, commum a todas ellas.
Emfim, a c1assificaq;io de \'ITALI e imperfeita,
porque apenas comprehende uma categoria muito
restricta das incapacidades relativas.

Partindo da diviso das incapacidades em absolutas


e relativas, que tem pelo menos um grande valor
pratico, o que importa classificar, reunir em grupos,
perfeitamente definidos por alguin elemento commum,
as differentes esyecies de incapacidades relativas.

E referimo-nos s s relativas, porque estas e que


so entre si bastante differentes.
As absolutas teem fundamentalmente o mesmo caracter juridico - privar o indi\iduo de dispor dos bens
por testamento. A respeito destas o que importa, pois,
determinar os factos que devein produzir tam gmves
effeitos, e as condiqes em que os devem produzir.
A respeito das relativas, visto que so apenas uma
restrico da capacidade, e facil de ver que ellas s
podem referir-se a algum destes tres elemento\: impedimento de beneficiar certa\ pessoas; limitaio dos
bens de que perrnittido dispor; e prohibio, a
certas pessoar, de certas rmas de testamento.
Dahi a sub-diviso das incapacidades relativas em
tres grupos: relati~asb pessoas, aos bens e fr??za
do testamento.

37. Todo o acto juridico deve ser um acto serio e


pensadamente deliberado; e precisamente a disposio
da ultima vontade e um dos actos mais graves e
solemnes da vida civil. Nenhum louco poderia conscientemente celebrar um acto de tam complexa
naturem, e por isso, com razo, todos os codigos
declaram os dementes incapazes de fazer testamento.
Como principio geral, comprehende-se e justifica-se
a incapacidade dezretsda no preceito do n." I do
art. I 764.'.
Na verdade, quem no est em seu perfeito juizo
no possue as condies de relexo e serenidade de
espirito, que devem exigir-se numa disposio da
ultima vontade.
Mas a formula legal, emquanto, por um lado, pde
merecer reparos, por parecer demasiado rigorosa, por
outro lado, tem muitissimas difficuldades na sua verifi-co pratica, c sobretudo na sua verifica$io judiciaria.
Para se determinar o alcance desta incapacidade, e
necessario, em primeiro logar, ter em vista a iiicapaci-

dade por demencia, evidentemente applicavel


testamentifao activa (artt. 314.'~3340 e 335.7).
Pelo art. 334.' v-se que a lei rejeitou a doutrina
dos intervallos lucidos, declarando nullos todos os
acta\ juridicos, e, portanto, os testamentos, celebrados
pelo demente depois de registada e publicada a
sentenqa de interdicco se esta passou em julgado. A
r a ~ oda lei que, embora a observa~odas doencas
mentaes tenha muitas vezes verificado a existencia de
periodos intermedios normaes, difficilima, e muitds
veLes impossivel, a sua prova judiciaria (I).
E o rigor da lei parece ir ate ao ponto de applicar
retroactivamente os mesmos effeitos da sentena de
interdicco aos testamentos anteriores a ella, desde
que na competente aco judicial se prove que data
da sua feitura j existia e era notoria a causa da
interdico (art. 335.").
Mas talvez fosse preferivel o systema contrario,
seguido, entre outros, pelo codigo civil hespanhol (art.
665.O), segundo o qual, o demente pde fazer testameilto num intervallo Iucido, com a presena de dois
medicos, que o r e ~ o n h e i ~ ~ m
e , iarantam a sua
capacidade, subscrevendo o testamento juntamente
com as testemunhas.
A incapacidade por irnperfeiqdo das faculdades
mentaes no se circumscreve apenas nos limites da
interdico judicialmente decretada. S para isso era
desnece5saria a disposi$io do n . 9 do art. 1764.', ~ o i s
essa doutrina estava j legislada nos artt. 334.' e 335.'.
E' evidente que esta incapacidade abrange pelo
menos tambem os casos de incapacidade accidental,
em que o testador se encontre pr'ivado do uso da sua
razo, por virtude de algum accesso de delirio,
embriague^, ou outra causa semelhante, corno a
Suggesto hypnotica, ou o somnambulisn~o. Basta
(i) S r Dr DIAS FERREIRA,
Codlgo CIYIIAnnotndo, v01 i, da z ' ed ,
Pag 235; Sr. Dr. MARROLOE S O ~ S AUns
, L ~ t r a110~ direzlo eommercinl,
Pag. 120

notar que esta incapazidade assidental sufficiente


para annullar todos os actos e contractos nos termos
d o art. 323.".
H a ~ i l e s ~ muitos
i~o
dementes, que no chegam a ser
interdictos, mas que evidentemente so affectados da
incapacidade de testar, em vista da disposiqo especial
e expressa da lei, que declara incapazes todos os que
no estiverem em seli perfeito j u i ~ o .
Na escala decrescente das variadissimas frmas da
alienaqo mental, desde a loucura furiosa e permanente
at simples iinbccilidade, que, muitas vezes, apenas
o resultado do enfraquecimento cerebral, proveniente
da velhice, ha muitos individuos que sem serem
verdadeiramente dementes. cabem comtudo na aeneu
ralidade da formula legal. Ha, com effeito, muitos
individuos, dos quaes, attingindo uma edade avanada,
e conservando embora um regular discernimelito para
alguns negocios, se no pde positivamente dizer que
estejam em seu perfeito jui;~.
Sob este ponto de vista, a incapacidade legal tam
rigorosa, que a applicaqo literal da lei causaria
enorme perturbazo na vida do direito testamentario.
Dahi a gravissinia difficcildade de adaptar a generalidade da disposio legal aos Variados e con~piexos
casos occorrentes na pratica, e determinar em cada um
delles o verdadeiro pensamento da lei.
Sem entrar no campo das classificaes iuais ou
menos scientificas dos alienistas. Dor no serem da
competetisia dos jurisconsultos, pde dizer-se que as
diversas frmas de alienao mental se reduzem a dois
typos mais ou menos caracterisados em seus niultiplices aspectos : a mania, que sob os nomes de
demencia, loiicura, furor, idiotia e outros, priva completamente o homem do uso das suas faculdades nieiitaes, e a nzorzoma?zia, que s parcialmente perturba a
razo, sendo relativa s a certos actos ou objectos ( I ) .
1

T o s casos .de mania typica perfeitamente caracteriaada, a incapacidade indisciiiivel, meamo porque o
proprio testamento fornecer muitas veres a mais
segura prova.
.
Mas j o mesmo se no pde dizer da simples
imbecilidade, qiie susceptivel de muitos graus de
intensidade at ao simples enfraquecimento mental.
E muitos individilos pde haver affectados de uma
sensivel enfermidade de espirito, mas qiie todavia
possuam a p e r c e p ~ o , o raciozinio e a energia de
vontade sufficientes para poderem gosar a capacidade
testamentaria : individuos clinicamente doentes de
espirito, mas, de facto, e com razo, susceptiveis de
capacidade. E' uma questo de facto, cuja resolriqo
fica dependente do prudente arbitrio do juiz, que
dever proceder em harrnania com os elementos fornecidos pela prova judiciaria.
E' muito debatida e divergente a doutrina d a
influencia que devem ter na testamentifao os diversos typos monomaliiacos.
Entendem iins qcie o testamento dos monomaniacos
deve ser 5empre declarado nullo, quer tenha trdo, ou
no, por causa determinante a ideia fixa da monomania.
Em favor desta theoria dir se que no pde dar-se
leso parcial na intcliigencia, na? aEeieies e na
vontade, sem que esta, pela unidade e indivisibilidade
do ecpirito, vd influir na inteira actividade da r a d o e
das dctermina~es( I ) .
Entendem outros que o monomanidco s deve ser
incapaz quando o testamento fr ditado sob o impulso
da ideia domiiiante, porque s neste caso falta a
consciencia do acto (2).
Uma terceira theoria sustenta que no pde formular-se uma soluo a yriori, para a grande variedade
(i)

TROPLONG,
n. 33cj; BUNIVA,
n. 115 ; PUGLIA,
Sul trnitninento giuno Circulo giilridico, de Pnlermo, IX, pag. ~ 9 8 :
PACIFICI-MAZZONI,
11,n. 41 ; Rrcci, rir, n. ior ; LOSANA,
Successlont

ridico dei mononznninci,


(2)

*esiamentnrie, 3 r t . 763, n. I .

de taes alteraues psychicas, devendo entregar-se


o problema illustrada apreciaqo do magistrado, o
qual, pelo exame das circumstancias, poder dizer s e
a alterao parcial das funcqes cwebraes pde, pela
sua intensidade, ter preponderado na vontade do
te\tador, e, pelos seus caracteres, ter influido decisivamente na disposi~oda ultima vontade. E5ta theoria
funda-se em ter a observaso e a experiencia demonstrado h a ~ e raltera~esparciaes do espirito, que no
impedem o livre exercicio da5 outras f u n c ~ e sintellectuaes e moraes (I).
A proposito da5 causas de incapacidade mental
referem-se tambem os civilistas a influencia que devem
ter as paixe5, como o amor e o odio, no acto te5tamentario, assentando como principio geral a 5oluo
negativa, s a h o >e adquirem cima inten5idade tal, que
privam o te5tador da consciencia do acto, quando, por
exemplo, sejam fortemente e5tlmuladas por artificios
maIevo[os de terceira pessoa (2).
E, assim, a generalidade da doutrina e jurisprudencia italiana, de accordo com a Iraiicesa, admitte o
exercicio e legitiiilidade d a aco ab irato, destinada
a annular o te5tamento feito por uma pe5soa 5ob o
imperio irresistivel da ira oci do odio, emfim, de uma
paixo exce5sivamente excitada, capaz de tirar ao tesz
tador as condiqes de reflexo, liberdade e conlciencia,
que devem caracteri5ar o acto testamentario.
Esta doutrina teve a sua consagrao no relatorio
de BIGOT-PREALIENEU,
sobre a exposio dos motipos
do codigo napoleoilico, em palavras que, sendo tambem applicaveis ao n o s o codigo, so ju\tas, e teem
a vantagem de indicar um criterio pratico de interpretaco da lei. as circumstancias podem ser taes, que
a vontade de quem di5poz 1150 fosse livre, ou que
se tivesse deixado dominar por uma paixo injusta.

Porteil~eaos tribunae\ apreciar estes factos, e collocar


a balana entre a fe devida ao5 actos e os intere5res
das familias. Elles impedirfio que estas no 5ejam
espoliadas por pes5oas ambiciosas, que suggestionasserii os que morreram, ou por efyeito de uin odio
que a razo e a natureza condemnam ( I ) .
Resumindo agora a doutrina do codigo sobre a
incapacidade de teitar por motivo de doenca mental,
podemos dizer ycie ella se verifica n j o 5 nos casos
de interdicso por demeneia, nos termos do5 artt.
3 3 4 . 9 335.", ma5 tambem em todos os casos de alieiiaco das faculdades mentaez, ainda mesmo por algum motivo accidental e paisageiro, como um acces5o
de delirio, a embriaguez, a suggesto hypnotica, e
seiilelhantes, nos termos d o art. 353.'.
E' certo que o art. 353.' e o seu $ unico parecem
re5tringir a aco de resciso dos actos e contractos
celebrado5 em estado de incapacidade accidental a um
pequeno periodo de tempo, decorrido o qual, ella j;?
no pde ser proposta pelos interei5ados. E a razo
do disposto neste artigo no pde deixar de ser a
presumpqo de que os interessados. deixando passar
um certo tempo, sem a propor, manifestam assim a
vontade, pelo menos tacita, de confirmar ou ratificar o
acto que praticaram.
Ma5 nem esta presumpco, nem a propria doutrina
do art. 3 5 3 . O , e applicavel aos testamentos. poir que O
testador nada tem que protestar contra o \eu testamento, nem este acto sujeito a resciso, no sentido
do codigo; o te5tamento essencialmente revogavel.
E por isso o5 principio5 da capacidade testameritaria
so muito differentes do, da capacidade cihil em geral.
De resto, que o testamento feito em estado de
incapacidade, embora accidental, e nullo, resulta cla\

( i ) Viwi-i, n. 577 e 578 ; DEMOLDMBE,


I , pag. 339 ; L-IURENT,
11, n. i 15.
( 2 ) VITALI,
n. 580 a 583; B v n i v ~ n.
, 1z6 ; PACIFICI-MAZZONI,
Trn~tnto
drllr siiccessioni, ir, pag. ioo.

( i ) LOLRE,Lcgzslnttun, v, pag 315 ; MERIIN,Reprtozrr, V. nb trato;


DELVINCOURT,
Coairs de Druit Clvtl, Ir, pag 1 9 5 e segs ; DURANTON,
IV,
n i61 ; TROPI,ONG,
n 479

ramente do confronto do art. 1764.O, n.' I , com o


art. 1773."; e q u e a respectiva acqo d e nullidade d o
testamento pode ser proposta independentemente das
restrices do art. 353." e seu 5 unico, coilclue-ie
logicamente do caracter especial daquellas disposies,
que devem pretralecer sobre os principios geraes d a
incapacidade, a que pertence O referido art. 353.'.
E esta considera+io tanto mais attendivel, quanto
certo que sendo o testamento um acto s para depois
d a morte, pode di~er-seque, em geral, nunca os intessados teem conhecimento delle no tempo restricto d o
mesmo art. 353.'.

38. Mas quando e que deve verificar-se o estado


d e incapacidade mental d o testador, capaz de annullar
o testamento?
E' ao tempo em que o testamento toi feito, respondc
o art. 1765.":
C A
capacidade do testador ser regulada pelo
estado em que se achar, ao tempo em q u e o teitamento for feito.
E ser necessario provar que a incapacidade mental
do testador se verificava precisamente no momeiiio
em que foi feito o testatriento?
Na Italia, perante a disposiio equivalente da parte
final do art. 763 do codigo civil, tem sido proferida
por varios tribnnaes esta rigorosa interpretao, que
teve tambem o appoio de CIMBALIncstas precisas
palavras:
o estado de privao e de alterago das
faculdades mentaes coincide perfeitamente com O
instarzte preciso em que tem lugar a forma550 do
testamento (I).
Ma$ este rigor de interpretaco pareceu exagerado
aos mais riotaveis juriscons~iltos; e, com ralo, porque, na verdade, os interessados n a , nrillidade do
))

( I ) CIMBAI.I,
Della cnpncitli di con!rnttnre, pag. 185.

testamento ver-se-hiam assim quasi sempre na impossibilidade dc produzir semelha~lteprova. Por isho, a
doutrina considera bastante a prova de que o testador,
num periodo anterior o u posterior, mas proximo do
a d o te\tamentario, se encontrava num estado de alie~ i a o mental, que o tornava incapaz de testar
conszienciosamente, salva em todo o caso a prova
contraria de que o testador se encontrava num intervallo lucido. ( I )
E a quem incumbe o encargo 'da prova d a incanacidade
3
r.
No pde deixar d e ser a o interessado que a a f i r m a
para impugnar a validade d o testamento, pelo principio elementar de que a obrigao de provar os
facto4 allegados em juizo pertence parte que os
invoca, a no ser que tenha em seu favor alguma
presumpco de direito (art. 2405.'). O herdeiro, ou
o legatario iilstituido so, pois, djspensados de provar
que o testador estava em seu perfeito juizo quando fez
o testamento; o interessado na nullidade d o testamento, ou seja o herdeiro legitimo, ou o herdeiro ou
legatario instituido em testamento anterior, e que tem
d e provar que o testador no estava em condices
mentaec de testar.
E poder tambem o credor d o herdeiro ou legatario
prejudicado, na qualidade de interessado, apresentar-se
em j u i ~ oa impugnar o testamento, e p r o d u ~ i ra proa
da incapacidade do testador?
Perante o codigo it,iliano, certo que pde, por
virtude do principio consignado no seu art. t 234,'",
que confere a o credor o exercicio dos direitos e acces
do devedor, que no forem exclusivamente pessoaei,
sempre que isso seja necessario para conseguir o que
lhe devido.
O nosso codigo ci.vil no tem um preceito expresso,
mas a mesma doutrina resulta dos principios que
( i ) DEMOLOMBE,
X V I I ~n. 361 e 362 ; MARCADE,
Explicntiotz du Code
de Napoleotz>111, n. 488 ; I'ITAII , I, n. 584.

regulam as relaes juridicas entre credor e devedor. E especialmente para o caso de que se trata
temi os artt. 2040." e 2041 pelos quaes o credor pde
obrigar O devedor a declarar se alceita a herana que
porventura lhe pertena, podendo, no caso de repudio, requerer elle mesmo a acceitao.
E m face destes preceitos, no pde duvidar-se de que
o nosso codigo contem a mesma doutrina d o italiano.
Nem mesmo no campo dos principias e attendivel,
em defeza da doutrina contraria, a ideia de que a
annullao de i1n-i testamento representa, no tanto
um interesse material, como um interesse moral, em
virtude d o qual se comprehende que muitas veLes
os directamente interessados a no reclamam dos
tribunaes, para no offender a memoria do testador.
A verdade que a questo da validade ou nullidade de um testamento uma questo d e direitos
patrimoniaes, em relao qual no podem ser considerados estranhos os credores dos interessados directamente ( I ) .
Estabelecido o principio de que o encargo d a prova
d a incapacidade do testador, ao tempo do testamento,
pertence quelle que o impugna, importa ainda distinguir as diversas situaes em que se podia encontrar
o testador, porque diversa e tambem a especie e o
alcance da prova da aliznao mental
,
Assim: o testador pde ter sido um alienado,
que chegou a ser interdicto judicialmente; pde ter
sido um alienado, que n5o chegoti a ser interdicto;
e pde ter sido um individuo normal, que fez o seu
testamento num estado grave de doena, ou em q~ialquer estado de incapacidade accidental, dos mencionados no art. 353.'.
No primeiro caso, e preciso ainda distinguir se o
testamerito foi feito anteriormente ou posteriormetlte
a o registo e publicaco da senteric;a, passada em julO,

gado, que proferiu a interdico. Se o testamento


e posterior, e nullo de direito, bastando para prova
da demencia a certtdo da sentena e a certido de
que ella passou em julgado; nem mesmo se admitte
a prova contraria de que o testador estava em seu
peifcito juizo quando testou, porque o art. 334."
rejeita terminantemente a applicao d a theoria dos
intervallos lucidos.
Se, porm, o testamento anterior, ento necessario provar, alm disso, que ao tempo do testamento
j6 existia no testador, e era notoria, a deficiencia
mental, que deu causa interdico. E visto que a
r por
lei no faz restrices, esta prova pde f a ~ e se
todos os meios admittidos em direito, incluindo as
testerr-iunl-iase as presumpes.
Mas tambem neste caso o codigo rejeitar& a prova
contraria de que o teitainento valido, porque foi
feito num intervallo lucido?
Entendemos que no. E m primeiro logar, porque o
codigo no estabelece um preceito terminante, que a
exclua, como no caso do art. 334.'; e, em segundo
logar, porque o art. 335.", restringindo a annullabilidade dos actos d o interdicto anteriores sentena a o
caso de se provar que ao tempo jc? existia, e era
notoria. a causa da interdico, no exclue a prova
contraria de que no momento d o acto o individuo
estava em seu perfeito juizo.
Se, por consequencia, os dados positilos da pathologia mental mostrarem a existencia de frmas de
alienao, em que possam verificar-se perodos intermedios de raciocinio normal, nada h a na lei que obste
prova de que o testamei-ito foi feito precisimente
num desses periodos. Entretanto, claro que se a
alienao mental do testador se tiver manifestado jti
ao tempo d o testamento, existe uma forte presurilpo
da incapacidade do testador, que s poder6 ser destruida por uma prova contraria, que seja precisa e
completamente conciudente.

Esta doutrina carece dum exame, embora suri1mario, da theoria dos intervallos lucidos, mas rcsricta
ao ponto de vista juridico, porque o seu aspccto medicq pertence smente aos especialistas das doenas
mentaes.
J JUSTINIANO
fallava dos irztervalla perfecfissima,
que TROPLONG
interpretava como significando a cura
completa do demente ( r ) . No deve, porm confundir-se o intcrvallo lucido com a apparencia de uma
tranquilidade intermittcnte e de uma certa prudencia,
que muitas vezes se verifica, mesmo nos loucos f~iriosos (2').
Na doutrina mais geralmente ensinada chama-se
inter~lallolucido o maior ou menor espao de tempo,
em que no maniaco se restabelece por completo a
razo c a conscicncia dos proprios actos, cessando
por isso os phenomenos externos da loucura c os
excessos maniacos (3).
O que certo .&,, dizer quando se trata de um
verdadeiro iiltervallo lucido, ou de uma siniples intermittencia ou suspcnso dos phenomenos maniacos;
uma questo de facto, de soluo muito difficil, para
a qual C necessario quasi sempre recorrer aos peritos
da sciencia medico legal.
No , pois, de admirar a resei-\ascom que as legislaes de todos os paizes admittem a capacidade
juridica nos intervallos lucidos, e as prccaues de
que cercam o seu reconhecimento nos casos concretos. E' que, de facto, a experiencia de todos os
dias demonstra que nesses intervallos de lucidez
\

( i ) TROPI.ONG,
I, n. 45 I.
( 2 ) VINCENZO-GKOSSI,
Rivista Bolognose, I, pag 183.
(3) MERI.IN,Rpertoire, v. Testainent; R u ~ i v a ,n. i 25 ; Ricci, n. i05 ;
VITALI,n. 588. 211x0 define intervallo lucido, no seu livro Medicilta
Legale: u m momento de loucura, em que o s phenomenos na sua
totalidade ou na maxima parte cessam, mas a leso subsiste. Nota,
porm, VITALI,que esta detinico se no refere propriamente aos intervallos lucidos, mas antes intermittencia dos phenomenos phrenologicos.

raras vezes e absoluta a capacidade mental, sendo


difficillimo, se no impossivel, marcar-lhe limites precisos, dizer quando comea c quando termina.
E' que, diz KRAFFT-EBING,
m~iitasvezes pde affirmarlsc que quando os simptomas morbidos visiveis
externamente dcsappai-ecem de todo, a doena subsiste ainda no estado latente ( I ) .
Reconhecendo a difficuldade, em geral iilvencivel,
de determinar praticamente os caracteres do intervallo lucido, alguils dos proprios partidarios do seu
reconhecimento juridico fazem con3plicadas distinces de casos em que elles se devem admittir.
Assim, por exemplo, distingue-se entre a mania e
o estado de imbecilidade congenito e o adquirido,
como o idiotismo e o embotamento cerebral, de cujas
mente carent ,
victimas bem se pde dizer que
entendendo-se que para o primeiro deve admittir-se O
intervallo iucido, mas negar-se para o segundo ( 2 ) .
O certo, porm, que em taes distincqes se no
encontram de accordo os proprios especialistas, e por
isso muito perigoso seria consigna-las nas leis.
S quando a pathologia mcntal se encontrasse em
condies de poder definir rigorosanientc as frmas
clinicas da alienao mental e os simptomas seguros
dos intervallos lucidos, que a lei poderia appropriar
as suas concluses.
Antes disso, temos de nos contentar com os preceitos geraes e rudimentares, que no codigo regulam
a incapacidade mental.
E , assim, o codigo julgou mais prudente, pelo
menos para os interdictos, rejeitar a applicao da
theoria dos intervallos lucidos, no s pela difficuldade
da sua prova judiciaria, mas ainda pela considerao
( i ) KRAFFT-EBING,
L a re~ponsabilita crintinale e ia capacita clv~le
degli indlvtdui afetti da a l i e n a ~ ~ o nmeiitale,
e
trad d o ~ r o f RAFFALLE,
.
pag. r57
( 2 ) KRAFET-EBING,
ob cit ,pag 158.

de que , por emquanto, muito duvidoso o valor


mental do intervallo lucido.
Como, porm, para os actos anteriores a interdico, e sobretudo para os dos dementes no
interdicto:, a lei no exclue a existencia de intervallos
lucidos, nccessario determinar o systema da sua
prova judiciaria.
E' claro que a necessidade desta prova s apparece
quando seja provada a alienaco mental do testador
ao tempo do testamento. E ento, os interessados na
validade do acto, que allegam o intervallo lucido,
que teem obrigao de demonstrar que, com effeito, a
esse tempo o testador estava em seu perfeito juizo,
no sendo bastante provar que o testador, cmbora
sofTrcsse por vezes de alienao mental, tinha comtudo

intervalla perfctissima.
Entretanto, na jurisprudcncia classica sustentaram-se duas presumpces muito favoraveis aos intervallos lucidos: uma, de que, provado o lucido
intervallo, e dada a sensatez das disposies testamentarias, estas deviam presuinir-se feitas no periodo
do intervallo lucido; e a outra, de que a simples
sensatez das disposices testamentarias bastante
para se presumir que foram feitas em inter\aIlo
liicido, embora este no esteja provado. A ultima
presumpo foi justamente rejeitada, porque a sensatez
das disposiccs, sem a prova do intervallo lucido,
pde muito bem ser apenas o producto do acaso ou
da fraude. A outra prcsumpo mais fundada, mas
no fornece ainda a certeza de que o testamento foi
feito em estado de mente s ( I ) .
Examinada a theoria juridica dos intervailos lucidos,
continuemos a determinar o systema da prova da
alienao mental nas differentes situacei do testador.
Se o testador, embora houvesse sido um demente,
no tinha sido interdicto, E necessario ainda distinguir
(I)

VITALI,
i, n. 591

se o nro foi por no ser proposta em juizo a respectiva aco de interdicco, ou se o no foi, porque
esta acco, proposta em juizo, foi julgada improcedente c no provada pelos tribunaes competentes.
Poderia ainda considerar-se o caso de terminar a
aco por desistirem della os seus a ~ ~ c t o r e mas
s ; este
caso equivale no fundo ao primciro.
O que apresenta um caracter juridico especial
precisamente o segundo caso, porque entro ha necessariamente uma forte presumpco a fa\or da validade
do testamento.
Sobretudo se os factos allegados na aco de nullidade do testamento, por motivo de incapacidade
niental do testador, coincidem, no s em si mesmos, mas tambem no tempo a que se referem, com
os que foram allegados na aco de interdico,
entendemosque no pde admittir-se aquclla acio
de nullidade do testamento, em vista da fora
probatoria, em contrario, do caso julgado ( $ unico
do art. 2503.').
Mas ainda que os factos sejam um pouco divergentes,
ou sendo os mesnios, divirjam no tempo a que se
referem, subsiste com grande fora aquella presumpco ;
e portanto, se a prova da demencia do testador deve
em todos os casos ser completa c concludente, neste
caso especial deve ser absolutamente precisa e rigorosa,
podendo ainda assim ser illidida pela prova contraria,
egualmente precisa e rigorosa, de que o testamento
foi feito em estado de lucidez.
Finalmente, se se trata do testamento de um
individuo ordinariamente normal, mas se se affirmn
que elle foi feito em estado de incapacidade accidental, e egualmente necessaria uma prova completa e
concludente dos factos allegados.
Quaes so, porm, os meios de prova admissiveis
para impugnar a validade do testamento, invocando a
incapacidade mental do testador ?

E ser, com effcito, essa prova admissivel, cumprindo


e mencionando o notario a formalidade de verificar
que o testador estava em seu perfeito juizo?
Se attendemos smente ao art. 2426.', que confere a
fora de prova plerza aos documentos authenticos
cxtra-officiaes, quanto 5 existencia do acto, a que sc
referem, teriainos de concluir pela resposta negativa.
Mas, como ao mesmo tempo o art. 2427.' declara
que a prova resultante dos documentos authenticos no
abrange as dec1arai;es enunciativas, que se no refiram
directamente ao objecto do acto, c como aquclla menco apenas uma declaraco accessoria do acto testamentario, temos de concluir pcla resposta affirmativa.
E, por consequencia, admissivel, pelo menos, toda
a prova que resultar de documentos authenticos, ou
particulares, em que intervenha o testador.
Mas ser tambem admissivel a simptes prova
testemunhal ?
Se attenden~oss a letra do art. 2507.'',que prohibe a
prova testemunhal, em coiitrario, ou alem do contedo
de documentos authenticos, excepto sendo arguidos de
falsidade, teriamos de concluir pcla respostd negativa.
Mas, c 0 4 0 o pensamento deste artigo no pde
deixar de sS subordinar ao do referido art. 2427.', e
como, alem disso, o notario ou-tabellio no tem de
facto, nem de direito, competencia especial para
apreciar o estado de espirito das pessoas, no devendo,
portanto, o art. 2507." comprehender seno o contedo
e objecto proprio do acto attestado pelo documento
authentico, no se pde deixar de coricluir que, embora
o notaria cumpra a formalidade de verificar que o
testador estava em seu perfeito juizo, certo todavia
que esta declaraco pode ser invalidada pcla prova de
testemunhas.
Neste principio fundamental so concordes, ein
gemi, a doutrina e a jurispendencia de todos os codigos onde ha preceitos semelhantes (I).
(i)

VITALI,n. 595 e segs.

O que ilecessario c que o criterio dos tribunaes


seja prudente c esclarecido, exigii-ido prova precisa
sobre factos concretos, concluderitcs e espciificos,
attendendo eicr~ipulosamenie s qiiolidodes moraeb
e intellectilaes das testem~inlias,sendo, para o efreito
da prova, sobretudo attendiveis os depoiriientos de
medicos que tlvesseili tratado ou conhccidu o testador.
Assim, no ba5taria provar que o testador ao tempo
do testamento se encontrava graveinente doente, ou
jh no fim da rida, porque ainda nestes estados extremos o liornem pde conser\ar a integridade do seu
espirito. l'ambcm devem considerar-se inconcludentes
os simples habito4 de extr,iTagaricia oii excentricidade
do testador, 'que no sej,im inconciliavei\ com o estado
de mente s ; e, do mesmo modo, o estado de simples
fraqueza ou fadig? mental, a f,ituidade ou simplicidade
do seu espirito, 'i fri!t,i de memoria, ou 04 erros comniettidos no exercicio duma proisso.
Seriam. pelo contrario. factos concludentes aquclles, pelos cluacs o testador, em tempo irnmedlatamente
posterior oii anterior redacco do testanlenta, fosse
em virtude de qualquer lesa0 cerebral ~ntcrnadonum
manicomio, ou porque se demonstrasse ter sido affectado de insultos apopleticos, que lhe produ7issei1~um
estado de embolia ou de apbasia, que o tornasse incapaz de qualquer manifestaq30 de vontade scrla e refle
ctida, oil se se tratasse. emfini, de d o e n p s mentaes.
que manifestassem desenvol~imci-itos conitantes e progressivos ( I ) .
Para terminarmo\ a nnal>ie do 11." I do art. r764
em confronto com o art. 1765.; convem notar que a
demencia posterior ou anterior ao testamento no o
inv~lida,por isso mesmo que a capacidade de testar
O,

( i ) VITAI.~,
n. 506. Sobrc o e s c r u ~ u l o s ocuidado que devem ter.os
tribunacs no exame das prol-8.: iie Jemencia, pode ver-se, com multo

proveito, o estudo coi~sciensiosoL<oSr. Dr. F E ~ K EACGCSTO,


IR~
no Seu
livro Assistenh J~idiciann,Servips A t ~ z d ~ c oL.~gaes,
s
Alienndos crinzitio.Vos, Notnrictdo, pag. 2 1 6 e segs.

a que resulta do estado cm que o testador se achava


ao tempo em que o testamento foi feito.
E este principio e tam intuitivo, que, encontrando-se
tumbem no art. 605." do projecto do codigo civil hespanhol de 185I , GOYENA,
commentando este artigo,
achava-o tam seguro que at julgava que elle se poderia
upprimir; mas, no obstante isso, o artigo passou
para o projecto de I 882, e conservou-se no art. 666."
do moderno codigo hespanhol de I 885.
E para ficarmos desde j com um conhecimento
exacto do art. 1765." 6 prcciso ter em vista que clle
no significa, como primeira vista poderia parecer,
que a capacidade do testador se regula pela lei vigcnte
a o tempo do testamento.
Com effeito, sobre a capacidade do testador, que
no pertence s formalidades externas, regula a lei
vigcnte ao tempo da abertura da successo.
O estado de capacidade, de que trata o art. 1765.O,
e, pois, o que a lei exige para os testamentos feitos
depois da promulgao do codigo, e no o que a lei
antiga exigia.
Assim, diz o Sr. Br. DIASFERREIRA,
a capacidade
do testador nos testamentos feitos antes da promulgaco do codigo, e abertos depois, sempre regulada
pelo codigo civil, e no pela lei anterior, ainda que
nesta parte n&o fez o codigo grande innovacao. O
codigo dispe, por exemplo, que no podem testar os
que no tiverem quatorze annos de idade. Exige-se
a idade de quatorze annos nos que testaram antes da
execuco do codigo, se os testamentos forem abertos
posteriormente, porque assim o determina o art. r 765.";
como determinava j a legislao anterior com relaclo
aos vares. Mas se o testador no tivesse os quatorze
annos quando testou, e se fosse mulher a quem 2 lei
ento vigente n.50 exigia essa idade, o testamento estava
nullo em presena do codigo (I).
( I ) Sr. Dr. Dias FERRE IR^, 4.0, pag. 175; no mesmo sentido, Rev. de
I , pag. 422 e 581.

Leg. e de Jurisp.,

Tem-se discutido se a palavra capacidade, no art.


1765.", significa s o direito de testar, ou tambem os
[imites em que ezte direito pde ser exercido, como
a existen~iade lierdeiros legitir~i~irios
e a correspriridente inviolnbilidade da quota legitimaria, tendo-se
entendido que abrange apenas a faculdade de fazer
testamento (I).
E, com effcito, para o fim especial do art 1765.O,
assim e, porque a inviolabilidade da legitima no pertence ao estado das pessoas, no sentido do mesmo
artigo, que se refere s aos estados em qLie se pde
encontrar o testador, nos termos do art 1764 ".
Mas, para o effeito de determinar a lei que regula a
capacidade da> pessoas, que a lei vlgente ao tempo
em que se abre 'I S I I C C ~ J S ~ O11o
,
pde haver duvida
de que a inviolabilidade da quota legitimaria, como
limite da capacidade de testar, incapacidade relativa
aos bens, faz parte dos elementos determinantes da
capacidade testamentaria.

39. O 11." 2 do art. 1764.' declara incapazes de


testar os condemnados nos termos do art. 355.O,
isto , os condemnados por senten)a passada em
julgado.
Esta incapacidade no est, porm, em vigor,
porque foi rcvogada pelas Jisposies dos artt. 8 r .O a
87.' da lei de 1 4 de junho de I 884, que reforniou o
~ o d l g openal de 1852, e cujas disposi~cssc enconaam nos artt. 74.' a 8 3 . V o codigo penal vigente.
Ora, nos termos do art. 74.' do codigo penal, a
~ n d c m n a c o30 criminoso tem unicamente OS effeitos
dednradns nos artt. 75 o a 83."; c, como nestes artigos
se no encontra, entre os effeitos da condcmnn~oou
das penas, nem a incapacidade civil em geral, nem a
(I)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,


4.0, pg. 176; Direito, [v, pag. 193.

incapacidade testamentaria, claro que est revogado


o preceito do n.' 2 do art. 1764." do codigo civil ( I ) .
Esta incapacidade, reminiscencia do velho i~i\tituto
da morte civil, existe ainda em alguns codigos das
naces cultas. O codigo penal italiano, no art. 33.',
impc-a aos condemnados ao erg~stulo, com um
caractcr tam absoluto, que torna nullo o testamento
feito antes da condemnaco. Era tambcm esta incapacidade absoluta imposta pelo nosso codigo penal de
r 852 ( 5 unico do art. 5 2 . 9 aos condemnados morte.
O celebre jurisconsulto e legislador ~ I A N C I N Ino
, seu
relatorio do projecto do codigo penal ital~ano,justificava-a com o f~~ndamentode que, admitticla sem
discusso a interdicco legal do condcmnado ao
ergastulo, entre os effeitos desta de\ia comprehender-se tambem a incapacidade de testar, pois que no
se entende uma excepco a faxor do intcrdicto scellerado, contra a regra conimum a todos os interdictos,
comprehendendo os honestos.
Entretanto esta incapacidade tem sido combatida
por muitos jurisconsultos italianos, como um anachronismo, que se resolve numa cspecie de confisco em
favor da familia do condemnado, injustificavel pelo
principio da interdicco dos menores e dementes, que
precisamente foi instituido como protecco e garantia
da pessoa e do patrimonio dos interdictos (2).
V

40. O codigo civil, no n . " 3 do art. 1764.", declara incapazes de testar os menorei de quatorze
annos, tanto do sexo masculino como do feminino,
coniquanto s aos vinte e um annos, pela maioridade,
ou aos de7oito, pela cmancipaco, ou ainda aos dezaseis as mulheres, por virtude da em&ncipario por
( i ) Foi por isso que a proposta de lei apresentada camara dos
deputados, em 7 d e fevereiro deste anno, 1903, modificando e interpretando varios artigos do codigo civil, aupprimia o n.O 2 . O do nrt. 1764.".
(2) VITAI.~,
n. 634 e 635.

casamento, os menores se tornem juridicamente capazes de reger sua pessoa e di\por dos seus bens ( I ) .
Para a capacidade tcstamentaria activa abre, pois,
o codigo uma excepo importante, reconhecendo-a
aos menores, logo que tenham quatorze annos.
E mais importante era ainda a excepco no direito
antigo, que fazia coincidir, em harmonia com o direito
romano, a capacidade de testar com a puberdade, que
se verificava nos homens aos quatorze annos, e nas
mulheres aos doze.
Referindo-se a esta modalidade especifica do clireito testainentario, diz YITALIque todas as legislaces
distinguiram sempre a edade, em que se capaz de
dispor por acto entre vivos ou por testamento, estabelecendo maior espaco de tempo para a primeira do
que para a segunda.
E a ra7o desta differcnca est em que, tratando-se de acto entre vilos, o individuo aliena immediata e irrevogavelmente cousas ou direitos que
Ihe pertencem, sendo por isso necessaria uma edade
sufficicnte para assegurar cxperiencia da vida, conhecimento das cousas e dos homens, o que j s e
go torna tani necessario para a disposico de ultima
vontade, pois que esta, podendo 5er rcvogacla at
horte, no pde cau\ar prejuizo algum ao testador.
Esta doutrina C exacta, mos no tem grande applicaco ao codigo italiano, que s reconhece a capaci&de de testar aos menores, depois de conipletos os
dezoito annos, edade em que precisamente elles
Podem tambem, pela emancipaco, habilitar-se para
Braticar todos os actos juridicos que no excedam a
@mples adrninistrao dos bens (2). Segundo O co&go
-. italiano, a differenca fundamenta1 entre a capapdade civil geral e a testamcntaria est em que o
penor, com dezoito annos completos, embora no
Meja emancipado, pde fazer testamento.
(1)

(2)

Codjgo Civil, artt. 97.0, 305.0, 306.0, 3 q . O e 311:.


Codlgo italiano, artt. 763.0, ti. r, 311: e 317."

E VITALI considera muito sensato o systema do


codigo italiano, ponderando que sd na edade da
emailcipaco que parallelamente as forcas physicas
se desenvolvem as forcas intellectuaes e moraes, e
se consegue uma sufficiei-ite experiencia da vida, para
ter imperio sobre a propria vontade, e a rcficxo e
prudcncia de razo bastantes para avp
I I'lar a natureza
do acto testamentario ( I ) .
Confrontando, porm, as consideraes invocadas
em favor dos dois systemas, parece-nos mais scientifico, alem de ser mais conforme com a tradico
juridica, o systema do nosso codigo, que foi egualmente consignado no n." I do art. 663." do codigo
hespanhol.
Comtudo um commentador critico deste codigo,
KOMERO
Y GIRON,censura asperamente este systema,
por no haver relaco proxima nem remota entre o
facto da puberdade e o direito de testar, pois que o
testamento um acto voluntario e deliberado, de
cai-acter essencialmente psychologico. Para ROMERO
Y GIRON,este vicio em que incorrem os codigos modernos, pois que todos mais ou menos approximadamente fazem coincidir a capacidade de testar com a
epocha da puberdade, alem djsso um romanismo
iiiconscieiltc c irreflectido, por que no mais antigo
direito de Roma a puberdade trazia comsigo a
maioridade. E por isso entende que da maioridade e que deve logicamente depender o direito de
testar ( 2 ) .
A verdade, porm, que o illustre comrnciltador
hespanliol no attendeu s prof~indasdiffcrenps, que
u111a
attribuem ao testamento e ags actos entre T'1VOS
.
tam diversa natureza j~iridica,que torna os primeiros
de nenhrirria responsabilidade, emqunnlo que os segundos importam muitas vezes graves obrigaqes e
serios prejuzos. Nem attendeu tambem a que muito
Civil Espaol, 111, pag. 70, 72 e 73

nais grave, mesmo no poi~tode vista psychologico,


casamento, que todavia unanimemente consentido
,or codigos e juriscoi~sultos numa edtide muito
nferior a da maioridade.
O systema do nosso codigo e do hespanhol tam,em, entre outros, o dos codigos .do Mexico e do
Jraguay. E O do codigo italiano tambem o dos
codigos liolland&s, austriaco e prussiano. Outros coligo~,como o da Luisiania e o do canto de Vaud,
:stabelecem a edade de dezasete annos.
Um systema curioso, e que merece atteno espe:iali pela auctoridade do codigo que o introduziu,
:mbora fosse abandonado pelos codigos posteriores,
i exccpqo do Napolitano, que o adoptou.no seu art.
3 i g . " , o do codigo civil francs. Este codigo faz
ioincidir a capacidade plena de testar com a.maioridade, que de vinte e um anpos; mas confere ao
menor, logo que chegue aos dezaseis annos, a fricul3ade de dispor por testamento de metade dos bens
que lhe seria permittido dispor se fsse maior (artt.
488." e 904.').
Este systema, que admitte, como se v$, uma sernicnpuci~z'udede testar, no s foi abandonado por todas
as legislacs modernas, mas tem sido justamente
criticado pelos mais notaveis civilistas.
E' evidente a contradi)o em que cahiu o legislador
francs: se o menor chegado aos dezaseis annos tem
capacidade para dispor de metade dos bens, tambem
a deve ter para a outra metade; e se no tem
capacidade para dispor de uma, tambem a no deve
ter para a outra. Este systema incorre no vicio fundamental de apreciar o acto pela extenso do seu
objecto, em vez de o considerar pela sua intrinseca
nat~ireza, como se a maior ou menor fortuna do
testador influisse essencialmente na sua capacidade
juridica (I),

- ( i ) VITALI,n: 616; BUNIVA,n.


Lgislation Iialienne, pag. 276.

Em vista da doutrina exposta, deve concluir-se que


o systema preferi~~el
o que reconhece a capacidade
de testar em edadc inferior da ernailcipao, podendo, entretanto, talvcl ponderar-se que a edade de
quatorze annos ser em muitos casos in'sullicicnte
para fornecer ao ind~viduoa capacidade mental, que
exige um acto tam smio c grave, como e o testamento.
Fixada a edade de quatorze annos, pdra que o
mcnor posha testar, importa ainda determinar iigorosamente o modo de contar este pcriodo de tempo,
afim de se saber coin preciso o dia, ou melhor, o
momento em que o mcnor est apto para poder f a ~ c r
o seu testamento.
O problema e precisamente o mesino que o da
contagem da edade necessaria para o casamento,
para a emancipaqdo, ou para a maioridade.
Tem sido uma grave questo entre os jurisconsultos, e o seu alcance eminentemente pratico,
porque, conforme o criterio adoptado na contagem d o
tempo, assim se poder antecipar ou retardar realmente o periodo dos quatorze annos.
O direito romano cstabclecc~io principio de que
a contagem do tempo para a maioridade devia
fazer-se de momento a mome?ztb, i>to , os annos
deviam contar-se desde a hora do anno em que o
indi~iduonasceu at a hora do anno em que completou a edade propria dos vintc e ciilco annos ( r ) .
Comtudo. para a capacidade de testar applica\a-se
o principio : I< 'Dia cueptz~syro cornpleto habetur (2).
Esta doutrina foi geralmente acolhida pelos jurisconsultas classicos do direito intermed~oatc aos tempos modernos.
( I ) r klinorcni auteni vigintiquinque annis notu, videndum an criam
ciiem natalis sui ad hrrc dicimus, ante horam qua natus esr, ut si caprus
sit, restituatur ; et cum nondum compleverit, ira erit dicendiirn, ut a
momrnfo itz motnrirlunz ienzpus spectefur - fr. 3,
3.0, ff., IV, 4 SAYIGNY,
Droit Xomnitz, IV, n. 365 e segg.
( 2 ) Fr. 5 , ff., qui testamentum facere possunt, xviir, i ; VITALI,
n. 618.
J,

Mas perante a redacco do art. 903." do codigo


francs -O que tem menos de dezaseis annos no
de i11odo nenhunl dispor. . . - surgiu grave
divergencia sobre o modo de contar os dezaseis annos.
Houve quem sustentasse o classico principio de
que o dia comecado se tem por completo ( I ) . Mas
por este modo, antecipava-se, de facto, a edade dos
dezaseis annos.
Appareceu, por isso, uma segunda .opinio, sustentando que o tempo se devia contar por dias inteiros,
despre7ando o primeiro diz, isto , o do nascimento (2).
Esta doutrina f~inda-seeni que o codigo de Nnpoleo,
regula o termo, para reconhecer ou extinguir
qualquer direito, quere-o sempre calculado por dias,
mezes c annos, no levando em conta as horas ou
as fracqes minimas do tempo (artt. . I 304."~2 133."
e 2260.' do codigo francs).
Mas esta s o l u ~ otem o inconveniei~tede retardar
realmente o advento da capacidade, e por isso foi
geralmente abandonada.
A soluo geralmente acceitc na doutrina e jurisprudencia francesa a contagem de momento a
momento, isto e, desde a primeira hora do nascimento
at 6 hora correspondente do dia do anniversario (3).
Tambem na doutrina e na juriiprudencia italiana
foram defend~dasa i trei opinies, mas a ultima a
mais geralmente seguida (4).
Qual deve ser, porem, a soluqo a dar ao problema
perante o nosso codigo civil 2
A redac~fiodo -art. r 764.' no fornece argumento,
como a dos codigos francs e italiano, para a contaI(

>)

( i ) DLI.APORTE,
Pcnrdi)ctes FI-atznises, xi, pag. 209.
I?-)
DEL.ISI.L,?ra;t de l'znfcrpretnfionjilridiqz!e, I, $ I 17." ; DEMANTE,
~ O U aizrrlyi~~ue
~ S
dir Cone Civil,ri, n i35 bis.
(3) Dmrorohin~,De 11 nziiiorile, Ir, n. 107; LAURENT,
I, n. 361, xi, n. 143
(41 sustentou a primeira opinio Lrsso~r,fialtafo pratico de1 testame;tio, pag. 43 ; sustentou a segunda P ~ c r ~ i c ~ - h l a z zSnccessioni,
o~i,
ii,
4 38, I ~ i i t u ~ i o ni,i ,n. 31 ; sustentam a terceira : RUNIVA,
n. i 16 ; LOSANA?
Wt. j65,01 pag - 1 9 ; PAOLI, Sliccessioni lestaiizeniarie, 5 1 . O ; RICCI,
Trattato, 111, n. ioo ; VITALI,I, n. 620 ; e outros.

gem de momento a momento. Por outro lado, o


principio da analogia, expressameiltc consignado n o
art. r G.', e, para o caso, f~itidadon o art. 560.0, rejeita
a contagem d e motilento a momento.
A contagem de momento a momento tem, alem
disso, o g r a ~ ~inconveniente
e
de se tornar irripossivel
quando o assento 30 nascimento no indica a hora
em que ae verifico~i,o que d logar a grandes divergencias, vendo-se os proprios partidarios da terceira
soluo obrigados a adoptar, uns a primeira, outros a
segunda (r).
Mas q ~ i a ldeve ser a soluo preferivel cntrc as duas
primeiras ?
Deve ser a primeira, a do direito romano, no s
porque este o 5ystema do codigo a respeito da
prescripco de dias (art. 562.'), mas porque, na
duvida, deve optar-se pela capacidade - odiosa restrirzgenda - i f z dubiis pro ren.
Deste modo o menor, que nasceu no primeiro de
janeiro, de i 880, tem capacidade para testar, desde o
primeiro de janeiro, inclusive, de I 894.

41. Coui Iundamento no voto de profisso exclusivamente religiosa, o n." 4 - do art. 1764." declara
incapayes dc testar as religiosas professas, emquanto
se no secularisarem, ou as suas cotnmunidadcs no
forem supprimidas.
O codigo refere-se s s religiosas professas,
porque os religiosos professos deixaram de existir pelo
decreto de 28 de maio de 1834, que extinguiu os
conventos dos monges; rediizindo-os qualidade de
clerigos seculares, para os effeitos civis, fazendo
passar para o Estado os bens conventuaes, e garantindo-lhes uma penso \ italicia.
As religiosas professas esto sujeitas por votos
solemnes a uma regra religiosa ou monastica, con(I)

VITALI,
n

62 I e

segs

forme os seus institutos, vivendo em cominunidades


ou congrcgaces, que constituem uma individualidade
juridica, para o exercicio de direitos civis.
A r a ~ o porqiie
,
a Ici retirou s religiosas professas
a capacidade de testar, encontra-se j nitidamente
formulada no
to." d a lei pombalina, d e 9 de setembro de 1769, que excl~iiuos religiosos regulares da
successo legitima: se, yrofcssarzdo morrem para o
mundo, no devem voltar a elle para inquietar as
familias; se renunciam aos l a ~ o sde sangue, para se
isolarem da familia, devem soffrer as consequencias
~ a t u r a e sda sua renuncia.
E ns podemos, e devemos, acrescentar: se reprovam a vida social, para se entregar exclusivamente
contemplao e pratica de actos religiosos, i ~ oprecisam, nem merecem, dos direitos civis.
Por isso mesmo tambem os revindicam depois de
secularisadas.
Depois da implantaco do regimen constitucional
foi publicado o decreto de 1 7 de maio de 1832,
firmado por Mors~rvrron A S J I ~ E I R que
A : supprimiu os
conventos de religiosos e religiosas nos Aores, mandando considerar bens nacionaes os dos conventos
supprimidos; e, logo no aimo seguinte, Jos DA SILVA
C A R V A I referendou
.~~
os decretos de 30 de abril e 1 5
de maio, supprimiildo os conventos abandonados.
Ainda no mesrno anno foi publicado o decrefo de 5
de agosto, prohibindo, de ento cm dcailte, todas C
quaesquer admisscs a ordens sacras c a noviciados
monasticos dc qualquer instituto ou natureza que
fossem, e despedindo dos conventos ou mosteiros
%todos os individuos que se achassem nos noviciados.
E m seguida, o decreto de g de agosto, do mesmo
anno de 1833, p07 termo instituio dos Prelados
Maiores das Ordens hlilltares, Monachaes, e sujeitou
80s Bispos das Dioceses as communidades de todos
QS conventos, mosteiros e casas religiosas de um e
Outro sexo.

Emfim, como coroa final desta obra de restaurao,


appareceu o decreto de 2 8 de maio de 1834 a declarar que ficavam desde logo extinctos em Portugal,
Algarves, Ilhas Adjacentes e Dominios Portugueses,
todos os conventos, mosteiros, collegios, hospicios e
quaesquer casas de religiosos de todas as Ordcns
Regulares, fosse qual fosse a sua denon~inao,instituto ou regra.
Ficavam, portanto, existindo apenas as casas das
religiosas que haviam professado antes de 5 de agosto
de 1833, e no mais se adniittia commuilidade, congregao ou casa religiosa, destinada vida conventual, e coin noviciados ou votos.
Recentemente, porem, o decreto de 1 8 de abril
de 1901, veio modificar profundamente a legislao
a o tempo vigente sobre estes institutos, que, apesar
de extinctos, se ha>iain introduzido no palz, e espalhado e engrandecido por frma tal, que o governo
se no sentiu com foras para vencer a sua poderosa
influencia, supprimindo-os duma vez para sempre,
ou melhor, applicando-lhes pura c simplesmeate
aquella legislao, mas antes preferiu reg~llarisa-10s.
E o que certo e que tal decreto representa, infelizmente, um triumpho para- a reaco clerical, e
no pde deixar de considerar-se como um attentado
contra os principios fundanicntaes do estado moderno.
Considerando-o, porem, sob o aspecto do direito
civil, e comparando-o, com o que se dispe no art.
1764.O, 11."4, devemos concluir que nenhuma alterao
fez a este artigo, pois no reconheceu existencia
juridica s associaes religiosas em que haja clausura, praticas de no\iciado, ou profisses ou votos,
no permittidos por lei (art. I . O ,
I .", al. c) (I).

(!) Diz o cit. dec. no art. I . " : Nenhuma associao de caracter


religioso podera instituir-se ou funccionar n o paiz sem prvia auctorisaco do governo.
I." S o condies essenciaes para esta auctorisao :

A incapacidade testameotaria dos religiosos prof e s s o ~ tam justamente fui~damentada,que atC no


codigo civil da religiosa Hespanha e expressamente
c o n ~ ? ~ r i a :d ac< Esio iucspacitados de tistar : . . . 2 . "
Os religiosos profesbos de Ordcns reconhecidas pelas
leis do Reino 1) (art. 663.'). Entretanto, um commentador critico do codigo hespanhol combate iivamentc
esta restrico da capacidade juridica dos membros
das ordens religiosas ( I ) .
Para exacta interpretaco d o n.' 4 do nrt. 1764.O,
preciso ter em vista o art. i765.', eguaimente applicave1 a todos os numeros daquellc artigo.
De modo qae o testamcnto feito por uma religiosa
professa, durante o estado da profisso, C nullo, ainda
que postcriorn~cnte clla sc sccularisasse. E' uma
consequencia, talvez pouco conforme com o espirito
da lei, mas que em todo o caso resulta da letra
expressa das suas disposiqes.
Em compensac;o, o testamento anterior a o voto
religioso 6 valido.

42. Segundo o codigo civil, a primeira categoria


das chamadas incapacidades relativas a que inhibc
n ) A apresentaco dos estatutos o r que u associaco pretende
'eger-se, e que ser& publicados na foiRa oficial, depois d e approvados
pelo govern ;
6) Destinar-se a associaco a actos de bcneficencia ou caridade, a
educaco e ensino, ou a prpaganda da fe e ci~ilisacono u l t r a m a r ;
c ) No haver, na associaco, clauaur?, praticas de noviciado, nem
Cofisses ou botos, no permittidos por l e i ;
d) Subordinar-se a as,ociaco, em tudo o que respeita a o espiritual,
6s auctoridades ecclesiasticas Qrdinarias poi tuguezas ;
e ) Sujeitar-se a ~ S O C ~ ~em
C ?tudo
~ O ,o que respeita s suas f u n c ~ e s
l e m oraez, a s leis do paiz e inperinrendencia do Estado ;
?I s e r formada com cidados portuguezes a direc$o superior da
asSocIaco, excepto s e esta for constituida somente por cidados
fStrangeiros
!
i 2'; As a s s o c i a ~ e s const;tuidas nos termos do ~ a r a ~ r a p hpreceo
d - 9 e , sero, com resp;?ito aos institutos que estabelecerem, considecomo pessoas moraes para todos o s efleitos da legislaco ~ i v i l .
( 1 ) D VICERTE
ROMFROY GIRON,ebluo CrIticu no cit c&igo Civri
E s ~ a ~ O annotado
l,
por MODESTO
F a r c o ~rir,
, pag 74 e 75.

o menor de testar ein beneficio do seu tutor, salvo


se estiver emancipado, e o tutor tiver dado conta da
sua gerencia (art. I 767.").
A razo determinante desta incapacidade o receio de que os tutores, pela sua auctoridade moral,
conseguissem dos seus pupillos uma disposico testamentaria em beneficio proprio, e diversa da que Ihes
seria inspirada pelos seus affectos pesioaes e de fainilia.
E m geral, e em harmonia com alguns codigos,
como o itziliano (art. 769.") e o hespanhol (art. 753.'),
esta incapacidade considerada como sendo relativa
a testamentifaqo passiva (I).
O art. 1767." tem egual applicao ao protutor
(artt. 262.' e 2q4.', n.' 4). A Relao de Lisboa, em
accordam de 5 de maro de I 873 (a), julgou expressamente que o texto do ari. 1767.'' deve, para os effeitos legaes, unir-se com o do art. 244.O, n.' 4 e, portanto,
tambem com o do art. 262.'.
Na jurisprudenciz francesa e italiana e muito
discutida esta doutrina. Os jurisconsultos franceses
( M s ~ c s n , DE~IOLOAIBE
e TROPLOXG)
sustentam a
mesma doutrina que foi acolhida pelo nosso codigo,
com o fundamento de que o protutor, sendo encarregado d e vigiar constantemente a administrao patrimonial do pupillo, exerce com o tutor o encargo da
tuteia.
Na Italia s~istenta-sea doutrina contraria, com o
fundamento de que o protutor tem apenas Lima ingerencia moral, no tendo, nem a represeiltao
pessoc21, nem a gestito patrimonial do pupillo (3).
E talvez esta doutrina fosse mais conforn~ecom as
attribuiqes que o nosso codigo confere ao protutor,
nos termos dos artt. 258.' a 261."
A incapacidade do art 1767.' no pde, porm,
ampliar-se s outras pessoas que interveem no exerVITAU,I, n. 793. Cfr. supra, n. 34.
Vid. O Direito, v, 2 2 .
(3) VITALI,ti 796.

(i)

(2)

cicio da f~inccotutelar, como os membros dos conellios de farnilia e de tutela, liem ao administrador,
p e nos termos do art. 225." fr nomeado para os
jens situados a grande distancia, nem tam poiico a
lualquer pessoa que de facto exerqa a tutela conunctamente com o tutor, ou eni vez delle, por serem
iestrictivas as regras que estabelecem incapacidades.
Na Italia discute-se se esta incapacidade deve ap+icar-se disposio testamentaria feita pelo menor
mtes de o tutor beneficiado ter assumido o exercicio
ja ttitela, dividindo-se os interpretes pela affirn~ativa
E pela negativa ( I ) .
Parece-nos que o espirito da lei traduz a soluo
wgativa, que tambem conforn~ecom a' sua letra,
porque ao tempo da disposio ainda o beneficiado
&o tutor.
Mas esta doutrina j no e applicavel ao caso de
ser o tutor removido da tutela, sendo yosterioinleiite
Beneficiado em testamento pelo menor, pois nestas
condies tanto a letra como o espirito da lei impem
e incauacidade.
A incapacidade s termina com a emancipao do
ppillo e com a prestaco de contas pelo tutor. Mas
m e - s e que devendo o art. 1767.' entender-se de
harmonia-com o n.' 4 do art. 244.0, n ~ e s s a r i ano
fb a prestaco de contas, mas tambem a sua approQaco ou quitao geral.
A excepco do
unico do art. I 767.:; em favor
$ ~ sascendentes e irnios do menor, justiilca-se pela
kgitima pres~impco de qiie, sendo o tutor parente
W proximo do pupillo, natural que a disposico
tosse determinada pela affeio de familia, e no
captada por sugesto ou simples auctoridade tutelar.

Pelo mesmo motivo do art. 1767.' consignou o


godigo nos artt. 1768." e 1769.'' a incapacidade de os
menores testarem em favor dos seus mestres ou pe-

dagogos, ou de quaesquer outras pessoas a cujo


cuidado estejam cntrcgues, e os eilfermos em favor
dos facultativos que Ihes assistirein na sua moIestia,
ou dos corifessores que durante ella os confessarem,
se morrerem dessa molestia.
Ainda que o codigo o no declare, diz o sr. Dr.
Dras E ERRE IRA, como O art. 909.' do codigo civil francs
e o art. 6 I 2.' do projecto do codigo civil hespanhol, fontes do art. I 769.', e indispensavel, para proceder a proviso dos artigos. que a disposiyo seja feita durante
o tempo do ensino ou durc71ltc O curso da niolestia,
alis no tem razo de ser a prohibio. E' preciso,
portanto, a reunio de tres circumstailcias : I ." que
a disposi60 tenha sido feita durante o tempo do
ensino ou da molestia; 2." que os facultativos o11
confessores assistissem drirante a molestia; 3.a que O
testador morresse da mesma molestia (I).
Esta doutrina e evidente para o art. 1769.', mas
duvidosa pzra o art. I 78.', cuja generalidade parece
comprehender tambem a disposio testamentaria
feita pelo menor depois de cessarem as fcincc0es do
mestre ou da pessoa a cujo cuidado elle estava entregue.
Na prohibio do art. 1769.' no s e comprehendem pharmaceuticos, enferineiros, etc., porque odiosa
restring-enda. E' o- que resulta claramente do confronto do art. 1769.' com o art. gog." do codigo
civil francs, que Ilie serviu de fonte : Les docteurs
en iiledesirie ou en cliirurgie, les officiers de sant
et les pharn~aciens qui auroilt trait une personne
pendant la maladie dont elle rneurt, ne pourront
pr~fiterde dispositions entre vifs ou testameiitaires
q~i'elle aurait faites en Ieur faveur pendant le cours de
cette nialadie , I .
I(

As incapacidades dos artt. 1768.' e 1769.' nno


abrangem os legados remuneratorios dos servicos re( r ) Sr. Dr. Dias FERREIRA,
4 O, pag. 189.

cebidos pelo inenor ou pelo enfermo, nem as disposi=-.

qes, quer por titulo universal, quer por titulo particular, em favor dos parentes do testador, a ~ ao
q11arto grau inclusive, no havendo herdeiros legitimarios ( art. 1770.').
A disposi~o,ainda que sob a frina de remrrlreratoria, pde, porm, ser contestada pelos interessados, porque a qualificaco de remuneratoria deve
necessariamente depender da qualidade dos servi~os,
e da importancia dos recursos do testador, para que
mo possa ser illudida a clisposiqo da lei.
A excepy50 relativa aos parentes, evidentemente
reitricta aos sanguineos, tem a mesma razo de ser
que a do unico do art. I 767.O, embora mais latitudiiaria.
O art. I go3 ."o
projecto primitivo do codigo, sob
7 , n . O 3, accrescentava a estas excepces : as disposises feitas eni favor do conjuge do testador . Esta
doutrina foi eliminada, mes sem razo justificativa,
nos ultiinos trabalhos da commisso revisora.
- r\Tote-se que as incapacidades dos art. 1768."
1769.' no so reconl-iecidas por alguns codigos modernos, como o italiana e o hespanhol. Este ~iltirno
36 consigna a incapacidade relativa aos confessores,
mas em termos muito mais amplos e acceitaveis, dispondo no art. 752." c: NNo produziro efeito as disposiqes testamentarias feitas pelo testador, durante
a sua ultima enfermidade, em favor do sacerdote qiie
BeIla o haja confessado, dos parentes do mesmo
$entro do quarto grau, ou da sua egreja, cabido, comnunidade ou instituto .
Outra incapacidade relativa s pessoas 6 a consignada no art. I 771 que inl-iibe o conjuge adultero
de dispor a favor do seu cuinplice, se o adiilterio tiver
"0
provado judicialmente antes da morte do testador.
Para se comprehender l-iem o alcance do art. I 77 I .O,
6 preciso confronta-lo com os arit. 1480.' e I 8 I 8,'.
.O,

13

--O art. 1480.' prohibe as doaes feitas por homem


casado sua concubina, ainda mesino que o adulterio
no tenha sido provado judicialmente em vida do
doador. Mas a nullidade da doaco s pde ser
julgada a requerimento da mulher do doador ou dos
herdeiros legitimarios della, no podando a acco
ser intentada decorridos dois ailiios depois de dissolvido o matrimonio.
Entre os dois artigos ha, pois, uma grande differeiica de principios. Emquanto que o art. 1480.'
prohibe expressamente que o homem casado beiieficie a concubina por meio de doao, o art. 1771.'
permitte-lhe que a beneficie por testamento, desde
que o adulterio no tenlia sido provado judicialme~ite
antes da morte do testador.
Esta differenca de principios juridicos s poderia
explicar-se por ser menus immoral, e mcnos prejudicial para os interesses do casal, a disposico por
morte do que a doaco entre vivos (I).
Mas esta explicaco insufficiente, sobretudo na
doutrina do codigo, que, por outro lado, d muito
maior latitude acuo para ailnullar as disposies
da ultima vontade, que no s podem ser requeridas pelo conjuge do testador e seus herdeiros legitimarios, mas por, qualq~iei-herdeiro do testador,
legitimo ou testamentario, legitimario ou voluntario.
Alm disso, iiotarel tambem que o art. 1480.'
prohibe s as doacs feitas pelo homem casado
coiicubina, permittindo, por consequencja, as doaes
feitas pela mullier casada ao seu amante.
0 s principios juridicos sahem feridos d'esta lucta
de preceitos legaes N, diz o Sr. Dr. DIASFERREIRA;
e iieni se pode dizer, com o illustre commentador,
que as provises da lei se can-ibinam perfeitamente
applicando disposiqes digerentes s doaqes e aos
testamentos (2).
((

( i ) Sr. Dr. DIASFCRREIRA,


3.", p?g 456
(2) Sr. Dr. DIASFLRRELRA,
log. cit

Note-se tanibem que do art. 177I ." no se infere


a doutrina, ensinada pelo commentador, de que o
collj~igeiriiioceiite no pde dispor em beneficio do
conjuge adultero, embora se pretenda justificar tal
incapacidade com o principio moralisador de que semelhalite disposio repugnnntc aoc bons costumes
e offensi~
a da consciencia publica.
As incapacidades, como eacepes, so de direito
stricto, e por isso no podem admittir-se seno nos
casos expressamente declarados na lei. E no art.
I 771 .O no seencontra tal incapacidade (I).
E' necessario tambem conciliar os artt. 1771.' e
$ 8 18.", e neste ponto parece-nos exacta a doutrina do
Sr. Dr. Dias FEIIHEIIL\.
Eni vista da determiiiao deste artigo ( 1818.9,
ha disposiqes testamentarias, para adir as quaes se
requer a mcsma capacidade que para receber a doao.
Assim a coiicubina que, pelo art. I 77 I .O, poderia
receber qualquer legado, 1150 estando provado judi+ialrneiite em vida do testador o concubinato, na
especie do art. 18rS.', que se refere ao art. 1480.',
fica inhibida de o receber, ainda que o adulterio s se
prove depois da moi te do testador.
Talvez que o legislador equiparasse s doa~eso
&gado deixado sob frma de divida, na ideia de que
F s t a frma de dispor manifesta o testador mais von&de de beneficiar o instituido.
O unico meio de conciliar oc artigos seria declarar
*@e o art. 1771,' era applicavel s instituico de
hrdeiros e iio deixa de legados; mas esta iiiterpreg f o dava o absurdo de se tratar com mais favor a
P ~ u b i n a quanclo
,
instituida herdeira, do que quando
eatemplada com legado em testamento.
Tanibem seria meio de liarmonisar estas dispo@es o tornar applicavel aos legados e doaes o
hsposto no art. I 77 r
((

.O.

a (1)

Comtudo o Sr. Dr niss FLRRLIRA


ensina ainda a mesma doutrina
edic50 do seu commentario, 3.0 v01 , pag ioi.

Portn esta concilliao abertamente contraria


ao preceito da lei. Por isso iis, seguindo o rigor
stricto do preceito legal, formulmos nesta materia as
tres seguintes concluses, em harmonia com a letra da
lei : i .",so iiullas as doaces feitas por liomem casado
a siia coiicubi~ialogo que se prove por qualquer modo
o facto do concubinato; 2 . 3 ,so porem validas as disposies testamentarias feitas por homem casado
sua concubina, salvo se em vida do testador se provou
judicialmente o adulterio; 3.", esta segunda concluso,
tem uma excepo que f o caso de se legar certa
cousn, ou certa son-ima, como pelo testador devida ao
legatario, porque nesta Iixpothese no pde a concubina receber o legado, visto ser incapaz de receber
doao,
(C Toca o extremo do absurdo equiparar os legados
js doaes para o effeito de no poderciii ser deixados
concubina, ~inicaniente quando so deixados sob
frma de divida, porque nenhum testador os deixar
de certo sob esta frma, sabendo que deste modo no
valem. Porem o qiie est na lei.
(c Repugnaria menos applicar o disposto 110art. I 8 I 8."
a todos os legados, do que s r especie de legado feito
sob frnla de coiltisso de divida. Sendo porm o
preceito contido no art. i81QiOunia restriccio ao disposto no art. 1771."~no pde ampliar-se a outros
casos no expressos na lei, que isso contra a natureza dos preceitos restrictivos.
(C Todo o insl proveio de a commisso revisora ter
introduzido de novo o art. 1 4 8 0 . ~sem
~ o liarinoilisar
com os artisos i 771 .O e r 8 18." ;mas desde que esto
todos tres no codigo, no podem tirar-se delles outras
illaces seno as que acima deixniiios formuladas nas
tres coilcluses ( I ) .
<(

Outra incapacidade relativa ris pessoas , emfini, a


do art. 1772."~que irihibe o testador de beneficiar o
(i)

Sr. Dr Dins FERRLIRA,


3 9 pag 456 e 457.

tabellio, que lhe fez O testamento publico, ou o auto


de approvaco do testamento cerrado, bem con:o a
pessoa que lhe escreve este, ou as testemunhas instrumentarias do testamento.
Mas note-se que, nos termos expressos do art.
1773.", todas as incapacidades relativas s pessoas
(artt. 1767.@-1772.@>
s annullam a parte das disposies testamentarias a que estes artigos se referem.
A disposic0 do art. 1772.' foi ditada no intuito
de evitar as fraudes, que naturalmente poderiam dar-se
se fosse licito dispr em testamento a favor do que
faz, approva, ou intervem como testemunha nesse
mesmo testamento.
Xesta parte foi o codigo mais rigoroso do que
o direito anterior, que permittia aos legatarios serem testemunhas do testamento, Ordeiiao, liv. IV,
titulo ~xxxv, I .O, e que portanto facultava ao testador
e deixar alguiila cousa 6s testemunhas, assini como
permittia deixar ao escrij,tor do testan-ieiito, se a
disposio a favor deste fosse escripta pelo proprio
punho do testador. O codigo corto~i francamente
aodas cstas permisses.
C( Como, pai-n~, atf agora, os legatarios podiam ser
testemunhas nos testamelitos, convem que o tabellio,
quando se tratar da approvao de um tstaniento
cerrado, observe no testador que segundo o codigo
civil, os que so testemunhas no testanier-ito perdem
'por isso o legado, que Ihes foi deixado. J o projecto
primitivo, e todas as edies posteriores ate 6 de I 865,
- T e foi o projecto apresentado pelo governo 6s cortes,
prohibia que se deixasse alguma causa s testemunhas
-nos testarnentos. Porm na ultima reviso, e no art.
2773." do projecto apresentado s crtcs, correspondente ao art. 1772.' do codigo, s se prohibia a
disposico a favor das testemunhas que intervinham
,em testamento publico, permittindo-se assim dispr a
favor das testemunhas que intervinham em testamento
Cerrado.

Esta modificaqo tinha sido introduzida em sesso de I 7 d e n o v e m b r o de r 864, sob iniciativa do


Sr. BRANCO,
que propoz que no tectamento cerrado
se podesse deixar s testemunhas, o que foi approvado, dizendo-se em tesfameizto publico, em vez de em
qwnlquer, como se dizia no art. 1797.' do projecto
de 1864.
. Provavelmente enteirdia o illustre jurisconsulto,
auctor da proposta, e a ~ommissoque a appro-i-ou,
que iio ouvindo as testemunhas ler o que se acha
escripto no testamento cerrado, e que serido completamente distinctos o auto de approvaco, que ellas so
chamadas a autl-icnticar com o seli testemunho, e a
disposio de ultima vontade do testador, ein que ellas
so beneficiadas, no havia inconveniente em serem
contempladas em testamento cerrado.
C( Bem andou, porm, a comnlisso de legislao da
camara dos deputados em alterar esta iiltii~iarcdaco
da commisso revisara, que na realidade podia encaminhar ao coi~luio e fraude para' forjar testamentos
falsos.
No sO a favor do abellio que o testador no
pde dispr em vista do art. r772.', porque tanlbem
no pde dispr a favor do coiijuge, oii dos irmos,
ascei~dentese desceildentes deiie, por comanguinidade
OLI por affininade, art. 249j.', 11.' 2.'.
E' preciso tomar os preceitos dos artt. 1772.' e
1773." como modificao ao determinado em o n." 2."
do art. 2495.", em virtude do qual nullo todo o acto
lavrado por official publico, em que elle e interessado.
Esta regra tem excepco em materia testamentaria,
onde no fica nullo por aquella circomstailcia o acto
juridico, e apenas fica sem effeito a disposico testamentaria a favor do tabellio.
D'esta forma, e acceitando-se em toda a sua ptenitude a s disposi~es comt.iiladas dos artt. 1772.",
1773." e ~qg5.O~
n.' 2 , valido o testamento em que
se dispe a favor do tabellio, sendo nulla apenas a
((

&sposio a favor deste, e ~zullo absolutamente o


testarriento em que se deixa alguma cousa ao descendente, ascendente, ou irmo do tabellio; visto que
o art. 1773.%n nmodifica o disposto no artigo 2495:
2, seno com relaqo s disposies feitas directamente a favor do tabelliao. Esta incoherencia resultou
de ter a comrnisso revisora iiltroduzido
novo o preceito do art. 1/73.', esquecendo-se de o
barmonisar com a doutrina do artigo 2495.', n.' 2.
No entretanto e a lei que cumpre acatar emquanto no
for revogada (I).
Ser tambem applicavel o art. 1772.' aos ahona4ores c ii~tcrprctes,que, nos tcrmos dos n." 3, 4 e 7
do art. 69.' do decreto organico do ilotariado (decreto
de 1 4 de setembro de I goo), intervenham para certi,ficar a identidade do testador ou para traduzir em
portugus a sua ultima vontade?
A letra da lei i ~ oauctorisa semelliante ampliriqo,
pois que os preceitos das incapacidades so de caratser restrictivo, mas certo que o seu espirito deveria
levar o legislador a estender esta incapacidade aos
pbonadorcs e intcrprctcs.
Mais rigoroso foi o legislador a respeito da pesioa
$ue escreveu o testameilto cerrado, prohibindo a
&isposiqo testamentaria em seu favor, ainda mesmo
guando escripta pelo proprio punho do testador, o
que alis era permittido pelas Ordenaces, como o
Qmbem pelo codigo civil italiano (art. 772.').
Na Italia discute-se muito se a incapacidade relativa
85 que escreveu o testamento cerrado abrange o
Wcriptor material, o ~ oi auctor moral, ou um e outro
-b~~junctaniente
(2).
Mas evidente que tanto a letra, como o espirito
dn lei, s comprehende os auctores materiaes. Seria
mesmo impossivel incluir nesta disposiiio os auctores
(1)

(2)

Sr. Dr. DIAS FERRLIRA,


4.0, pag. ipo e igr.
VITALI,
n. 783 e 784.

moraes, que m~titasvezes so os proprios inspiradores


ate dos testamentos publicas.
De resto, com a sancco de nullidade imposta
aos testamentos captados por dolo ou frdude (art.
1748.") qiie o legislador evitau a auctoria imixioral dos
tehtameatos.
Note-se finalmente que a coherencia da lei deveria
ampliar tamhem a incapacidade do art. 1/72.' aos
officiaes a quem compete dar authenticidade aos testamentos militar e maritimo (artt. 1945.' c 1949.")~
como faz o codigo italiano (art. 771
.$'ara os consules e vice-consules tem logar a incapacidade 2or virtude das disposices combinadas dos
nrit. 1~7;.' e 1962:.

$7).

Exaiuiiiando agora o conjuncto das disposies


reguladoras da incapacidade de testar relativamente
a certas pessoas, foroso confessar, com o Sr. Dr.
Dias FEKKI
I R A , que nesta materia foram muito infelizes
os redactores d o codigo, As pessoas, que pelos artigos
1767."
~ 7 7 1 . "so inhibidas de receber por testamento, no so todnbia inhibidas de receber por
doaco, salvo o tutor e o protutor, 110s termos dos
artt. 244." 245.262.', sendo alis as razes as
mesmas, e ainda mais procedentes nas donces, por
serem actos irrevogaveis. O projecto primitivo ainda
prohibia, nos artt. i 539.' e I 540." que hoavessem
alguma cousa por doaco os facultativos e ecclesiasticos, que assistiram ao enfermo na molestia de que
elle falleceu. Alas a cornn~isso revisora eliminou
estas disposices (I].

43. Alem das incapacidades de testar em favor


d e certas pessoas, o codigo civil estabelece outra
especie de incapacidades relativas, em virtude das
(i)

Sr. Dr. D1.u

F~Rn~ln.4,
4.',

pag. 19'

qliaes o testador no p0de dispor de todo o seu


patrimoiiio. So as incapacidades impostas pelos artt.
1766."' 1774 e 1775.'.
Segundo o art. 1/66.', os casados, com con~munho
de bens, no pdein dispor determinadameiite de
certos bens do casal, salvo se esses bens Ihes tocarem
em partilha, o11 1150 tiverem entrado em communho.
O mesrno principio se encontra consignado, par
uma frma ainda mais geral, no art. 2177."' como
consequeilcia necessaria da natureza j~iridicada compropriedade : (c o coinproprietario niio pde dispor
especificadamente de q~ialquerparte do objecto commuin, sem que esta lhe seja assignada em partilha .
Fixado o principio geral do art. 2177.", era, pois,
dispensavel o art. 1766.', visto que os conjuges casados segrrndo o costume d o reino so verdadeiros
comproprietarios durante a constancia do matrimonio.
E por isso nlesmo, embora o art. i 766.' s se refira
aos casados segundo o costume do reino, o mesmo
principio tem de applicar-se aos casados por outro
qualquer regimen, relativamente aos bens que forem
communs; e tarnbem aos coherdeiros de I-ieranqa
ndivisa, que antes da partilha teem um direito indilisivel (art. 201 5.")' sendo, por isso, verdadeircs comproprietarios.
E' pela mesma razo 4ue, segundo um parecer
Fxpresso em conferencia pela Associaqo dos Advogados de Lisboa, em 4 de nlaio de 1870, O testador
a50 pde designar os bens que devem compr a sua
meaco, o que seria a negao da egualdade de direitos que os conjuges teem nos bens communs ( I ) .
A interpretao do art. r 766.' tem levantado graves
duvidas, tanto no entendimento das palavras salvo
e esses bens Ihes tocarem em parfilha n, como sobre a
( 1 ) Este parecer foi publicndo no Boetriiz da Revista crtiira de jiirisPudolcin geral e d e legislao, I , pag. 159, segundo refere O Sr. Dr.
h . 4 ~FERRLLRA,
Codrgo Crvil Aiiizotado, q", pag. i87.

validade do legado de certos e determinados bens do


patrimonio commum do casal.
A
A este respeito diz o Sr. Dr-. DIAS FERREIRA:
partilha entre os casados, a no ser por morte, s
por annullaco de matrimonio, ou por separaco judicial de bens pde ter logar. Referir-se-ha o codigo
aos separados por alguma &estas tres causas? No
pde referir-se partilha por morte, porqiie ento referia-se ao viuvoi que no pode compreheilder-se na
expresso casados
No pde tambem referir-se
partilha na caso de annullaco do casaniento, que
esta equivale separaqo por morte (art. 1095.'). No
pde finalmente referir-se partilha em separaco
judicial de bens, porque n'ete caso j no ha bens
communs d o casal nos terinos do art. 1766.:
E' pois partilha fi~tzt-a que o artigo se refere,
significando assim que nulla a disposio especial
de bens cominuns que faca em testamento um dos
conjuges, se elles no tocarem depois sua meao
em partilha (!).
No ha duvida de que o art. 1766.' se refere s
a partilha futura, isto , posterior ao testamento, 1150
s uoraue isso resulta da letra da lei na exuresso
cr tocm-enz
mas ainda porque, tratando-se de bens
partilhados ai-iteriormente, iia teria applica~ko o
art. r 766.", mas sim o art. I 80 I .q que regula o legado
de coLisa alheia.
Mas, referindo-se d partilha futura, S claro q u e
abrange a partilha por qualquer das tres causas.
O que importa, pois, resolver o problema da
validade ou nullidade da disposiqo testamentaria de
certos e determinados bens, feita por um individuo
casado segundo o costume d a reino, ou, em geral,
por um das comproprietarios de bens communs,
quando os objectos legados no coubereril, na partilha, parte do testador.
)).

)>

)),

(i)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,


4.O) pag. 186.

f%

O Sr. Dr. DIASFERREIRA,


que, na passagem acima
transcripta, parece pronunciar-se pela nullidade, defende, portli, n o mesmo comn~entariodo art. 1766."~
a validade d o legado, ainda que os bens no caibam
na meaco do testador, tendo neste caso o legatario
dircito a haver da hcranqa, no os proprios bens, mas
CJ seu equivalente.
E j~istifica esta doutrina, pelo
geral da analogia dos artt. I 801.O e I 804.', e
em especial pelas seguintes razes:
I
Porque siistentando-se a doutrina contraria
seria em definitiva o juiz da partilha quem viria a
decidir da subsistencia ou insubsistencia do legado;
2.' Porque a intenco do testador, deixando bens
determinados ao co_ntemplado, foi de certo deixarlhe o valor, quando 1150 podesse tornar-se effctiva a
disposico dos bens designados, e porque no ha
razo para que o legado seja valido quando o seu
d j e c t o venha a pertencer ao testador por qualquer
titulo posterior ao testamento, e no o seja quanto
ao valor 1-10 caso de ser assignado em partilha por
sua morte ao canjuge sobrevivo ;
3 . Y o r q u e o art. 17?3.', f ~ ~ l m i n a n dao pena de
adlidade contra as disposies feitas em contraven@O dos artt. 1767.' a 1772."~no abrange na sua
Sentena a especie de art. 1766.'.
P No
entretanto parece to duvidoso este ponto
$ue julgamos de toda a conveniencia que o testador
deixe, em vez de objectos designados, o seu valor
"rn a clausula de ser satisfeito por esses objectos,
d elles no couberem cm partilha ao' conjuge sobre%v0 r> (,).
A opinio contraria, ou seja, a nullidade do legado,
3 ~ 1 d oos objectos legados no ~ i e r e r na caber na
B m o do testador, tem tambem sido defendida,
$obretudo na jurisprudencia dos tribunaes, com o fim.O

Sr. Dr DIASFLIIRLIRA,
4 0 , pag 187 e i85 A mesma doutrina t e m
de Leg e de J ~ r n s p11,
, pag. 832 e 871,
Pag. 554, xxii, pag 242, e xxxi, pag 103.
(1)

Pdo sempre sustentada pela Rev

damento de ser expressa a disposio d o art. 1766.';


em confronto com a do art. I O.", no permittindo que
os casados segundo o costume do reino disponham
especificadamente dc certos bens communs, a no ser
quc estes Ihcs sejam assignados em partillia ( I ) .
Entre a s duas opinies no deve hesitar-se e m
preferir n que sustenta sempre a validade do legado,
no s em vista das razes indicadas, mas ainda, e
principalmente, porque a doutrina contraria equivale
a deixar sempre a validade do legado dependente de
conluio dos herdeiros para fazerem n partilha, quer
jiidicialinente, quer extrajudicialmente, de modo que
os bens legados 1150 caibam na heranca d o testador.
Seria deixar o legado dependente do arbiti-io d e terceiro,
o que expressanlente prohibido' pelo art. I 740.:
O legado, nas circumstancias d o art. 1766.", s
poder ficar sem effeito, no caso especial d e o testador o tornar expressanlente dependente da condico
d e lhe virem a caber lia sua nieao ou pai-te os
objectos legados, sendo as partilhas feitas por lotes
ou montes tirados sorte, como muitas vezes
tos-tume fazer-se.
Estabelecido qiie o legatario, no caso do art. 1766.',
teni direito aos bens legados ou ao seu valor, poderia
ainda discatir-se s e elle pde licitar rio iilventario,
nos termos dos artt. 2 r 2G." do codigo civil e 7 r 6."
e 7 1 2 . ' ~ $' I.", d o codigo de processo civil, para que
aqiielles bens no sejam partilhados em valor inferior
a o seri valor real; ou se elle poderia mesmo requerer
o inventai-io, na qualidade de legitimo interessado na
partilha, tanto mais que o art. 730.' d o codigo de
processo civil parece equiparar os legatarios aos herdeiros, para o efeito especial de serem cotlsiderados
como interessados nas operaqes do inventario.
( i ) Neste sentido julgaram os accord5os da Relaqo do Porto,
dc io de marco de iSSz, publicado na Rrv. de Leg c de Ji~risp.,a r ,
pag. 410, e do 'upremo Tribunal de Justica, de i 7 de fevereiro.de iS8S
e i3 de dezembro de 1889, publicados na iit. Rev., xxsr, pag i j i e 141.

Eilteridemos, porm, que o legatario de cousa


certa, coino aquelle de que se trata, no teiii semelhante faculdade, porque todo o seli direito s e reduz a reclamar d a herana do testador a entrega da
cousa legada OLI o seu valor, no sendo, portanto,
iilteressado, para os effeitos do inventario, e especialmente das licitaes, que s se concebeni para
determti-iar o x.nlor dos bens dos differenies quinhes
o ~ iq i ~ o t a s p t e s cin q u e icn-i de ser d i ~ i d i d a a
heran~a.
De resto, nem O Icgatario pde ser prejudicado
com a negaqfio dcstc dircito, porque, se os interessados fizei-eril n pai-till-in de n-iodo a conferir-lhe p e k
legado um valor insignificante, fica-lhe sempre salvo
o direito de rcchmnr pelos meios ordinarios O seu
verdadeiro valor.
Pelo contrario, o scu direito a licitar que seria
altamente perturhador para os intcrcsados na partilha, pois ~ l u eo legatario, no tendo cousa alguma
n perder, poderia licitar indefinidanlente nos objectos
do seu legado, forya~ido-ospor esta frma a entrega-lo
em espccie.
Pnr
.
- - isso, a jui isprudciicia ten-i sido unanime em
negar aos legatario& de objectos ou valores determi[iados o dircito de i-eqiierer o inventario e de tomar
paste nas licitaqes ( I ) .
Nele-se, fiiialineiite, que o art. 1766." se refere
cg~ialnientca ambos os conj~iges,embora j se tenha
entendido, segundo r e k r e o Sr. Dr. Dias FERREIRA,
que elle 1750 E applicavel ao iionju~e
marido, seno
O.
com respeiio aos bens ii-ilnlobiliar~os, porque dos
niobiliarios pde elle dispor livremente por forca d o
disposto nos artt. i r r8.", I 128." e i 148.". Mas, como
diz o illustre comnientadoi-, inadmissivel semelhante
opinio, 0; artt. I i 18." r i 28.' e r 148." referem-se
( i ) E' o que pde vsr-se em varias decises e pareceres, citados no
1Coi11rni do Procrssn do Iizveittai-io, do Sr. SILVA
CARVALHO,
nas notas
aos 55 10, 34 e 39.

iinicamente disposico em vida, e o art. 1766,~"


regula a disposio por niorte. Demais o art. r 128.'
applicavel s a mulher ( I ) .
Outra incapacidade relativa aos I~ens c a que
inhibe os individuos, que teem herdeiros legitimarios, de dispor por testamento, assim como por
doao (ast. 1492.9, dos bens necessarios para constituir a legitima. As pessoas, obrigadas prestao
de legitima, diz o art. 1774.', s podem dispor da
quota, que a lei Ihes pei-mitte testar. E' o que se
chama a quota dispoitivel, consistindo na tera parte
da herana, se o testador tem descendentes ou ascendentes em primeiro grau con-i direito legitima, ou
em metade da herana, se os herdeiros legitimarios do
testador so ascendentes do segundo gru em deante
(artt. 1784.", 1786." e 1 7 8 7 . ~ ) ~ "
A disposio d o art. 1774. tam intuitiva, como
principio de direito testamentario, que era mesmo
dispensavel, desde que se fixou a noo de legitima
no art. i 784.".
Comtudo a sua applicao prtica pde levantar,
e com effeito te111 levantado, graves difficuldades.
Sendo certo que o testador, embora tenha herdeiros legitimarios, pde testar a parte da lierena,
que se chama quota disponivel, poder elle, porm,
designar em especie os bens que a devem constituir?
A questo tem sido muito discutida para o caso
especial de disposi~o da tersa, predominando a
doutriiia de que o individuo, que tem herdeiros legitimarios, pde dispor de certos e determinados
bens dentro das foras da terca (2).
Se attendessemos s6 letra do art. 1774.', poderia
parecer mais conforme com a lei a doutrina contra-

Sr. Dr. DIASFERREIRA.


d o . cn -a09. 181
de ~iiric~.,-ili;,
pag 567, ix, pag. 75 e ror
E no mesmo sentido se pionuncia,ipard
a quota disponirel em geral, o Sr. Dr. DIASFERREIRA,4 0 , pag. 185 e iSG.
(1)

( 2 ) Revista de Le,g. e
XYUI, paF; 7, e xxxr, pag. 406.

ria, porque o artigo, restringindh a capacidade tetainentaria das pessoas? obrigadas prestao de
legitima, parte aliquota d a herana, .que a lei lhes
permitte testar, parece excluir a disposico de certos
e determinados bens. E esta doutrina parece ainda ,
confirmada pelo direito qiie todos os coherdeiros
teem de licitar nos bens da herana, nos termos dos
artt. 2126.' e seguintes, segundo o q~ial, os bens
pertencer0 aos coherdeiros que offerecerem maior
preo por ellcs, ainda mesmo no caso de excederem
a sua parte na heranqa, comtanto que reponham o
excesso.
Mas se atteiidei-mos ao pensamento da lei, claramente manifestado nos trabalhos preparatorios do
codigo civil, reconhece-se facilmente que o art. 1774."
permitte dispr de certos e determinados bens dentro das foras da quota disponivel, corno se v pela
resposta dada pelo auctor do projecto do codigo civil
s observaces a este proposito feitas pelo Dr. JOAQ U I ~JOS
~
PAESDA S[I.VA
: Parece-me ser preciso,
dizia o Dr. PAES D A SI[-VI\,cortar a questo, que
tem havido, se o pae pde tomar na tera bens
certos e determinados; e entendo que sim, comtanto que fique salva a legitima dos mais filhos em
quantidade e qualidade; pois yiie pde haver na
familia grandes razes de conveniencia para dever
ter o pae esta liberdade ( I ) .
A esta observaqo respondeu o auctor do projecto :
Esta questo parece-me resolvida nos artt.
.r92 1 .' e 1922.' (nrtt. 1789.' e 1 7 9 0 . do
~ codigo), onde
se presuppe esta faculdade sem prejuizo das legitimas (2).
Ora, sendo os artt. 1789.' e 1 7 9 ~ com
" ~ leves
alteraces, uma copia dos artt. 1 9 2I . e 1922." do
(<

>i

( i ) Dr. PAES DA SILVA,Observnes sobre o projecto do codigo civil,


pag. 50.
( i ) A. L. SEABRA,
Iiesposta as obsetvaes do Sr. Dr. Jose Joaqrrint
Paes da,Silva, pag. gg.

projecto, esta interpretaqo tem quasi o valor d e


uma interpretaqo authentica.
Nem obsta o direito d a licitaco, porque a hypothese est prevista no art. 2128.', qiie neste caso
, reconhece ao tercenario o direito de se oypr
licitaco e de requerer que a avaliaco seja rectificada.
Contra esta doutrina teem ainda sido invocados
argumentos deduzidos de outros artigos do codigo,
como os artt. 2 r38.' e 2142.', m3s que so na verdade inconcludentes.
Mas c claro qiic sc os bens deixados, devidamente
avaliados, excederem a quota disponivel, dever o
instituido repor o excesso, por analogia do art. 2 r r r .O,
e por disposiqo d o art. 1789.".
E note-se tambem que a doutrina exposta tem de
subordinar-se a dos artt. I 766.' e 2 I 77.', seguildo os
quaes o testador casado no pde dispor de cert6s
e determinados bens que forem commiins.

E poder o testador, que tem herdeiros legitimarios, dispor d e todos os bens a favor de um delles,
com a condiqo de inteirar os outros em dinheiro, privando da terqa aquelles que impugnarem o testamento?
Comquanto. uma tal disposiqo no offenda o principio das legitimas, entendemos que no, porqcie isso
seria aclmittir que o testador, com herdeiros legitimarios, pde dispor de toda a l-ieranca, o que contra a disposio expressa do art. I 774.". E' pois:
nullo um tal testamei~to,e nulla tambem a disposiqo
que priva d a terca os herdeiros que o impugnarem,
por forca do disposto nos artt. 1746." e 1752.".
Pela mesma razo nullo o testameiito em que
o testador dispuzer d e todos os bens, embora distribuindo-os pelos seus l-ierdeiros legitimarios, como
fazendo previamente a partilha entre clles. O nosso
codigo, a o contrario do italiano (artt. 1044." a 1049.")~
1150 adrnitte a partilha feita pelos ascendentes entre
os seus descendentes.

O nosso codigo s admitte duas especies de partilha: a feita por accordo entre todos os interessados,
sendo todos maiores e capazes, ou a feita por iiiventario judicial, no havendo entre elles accordo, ou
havendo entre elles algum menor, iiltesdicto, ausente
ou desconhecido (artt. 201 3." 2064.').
Ser valido o testamento em que o testador, com
filhos legitimos, deixa a sua mulher o usufructo dos
bens do casal, e priva d a tera os que o impugnarem?
Entende a Revista de Legislaco e de Jur.isp1-udencia, fundando-se nos ai-tt. 1774.', i 784." e I 752.", ,que
nu110 o testamento, e i-iulla a clausula ou condico
accessaria ( I ) .
A verdade, pqrm, em liosso entender, e que
semelhante testamento no pdc deixar dc considcrar-si valido, nos termos expressos dos artt. i 788." e
r789.", segundo o s quaes, o mais que se pde exigir
a reduco d a disposio testamenaria a terca disponivel. E, por consequencia, e valida a disposico
subsidiaria d a terqa a favor d o usufr~ict~iario.
Outra incapacidade relativa aos bens a consignada no ari. 1775.", que inhibe o testador de dispor,
para suffragios por sua alma, de mais d a nona parte
dos bens que deixa.
Esta restricco da capacidade de testar tem a sua
justificaqo na necessaria defeza do Estado contra o
poder econoniico e absorvente da Egreja.
O prestigio enorme dc que gozaram as instituic6es ecclesiasticas, sombra do fanatismo religioso,
proporcionou Egreja, por meio de doaces, heranqas, legados e bens de alma, a adquisiqo de immensas rique~as, que se, por um lado, constituiram a
principal causa da sua decadencia, por outro lado,

(I)

Revisto de Leg. e de Jurisp., v, pag. 87.


14

collocaram lia sua ilepeiiile~iciaas coildiqes de vida


da sociedade civil, produzindo o estado d e perturbaco e depresso economica caracteristico do antigo
regimen.
J alguns dos nossos primeiros reis preseritii.am este
lamentavel estado d e coiisas, e procuraram pr-lhe
remedio com as leis coiihecidas pelo nome de leis da
arnortisaco. Foi assim que D. AFFONSO
I1 nas crtes
de Coimbra ( I z I r j prohibiu s egrejas e ordens religiosas a compra de bens de raiz. D. DINIZp r o ~ ~ i u l g o u
duas .leis coiifirliinndo esta medida, e ordenou que
fossem alienados dciitro duni aniio os beiis illegalmente adquiridos.
F E R N A1 N
nas~ crtes
~
de Lisboa
( I 37 I ) ampliou esta medida a todas as adquisices de
bens de raiz por qualquer titulo. blstas providencias
foram inseridas rias Ordeiiaccs Maiiuelinas, passaram para as Philippinas, e foram corroboradas e
explicadas por alvaris de PHIIIPPR TI1 e por leis d e
D. Jos ( I ) .
Esta doutrina das leis da amortisaco encontra-se
hoje consubsianciada e modificada no codigo civil
(artt. 35.", 37.', 147g.O, '561." e 1781.", $ un.).
Mas no basta a pi-ohibi~ode adqutrir bens dc
raiz, visto que em todo o caso podem as corporiiqes
e institiiiccs d e natureza ecclesiastica receber por
doaco ou por legado importantes valores mobiliarios,
e tanto mais que a riqueza mobiliaria teni assumido
nos ciltimos tempos importancia egual, seno superior,
dos beris de raiz.
E r a indispensarel evitar que os testadores, sob a
frma d e suffragios e bens d e alma, fiineraes, officios
e exequias, dispuzesseni de grandes sommas da sua
fortuna eni beneficio da Egreja e em detrimerito d a
sua familia, e das coniiiqes ecorioriiicas da sociedade.

Mas qual 6 o alcance do art. I 775." i' Tem-se eiitendido 31 inodo geiiericc; que este ai tigo i.eLiuz ao
terco da tei-ca os iegncIos pios ( I ) .
Parece-rios, porm, qiie a prohibiuo do artigo 1150
vae tam longe.
Legados pios so, scguniio COELHODA H.OCHA,(2)
aquelles em que o testador tem ein 1-ista expi-essar a
sua devoco ou i~iedadecom os suffragios, por sua
alma, as deixas s egrejas c aos estabelecimentos de
inbtrucco e beiicficencio; seguiido o codigo civil (art.
igoz.') c O codipo administraiivo (art. 277.' n." rg),
so os destinados a alguma fui-idaco oci applicaco
,ia, ou de utilidade publica; ainda, sob outro aspecto,
CARNEIRO
( $ 296."): Eiicargos de
define-os BERSARUINO
~ a p c l l a slivres ou vinculadas consistentes em actos e
exercicios de piedaiie, entendendo-se por capellas os
encargos perpetiios impostos em certos bens doados
por testamento ou por escriptura para se dizerem
missas e outros ofilcios por al d do instituidor ou por
sua intenco, e sendo livres o vinculadas, coriforme
o encargo envolvesse, oci rio, o direito de alienar os
bens onci-ados ( $ $ 290.O e 294.').
Ora o artigo no fala de legados pios, mas sim
de siiffragios por alma do testador; e a expresso
suffragios comprehende propriaineiite, num sentido
restricto, o que vulgarmei-ite se chaiii:i o$iciospelos filllecidos, ou ainda num sentido mais amplo c mais
exacto, as oraces no funeral, officios, excquias e
missas por alma do defuncto (3).
Confrontando o art. 1775.O com o '$ iin. do art.
I 78 I
v-se que o pensamento da lei prohibir qrie o
testador beneficie a Egreja ein mais da nona parte dos
bens que deixa. E assim, como auffragios por alina do

.O,

( i I Sr Dr. Dias F B R R E I R0,A pag.


, ~ 194; Kevisla de L e g . c de J ~ l r ~ s p .
( i ) /?lenzen/os de B i r e ~ f oEcclesiasticu Porlzigira;, de BELIN.~KUINO
CAKNEIKO,
k; 331.0, e auct e doc ahi cit.

xxvii, pag 4 6 9
(L) I~~stzf~~
de~ Direito
c ~ Civil Purtirgueq, nota ao
(3) B CARNEIRO,355.0 e nota (a)

S 704 ".

testador, para os effeitos Iegaes, devem entender-se


todos os legados que elle deixar em beneficio das instituiqes ecclesiasticas.
Mas como taes i-io devem ser considerados os
legados pios para obras de instrucqo, beneficencia e
caridade, sempre que no revertam em beneficio
daquellas instituiies.
Estabelecido o principio de que ninguek pde
dispor que em suffragios por sua alma se consuma
mais da nona parte dos bens que deixa, intuitivo que
iambem os parochos no pden~exigir dos herdeiros
duma pessoa fallecida, pelos s~itrragiosda sLia alma,
valor superior il~iellaquota parte da heranca.
E m seguida promulgaco do codigo civil discutiu-se muito se os parochos podiam exigir ern juizo o
pagamento dos suffragios feitos por alina dos sens
parochiarios segundo os usos e cost~imes da terra,
legitimamenie constituidos.
A questso levantou-se em presenca da segunda
parte do art.. 2 I I 6.": A tze~zhzunas outras despegas
(alem das do funeral) com sufragios por alina do
falleciab obl-ipda a herarzca ou a tetya della) ~zo
tendo sido ordenadas em testanzeizio, nos ternzos do
artigo 1 7 7 5 . 9 )
Pelo direito vigente antes do- codigo civil (decreto
de 8 de maio d; 17I 5 , carta regia & 9 de h a i o do
mesmo anrio, lei de 25 de junho de 1166 e decreto de
30 de j i i ~ ~ hde
o 179o), deviam os parochos fazer por
alma dos seus parochianos falle~idosos suffragios estabelecidos pelos usos e costt~mesjustos e legitimamerzte
conseniidos e appi-ovados, e podiam exigir em juizo aos
herdeiros o seu pagamento, oblata ou esportula,
segundo os mesmos uscis e costumes.
Como, -porm, este direito fosse revogado pelo art.
2 i I 6.' do codigo civil, e como no arbitramento da
c6ngrua dos parochos, segundo as leis de 2 0 de maio
de I 837 e de 8 de novernbro de 1841, se contava com
os benesses ou rendimentos destes suEragios, que

fic~ivail~
em muitas freguezias bastante reduzidos, logo se levantaram reclaniaqes por perto da
clero, ris quaes tentou dar satisfaqo a portaria de 27
de abril de I 868, que fundando-se no art. 4.' da lei de
1 de julho de 1867, mandou suspender a segunda
parte do art. 2 1 16: do codigo civil, emquanto ngo
forem modificadas as leis das congriias parochiaes.
Como, porm, era evidentemente inconstit~icional
uma tal portaria; li50 devendo, portanto, ser acatada
pelos tribunaes, mais se accentuaram as recIamaces
do clero, at que em 23 de junho de I 870 foi publicado um decreto, cc)nfirmaclo por carta de lei de 27
de dzembro do mesmo anno, suspendendo a referida
segunda parte do art. 2 I I 6." do codigo civil, emquanto
por lei no fr regulada a dotaco do clero parochia1 ( I ) .
Hoje, por consequencia, no pde duvidar-se do
direito que leem os parochos a fazer os suffragios por
alma dos seus parochianos e a receber o respectivo
pagamento.
Mas se este exceder o terco da terca da heranqa do
fallecido, a este quantitativo tem de ser reduzido nos
termos d o art. 1775.'~porque se os suffragios dispostos em testamento no podem exceder este limite,
com maioria de razo a elle se devem restringir os
que forem feitos officiosamente pelos parochos, sem
a vontade expressa dos herdeiros, por alma dos fallecidos ab irztesiato ( 2 ) .
E sobre quem recahe o pagamento dos siiffragios?
.Sobre a ~inidadejuridica da heranca, isto , sobre
todos os herdeiros e legatarios de quota proporcional,
ou ficaro delle isentos os herdeiros legitimarios ?
(1) Revr~tade Lrg P de Jurrsp, i, pag. 312 e 313, iv, pag 667, xiri,
Pa&. 86 e F7, XVIII, pag I Z O
(2) E, assim, no nos parece a c c e i t a ~ e la doutrina do accordam da
acldco do Porto, de 7 de norernhro de ,899, publicado na Revista dos
rplbunne.g, xvrrr, pag 219, segunda o qual, o art. I j 7 5 . O s o diz respeito a
"ffragios determinados em tebtamento, e no aos direitos dos parochos
~ ~ R r a g estabelecidos
ro~
por usos e costumes d a parochta.

Relativamelite aos feitos por occasio do entcrro,


no ha duvida de que recahem sobre todos, porque
a primeira parte do art. 2 1 16.' manda pagar as despezas do funeral pela heranua ainda indivisa.
E deste nioilo poderia coricluir-se que todos os
s~iRragios devidos segundo o uso e costume sero
pagos pela heranqa, recahindo, portanto, taiilbem
sobre os herdeiros legitimarios, agectando mesmo a
sua quota legitimaria.
Porm, pelo que respeita aos s~iffragios determinados eili testameiilo, parece-nos que tal co~iciuso
11o e verdadeira, porque o art. 1775.' os manda restringir ao terqo da terqa, dando assim a entender que
elles no deveni anctar o.; herdeiros legitirilarios rias
suas legitimas, devendo recahir sobre o teicenario,
quer seja donatario, quer seja instituido em tesiamelito.
E esta , com efeito, :i doutriiia geralmente
acceita ( r ) .
Mas deveri entender-se o mesmo para os suffragios devidos por direi10 coiisuetiidi~iarioda parochia:'
Desde que estes devcm subordinar-se a o mesmo
preceito do art. 17;5.", parece-nos que deve applicar-se o mesmo principio, tai-ito mais que elles nao
constituem, como as despezas do funeral, uma divida
da heranca indivisa, mas devem antes considerar-he
como u m encargo da pessoa beneficiada coni a quota
disponivel.
%Ias, no havendo herdeiros legitimsrios, ou ainda
havendo-os: mas partilliaiido faiiibetn na qriota disi>o.nivel, todos os herdeiros e legatarios de quota
proporcional devem coiicorrei- para o pagamento dos
suffragios, ascim como 0%;legatarios de coiisa certa,
quai-ido toda a heranqa foi- distribuida em legados,
salva em todo o caso a dctei-ininacao do testailor e m
contrario.
Revisto de Lcg e de Jlrrisp ,
532, XYI'II,
539.

(I)
XYP,

xvii, i 31, xviii,

120,

xxii,

534,

Sendo certo que o testador pode dispor, para


suffragios por sua alma, dc uma parte d a sua h e r a n ~ a ,
at a o valor do t e r p da terca, tem sido muito discutida
a questo de saber se elle pde, deiitro destes limiles,
impor em alguils predios o encargo perpetuo de certa
quantia para missas ou quaesquer outros suffragios.
SEABRA
Na revista O Direito sustentou ALEXAXDRE
que u m tal legado permittido pelo codigo civil. Mas
a opinio contraria tem sicio sustentada pela redacqo
da Revista de Legislago e de Jurisprudencia.
ALEXAPIDRE
SEABRAfundamentava a sua opinio nas
seguintes consideraces :
a) Nos artt. 2357.' e seg~iintes do codigo civil
reconhece-se a todos os proprietarios o direito de
alienazo, com encargos ou condiqcs, e tanto por
doao (art. 1452.";)como por testamento (art. I 735.O)),
sem oiitras restriccQes, qiie no sejam as consignadas
na lei ;
h) e visto que aquelle y c a r g o perpetuo se 1150
encontra prohibido no co, I ..o, parece portanto que
qualquer pessoa, dentro d o terqo d a t e r p d a sua
heranqa, pde afectar, ainda a um onus perpetuo de
missas ou sutfragios, bens mobiliarios, fundos publicos
consolidados, ou outros bens immobiliarios ;
c) no se oppe a esta coricluso o disposto no art.
I 87 r .O, n." 3 , porque alli trata-se do encargo de prestar
a mais de zfn~apessoa successivamerzte certa renda ou
penso, e 1150 este o caracter do dispendio periodico
em missas o u suffragios;
d ) tambem no obsta a excepco d o art. r872.',
onde se trata da mesma especie -prestaco a alguem;
neste alguem entram as raparigas pobres, os indigentes e qualquer estabeleciinento de mera utilidadepublica,
o que parece excluir os estabelecimentos religiosos,
podendo por isso concluir-se que a favor destes so
absolutamente prohibidas semelhantes prestaes; mas
os suffragios n o esto neste caso, porque podem bem

ordenar-se sem terem o caracter de prestaco a um


estabelecimento religioso ( I ) .
A Revista de legislaco e de Jul-isprtiderzcia tem
sustentado a doutrina contraria com os seguintes
fundamentos :
a ) O art. I 867." prohibe as substituiyes fideicommissarias, e como taes so consideradas, e, portanto,
egualmente defezas, as disposiqes que i m p u ~ e r e mao
herdeiro ou legatario o encargo de prestar a mais d e
uma pesaoa, successi\amente, certa renda u penso
(art. r 87 r .O, n . 3 ) ;
b) Nestea preceitos comyrehendem-se em geral os
legados pios, em que se presta a mais de uma pessoa
successivamente certa quantia para mibsas, suffragios
ou fim semelhante, e por isso de\ em reputar-se defezos
taes 1egado.s ;
c) E tarito aabirri e que r i o art. I 872.' o codigo
exceptuuu da prohibiqo d o artigo antecedente as
prestaqes de qualy~ierquantia, impostas aos herdeiros
ou legatarios, a f a or
~ dos indigentes, para dote de
raparigas 1mbres, ou a faior de qualquer estabelecimen to ou fir ndago de 171er.a utilidade pziblica, i-eputando aaaim comprehendidas no art. i 87 r .' todas as
outraa prestaces feitas successivamente
mais de
uma pessoa, como as que teem de ser dadas successi\ amente s peaaoas que derem cumprimento quelles
legodoa pios ;
d ) A lei que faz excey)o s regras geraes tem de
ser entendida reatricti\,amerite (art. i I . O ) ; e que o
pensamento do codigo foi prohibir legados pios de
missas e sufIiragios, prestados successivamente a mais
d e uma pessoa, mostra-.se d o alludido artigo 1872.O~
que exceptuou da prohibico do artigo antecedente as
prestagies successivas em favor de estabele cimentos
'
de mera utilidade publica, prphibindo assim, em geral,
C-

( i ) O Direito, vir, pag. 4S3 A mesms opinio foi sustentada pela


redacc20 desta revista, no v01 xri, pag. 370.

as impostas em favor de fiindaces com ciracter pio;


donde se v que o legislador 1150 desprezou as ponderaqes feitas pela celebre lei pombalina de g de setembro
de i 769, nos $ $ I 2." e 2 I .", contra a excessil a liberalidade doa testadores em instituirem legados pios de
missas e suffragios ( i ) .
Sobre esta importante questo, o ~ o m m e n t a d o rd o
codigo ci\il, no coinmentario ao art. 1775.", diz que e
valido o oizus missar~imimposto em certos e determinados predioa, ficando estes sujeitos desamortisaqo
nos termos do art. 185.27 mas a conatituiqo de
~apellase absolutamente nulla, em presenga d o disposto na lei de I g d e maio d e i 863 (2).
Mas parece contradizer-se n o commentario a o art.
r 872.', dizendo que se o testador gravar com eiiciirgos
pios bens de r a i ~ constituindo
,
uma capella, vinculada,
ou no, e nulla a instituiqo, e passam para os
herdeiros os bens, livres destc onus (3).
Lm
: nosso entender, a T erdadeira doutl ina a defendida pela Revista de Legislaco e de J~~rispr-irdencia,
n yoi- todas a s r a ~ e spor ella inxocadas, mas porque, na vei-dade, a disposi$o teatamentaria, que impe
aos herdeiros ou legatarios o encargo perpetuo de
sutfragios, eyun ale a um legado de prestaqo perpctua
a favor do\ ecclesiastico\ que successivamente forem
~utiipiindoo legado pio, e portanto est incluida na
prohibigo do n." 3 d o art. i 87 i .O, e no r e s a l ~ada
pela excepqo d o art. I 8.72.".
i
Sc, porem, o testador f i ~ e ro legado, n o indeter>wrinnd&ente, mas particularmente a favor de certa
Egreja ou certa cosporaqo eccesiastica, para que
;esta por sua veL mande celebrar certas misaas OU
~ ~ R a g i oneste
s , caso parece-nos 1 er-adeira a doutrina
de A L E X ~ N D RSFABRA,
E
pois que be trata ento dum
[ i ) Revisln de Leg. e de Jul-isp., is, pag 340 c 341, xx, pag. 5, e axiir,
rag. 247.
( 2 ) br. Dr. DIASFEKRBII<A,
4 p a g 194.
( 5 ) Sr. Dr. DIASF~RIIEIKA,
4.O, pag. 254.
O,

CAPITULO 111
Capacidade testamentaria passiva

45. Principio geral da capacidade de adqxirir por testamento Momento


em que ella se verifica - art. i 778.0
46. Incapacidade das pessoas inexi~tentes. E r c e.p .~ e s- artt. 1776.0
~ f ~ ~ " .

47. Incapacidade das religiosas professas e dos condemnados - art.


I 779.". A incapacidade dos condemnados foi revogada pela reforma

ptnal de 1884..
48. Irizapacidade por iiiotivo dc indignidade d o hcrdciro ou legatario
- artt i 49 ", I 780
r~Sz.",1937.", I 938 ' e igqop.
48. capacidade das pessoas morae5, civis e ecclesiasticas - art. i78r.0
e $ unico.
50. ~ u f l i d a d edas disposices restamentarias feitas simuladamente a
favor de pessoas incapazes - artt. 1783." e 1481."
51. Capacidade dos filhos iklegitimos, especialmenie dos incestuosos e
adulterinos.

",

45. Tratando da capacidade de adquirir por


teatamento, o codigi, no consignou um priilcipio
analogo ao do rt. r763.', relativamente capacidade
testamentaria activa. Limitou-se a exarar nos artt.
17'76.h seguintes, em p~incipios especiaes, as condices em que as pessoaa su cdpaLes ou iilcapazes d e
receber o beneficio testamentario.
Entretanto, do conjuncto das disposices destes
artigos, e de outros sobre a mesma materia, deduz-se
egualmente o mesmo principio geral, que reconhece a
todas as pesaoas, e tanto s yeaaoas physicas ou indi>iduaes, como
pessoas nloraes oii collectivas, a
capacidade de adquirir por succesao testamentaria,
excepto nos casos em que a lei o prohibe.
Sempre que seja necessario executar uma disposi$50 teatameritaria, feita por pessoas capaLes, 0 qlle
importa, pois, em primeiro logar, e averiguar se as
pessoas nelia beneficiadas reuilern, ou no, as condi-

~ e sde capacidade exigidas pela lei, para que o


beneficio teatamentario Ihes aproveite.
P

Qual , porm, o momento em que teem de verificar-se nas pessoas initituidos as condrces de capacidade P
Responde o art I 778 " :
c: A capacidade para adquirir por te5tamento a
que o adquirente tiver ao tempo da morte do testador,
e, no caso de instituico de herdeiro com condiqo,
ou no de legado condiciondl, attender-se-ha, tambem,
ao tempo do cumprimento da condio
C' intuitha a razo de ser deste artigo, pois que,
s ao tempo cla morte do testador, quando a institui$50 teatamentaria e pura e simples, que ella produz
os seus effeitoi; e se a instituilo e condicional, s a o
tempo em que se realisa a coildi$o, de que depende,
que se torna effectiva.
Como principio geral, tam intuitivo o preceito d o
art. r778 O, que ate poderia deixar d e ser consignado
no codigo E tanto assim que, no o consignando os
codigos de alguns paises, como o da Italia, a respectiva jurjsprudencia acceita-o sem hesitaco.
E melhor fora t a l b e ~no o consignar na lei, para
evitar a desharmonia que rebulta de outras disposiues
cxcepcionaes, que estabelecem doutrina differente
(artt. I 777.', i 780." outros).
))

46. O primeiro principio que o codigo estabelece


sobre a capacidade testamentaria passiva o do art.
r 776." : S pdein adqzrir-ir-poi- testanze~ztoas creaturas
existentes, entre as quaes contado o e~nbryiio.B
E o $ unico deste artigo reputa existeizte o embry80,
que nasce coin vida ejfgtrr-a h~i~ilai7n,
dentro de ireserztos
dias, coiztados desde u morte do testador.
Deqte modo a lei afii-(na expressamente o principio
da incapacidade absoluta das pessoas inexistentes,

incapacidade impropriamente dita, como j observ6mos ( I ) .


O preceito legal e de 5imples intuio, porque, na
verdade, quem no exibte no pde materialmente sei.
sujeito de direitos e obrigaces.
S por ficqo juridica se pde conceber que uma
creatura ainda no existente tenha capacidade legal
para adquirir bens ou direitos por testamento, ou por
qualquer outro titulo. E e assim, por fico juridicd, que o codigo estabelece duas excepes ao principio geral de que s(5 as
creaturaa existentes, incluindo o embiyo, pdeni
adquirir por testamento ( 5 unico do art. 1776: e
art. I 777.').
J a propria capacidade do ernbryo ficticia, por,
que o filho, antes do facto material e physiologico do
nascimento, no tem existencia propria e autonoina,
constituindo com a peisoa physica da me um mesmo
corpo ou unidade organica.
Como, porem, desde o facto da procreacozou concepqo, o individ~io fica sob a protecco da lei,
considerando-se nascido para os effeitos legaes (Cod.
Civ., art. 6."), pois que, de facto, o individuo j existe,
embora materialmente e essencialmente ligado vida
da me, bem justificado o preceito legal, que manda
considerar o embryo como creatura existente, desde
que nasqa com \ida e figura humana ( unico do art.
I 776." e art. I r o.')).
A regra concepttls pro nato habefur tem, com effeito,
.
,um fundamento real e positivo.
Mas para este principio estabelece o codigo duas
rncepces.
Uma resulta do 5 unico do art. 1776." e verifica-se
sempre que o embryo, embora nascido dentro dos
tresentus dias seguintes morte do testador, s depois
desta-tenha sido concebido.

( r ) Cfr. supra, n 33.

A outra e expressamente consignada no art. 1777."


a falor dos nascituros, filhoa de certas e determinadas
pessoa5 ~ i m aso tempo da morte do testador.

illidida por prova ein contrario nos casos em que a lei


o permitte ?
E m principio geral deve entender-se que uma
simples preaurnpqo ta~zt~lnl
JZLrlS, nob terincis da
primeira parte clo ait. 25i8.', vi\to que a lei no
prohibe, em materia de successo, a prova em contraio.
Mas semprc que a allegaco da prola em contrario
tenha c01110 consequencia necessaria a negaco d e
legitimidade do filho, a preiiim,ito torna-se jiri-is et
de ~LII-e,
porque se irnpe inevitateimente a appiicdco
dos artt. 103.; 105.' e I O ~ . ' ,que sc peiniittem a
imp~ignaco da Iegrtimidadc dos fiihoS aos paes, ou
'aos seus herdeiros, noi termo5 doa artt. io7.Oe aeguintcs, e quando se praxe a in~possibilidadepliysica de
cohabitaqjo entre os paes nos primeiros cento e vinte
e um dias, ou mais, dos tresentos que precederam o
nascimento do filho.

A excepqo do $ uiiico do art. 1.776.' constitue, em


si meama, o criterio pratico de applicaco daquelle
principio geral.
A simple5 enuiicia~odo principio, que considera o
enibryo corno pe5soa existente, le~antariana prtica
rl "rale difficuldade de prolar o momento da conce?
pqao, pala o effeito da exiitencia ao teimpo da mortc
do auctor da heranca. E esta diffiiuldade bem se
re>ela na, p r o f ~ ~ n d adivergenci'is
s
que a este respeito
se encontram na jurisprudencia do ~ o d i g oitaliano, que
iio seu art. 724 n ' se lirilita a declarar incapazes
de \uccedei- 05 11o concebidoa ao tempo da abertura
da succeasZo ( I ) .
O nosso codigo civil resolveu a difficuldade, estabelecendo no 5 unico do art. i 776.' uma presumpco
analogn a do art I ~ ",I pala a legitimidade dos filhoa
nascidos na conatancia do matrimonio
O legislador, fundado no facto de que o periodo da
vida iiitra-uterina pde ir at a o limite maxirno de
treaentos dias, formulou a preaumpo legal de que o
embrpo nascido dentro deste praso, contado a partir
da morte do tebtador, se achava j concebido neste
momento (2).

"

Mas qual o caracter desta pi-esumpo:)


Ser uma simples presuinpco tarztum juris, isto ,
que pde aer illidida por pror a cm contrario ? O u ser
uma presumyco jurzs et de jure, que s pde ser
( I ) Vi~a1.1, I, n. 735 e seg.
( 2 ) Parece,. porm, segundo uma observaco recente, relatada por
KAMAKN
Sociedade de Gvnecologia d e Munich, que o periodo da vida
uterina pde ir muito alm dos tresentos dijs ( tresentos e trinta e nove,
pelo menos, no caso em quest5o), o que, a confirmar-se, torna necessaria
a modificaq50 das respectivas disposiqes do Codigo civil. n Britisli hledical e , de i r de marco de 1903 ; ?;stridos Juridicos, 1903, n.",
pag. 532.

A excepo do art. I 777 * e assim formulada :


I( Ser, comtudo, valida a disposico a fakor dos
nascituros, descendentes em primeiro gru de certa\ e
determinadas pessoas 1 iv'ia ao tempo da mo1 te d o
testador, posto que o futuro herdeiro 0x1 legatario
venha luz fora do prasa dos tresentos dias .
No antigo direito, tanto nacion,il como extrangeii-o,
era geralmente acceito o principio romanista, consignado no art. 906." do cocligo nayolconico, de que s
as pessoas existentes, ou concebida's, h moi te do
testador, podiam ser beneficiadjs em testamento ( I ) .
E justificala-se esta doutrina, pela r a ~ ode no poder
verificar-se qualq~iert~aiisriiissode bzns eiltre duas
pessoas, que no coexistiram uril s instante, e poryrle
na successo dos nascitiiros ae d unia bugpenso do
direito de proprieddde, contraiia ao classico principio
que o moi to e m p o s a o vivo I I heranqa
~
e con)),

(r) Sr Dr. DIASFLRREIRA,


4", pag. 194 e 195 ; VITALI,i, n 742.

traria s necesidadea sociaea e ecoiiomicas, sobretudo


q ~ l a n d oesse periodo de suspenso for muito grande.
Foi principalniente nos trabalhos de elaborriqo do
codiga sardo, nos dos outros estados d a Ttali,~,e depois
noa do codigo italiano, qe se comejou accentriar
uma forte corrente contra o rigor daquelle principio,
acabando por triiimphar a do~itrinaconsignada no art.
1777.' do nosso codigo, o qual parece ter tido por
fonte o art. 705.' do codigo sardo, que declara incapazes d e receber por te>t,imcnto os no concebidoa,
excepto os filhos inimediatos d c uma determinada
pessoa viva morte do testador (I).
E m favor desta doutrina ponderou-se que inuitas
vezes podia o testador ter fortes motivos para preferir
na inatitiii$o testainentarla a certas pessoas os seua
filhos, e que, alem disso, seria injusto que ao testador
fosse permittido contemplar os filhos nascidos d e certas
pessoas, e no o s qiie #orcentura vieasein ainda a
nascer, inipedindo assim a e g u ~ l d a d equc entre todos
deve havei .
E m contrario observou-se, alem dos argumentos
classicos, que a incerteza d a propriedade no heranca a
favor de nascituroa era aiiida mais grave que nas substituies fideiconlniissarias
Mas em homenagem ao principio da liberdade d o
testador, e attendendo a qlie nqirella iilcerteza ficava
em todo o caso liiuitada ao primeiro grau de successo,
e a que tambein -40permittidas h e r a n p s e legados
dependentes d e condices, prevaleceli a doutriria fava ravel aos nascituros.
Justificados os niotivos do art. r777 O, analyserrios
a sua disposiqo aob o ponto de \ i ~ t aeieg-tico e
pratico.
(i) Semelhantemerire dispe o nrt 764 "o codigo italiano : N Sono
incdpaci di ricevere pei te>tdn>2nt0coloro che sono incapaci di succedere per 1 age << Possono peru ricevers per resromento i tisli immediati di determinata persooa s9ivenre a1 tempo della morte de1 testatore,
quantunque non siano ancoi a concepiti u

A capacidade testamentaria dos nascituros 6 restricta


10s descendentes em primeiro gru, isto , aosjilhos,
de certas e determinadas pessoas vivas a o tempo d a
morte do testador
Mas referir-se-ha tanto aos fillios legitimos o u legitimados como aos perfilhadoa?
Desde que todos so filhos, e no lia distincqo
na lei para este effeito, entendemos que o art. 1777.'
comprehende tanto uns como os o~itsos,salva em todo
o caso a manifestaco da vontade do testador em
contraso.
Se do testamento se deprehender qiie o testador
quiz beneficiar amente os nascituroa legitimos, assim
se deve cumprir a disposiqo testamentaria (I).
Alguns civilistas entendem ate que a lei abrange
tambem os filhos espurios, 110s casos especiaes em que
judicialmente pde fazer-se o reconhecimento d a
filiaco ( 2 ) .
Mas, perante o nosso codigo, esta doutrina no
acceitavel, porque inesmo nailuelles casos ( a r t . I 3 G . O )
os filhos espurios s so conaiderados filhos para o
effeito de pedir alimentos (art. i 35.').
U m a questo muito debatida entre os cornmentadores do codigo italiano determinar se a lei comprehende tainbem os nascituros de certas e determinadas
o
pessoas, concebidas, mas ainda no nascidas, ~ i tempo
'da morte d o testador.
O s mais auctorisados civilistas (MAZZONI,VITALI,
BCNIVA,PAOLI,BORSARI,LOSANA,e outros) stistentam
( i ) Note-se, entretanto, que na [talia, perante a dtcpostc50 semelhanre d o art 7640 d o codigo iraliano, ha quem wstenre q i e a lei s o
se refere aos hllios legitimos ( Psci~icr-Mnzzohi,Ricci, LOSANA
e outros).
VITALI,porm, combate esta opinio, defendendo a doutrina d o texto,
mas com uma iestricco importante, que tambem nos parece inaccei'?sei, a qual ccnsibte 'em plesumir, n o caco de concurso de filhos legirimos e naturaes, que a intenco d o testador fot benehciar apenas os
primeiros. VITALi, I, n 746
(2) VITAL
i, i, n 748.

a negativa, com os seguintes fiindanientos. no pde


considerar-se pessoa zJiva, e esta e ,i exige~ici~i
da lei,
o sirilples embryo ; a regra ~o~zceptzis
pi o nato habetzria
s se applica quando se trata dos propiios interesses
do coj~cebido,e iio dos dos seus nascituros; seria
muito inconeniente uma dupla vocaqo testarnentaria
d e nascituros; e, emfin:, a capacidade dos naacituros e
um prii~cipiode direlro excepcional, que por isso no
pdc applicar-se extensivamente.
E m contrario, porem, di~-se que a lei considera
como existente, e, portanto, coiilo viva, a pessoa desde
o momenio da concepco; que os inconvenientes da
diipIa vocao de nascituros podem tanibem ddr-se iia
vocaio simples; e que I' disposio da lei, rcconhecendo capacidade dos iiascituros, einbora s c p
eicepc~onal, deve, etil todo o caso, appli~ar-se em
toda a sua extenso (i)
A primeira opinio e, em nosso entender, a unica
que a lei consente, tanto o nosso codigo, como o
italiano
O que a lei conseiite a instituiio testarnentaria
dos nas~iturosfilhoa dei c e ~tas e deteniiizadas pessoas
vil~asao tempo da morte do testador.
E no comprehendc os nascitliros de nas~itzrros,
precisaruerite porque este\, ernboy possani considerar se como pessoas vivc>b,i150 so pessoas certas e
determinadas, seno depois do nascimeiito.
Ser valida a disposiuo testan~ent~iria
a favor dos
~iascitiiros, filhoa de certas e determinadas pessoas,
existentes epochd da feitiii.,$ d o testarncnto, inas j:
fallecidai morte do testador
A letra do ait. 1777.' parece dd.ir a entender que
no.
Mas se attendermos a que o nascituro de pessoa
fallecida antes da morte do tes~adordeve necess'iria(i)

VITALI,
I, n. 754 e 755, e diferentes auctoies ahi citados.

mente ter sido concebido dentro dos tresentos dias,


contar da morte do pae ou me, e, portanto, do
testador, a disposico e valida, por iorca do disposto
no art. 1776.' e seu ~inico.
Tambem a lei no exige que aquellas certas e
determinadas pessoas existam ao tempo da feitura do
testamento; e assim e valida a disposico: lizstituo
herdeiras os $lhos d=, primogeizito de T ~ Z ~ Z ii"1710,
L
comtanto que este priniogenito j tenha nascido
morte do tehtador.
3

E corno deve fazer-se a partilha da heranqa,


quando, na hypothese do art. 1777.'~ morte do
testador, j existem alguns dos filhos iiiatituidos?
Se ainda nenhuin existe, no lia pariilha a fa~ei-,
e 3 lieraiia fica sujeita ao regin1ei-i especial de adiniilistraqiio, estabelecido rios artt. 1822.' e seguintes,
como adeantc verciiios.
Mas, se j ha alguns filhos nascidos, estes adquirem
desde logo a q ~ ~ a l i d a dde
e herdeilos, e teem direito
Farte daheralita q u e lhes pertence.
Mas, como a hei-anca pde no Ilies pertencer por
beiro, dada a possibilidade de ndscerem ainda mais
&erdeiroa, sem se poder fixar previamente o seu
gume-o, em que termos deverd fazer-se a partilha?
O problcma tem sido larganiente estudado pelos
girilistas italidnos, perante a iiisposiqo do art. 764."
$0
beu codigo, pdiieitamente aiialoga a do nosso
a t . 1777."
i_ 'Tres diversas aolues teem sido apresentadas, e
:synthctisadas sob e ~ t a s tres f6tniulas : curni7zz~~zho
&tnpi)ri;i-ia obi-;gatoria; pai-tillza sob cotzn'igo resolzrtii~a;
e pat-tilha judicial a p p i . ~ ~ ~ i i n a l i ~ ~ a .
Segiindo a primeira aoluo, a dibposiqo testameiitaria no e susceptive! de eecuto iri~iliediata;no
pde f'i~er-se a partilha entre todos os lierdeiros,
1)orque e ainda uma iriconita o numero dos nascituros; e no L ~ d cf a ~ e r - s ea partilha entre os j

nascidos, porque desta maneira podiam os ultimos


nascit~iros \er-se na impossibilidade de conseguir a
sua quota hereditaria, se porventura algum dos aeus
irmos se torriasse iiisolvente.
Por consequencia, deve a lieranca ficar no estado
de comiilunho indivisa at que se tenha a certeza de
no haver mais nascit~iros.
Pela segunda s o l u ~ o ,deve a heranca partilhar-se
provisoriamei~ieentre os nascidos, com a obrigauo
de recomporem surcessivaii1ei1te a respectiva parte
aos irmos que de futuro forem nascendo.
Esta aoluo foi defendida na Italia pelo commentador R~ccr,e entre ns pela redaco da qevista de
Legislaco e de hri-ispiazidencia (i).
Emfim, pela terceira soluqo, deve attender-se a
todas as circumstancias e elementos de probabilidade,
para determinar approximadamente o numero eventual de filhos que possam ainda \'1'1- a riascer.
E, assim, far-se-lia a partilha entre todos, nascidos
e nascituros, fazendo-se mais tarde a necessaria correco, ou partilha suppletnentar, qiiando se tiver a
certeza de no haver mais iillio~,em virtude da morte
o11 manifesta impotencia da pessoa deterininada, de
qua agitztr ( 2 ) .
Esta sol~uco , porem, 'trb-traria e meramente
cmpirica, e no se justifica por principio algum de
direito.
A primeira opinio tambem no 6 muito acceitavel,
tanto mais que o comproprjetario no obrigado a
permanecer na indiviso, podendo sempre requerer
a partilha, excepto nos casos declarados tia lei (art.
2 180." do Cod. Civ.).
A soluco mais razoavel 6 , pois, a seg~unda,ikto ,
a partiliia provisoria sob condico resofutiva. Mas
(.I) RICCI, Corso teorico-pratico,
Jurzsp., xvi, ;o.

( a J Esta solu:o

]Ir,

n. 117; Revista de Leg. e de

por isso mesmo que, neste caso, os herdeiros so, em


p r t e , co~idicionaes,ficam smente proprietarios resolaveis, sujeitos ao regimen especial d a propriedade
resoluvel, de modo que a todo o teriipo os herdeiros,
que venham a nascer, podero revindicar a sua parte,
ainda que os bens se e~icontremj em poder de terceiro.
Deste modo, j os nascituros no ficam na contingencia de perder a sua parte na heranca.
Note-se, finalmente, que para os nascituros gozarem
da capacidade juridica, ein geral, necesaario, nos
termos dos artt. 6.", r 10."
~unicodo art. 1776.",
que naaqam com vida e figura huiiiai-ia.
0 s que nascem morto> consideram-se como no
nascidos.

47. Uiila outra incapacidade de adquirir por testamento, mas simples incap~cidade relativa, a das
religiosas professas, segundo o ai-t. I 779.".
Este artigo, no n." 2, tambem impe a mesma incapacidade aos crimino~oscondemnadoi por s e n t e n ~ a
p s s a d a em julg,ido, nos termos do art. 355.".
Mas, como j notmoz, u respeito do 11." 2 do art.
1764.", esta incapacidade ebt actualmente revogada
pelas disposi)es d~ Reforma Penal de 1 8 8 4 e do
~ o d i g openal de i 886 ( r ) .
Relativamente incapdcid~depor motivo de pro&so religioha, tambem jd, a proposito do 1-1." d o
a%-.1 7 6 4 " indicarnos os motivos que a determi' naram (2).
Comtucio necessario determinar agora o alcance
do art. 1779.',
I , porqLue a este respeito se tem
-eatre ns el-isinado doutrii~a,que nos parece excessivamente favoravel s religiosas professas.

foi dcferiida, cnrre outros, por &fnzzo~r,Bonsani e

VITAI.~.MAZZONI,
S~~ccessioni
festn~~zeninrie,
11, pag.

152

; BORSAKI,
Conz.

mento 01 Codice C i ~ i l eIIJ,


, pag. 239 ; \IITALI,1, n. 759 e 760.

(i)

Veja supra, 0.O 39

(L)

Supra, n."

41.

Diz o art. 1779.'~n.' I :


x No podem adquirir por testatnento, salvo a
titulo de alinientos, ou por legado em dinheiro, ou em
outras cousas mobiliarias :
r . 9 s religiosas professas, emquanto se no secularisaretn, ou as suas con-iinunidades no forem supprimidas.
))

Uma interpretaqo meramente literal deste preceito


pde dar a entender que as religiosas professas simplesmei~teso incapacitadas d a iristiluiao de herdeiras;
mas que, de resto, podem ser beneficiadas illii~~itadamente em testameiito, desde que o t e ~ t a d o rIhes deixe
legados em dinheiro, ou ein outras coiisas mohiliarias.
Ta1 a doutrina que entre iis tem sido ensinad,~,
entendendo o Sr. Dr. D I G FC[<REIR.A
que o pensamento
d e legislador foi provavelmentc evitar-lhes os onus c
responsabilidades de herdeiro, por parecerem incomp'ltiveis com a poaio dellas ( i ) .
Esta explicao logica do pensamento da Izi j de
per si indicativa de que tal no deveria ter sido a vontade do legisladoi-, pois i160 se coniprelienile ilue se
affecte uma pessoa de incapacidade de adquirir por
testamento com o fim de a favorecer.
E, especialmei~te,a respeito dcs religiosas professas,
parece-nos bein evidente, pelo disposto nos artt. i 764.',
nS04, e 1779.O~n.O I , o proposito legislativo de Ihes,
retirar a capaciddde tebtainentaria, tanto activa como
passiva.
Simplesniei-ite se Ibes iecon1iece, em parte, a capacidade de adq~iiiirpor testameilto, .para o effeito de
prover s necessidades de aliinentaqo.
E neste sentido que est, com eqeito, rcdigiiio o
art. 17790: asreligiosas piofessas s podem adquirir
por testamento a t~tulode alit?zclrtos, e isto em legados
em dinheiro o11 em outras coiisas mobiliarias.

(I)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,


4.0, p a s

182.

No se permitte, portanto, que por testamento possam ser beneficiadas na maior parte, ou na totalidade,
dos valores d a heranqa; irias simplesmei-ite na parte
que fr necessaria para aliinentos.
De modo que, se um testador dispuzesse de toda a
sua heranca, sob a frrna de legado em dinheiro ou
cousas n-iobiliarias, a favor de Lirria religiosa professa,
podiam os lierdeiros legitimas requerer a reducqo do
legado ao bastante para os alimentos.
Eiiiirri, ainda que a religiosa professa yuizcsse secularisar-se depois d a morte do testador, ou a sua
communidade fosse supprimida, nem por isso podia
receber toda a heranca, porque a incapacidade aprecia-se ao tei-ilpo da (norte do testador.
Poderia, porm, o testador instituir herdeira uma
religiosa professa, com a condico de ella se seculariar, devendo neate caso a ~ a p a c i d a d eapreciar-se a o
tempo do cuinprinlento da condio (art. I 778.O.) ?
Entendemos que no, porque tal condico illegal,
e tem-se por no escripta, no> termos do art. 1808.'.

48. Outra incapacidade d e succeder por testamento C a que se verifica nos herdeiros ou legatarios,
por motivos de grave ingratido para com o testador,
rru de attentado contra a vida do mesino, ou ainda
contra a existencia ou integridade do testamento.
E' o que as c11an13 a i n ~ a ~ ~ ~ c i ipor
i a diildignidade
e
d o herdeiro ou legatario, e corresponde revogaco
das doayes por motivo de ingratido do doilatario
para com o doador, nos termos dos artt. 1482.O, n.' 2,
e 1488.~
As causas que, segundo a lei,. produzem a indignidade d o herdeiro ou legatario so estabelecidas
pelo codigo civil, nos artt. 17498, 1780.', 1782.')
1937.'~I 938." e l g p . o , e podem classificar-se em tres
gmpos :

a) attentado colztra a vida do testador;


b) attentado contra a liberdade de testar ou contra o
proprio testanlerzto; e
C) *falta de cui?yrimento dos deveres i~npostospelo
testanzento.

Alem destas causas de indignidade, applicaveis propriamente aos successores testamentarios, mas tambem
exteniivas, em geral, aos successores legitimas, por
forca do disposto no art. 1978" o codigo estabelece
ainda outro systema de indignidades, que affecta csyecialmente os successores legititilarios.
E' o que se chama a derherdago, regulada nos
artt. 1875." e seguintes, e consiste em o auctor da
heranqa privar da legitima os seus herdeiros necessarios, quando nelles se verificarem os motivos de
indignidade inencionados nos artt. I 876." I 878.'.
Qualquer destes dois sytemas de causas de indignidade tein o mesino effeito: priva da successo a pessoa
instituida no testamento, ou a que deveria ser chamada
por disposi~oda lei, se no fosse a sua indignidade.
Atnbos teern, portanto, o effcito da desherdaco.
Mas entre as duas deslierdag5es ha, comtudo, um a
differenqa fundamental, relativamente ao modo como
declarada.
A primeira C ordenada pela lei, desde que se provem os factos constituitivos da indignidade.
A segunda, porm, s pde ser ordenada e m testamento do auctor da h e r a n ~ a(art. 1880.').
Este duplo systema de indignidades coinplica muito
o problema da incapacidade de succeder por s u c c e ~ s o
legitima, porque deixa em grande duvida o saber se as
indignidades d o s herdeiros testatnentarios e legitiiilos
devem applicar-se egualmente aos legitimarios, e, alem
disso, porque deixa de applicar aos primeiros algumas
das indignidades dos ultiinos, que so bastante graves
para deverem iinpedir a successo.

Melhor fora, por isso, que o legislador tivesse adoptado o systeina uniforme do codigo italiano para as
tres esyecies de successo ( I ) .
Examinemos o systema do nosso codigo, segundo a
classifica~o,que fizemos, das causas de indignidade.

A primeira causa de indignidade o attentado contraya vida do testador. Diz o art. 1782.':
Os que for-eltz cotzdeinnados por h a v e ~ n ztentado
contra a-vida do testador, ou concoi-rido de qzlalquer
frnra para tal dclicto . . . 1260poder60 aproveilar--se das
disposi~es,feitas e m seu favor. x
A esta incapacidade abre, porm, o codigo duas
excepqes, perfeitamente justificadas, por constituirern
uma verdadeira rehabilitaa do critninoso perante o
testador.
So as consignadas no S utlico do art. 1782.'.
'
<C No caso, porem, de tentativa contra a vida do
testador, sobrevivendo este, ser valida a disposio
posterior ao crirrie, se o testador teve conhecimento
delle; bem como a disposico anterior poder surtir
sft'rtito, se o testador declarar, por modo authentico,
que persiste nella.
E, por inodo authentico, entendemos que sufficiente
h a d e c l a r a ~ oescripta pelo testador, ou por outra
pessoa a seu rogo, mas reconhecida authenticamentc,
fios termos do art. 83." do decreto organico do notac

( I ) Segundo o codigo italiano ( a r t 764 O, prrmeira parte ),


so
i n c s p ~ t c sde receber por testamento aquelles que so incapazes de
receber por lei u
E por lei, segundo o art 725
m So incapazes, como indtgnos, de
succeder
i
I
Os que tiverem voluntariamente attentado contra a t i d a da
pC550d de cuja successo se trata ;
R 2.- 01 que a riverem accusado de crime punirei com pena crimiDai, quando a accusaco for decldrada calumniosd em luizo;
u 3 . Aquelles que' a tiverem constrangido a fazer rectamento ou a
altera-io ;
"1
4 " Aquelles que a tiverem impedido de fazer testamento ou de
revogar o j a feitq, ou que tiverem supprimido, occultado o u alterado o
testamento posrerior
O .

riadd, de 14 de setembro de 1900, visto que a lei no


exige documeiito authentico, e tanto mais que naquelle
reconhecimeilto se de1 e mencio~iara declaraqo da
parte de que o documento expriine a sua vontadz (cit.
art. 83.', n.' 2)).
Na Italia, a proposito da disposiqo do n . 9 do art.
725.', acima transcripto, so milito discutidas varias
questneq sobre o valor juridico do attentado contra a
ida d o testador, para o effeito de produzir a incapacidade, por indignidadz, do herdeiro ou legatario,
quando o crime foi cornmettido em circumstancias mais
ou inenos justificadas ou desculpaveis, taes como : a
alienaco mental, a falta de discernimento, a en~briagus, a legitima defeza, as paixes fortes, o duello, etc.
E debaten-se estas questes, precisamente porque
na doutrina do codigo italiano tainbem e incerto se,
para se decretar nos tribuitaes civis a indignidade,
necessaria a conderriilaco do herdeiro ou legatario no
competente tribunal criminal, ou se, pelo contrario, o
tribunal civil poder independentemente daquelle,
declarar provado o crime para o eilito civil da ii~dignidade ( I ) .
O nosso codigo evitou todas essas questes, no
terreno do digito civil, declarando expressamente no
art. 1782.' que esta incapacidade por indignidade afecta
os cc19zdemrzados.
E, pois, 515 110s tribunaes criminaes, e no campo
do direito penal, que teem logar taes questes.
JTisto que a incapacidade de testar, declarada no
11.' s d o art. I 764.", se LI?\
e ~onsidcrarrevogada pelos
artt. 74.' e seguiiites do codigo penal, pde t a n ~ b e n ~
perguntar-se se a incapacidade passiva da primeira
parte do art. 1782.' do codigo civil deve egualmente
considerar-se revogada.
(I)

VITALI,11, n. 1050 e seguintes.

A questo foi j exatiliiiada pela Revista de Legislago e dz Jz~risprude~~cla)


eni resposta a utna consulta,
resolvendo-a no sec!ii- : - ~ ; ~ ~ t i v o .
E com esta opinio concordamos plenamente,
porque 110 caso do art. 1782.' a incapacidade testamelitaria rio e, conio rio caso d o n.' 2 do art. 1764.',
um effeito da condemnao criminal, mas sim uina
consequencia do facto do attentado, directo ou indirecto,
contra a vida do auctor da heranca ( I ) .
No caso do art. 1782.', a colldeinnao no intervem
como causa da incapacidade, mas simplesiiiente como
requisito legal da sua prova.
A lei exige coiuo prova a condeiiinao do critninoso
no juizo competente, porque no era logico attribuir a o
tribunal cihil coiripetencia pdra julgar bobre um facto
criminoso.
A segurida categoria de causas de iricapacidade por
indignidade e o attentado contra a liberdade d o testador
ou contra a existencia do proprio testamento.
Sobre o attentado contra a liberdade de testar
dispem os artt. 1748.', I 749.' e 1782.".
Este attentado pde coilsitir em induzir, por violencia, dolo ou fraude, o testador a fazer o seu testamento, ou em impedir que elle faa as suas disposies
de ultima bontade, quer por um novo testamento,
quer pela revogao dum testamento anterior.
I<m qualquer dos casos, o auctor do attentado fica
privado da sucesso testamentaria : no primeiro poryuc
o art. 1748.' declara n~iiloo testamento extorquido por
yiolencia, ou captado por dolo ou fraude; e no segundo,
porque o art. 1 7 Q a . ~na, segunda parte, dispe que os

w e impedireliz, por viole?zcias, ozt com ameagas, ou


@de,
qzre o festador reilogzle o sezi testamento, no
P ~ d e r o nproi~eitat-se das disposiges feitas enz seu
favor H.
(1)

Revista de Leg. e de Jurisp., r, pag. 296.


i6

E . perfeitamente justa a pena ou sancqo destes


artigos, visto que o testamento deve ser um acto
essencialniel-ite pessoal, livre e expoiitaileo.
Note-se, porm, que entre as incapacidades ou penas
dos artt. I 749.' e 1782.' e a do art. 1748." lia uma
differenqa importante e substancial.
Pelos artt. r 749.' e I 782,', a incapacidade refere-se
propria successo legitima.
Yo caso do art. r74g.', esta incapacidade est
expressamerite consignada no mesmo artigo.
E no caso do art. 1782.', ella resnlta do preceito
consignado no art. rg7S.O, segundo o qual, as pessoas
incapazes de adquirir por testamento tcinibem no
podem adquirir por successo legitima.
Mas a nullidade da successo testarlicritaria, nos
termos do art. 1748.', no importa para os auctores do
attentado a iilctipacidade d e herdeiros Iegitinios, se o
forem, porque rio ditada pelo codigo coilio incapacidade testameiltriria passiva, e, Fortonto, no Ilie
applicarel o preceito d o art. 1978.'~que de interpretaco restricta.
E esta doutriria pde justificar-se pela consideraqo
d e que no caso do art. 1748.', no deve impor-se a
incapacidade da successiio legitima, porque a lei tem
apenas em vista garantir a libei-+de de testar, e para
isto no era necessario privar da succesno os parelites
que induzissem o auctor da heranca a fazer-lhes testamerito.
Entretanto, para mais cfficaz garantia daquella
liberdade, parece-nos que seria mais logico, em harmonia com o systema do codigo italiano, an~pliar
tambem a este caso a incapacidade por indignidade.
Dever tambein considerar-se como incapaz, por
indigno, aquelle que induziu O testador a revogar O seu
testameiito ?
O codigo italiano, no seu art. 725." meilciona
tambem esta causa de indignidade.

No nosso codigo, porm, no se encontra expressamente consignada esta incapacidade.


Entretanto, a liberdade do testador fica at certo
ponto garantida pelos principios da revogaco testamelitaria. Sendo o testamento revogatorio extorquido
por ciolencia, ou captado por dolo ou fraude, e nu110
(art 3 748.");e, portanto, a revogaqo no produz os
seus effeitos (art. 1755.'), e fica subsistindo o testamento anterior; se a revoga$o feita por escriptura
publica pde tambein annullar-se nos casos em que a
oac$o e o dolo, ou a m fe, tornam nullo o consentimento nos coiltractos (artt. 656." e seg. e 663.").
Melhor fra, comtudo, ter adoptado o systema do
c o d i ~ oitaliano.
Por isso mesmo, no systerria do nosso codigo j no
tem logar a questo, muito debatida eiitre os civilistas
italianos, de saber se o individuo, que induziu o testador a revogar ou a alterar o seu testameiito, incorre
tambem na indignidade, ainda mesmo quando o testamento revogado fohse nu110 ( I ) .
Sobre a indignidade pro\.enieilte de attentado contra
o proprio testamento dispem os artt. 1937.'~ 1938.'
e I 940.'.
Segundo estes artigos, os quc dolosamente occ~iltam, subtraheni, oii alteram, um testamento cerrado,
de modo que sc no possa ler a primitiva disposi~o,
perdem o direito que porventura tenham herana,
aleni d a responsabilidade civil e penal a que ficam
sujeitos.
E' 12otavel que o nosso codigo s mencioila esta
Q~isa de indigilldade relativamente aos testamentos
cerrados, sendo todabia certo que ella pde tambern
verificar-se coin as outras frmas de testainentos.
Mais preciso foi o codigo italiailo, que a inclue r-ias
causas geraes da indignidade.
:I)

VITALI,11. 1109 e r r ro, e auctores ahi citados.

De resto, esta incapacidade, por motivo de indignidade, applica-se tainbem, como as outras, su~ccsso
legitima, por detern:iriao expressa do art. 1937.',
c~ija saric~o- perder6 qualqziei- direito Izeran~a,
que yonte~itura tivesse - nlaildada applicar pelos
artt. 1938." c 1940.'.
Emfim, o codigo, no nrt. 1780.'~ coilsigna outra
causa de incapacidade por indignidade, resultante da
falta de cumprimento dos deveres testamentarios.
Diz o art. 1780,": Pcrdcro o que Ihes for deixado
em testamento o testamenteiro, ou o tutor testamentario, que se esclisarem, ou forem removidos pelos
motivos especificados no 1 1 . 9 do art. 235." 1).
Esta disposiqo encontra-se repetida, mas em termos
diirerentes, para o tutor, no art. 232.' : O tutor testainentario que se escusa da tutela, ou removido por
sua m gcrencia, perde o direito ao que lhe foi deixado
no testamento, se ozrtl-a cozisn no fO1- ~jeetei.i?ziizadupeli~
testn~jor .
V-se, pois, que, pelo rnenos, a respeito do t~itor
testamcntario, pde o testador determinar que se no
appliquc a incapacidade do art. I~SO.',o que bem se
justifica, visto que elle pde lambem reliabilitar o iudign(o, que attentou contra a sua yida, nos termos do
5 unico do art. 1782.:
E, por cgualdade de razo, e i ~ t e ~ ~ d e r ntarnbem
os
que o mesmo $de elle determinar para o testamenteiro.
0 qirc nos 110 parece justo 6 equiparar o t~itor,o ~ l
o testan~entciro,que se escusa por um moti\.(>legitiino,
ao que removido por proceder tnal na sua gerencia.
Era muito mais justo ampliar esta incapacidade a
todos os que no cuniprissem ~elosanleritcos deveres
do seu cargo e Aquelles que incorresseili em moti\ros
de excluso, nos termos dos artt. 234." e 235.'.
E, todavia, certo que a lei s a impe aos que
possam e devam ser removidos pelo motivo do n." 3
))

do art. z35.', isto , por procederem mal na sua gercncia.


E' uma incolieren~iada lei, mas tem de respeitar-se
emqudnto for lei -Jlrra lex sed lex.

E dever esta incapacidade affectar tambem a qualidade de herdeiros legitinios?


Dada a collocaao do art. 1780.' no codigo, na
sccqo Dos qzre podei71 testar e dos qnc podem acqliirir
p01- tessfa??zentu,entre os artigos que declaram as condiqes em que certas pessoas no podem adquirir por
testamento, e em preseiiqa do principio cotisigilado
no art. 1978.O, parece que a resposta deve ser a&n~atica.
Mas se aitenderinos a que, por uin lado, o art 1780.'
s estabelece como pena a perda do beneficio tcstamentario, e que, por outro lado, a capacidade a que
o adquirentc tiver ao tciupo da morte do testador
(art. 1775.'), parece-nos dever antes concluir-se que
aquella perda iio coiistitiie cima incupacida.de propriamente dita, 1120 lhe sendo, portanto, applicavel o
art. i 978.'.
Determinadas as causas da incapacidade por indignidade, vejamos quaes sejam os seus effeitos.
i
leste proposito, dissertam largarilente os civilistas
franceses e italjanos sobre o problema, meramente
theorico, de saber se a iiitligaidade cotlstituc uma verdadeira incapacidade do herdeiro ou legatario, ou se
apenas um inotivo dc excluso, que o impede de
receber a parte que Ilie competiria na herana (I).
Na doutrina classica era traduzido o segundo conceito por esta frina : c< A incapacidade em geral
impede cluc nasa o direito de sircceder; a derivada
da indignidade tem por cffeito impedir a siia conservao B.
(r)

VITALI,
11,n.

1 1 5 7 e seg. ; LAUKENT,
IX,n.

12

e seg.

Mas o certo que a distincso no tem efieitcis


praticos, e, por isso, a questzo no tern ilaportancia
aprcciavel nc-i mctliodo positivo da moderna sciericia
d o direito.
O que iinl3orta determiriar os d e i t o s d a indignidade, e facil ver que elles so precisamente os
mesmos d a incapacidade em geral, isto E, privar O
1lerdeiro o u legatario iristituiclo de succcdcr na herana
o u na parte dclla, que o testador lhe deixou.
E' precisailiente o elfeito d a incapacidade testuinen
taria passiva
De resto, lia doutrina do nosso cc-iiligo, enl que nem
sequei- se falla de ir~digilidade,mas siniplcsmente d e
i.oiidies restrictivas da capacidade de adquirir por
testamento, claro que se trata, por conseqoeiiiia, cio
systema geral das incapacidades passivas, salvo O caso
do art. 1780."
Qual , yorr-i'. o e f i i t o desta inccipacidade rclativamente transn~issodos bens?
P a r i a successo legitima estabelccc o ari. 1979.'
que os filhos e d e s c e ~ l d e ~ ~ tdo
e s incapaz, e portanto,
os d o indigno, succedem em lgar deste, como sc elle
tivesse f;3llecido, e no tivesse havido tal incapacidacle.
Dado o priilcipio geral do ai-t. 1978.', que dctcrmina a incapacidade de adquirir por success8o Icitiina
pela d e aclquirir por tcstaniento, dever entender-se
que tambem na successo testainentaria a indignidade
tcm o nizsmo efreito do art. rg/g.'?
O Codigo italiano, na segunda parte do art. Sgo.",
consigna esta doutrina (i).
L

( I ) Art. Fgo." do codijio italiano : n Qualquer disposicdo test,irn-nsem ett'tito, se dqdellz7 em fd\oi- de quem 6 feita, n3:) scihrc-vive
taria
ao testador ou 6 inc,ip;iz. i'oreiii os desseiide1iti.s d o Iierdeii-o o11 do
legatario prt-riiorto ou incapaz s i o cliariiados (sortcilir.li~o) 6 t i e r u n ~ a
ou a o legado nos casos, em que seria admiiiida a seli iaror a repre3ti:rac%o, se se tratasse d e a u c c c a s j < irii~sr;iJd,
~
i a c e p t o s i o trstndor dlspoz
o m r a 'ousa, o u sz be trata de legado d e usufructo o u de outro direiro
de sua natureza pessoal '1

Mas no systema do nosso cocligo, que no tem


seii~elhantcdisposi>o, a d o ~ i ~ r i na necessariamente
a contrai-ia.
Segundo o nosso codigo, como segundo o italiano,
a successo s( se d, ou por disposio d e ultima
vontade, ou por disposio da lei (art. 1735-7);ora,
por disj)osi~ode ultima vontade no succeden~os
desceridentes do iiidigno, porque no so iilstituidos
n o testan-ienro; tainbein no poclcm succeder por
disposico da lei, a no ser que sejam hcrdciros
legitiinos, Forque nenhunia clisposiqo legal os chama
siiccessao.
No Il-ics e app!icavel o art. 1 9 7 9 . " ~precisameilte
p r y l i e o codigo riianda applicar em successo legitima
as incapacidades tcstanientarias passivas, mas no
manda applicar ein siiccessSo testamentaria a doutrina
do art. ig7g.'.
Por consequcncia, a parte que pertenceria a o
iiidigno passar para os hei-deiros testameiltarios,
que gozarcifi do direito de accrcscer (artt. 1852.'
e 1853."), e, na falta. destes, para os herdeiros legitimos do testador.
Mas se o herdeiro ou legatario indigno esteve
durante alguin tempo na posse da herana ou do
legado, qual u sua condico jurdica?
\'isto que a indignidade constitue uma verdadeira
incapacidade, o herdeiro ou legatario, ncstiis condics,
C uni mero possuidor, e, por isso, no so validos os
actos juridicos pelos quacs elle alienar o u obrigar os
bens da herana ( I ) .
Esta doutrina no pde, porm, applicar-se incapacidade supervcniente do tutor tcstamentario o u d o
tcstanientciro, porque, na vcrdadc, durante o tempo
que decorre da morte d o testador at a o facto d a
escusa o u d o mau procediinento d a gerencia, aquelle
(i)

Em sentido contrario

- VITALI,
11, n. I

197 e se&

herdeiro ou legatario verdadeiro proprietario dos


bens que rcccbcii.
Sob este poiito de vista, i-io ha dtivida de que a
indignidade do art. 1780." tem um caracter muito
especifico, ilo qiial se verifica rcaln-ieilte o conceito
classico da distincco entre a incapacidade geral e a
indignidade.
Kote-se finalincr-ite que as iiicapacidades propriamente dilas, por motivo de indignidade, produxem
tamben? o effeito de excluir da successo os proprio~
l-ierdeiros legitimarios, pois que estes so tambem
herdeiros lcgitin~os,por excellencia, sendo-ll-ies, pois,
applicavel o art. 1978.'.

49. Ao contrario do que s~iccedecom a capacidade


testameritaria activa, o codigo consigna expressamente
a capacidade testamcntaria passiva das pessoas nioraes
ou juridicas.
Diz o art. 1781.':
As pcssoas moraes podenz succeder por tcstni?zcizto,
tanto n fifzllo de leezel-deh-as, col~zode Jeegnltizrias.
4 razo do pr-incipio da capacidade patrimonial das
pessoas moraes resulta necessariaii-ien~edas proprias
necessidrides da sua existencia e d a realisaio dos fins
do seu iilstituto.
E o principio, que lhes recoiihece a~iiplacapacidadc
testamentaria passiva, C precisarneiile iirna conseilueiicia
do facto, iini\~ersalmentcobscrvado~que a pi-osperidadz
de muitas das mais importantes corporaes ou ft~ndaes de utilidade publica devida principalmente
generosidade dos testadores.
h'las, se por um lado coiivem reconhecer ampla
capacidade parrimoriia1 aos corpos ou entes incixes,
por outro lado, 6 iiecessario subordii~a-Ia a certos
requisitos ou condiqes, entre os qiiacs deve ozcupar o
primeiro logar o reconhecimento da sua existencia por
parte do Estado (art. 33.7.
J)

~-

As pessoas juridicas, os entes ou corpos moracs, ou


quaeiyiier f ~ ~ n d a c eque
s tenliarn por fim iiiteresscs de
ordem gera! e de bem publico, [eem cin geral por
caractcr a perpetuidade ou uma loriga ciura$o ; e por
isso a sua capacidade patrimonial tern por effeito
vincular propria existencia Lima parte dus riquezas
individuaes, subtraliindo-as circulaqo geral; dahi
resultoii nb a~zticoaquclla grande massa de bens, que,
destinados ao s e r r i ~ odas niesrnas corpora6es, se
chainarani de i ~ & r~rol-ta,
o
como se a rno de uin morto
cis sequestrasse perpetuamente da ort'ita das transacciies do commcrcio, com grave prejui~o para a
economia social, e at muitas vezes das fan~ilias,que
eram injustairien[e privadas da herana de seus
parentes.
Dahi derivou a necessidade de impor algumas restric~es capacidade patrlriioilial das pessoas inoraes.
Segundo o art. 35.@dilocodigo civil, as associaqcs
ou corporaq5es perpetuas no podia111 adq~iirirbens
immobiliarios por titulo oneroso, -ainda mesmo que
fossem indispensavcis para o exercicio dos seus deveres, cxccptuando desta disposio os fundos consolidados, isto C: os titiilos de divida publica fundada,
que so considerados bens immobiliarios, quando se
acl-ictil inimobilisados (art. 375.O, n." 3 ) ; pelo que
respeita a bens iirirnobiliarios adquiridos a titulo gratuito, havia a obrigao de os converter no praso
du1-i-i anno em fundos consolidados, sendo s dispensados desta converso os i~ecessarios para o
desempeni-io das fiincq6es das corporaces, como
edificios, jardins, etc.
Este artigo foi, porm, revogado em parte pelas leis
de 1 2 de outubro de I 871 e de 2 i de julho de I 889.
A lei de I 2 de oiit~ibrode I 87 r suscitou a obseryailcia do n."
do 2.' do art. 10.' da Ici de 2 2 de
junho d e 1866, pelo qual as pessoas moraes comprehcrididas nessa lei podem adquirir por titulo
oneroso, precedendo as solcmnidadcs legaes, edificios,

jardins, passeios e quaesqucr tcrrcnos que o governo,


d e p i s de havidtis as nccessarias informaqes das
c(31lipeteiltesauccoridades, jiilgar indispciisavcis a estes
estabel~ciiiie~itos,
coni priki audiencia dos seus adrniilisti-adores, para o desempenho das suas funcces,
gozo c servio cio publico.
i1 lei de 2 i de jrrlho de 1889, art. I.", determina
que as associaces e institutos meramente scientificos
ou litterarios: ou que tenham 1.7or fim unico e exclusivo
promover o desenvolvimento de qiialquer ramo dc
instrucqo? quando se acl-iarn legalmente iiistituidos,
podero adquirir por titulo gratuito (311 oneroso, e
conservar indepeiidentemeiite da auctorisaco do
goveriio, quaesquer bens imnio\;eis indispcnsavcis
para a sua irlstalla~oou i~ecessarios para a consecuqo dos seus fins: comprcl-icildcrido edificios coin
caractcr de moniimentos Iiistorizos, ruinas, inscripcs,
terrenos proprios para estudos experimentaes e explor a 5 e ~ arclleilogizas ou de qualq~ier outra natureza
tneraineiitc scientifica ou littcraria, tudo lios termos
c na conformidade dos seus estatutos; e no un. do
mesmo artigo, preceitua q i e o governo poder compellir as referidas associacs ou institutos a alliear
dentro do praso dum uiino os immobiliarios, que
tivcssciil adquirido por ilualquer tilulu; que sejam
apylicados a fins diversos dos da respecti~a institiiio, sob peiia de os perderem em beneficio da
fazenda ilacional.
A modificao feita pela lei de 1871 foi determinada pelas proprias coildiqcs de cxistcncia das
corporaqfies; e a da lei de r889 teve crn vista
favorecer o descnyolviinento dos institutos scientificos.
A condiqao juridica especial ern que a lei colloca
as pessoas mornes, rcioti~amcnte sua capacidade
patrimonial, pode levantar duvidas sobre os termos
em yuc Ilies e coilferida a capacidade testamentaria
passiva.

Pode111 as pessoas moracs receber herancas ou


legados, sem auctorisao d governo 7
Tem-se entendido, em liarmoriia com a Kesoluqo
do S~ipremoTribunal Ad11iinistrati~-ode 2 7 de dezcnibro de 1879, qiie a licetica do governo, csigida
anteriormente a o codigo civil, deixou de ser iiecessaria
em vista dos artt. 32." 3 35.", c 1781." deste codigo,
que no impem semelliante rcstrico capacidade
patrimonial das pessoas moraes ( I ) .
Todavia c certo que, iios termos do 11."
ddo
art. 220.". do codigo administrativo de 1886, parecia
exigir-se-lhes a auctorisaco do governc? (2).
Perante o actual codigo adrninistrativ~, parece,
porm, no haver d~ividade que, em principio geral,
no necessaria a auctorisao do govcrilo; mas
parece ilecessaria a do governador civil, quando as
herancas ou legados forcni deixados a irmanciades,
confrarias e iilstitutos de piedade ou bcilcficencia,
com expressa dcc!arti~o de serem applicados hs
ilcspezas correntes destas corporaqcs (3).
(r) Pde ver-se esta Resoli1c5o na Revisfn de Lcg. e de Jurisp, nix,
pag. 476. E a mesma doutrinki' foi susrenrada pela mesma Revista, n o
vol. nxxt, pag. 226.
(2) 80 arr. z20.~, n o 2, deste codigo e s t a h z l e c i a ~ ~ ea, respeito da
inspecso do govei-nador civil sobre a s irmandades, confrarias e iiistiIutos de piedade o11 benefiincia, eiiti-e as varias e x c e p ~ e s dessa
inspecio, que es h d r a n a c , d o a ~ 6 i . sou legados a favor,destas corporaces dependiam da aLctorisaco do gorerno.
(3) 0- o ort. 253 " do codiqo administrativo de 1896: Csando das
a t t r i b u i ~ o e sqiie lhe confei-e 8 n." 4 O do art. q X . " , compete rambem a o
governador civil n inspecco supzrior das irriiandades, confrarias, corp o r a S ~ c so u institutos dz' piedade ou benelicencia. q u e poi- lei n o
estejam immediatamente siibordinados a o governo, e, n o exercicio
destas funcqes, pertence-lhe :
R

.............................................................

2." Approvar os seus oi-camentos e auctorisai- os actos da sua


administraco que possam inll'iiir nos nitsmos orcarnrntos, com excepeo d o le\.antamento de emprestioios, a c q ~ ~ i s i c doe hens immobiliarios,
alienacdo desses bens e de qilacsquer c a ~ i i a e s distracr3do? oil que
Constituam o seu fiindo, e de hernizps, doockes oil legridos,se i~.ofC)r~iiz
deixados e?;prrssaniriitep:rr.z '7s rtfcrid.7~ drspi,;;rs, o que tudo depende
da aucrorisa<o do governo, precidendo deliherag50 das rrspectivas
assembieias geraes ;'c hem sssim coiii excepfo da ncceiiafo de iicraiznS e legados, o que nrio dcyeitde de liceiz$a ozi approvao tutelar. u

Elcceptua~~z-seas c o / ~ o r a c e sde Jenstituic6o ecclesiasfica, as quaes s podero succe'r'ei- at o llalr c10


ferco cln terca '$0 testa'ior. 11
O motivo desta escepco precisamente o rncsrno da
incapacidade activa relativa consignada no art. I 775.'.
A intelligcncia do 5 unico do art. 178r depende
em grande
parte do Gnheciniento dos trabalhos pre.
.
paratorios deste artigo.
((

Mas, podendo. as pessoas moraes acceitar heranqas


ou legados, independentemente de auctorisa~5o do
governo, poder50 cllas tambem azceitar pura e simplesmcntc :'
A referida Resoluco do Supremo 'Tribunal Administrativo c a Revic.fr de Legislaco e de Jllrisprz~dencia, coin fundamento no art. 2025.' do codigo
civil, eilteildem que as pessoas moraes, sendo c yuiparadas aos nienores c aos interdictos, s pcdern
acceitar herancas ou legados a berieficio de iuventarjo;
e esta a principal raz5o porque entendem no ser
ncccssaria u auctorisacao t~itelnr( I 'i.
Parcce-110s: porkm, injuridica esta doutrina, \-isto
que o art. 2 0 2 5 . ~e de caracter- excepcional: e no
as pessoas moraes aos nienores nem aos
interdictos. O principio geral t; o art. 2018.': (i A
heralisa pcde ser acccita piira e simplcsmei~te, o u
se-lo a beneficio de in~entario.
\

~~~~~~~~a

E: contendo, em geral, as heranyas bens immobiliarios, poderzo as pessoas moi-aes conservar por
mais dum anno, quando houver outros cohcrdeiros,
o seu direito hcrcditario sobre os imrnoveis, conlra a
disposico do art. 35.' e lcgisla~ocomplerneiltsrl
En[ende~iiosque sim, precisamente porque o direito
licreditcirio, antes de feita a partilha, : por assini
dizer, um direito indefinido, no ponto de \rista da
classificaqo dos bens em irioveis e imn101-eis.
Tendo de haver inveiltario, sei-ia muitas vezes impossivel 5s pessoas moraes cuinprir i10 praso clum anno
a coilverso ordenada pelo art. 35." do codigo civil.
,213 principio geral da capacid;idc tcstameiltarij.
pd\si\ra das pcssoaa inoracs eitnbelece o ~ o d i g oj.
excepqo do 5 unico do art. I 78 I .":
(I)

Revista de Lcg. e de Jurisp., log. cit

.O

No projecto primitivo o artigo correspondente


era assim redigido :
As egrejas, cabidos, confrarias e quaesquer estabelecirncntos de caridade, beiieficencia o ~ iilstruco
i
p~ibli'ca,no podem adquirir por testamento seno a
titulo de' legado particular. ,)
Na comiriisio revisora o juriscoasulto .Jos J u ~ a o
apresentou a seguinte substitui$o a este artigo:
As pessoas moraes pode111 ser insti~uidashcrdciras e legatarias, salvas as rcstrices cionsigiladas
em seus estatutos.
% I . " Porm as associap5es ou corporacs perpetuas que tiverem por fim objectos meramente
icligiosos srmentc podem adquirir por herana ou
legado at lera dos bens do testador, ou at
terca da tcrqa, se este deixar herdeiros necessarios.
5 2.' Entende-se que teem por fim objectos meramente religiosos aquellas associa~.csou corpora6es
que em cumprimeato de seus estatutos consumircni
cm sufiragios ccclesiasticos ou objectos de culto mais
de metade dos scus rendimentos livres de quaesquer
outros encargos. 1)
O vogal FERREIRA
LIMA 13ropoz a seguinte subs t i t u i :~ ~ ~
(r 4 s egrejas, cabidos, confr~iriase yuaesqucr estabelecimentos que no tenham por fim principal a
instr~icop~iblicaou actos de beneficeilcia e caridade
1120 ptjdcm ser instituidos c111 parte s~iperior tcrca
da herana do testador. 11

( Ig 1 I
((

.O)

H o u ~ esobre estas propostas larga discucso, sendo


postos votaqo os scgui~itesqciesitos :
FZnl p - a l , as pesioas nioraes podeiri succedcr
I
por testamento ? Venceu-se que sim.
2 . O E podem succeder tanto a titulo d e l-icrdciros
como cle Icgatzrios ? Venccu-se que sim.
3 . W c v e haver alguma cxcepco a este principio
geral com rclaqo ci algumas pessoas m o r a e s ? Resolveu-se que sim.
4.\4
eucepso deve resultar d a natureza das
pesso;is inoraes ? Rcsolvc~i-seque sim.
5." 4 exccpo deve litnitar-se s corporaqes
d e instituiyo ecclesiastica? Resol\.eu-se yiie sini.
r< 6 . T s t a excepco deve consistir eni estas'corporaces no poderem ser iilstituidas herdeiras o ~ i
legatarias
em mais do tero da tera d o testador ?
Resolveu-se que sim.
(i E resolveu se finalmente que o art. 19i i .O fosse
organizad-(3 eni harmoilia com o que fica votacio 1, ( I ) .
V-se, pois, que a restricqo da capacidade testamcntaria passiva das corporaes de instituiqso ccclcsiastica, segundo o iinico d o art. 178 I sc applica
a todas as pessoas ii>oraes
que no tenham por fiili
. .
objectos incrarueilte civis.
Por corporaes de institui+(> ecclesiastica entendem-se todas aquellas yiie teeni por fini o culto cspiritua1 das almas, como a s cgrcjas, as collegiadas, os
cabidos, as irmandades, as confrarias, c, em geral, as
associaqcs o u congregaqes religiosas.
Pelo contrario, os asylos, hospitaes c iniscricordias,
sendo institutos d e heneficencia c caridade meramelite
civis, gozam d e capacidade ylcna, nos termos d o
art. 1781
-

.O,

.O.

E x p ~ ~ s t o s c oprinci,:ios
s
fundameiitacs d a capacidade
testanientaria d a s pessoas inoracs o u jciridicas, euamiiieinos as suas mais importantes applicaqes.
(i)

rlctLrs da Conlirziss~oRevisara, pag

270,

271, 304 a 306.

A mais importante questo, que a este respeito tem


sido discutida, a da validade das disl-iosiqes testarnentarias destinadas a f ~ i n d a r entes moraes o u a
gratificar os existentes simplesmente de facto, m a s no
reconl-iccidos nos termos da lei (art. 33.").
O problema tem sido 1argan-iei.te est~icladona jurisprudencia francesa e italiana, c resolvido por diversos
modos.
U m primeiro systcnia, de sol~iqoradical, declara
nullas taes disposi6es7 c0111 os seguintes fundai-iienros :
a) as instituices ou fundaqes ainda no existentes,
ou as existeiltcs sc d e facto, no constituem pessoas
moraes ou juridicas, e s t j estas, quarido j existentes
Icgaln~cnte, a lei considera capazes de ser institilidas
herdeiras ou legatai-ias (artt. 32 O, 33.', I 776.- 178 i
b,i a constituico posterior, ainda com o reconl-iecimento legal d o Estado, n o pde produzir efreito
seno a pai-tir d o dia em que este foi concedido, no
podendo, corno a s condizes suspensivas, ter effeito
retroactivo, para altribuir a o ente, desde a moi-te cio
de c~!jzts,uina qualidade ~lcieelle no tinha;
C) a propriedaiie no pde ficar suspensa, pois
necessario que haja um herdeiro, testamelitario ou Ic-'
gitirrio, a quem clla se devolva, c que continue a
pessoa jiiridica d o dcfuricto, porque de outro modo
seria iilipossi\rel que a posse dos bens passassc d e
direito para a pessoa d o herdeiro, sem necessidade
de aprehenso ~iiaterial,impedindo-se assini 3 saisirra
.juris, que o antigo direito consuetudiilai-io francs
consagrava no aphorisn-io - Le vqsaisit lc nzort;
4 o acto posterior cio rcconliecimento legal, Cor
parte d o Estado, ilo pde supprir a falta d e euistencia, que um vicio essencial c iiisailavcl, a o qual
se applica a celebre regra catoniann - quod ab i~zitio
~itioslwiest? no~zpotest ti-nctu teilzporis co?zvalescere.
T a l foi a doutrina defendida por G-ABBA,en-I 1874,
na monographia Uelle disposiqio~zitestavzentai-ie a f a vore '?i oyel-e pie c di etzti ixoi-ali ~zorzaizcora r-iconosciuti.
.O);

Mas uma tal d o ~ t r i n a e tam contraria 6 causa


publica, que os j~~riiciii-isultos
euforcai-arn-se por cc3nstruir uma soIuc5o n-iais conforme com o principio d o
intereaae s o ~ i a l .
E, maih tarde. o proprio GABBAmudou de opinido,
sustentando a validade das disposies tcstanieritarias
destinada5 a fundar entes lnoCde5 ( I ) .
Na doutrina e jurispruiiencia francesa cstabeleceu-se nma distincqo entre as disposiceb directas
e as irru'ir-ectas ou ~?zotiles, sendo as primeiras asdestinadas imrileditaniente fundao d o cntc OLI a
graiifi~aruin ente irregular ou cxistentc sS, de facto,
c as segundas as qLic eram feitai a favor d e urna
pessoa physica ou njoral j existente de direito, ficando
onerada com aquelle encargo; e assim consideravam
nullas as primeii-as, pelas razes j expostas; mas
validas as wgundas, porque eram a favor de' pessoas
capazes ( 2 ) .
mesma douirilia foi largamente defendida por
alguns
escripiores italianos, sobretudo em monographias espcciaes sobre a questo.
Assirn se exprime urn desses escriptores :
Eu reconhece, como geralmente, a eflicacia das
dispasiqes indirectas a favor d c pessoas incapazes,
ou seja, das tbisposicu'es feitas dir-ectanze~ltea favor. Je
unza pessoa caya7, com o encargo d e dar ou fazer
a uma pessoa incapaz; pois que em tal .caso esta
ultima no recebe directariiente cio testador por acto
d c ultima vontade, mas sim por acio erztre vivos da
pessoa 6eneJicinda ou ii~ler.a,i~zi1 (3).
( I ) (;-\RUA, Pnrere per lL: verit:i i i d l c.zusa testnmrntnrin Vascinlh ~ n e e, Question~di Lllrilio C:ivilr, pag. 2 8 9
(21 DLUOI.O\IPF.
I, n. 5,S e $e< ; lzaur;r.rr. xr, n i91 e se.
( 3 ) I . u ~ a t < ~Sa~, i l l edi,sposiioiii testrrireirr:lrie a fnvore di corpi mornli
tzuiz niicorn rico?~o,sciliiidn!lo S~.:tu a1 tt,/;ipu di,ila morte de1 iestntore.
No mesnio sentido varios outros escriprores se pronunciam e m monographias e artigos de Revistas, re~indorefere VITALI,n . 1239, nota ( i ) .

Mas contra esta di4incco insurgiram-se quasi


todos os grandes tratadistas italianos, e com justificado motivo, porque tal doutrina reduz a solu$io do
problema a urria bimples questo de forma; o que
incompativcl com o moderno direito positivo, que
no faz iiepeiider a validade das dispos;ces de
ultima vontade simplesmente das palavras em que
so concebidas ; nem se pode admittir que o legislador
quizesse fornecer um meio to facil d e illudir o rigor
dos principias, permittindo fazer por via indirccta o
que se no pde fazer directamente, como se no se
tratasse de liberalidade do testador, para a qual no
fosse egualmente necessaria a capacidade passiva a o
tempo da abertura da successo.
Emfim, semelhante doutrina equivale a permittir
a success20 dos incapazes mediante interposta pebsoa,
o que expressamente prohibido pela lci (artt.
148I .Q 1783.").
Eni vcz daquella distincco os mais auctorisados
civilistas italianos estabeleceram esta : as disposi,es a
favor de entes existentes somente de facto a morte do
testador so nullas, porque so incapazes, destituidas
de personalidade juridica, as p e s o a s contempladas;
mas as disposices destinadas a fundar legalmente
pessoas moraes, que ainda nem dc facto existem, so
validas, porque a lei as no prohibe ( I ) .
Mas so 111~1itodifrerentes as theorias pelas quaes
OS civilistas justificam esta doutrina.
Uma theoria, defendida por GABBAe BIANCHI,
funda-se em que na successo testamcntaria n5o
essencial a existencia e a capacidade' d a pessoa
nomeada morte do de czljzls, nem tam pouco a
( I ) VITAIr, n i240 e 1 ~ 5 0M; n ~ z o ~r,r ,n 73, ri, n 64, 72, 74; Riccr, 111,
n I iS e r 19; BORSARI,
16440e r648 o ; GIOKGI,Dottriiin delle persone
~ i u r t d t c h eo corpi mornlt, r, n. 56 e seg ; e varios outros auctores indicados e m V I ~ AI, Ilog cit.
17

continuaco real da posse da herana na pessoa dos


successores, bastando a simples posse ideal, como
succede na successo a favor dos nascituros c nas
herancas e legados dependentes de condiqo suspensiva.
4 esta tlieoria, que tambem defendida por M47ZONI, accrcscenta este escriptor ainda uma outra
theoria, segundo a qual, collocar mal o problema
no ponto dc vista da capacidade de adquirir por
testamento, pois que realmente a questo de poder
ou faculdade do testador; o que deve perguntar-se
C se um testador pde applicar os seus bens fundao de uma pessoa moral, e, sob este aspecto,
dil: 4 l a z z o ~ 1que a resposta no pode deixar de ser
affirmativa, visto que para este effeito a lei no recusa
a liberdade de testar ( I ) .
Como, porm, a capacidade activa correlativa
com a passiva, os civilistas teem proc~iradooutros
fundamentos para a validade das disposies directas
para fundar entes moraes.

E, assim, uma outra theoria f~lndadana faculdade


que tem o tcstador de dispor dos seus bens sob
condices, entende que as disposies para instituir
corpos moraes, s podem ser validas quando feitas
sob a condio de ser posterirmente reconhecida e
auctorisada a pessoa moral a que se destiaa o testamento (2).
Mas esta theoria no rcsolve juridicamente o probleiila, porque equivale a sobrepr a instituio
condicional 6 in~tituiopura e simples.
Outra theoria, que podemos denominar a da concep@o ou personijcago ideal e provisoria do ente,
defendida, entre outros, por GIORGI,consiste em
equiparar a pessoa moral, que o testador manda
(i)

M n z z o ~ i ,Trnttato, ri, n. 7.? e seg. ; Insiitu~ioni,vr, n. 7 5 .


a theoria de Boas~r<i,
rrr, 165o.O.

(2) E'

fundar, ao embryio jh concebido, sendo, por isso,


ja abertura da successo um ente dotado de capacidade passiva.
Mas esta theoria, alem de no tcr um fiindanlento
real e positivo, tem o inconveniente de elevar uma
exccpqo categoria de u m principio geral.
Uma theoria interessante, para justificar a validade
das disposi~esde fundao de pessoas moraes, foi
exposta pelo professor italiano EMILIOBIANCHI.
A synthese desta theoria, chamada da impersonalidade da disposio, foi traada pelo seu auctor nos
seguintes termos :
(1 r;',' necessario dar a validade da disposi~tcstamentaria, ou scja por via de disposipio directa, ou
indirecta, uma base mais larga e mais racional. Esta
base est no destino da sustancia patrimorzial, ou de
lima parte della, para um fim determinado. Tal seria
a disposio em que o testador dissesse : destino a
sornma de. . . a erigir- z r r n moizumento na praga d e . . . ;
ou: destiao o meu patrimonio co~zctrucgodo canal
de. . . ;ou : destino a somma de. . . a u m l?os,$fal, que
eu desejo fundar.
R Em taes casos o testador faz uma disposio bem
diversa d a que sc destina a nomear um herdeiro ou
um l e g a t ~ i o .
De facto, emquanto que com esta nomeao se
transmitte a uma pessoa viva um patrimonio, para
que ella disponha dclIe a seu bello prazer, com
aquelle destino assegira-se o fim desejado de que
a herana, independentemente d e qualquer pessoa e
ntravez de todas as ger;ic;es, seja perpetuamente
applicada satisfao de necessidades, a que O
testador ani7 ~x-over.
E m outros termos, a heranca ou o legado teem
por sujeito uma pessoa; o destitzo tem por sujeito um
$fim; a primeira disposio pessoal; a segunda 6 inzpessoal.
L

((

Da possibilidade juridica destas disposies testamentarias concebidas em modo diverso da frma


ordinaria de testar deriva esta importante consequencia : as regras estal>elecidaspela lei para a herana OU

para o legado no se ayl?licam s outras disposiges,


Seno quando isto cotuentido pelo recto criterio da analogia.
K Por isso, s disposices impessoaes o u extraordi~zarias no podem applicar-se as normas da lei que
exigem a existencia do herdeiro ou legatario no momento em que se abre a successo. E, por isso,
inutil e ocioso perguntar se existe, e C capaz de receber
a herana ou o legado, uma qualquer pessoa, iluando
o testador entendeu destinar o seu patrimonio a um
fim qualquer, sem dispor de modo algum a favor de
u m ente provido de personalidade.
Sc, para a efficacia das disposies ordinarias ou
pessoaes, e logicamente necessaria a existencia das
pessoas, a favor de quem so feitas, illogico, e at
absurdo, exigi-la para as extraordinarias ou iinpessoaes, que no so proprias antes de unia que de outra
pessoa, mas communs a um pas inteiro ou a uma
categoria de indigentes 1, ( I ) .
Esta theoria, tain engenhosamente architectada, e,
n o ponto de bista legal, fundada pelo seu auctor
no art. 827.' do codigo italiana, segundo o qual, as
disposies testnmentarias se podetn fazer a titulo
de instituio de herdeiro ou de legado, ou sob qualquer outra denominaco apta a rnunqestar a vorztaJe do

testador.
I:' certo, em todo o caso, que a disposio testamentaria, sendo nccessariamcnte uma liberdade, que
a final lia de reverter a favor de alguem, tem de
resolver-se realmente em instituico de herdeiros ou
de legatarios.
( i ) E~IILLO
BIANCHI,
La direita istitujione ili erede di trn corpo nzoraie
fo>id$~f nel t y y n e n t o @cace secando i1 diritto civile italiano, no
Archtvio Gturrdzio, xxiv, pag. 313 e seg.

De modo que as chamadas disposiqes itvzpessorzes


s podem enterider-se taes n o sentido de serem'feitas
. a favor de pessoas incertas, tornando-se, portanto,
necessario determinar as pessoas beneficiadas.
A theoria do dehtino impessoal da herana foi expcndida na Allerilanha por BRINL(r).
Por isso nos parece mais rigorosa a theoria, muito
semelhante a esta, exposta por FRANCESCO
BIANCHI,
segundo a qiial, o sujcito das disposiccs testamcntarias destinadas A instituio d e entes moraes se
encontra p r e c i ~ ~ ~ r n enas
n t e clashes de pessoas incertos,
mas physicamente existentes, em beneficio das quaes
reverte a utilidade da fundaco.
I: assim, se se trata d e uma funda'50 para soccorrer
os pobres ou os doentes, o sujeito d a disposio encontra-sc precisamerite nas pessoas destas classes sociaes.
De modo que, o eilte fundado no o sujeito da
liberalidade, mas o meio de que se serviu o testador
para beneficiar certas classes de pessoas, que so os
vcrdadeiros herdeiros ou legatarios ( 2 ) .
No ha-duhida de que qualquer destas duas theorias,
mas especialmente a ultima, justifica scicntificamente
as disposies testamentarias a favor de pessoas
moraes ainda no existentes, ou apenas existentes d e
facto,
De resto, entcndc~rioh que perante o nosso codigo
civil a validade de taes disposies no pde deixar
de admittir-se, porque :
a) o codigo s no reconhece a efficacia das disposiqes testamentarias a favor de pessoas incertas,
quando estas se no possam tornar certas. O a u e
pelo regimcn das pessoas moraes sempre possivel
(art. 1741.0);
(i)

BRINZ,
Lehrbuch der I'andekten,

I,

6.O

(2) FRANC~SCO
& I ~ N C H I , Delie dzspo~toni testanzenta>ie a favore dr

COrpt tizoralt tton ancora riconoscriiti, na Legge

XYIII, pag.

163.

bi a incapacidade d a ~pessoas inexistentcs (art.


1776.') refere-se s pessoas physicas, e, como princioio restrictivo, no pde ampliar-se por analogia
(art. I I ;
c) o codigo (art. 1902.") previne expressamente a
llypothese de o testador encarregar o testamenteiro d e
empregar o producto de certa parte da heranca em
alguma fundao, ou applicao pia, ou de utilidade
$blica; e
d'; o art. 1836." admitte expressamente os legados
para obras pias, ou de beneficencia e caridade.
.O)

Entre ns a questo j foi tambem estudada pela


Rcvisfa rir, Legiirla@o e de firrisyrudencia.
K o rigor dos principios entende a Revista, com
DEMOL~MBE,
que r150 tem efficacia juridica a disposico
testamentaria directamente destinada a fundar uma
pessoa moral, ou a favor de uma pessoa moral
existente, de facto, mas ainda no auctorisada legalmente.
Mas, attendendo, tambem com DEMOLOMDE,
a que
nada se oppe validade da disposio testamentaria
feita para este fim, mas indirectamente, como encargo
imposto a um herdeiro ou legatario capaz, opina a
mesma Revicta que bem pde Considerar-se valida a
disposio testainentaria feita a favor de uoia ycssoa
moral juridi~amrnteinexistente, como sendo feita sob
a condio tacita de se const;tuir legalmente oii de
obter a necessaria auctorisaco, tanto mais que a
equidade manda ampliar a doutrina do art. igoz.',
que reconhece a a1;dade da disposio testan~cntaria,
feita a favor de alguma fundao pia ou de utilidade
publica, encarregada a o testameiiteiro, sem restringir
ou limitar a natureza do estabeiecime~ito pio OU de
utilidade priblica que tenha de crear-se, nem a f6rma
d a disposio ( I ) .
( i ) Revista

de Leg, e de Jtirisp, xxi, pag. 519 e 520.

Entretailto certo que o art. ~ g o z . ~s , de per si,


isso mesmo que contem um preceito de caracter
especial, no bastante para se affirmar o principio
gcral da validade daqucllas disposies.
Mas, como vimos, contra a doutrina de DEMOLOILIBE, este principio resulta logicamente do systema
geral da doutrina juridica da capacidade testamcntaria.
E' claro que. segundo a doutrina exposta, a validade
das disposices testamentarias a favor dc pcsboas moraes inexibtentes tem pelos mesinos principias egual
applicao 5.5 pebsods moraei que existem ou funccionam irregularmen~c, desde ilue possam constituir-se
legalmente.
S e , porm, a fiindaco ou estabelecin~ento, a que
se destina a liberalidade tcstamentana, e proliibida
pela lei, a disposico nulla. como resulta necessariamente dos principios fundonientaes de direito (artt.
IO.', 1743.',
un., e 1746.").

. poi

Uma qucsto tambcm muito importante a da


capacidade testamentaria das pessoas moraes extran-geiras.
Este problema tem sido objecto de \iva discussso
e delicada analyse no campo dos principios do direito
intenlacional, reduzindo-se a tres as solues apresene
tadas: a soluco negati\ a, defendida por LAURENT
Lohro~aco,que nega s pessoas juridicas extrangeiras
o direito de adquirir por testamento; uma soluo
afirmativa, que Ihes reconhece este direito, desde que
ellas bejan~ legalmente consti:uidas; e uma soluqo
intermedia, defendida j por SAVIGNY.
que distingue
entre as pcsiods juridicas ~zecesarias(como o Estado,
a Commuila c a Provincia) e aquellas cuja existeiicia
carece d o coricurso d o Estddo, como os cstabclecimentos pios e de beneficencia, reconhecendo s
primeiras a capacidade de adquirir por testamento,
mas negando-a s segundas.

A soluco aflirmativa a preferida pela maioria dos


jurisconsultos e internacionalistas ( I ) .
No aqui logar proprio para o exame e discusso
das differentes theorias, que pertencem ao .estudo do
direito privado internacional (2).
De resto, perante o nosso codigo (artt. 26.", 27.',
32.' e 1781.'), parece-nos evidente a soluco affirmativa.
O que importa aqui resolver o problema da
capacidade das pessoas moraes extrangeiras em relao com o unico do art. i 78 i
AI corporaces extrangeiras de instituico ecclesiastica esto sujeitas restricco do 5 unico do
art. 1781
Segundo o nosso modo de entender o art. 1775.O,
a resposta deve desde j ser affirmativa, porque os
bens deixados pelo testador a uma corporao ecclesiastica devem considerar-se como consumidos em
suffragios por sua alma.
&Ias, como esta interpretao do art. 1775." pde
ser considerada injuridica, necessario resolver a
questo strictamente no campo dos principios da
capacidade testamentaria passiva.
Ora, sob este ponto de vista, a questo interessante em relaqo s pessoas moraes ecclesiasticas
que no seu pas gozam de mais ampla capacidade.
Assim, por exemplo, na Italia, as pessoas moraes
ecciesiasticas gozam da mesma capacidade que as
civis, e pdem, d o mesmo modo que os individuos,
adquirir por testamento (3).
Em que termos pde, pois, entre ns ser instituida
herdeira ou Iegataria uma corporaco ecclesiastica
italiana ?
.O.

.O?

( i ) VITAIr, n 507 e seg


(2) Pde ver-se uma bella euposifo e critica das theorias sobre a
capacidade das pessoas moraes extrangeiras na dissertaco de concurso
do Sr. Dr. J ALBERTO
DOS REIS,Das Successes no Direzto Internacional
Privado, p a g 208 e seg.
(3) VITAL^, 0. 1234.

Segundo o unico do art. i 7 8 1." s at ao terco


da terca.
Mas se attendermos ao art. 27.O, que manda regular
a capacidade dos extrangeiros pela lei d o seu paiz,
parece que poder ser instituida sem aquella restrico
de capacidade, visto que a lei italiana a no impe.
Deve em todo o caso prevalecer a excepo do
unico d o art. 178 I .O, porque o art. 27.O apenas um
principio geral, sujeito a todas as restric~esimpostas
pelas leis chamadas de interesse e ordem publica.
Esta a doutrina acceite por todos os internacionalistas sobre a applicaqo do direito extrangeiro (I).
Foi neste sentido que a qevista de Legislaco e de
Jurisprudetzcia respondeu a uma consulta sobre se
entre ns um testador poder dispor de mais da terca
da terca da sua heranca a favor da Congregaco da
propaga.0 da f (2).
Pela mesma razo as pessoas moraes extrangeiras
no pdem entre ns possuir bens immobiliarios
(art. 35."), embora tal faculdade Ihes seja permittida
no seu pas.
Mas no podem entre ns ser beneficiadas em
testamento as pessoas moraes extrangeiras, que o
no possam ser no seu pais, porque neste caso tem
applicao a doutrina dd art. 27.'.

50. Para evitar que simuIadamente, ou por interposta pessoa, os testadores pudessem transmittir os
(i) E' assim que na Italia se entende o art 6 0 do titulo preliminar
do codigo civil, que consigna o mesmo principio do nosso art z j O
PASQUALL
FIOKEentende que os effeitos luridicos do estado e qualificaces pessoaes dos individuos no podem valer em territorio extrangeiro,
quando contradizem um principio de ordem publica que vigora n o
logar onde o individuo quer exercer os seus direitos E como applicaco desta doutrina exemplifica o caso de uma corporaco de mo
morta capaz de adquirir bens immoieis no seu pais, e affiima que ella
no pode adquiri 10s num pais cujas leis no reconheqam tal direito
a estas corporaces PASQUALE
FIORE,Dzr~tfoznterna?tonnle privato,
n 5oe51
(2) Revista de Leg. e de Jurisp., xvii, pag. 323 e 324.

seus bens a pessoas, declaradas por lei, incapazes de


adquirir por testamento, mandou o codigo no art.
I 783.", applicar successo testamentaria o preceito
do art. i 4 8 r :
Art. 1783." E' applicavel s disposies testamentarias o que fica ordenado no art. 148i ." 11
Art. i 4 8 r .O As doaqes feitas a pessoas inhabeis,
quer sejam feitas simuladamente, quer o sejam com
apparencia de outro contracto, ou por interposta
pessoa, no produzem effeito algum.
1 unico. So havidas como interpostas pessoas os
de;cendentes, ascendentes ou consortes dos iiiliabeis.
Nos termos destes artigos, nulla a instituio
de herana ou legado feita simuladamente, quer com
apparencia de qualquer contracto, quer por interposta
pessoa, ein favor de pessoa inhabil para adquirir por
testamento.
A razo desta nullidade impe-se como garantia
indispensavel da observancia das disposies prohibitivas da lei.
E' notavel que o codigo faa duas classes de pessoas interpostas, segundo se trata de disposiqes a
titulo gratuito, ou de contractos a titulo oneroso.
Nas doaes e disposies testamentarias so interpostas pessoas os descendentes, ascendentes e
consortes dos inhabeis. Nas vendas, trocas e arrendamentos so interpostas pessoas: r .O o consorte do
inhibido; 2."
pessoa de quem este seja herdeiro
presumido, em cuja classe pdem cornprehender-se,
segundo as circumstancias, os ascendentes e descendentes, reputados interpostas pessoas nas disposies
a titulo gratuito; 3." o que est de accordo com
o inhibido para lhe transmittir a coisa (artt. 1567.',
I 594." e r 599."
unico).
Por esta frma os descendentes e os ascendentes
do inhibido, que so considerados interpostas pessoas
nas disposiqes a titulo gratuito, no so considerados
taes nos contractos onerosos, salvo se delle so her.O

J,

deiros presumidos. Os terceiros ~ombinadoscom o


inhibido para lhe transmittirem a coisa, que so reputados interpostas pessoas rios contractos onerosos, no
se especificam como taes nas disposies a titulo
gratuito.
Se houver accordo entre o inhibido e o terceiro para
este receber a doaco ou a disposio testamentaria,
tambem se annulla o acto juridico, mas carece de ser
provada a simulaqo.
O codigo em materia de doaces declara inhabeis
os incapazes de as receber de certas e determinadas
pessoas, e em materia de contractos onerosos declara
inhibiclos os que no podem haver doutrem por compra, troca ou arrendamento.
As palavras ascendentes e descendentes referem-se
unicamente aos parentes, e no aos afins.
O codig, para evitar duvida5 e questes, especifica
as pessoas que a lei considera interpostas, e contra
esta presumpo da lei no se adtnittem provas algumas No se pde allegar que os ascendentes, descendentes, ou consorte do inhabil, no so interpostas
pessoas, e que a doaqo Ihes foi feita sem o pensamento
de favorecer o incapaz.
Deve notar-se que a presumpo estabelecida pela
lei contra estas pessoas, como interpostas, no impede
os interessados de provarem que outras quaesquer
foram interpostas. A unica differenqa que a presumpqo legal s subsiste com relao s pessoas designadas no codigo; e que contra esta presumpo no se
admitte prova em contrario.
A respeito doutras pessoas, preciso provar o facto
da interposio.
Grave dificuldade a determinao das pessoas
que nos termos da lei devam considerar-se inhabeis
ou incapazes de adquirir por testamento.
Se attendermos ao espirito da lei, isto , razo
que determinou o preceito do artigo 1783." como taes
devem considerar-se os tutores, mestres e preceptores

dos menores, medico~e confessores dos doentes, cumplices d o conjuge adultero, tabellio e testemunhas
que interveem no testamento, e o que escreveli o
testamento cerrado, nos termos dos aitt. 1767.'~
I 769.",
. - I 77
. . I .O e I 772.', alem dos declarados incapazes
pelos artt. 1776." seguintes.
Mas se attendermos maneira como esto formuladas as disposiqes destes artigos, sob a epigrapheDos que podem testar c dos que podem adquirir por
testamer?to, parece que, perante a lei, s so inhabeis
as pessoas comprehendidas nos artt. 1776.' e segg.,
porque nestes que o codigo determina a capacidade
ou incapacidade de adquirir por testamento, tratando-se nos artigos anteriores formal e simplesmente da
capacidade ou incapacidade de testar (testa~7ze~zt~fac~o
activa).
Neste sentido foi recentemente publicado um artigo
na revista O Uireito, demonstrando que:
Ko e nullo o testamento cerrado em cujo auto
de approvao interveio, como testemunha, o -pae
do herdeiro instituido; s seria iiulla a dispos~co
em favor da mesma testemunha, se a houvesse; os
ascendentes dos herdeiros instituidos podem ser testemunhas nos testamentos a (I).

51. Uma questo importante, que pde levantar-se


no capitcilo do direito wccessorio, 5obre a capacidade
testamentaria passiva, a de saber se os filhos illegitimos, principalmei-ite os espurios, gozam de plena
capacidade de adquirir por testamento de seus paes.
Relativamente aos filhos perfilhados, a duvida s
pde ter logar a respeito dos que concorrem herana
de seus paes, com irmos legitimos ou legitimados,
porque, nos termos do art. 1785.', a lei s reconhece
aos primeiros uma legitima inferior dos segundos.
(i)

O Direito,xxxiv, pag. 257 e segg.

Poder, porem, o pae ou ine alterar esta restric~o


da lei, favorecendo os filhos perfilhados com a terqa
disponirrel ?
A soluqo affirmativa pde ter o inconveniente de
deixar os perfilhados em melhores condiea que os
legitimos.
Por isso alauns codiios.
" , como o italiano (art. 768.'),
ao regular aucapacidade de adquirir por testakent,
estabelecem Que os filhos naturaes, no legitimados,
h a ~ e n d odescendentes ou ascendentes legitimos, so
incapazes de receber por testamento mais do que a lei
Ihes attribue por successo le,'uitima.
Entretanto, em face do noiio codigo, que no estabelece semelhante incapacidade, entendemoi que deve
adoptar-se a soluqo affirmativa, para os filhos perfilhadoa antes do casamento do pae testador.
Mas, para os perfilhados depois do casamento, no
pde adoptar-se a mesma soluco, por isso me5mo
que, nos termos do 2.' do art. 1785 i da t e r p
disyonlvel que ha de sahir a sua legrtima.
Tambem alguns c-odigos,como o italiano (art. 767.'),
estabelecem expressamente a incapa~idadetestamentaria passiva dos filhos espurioi em relaqo a seus
paes ( I ) .
como o nosso codigo no estabelece taI incapacidade, entendemos que tanto os filhos incestuosos
como os adulterinos pdem ser instituidos herdeiros
ou legatarioi por seus paes
Comtudo, j na imprensa juridica ae discutiu se os
filhos adulterinos so inhibidos de receber dos paes
doae5 entre vivos ou por morte, \isto poderem
ser coniiderados interpo\tas pessoas com relao a
me que no pde ser contemplada pelo pae, nem
entre vivos, nem por morte, nos termos dos artt. 1480.'
e 1771.'.
'

O,

( I ) Arr 767
do codigo italiano 6 Os filhos do tectador nascidos
fora do matrimonio, dor quaes no e admittido o reconhecimento legal,
so somente capazes de adquirir os alimentos u

Parece, porm, que no devem considerar-se como


interpostas pessoas, pois que o codigo civil considera
os filhos espurios como inteiramente extranlios aos
paes e familia destes, reconhecendo-lhes apenas o
direito de pedir alimentos (art. i 35.').
Seria por isso absurdo considerar os filhos adulterinos como extranhos para o effeito de os excluir da
successo legitima, e considera-los parentes para o fim
de os excluir das doaces e da successo testamentaria ( i ) .
0 s filhos espurios pdem, pois, adquirir por testamento de seus paes; e nem o testamento pde ser
annullado com o fundamento de ser contraria lei a
causa da instituio, ainda que o testador declare que
fez a instituio por ser seu filho o instituido ( 2 ) .
SEGUNDA SUB-SECCO
Coutedo do testamento

SU~~MA
:RIO
52. Objecto desta sub-secco. Plano do seu estudo.

52. O contedo do testamento coinprehende precisamente as disposies da ultima vontade do


testador.
Ora, as disposies testamefitarias propriamente
ditas traduzem-se na instituio de herdeiros ou de
legatarios.
Pde, porm, o testador fazer uma instituico pura
e simples, ou accrescentar-lhe quaesquer condies
ou determinaes accidentaes.
E, assim, a sub-seco, que vamos estudar, compreliender em primeiro Iogar estes dois capitulas :
Itzstituio de herdeiros c de legatarios - e 5Modalidades das disposiges testanzerztarias.
(I)
(2)

Sr. Dr. DIASFERREIRA,


111, pag. 460.
Revista de Leg. e de Jurisp.,iv, pag. 134.

Mas como a instituio dos legados offerece um


vasto campo de investigaco e analyse, em virtude
da sua grande variedade, estuda-Ia-hemos num terceiro capitulo.
E torna-se necessario ainda um quarto capitulo,
para estudar as disposies testamentarias, em que O
testador substitue ao herdeiro ou legatario instituido
outro ou outros, nos casos em que a lei o permitte.
E' o capitulo das substituiges.

CAPITULO I V
Instituio de herdeiros e de legatarios
SUMMARIO
:
53. Modo e frma da instituico d e herdeiros ou de legatados.
54. Pluralidade de herdeiros.' Diferentes hypotheses : A ) Desiznaco

55.
50.
57.
58.

59.

de todos os herdeiros com uma determinada quota: B ) Plurlidade de herdeiros sem determinaco de q u o t a ; C) Herdeiros
com quota e herdeiros sem quota; D)Herdeiros com quota e
herdeiros com o remanescente
artt. 1797.~-ijgg."..
Instituiqo de heranca ou d e legado feita indeterminadamente a
favor dos parentes - art. 1742:.
lnstitoico generica a favor dos pobres.
~espon;abilidade dos herdeiros e dos legatarios pelos encargos da
heranca - artt. 1792.", 1793." e 2019." e unlco.
~ i r e i t o ;do herdeiro - arrr. 1800.0, 1913.~)
1847." e 1850.'. O direito
de accrescer ; seu fundamento juridico ; quando tem logar artt. i S 5 ~ . ~ - i 8 5 6 . ~ .
O b r i ~ a c e sdo herdeiro, alem da responsabilidade geral pelas obrigaqei do auctor da heranqa
artt. iSib.", 1842." e 1846.".

53. A preciso dos actos j~iridicosexige que a sua


concluso se faca por uma frma clara e inequivoca,
para assegurar efficazmente os direitos e obrigaces
dos interessados. E por isso no antigo direito romano, que considerava o testamento como o mais
importante acto juridico, muito grande era o rigor das
solemnidades e frmulas que deviam aconipanhar a
designao da pessoa do herdeiro (I). Mas este rigor
comeou a cahir em desuso, at que uma constituio
de Constantino permittiu fazer a instituico de herdeiro por qualquer modo ou expresso apta para
manifestar a vontade do testador.
( I ) Entre os interpretes discutia-se largamente a grave questo de
saber por que palavras devia designar-se o herdeiro e formular-se a
disposico testameniaria, distinguindo-se tres categorias de palavras :
a primeira coniprehendia as palavras directas e propria's (verba directa);
a segunda as palavras indirectas ou ohliquas (obligua); e a terceira as
palavras que promiscuamente serviam para designar o herdeiro ou o
egatario (cotlzuniaJ, Vid. VITAI.~,
vol. 11, n.O 1337

Tambem 1x0 antigo direito francs vigorou por


muito tempo o antigo systema formalista romano
at que a Ordenaco de 1735 baniu as frjrmulas
sacramentaes.
E o direito moderno exprebsamente consignou este
principio d a simplicidade das disposies testamentarias, bem evidenciado na disposio do art. 727.'
do codigo italiano : as disposies testamentarias
podem fazer-se a titulo de instituio de herana ou
de legado, ou sob qualquer outra denomina~oapta
a maiiifcstar a vontade d o testador 9.
Portanto, para determinar o verdadeiro caracter de
uma disposico testamentaria, deve attender-se, no
literalmente s palavras empregadas pelo testador,
mas sua intenco e natureza intrinseca da propria
disposio. ,
O nosso codigo n5o contm uma disposio expressa analoga d o art. 727.' d o italiano, mas egual
doutrina resulta do conjuncto dos seus preceitos, e
especialmente d o art. I 761 .O.
A indicao da pessoa do herdeiro ou do legatario
faz-se, em geral, designando-os pelo seu nome e
cognome, porque assim se distinguem as pessoas na
vida civil.
Mas no constitue isto formalidade essencial, j
porque muitas vezes certas pessoas no so em
sociedade conhecidas pelo nome e cognome constantes d o registo e d o estado civil, j porque a lei
s exige que a pessoa instituida, sendo incerta nos
termos d a disposio, por algum modo se possa
tornar certa (art. i 7 4 1." i n j i n e ) .
Pelo que respeita propriamente institui)o, podem
empregar-se todas e quaesquer palavras d e que resulte
logicamente o sentido das palavras proprias; assim,
as expresses instituo herdeiro A , norneio A
meu herdeiro I), c( quero que A seja meu herdeii-o I),
e outras equivalentes, evidentemente attribuem s
pessoas indicadas a qualidade de herdeiro.

O mesmo deve dizer-se das expresses incoinpletas


i~zsfituoA meu. . . zuziversal , OU mesmo, nonzeio
A . . . sem accrescentar I?ZPU /?erdeiro 11.
Na doutrina commum dos jurisconsultos, o sentido
facilmente suppre o nzinus scr@fzri?z,do mesmo modo
que se corrige e completa uma orriisso erronea de
calculo ( I ) .
Pde tambem fazer-se directamente a instituio
por frmulas equivalentes, mesmo sem se fallar de
heranca ou de herdeiro, de legado ou de legatario.
Assim : deixo a A os uvzeus iinurzoueis , a B os
meus bens nzoveis
(r deixo a A a quarta parte da minha -foi-tuna, e o remanescetzte a B
so disposices
que attribuem s pessoas indicadas a qualidade de
herdeiro (artt. I 736." e i 79 I . O ) .
Do mesmo modo:
deixo a A a penso aleizual
d e . . . , deixo a B a ~rzilzlzapropriedade d e . . . e
outras expresses equivalentes, evideiiterneiite envolvem uma simples instituio de legatario.
Pde tambem fazer-se a instituio por simples
referencia a outro testamento anterior, ou a qualquer
outro documento authentico ou escripto e assignado
pelo testador, ainda mesmo que o documento referido
seja nullo, desde que o testamento da instituiqo seja
revestido de todas as formalidades legaes (arg. do
art. r 741
Mas no pde, segundo alguns civilistas, a instituic50 de herdeiro ter-se por feita com simples proposi~ e 5e n ~ i n ~ i a t i v acom
s
referencia a um testamento
anterior, mas que no apparea, como se, por exemplo,
o testador dissesse : erzcai-rego A, que eu ifzstitui herdeiro em outro testarrzento, de taes e taes legndos ,
porque nestas condiqes a enunciativa k inefficaz,
pois que ao referente falta o referido, seu natural substractum. (2).

));

)>,

)),

.O).

(i)
(2)

VITALI,
vol. ir,
VITALI,vol. ir,

n.O

n.O

1342.
1 3 4 ~e auctmes citados em nota.

Esta doutrina, porm, susceptivel de reparos,


sobretudo se no apparece qualquer outra disposi50
testamentaria, porque ento licito suppr que o tesiametito tenha sido dulosamerite subtrahido, e porque
em todo o caso no ultimo testamento o testador deixou
expressa a sua vontade de ser aquelle o seu l-ierdeiro.
Bastante delicadas so as dificuldades para determinar o valor juridico de varias frmas indirectas de
fazer disposiqes testamentarias.
Coiio applicaciio do ~rincipiode que a disposio
deve conter vontade positiva e inequivoca de instituir
herdeiro, tem-se discutido se uma disposio formulada
com proposies negativas poder envolver cima instituio, como, por exemplo, se o testador dissesse :.
1, Priz~omeu $lho
da te]-$a,se elle no regressar da sua
viagem a f . . . n. Regressando antes do termo indicado,
deveri entender-se.que elle fica instituido na terca ?
Parece que no ; aquella simples clausula testamentaria
no suficiente para considerar o filho beneficiado
em relao aos outros.
No genero de iristituihe implicitas so interessantes, e foram muito discutidas pelos antigos doutores,
estas duas formulas: 11 Se A, que me Iza de succeder ab
intestato, ou, que meu herdeiro legitimo, fzo q u i p r
ser herdeiro, substituo-lhe B ; I( S' e A no qrii~erser
meu herdeiro, substitzto-lhe B )I'.
Para a segunda' so concordes os civilistas em
considerar A como herdeiro instituido, pois se no
coinprel-iende que elle podesse recusar a herana, se
no fosse instituido.
A primeira frmula s offerece difficuldade no caso
de A n o ser herdeiro legitimo, apresentando-se ento
duas interpretaqes: por uma entende-se que o testador ordenou a substituio, no presupposto ile que A
era successivel, para o caso de ~ l l eno querer acceitar
a heranqa, e deveria portanto ser B o cl-iarnado
successo; pela outra entende-se que o teslador s
contemplou B no caso de A no querer ou no poder
))

acceitar a heranqa, e nesta interpretao considera-se


A como instituido pela vontadc do testador.
Parece-nos que a frmula demasiado equivoca e
incerta para se lhe poder dar priori qualquer das
duas interpretaces. Se o contexto do testamento
offerecer algum elemento para se poder averiguar qual
seria a vontade do testador, por esta que se ha de
entender a disposio. Do contrario, a primeira interpretao mais logica, precisamente porque a que
inelhor se bamonisa com a mesma vontade presumida
do testador ( i ) .
O mesmo criterio deve ter se em vista na interpretao dest'outra firmula, tambem muito discutida
entre os doutores : Ser meu herdeiro A se B morrer
senz $lhos ),.
Muito interessantes so tambem'as frmulas de instituiqo implicita por meio de excluso de certas
categorias de herdeiros legitimos.
Se o testador exclue todos os parentes legitimos,
ficar0 seus herde ir os,^^^ filhos perfilhados o ~ oi conjuge sobrevivo, se. estes existirem, e se elle no tiver
descendentes ou ascendentes legitimos, porque neste
caso a disposio testamentaria envolveria uma desherdao, que s permittida nos casos expressamente
declarados na lei (artt. I 875.' e segg.), devendo a final
a heranca ser deferida ao Estado, se no houver outros
herdeiros successiveis.
Mas qual a soluo a adoptar, se o testador excluir
manifestamente todos os herdeiros legitimas, inclusiv
o Estado? Neste caso a disposiqo tem-se por no
escripta por ser contraria lei, que 1160 permitte a
prohibiqo absoluta e completa da transmisso hereditaria.

54. O testador pde instituir herdeiros no s


uma pessoa, mas muitas (art. 1791.~).
(I)

VITALI,vol. 11, n. 1348.

Quantas porm ?
Como a lei guarda silencio, parece que ao testador
per~ilittido instituir ULII numero indefinido, como o
genero humano, as pessoas comprehendidas em uma
dada Naqo, Provincia, Districto, Cidade, etc.
Mas entendem alguns civilistas qoe"unl numero
assim indefinido de herdeiros no permittido, porque
so incertas as 'pessoas institiiidas; primeiramente
porque seria quasi impossivel, no instante da morte
do de cujzrs, determinar qiiaes os individ~ioscomprel-iendidos na instituico; e em segundo logar, porque
esta seria de quasi impossivel execiio, pois a herana
dividida entre um numero indefinido de pessoas quasi
se reduziria a atoinos ( r ) .
Instituida uma pluralidade de herdeiros, pdem
dar-se differentes hypotheses, coiiforme Ihes forem, ou
no, designadas quotas da heranca.
Essas hypotheses so quatro: todos os herdeiros
conz quota; todos sem quota detei.~ni~zada;uns Com
qzrota e oi~trossem elln; zifzs conz quota e outros conz
o ren2aizesce~zteda lzerarzca; mas as duas ultimas so
apenas variedades da mesma especie.
Examiriemos separadamente estas differentes especies de instituico.
A) DesignagZo de todos os her-deiiposconz zma deternziizada quota. - E' preciso distinguir se as quotas
preenchem, ou no, a massa hereditaria, o11 se a
excedem.
Se a preenchem, nzilla quaestio; as partes sommam
o todo, e os herdeiros respondero proporcionalmente
pelos encargos da heranqa.
Se a no preenchem, quid jiiris para o remanescente '3
O direito romano fazia-o accrescer aos herdeiros
instituidos na proporco da5 siias quotas, conie-

quencia do principio que fazia prevalecer a successo


testamentaria sobre a legitima - nenzo pro parte
fesfatzrs et pro parte i~ztestatttsdecedere yotest.
Mas o direito moderno no admitte esta modalidade do direito de accrescer, e manda deferir o
remanescente aos l-ierdeiros legitimas, porque justamente no admitte aquelle principio da prevalencia
da successo testamentaria sobre a legitima.
Se porem as quotas excedem a unidade hereditaria,
a justia manda que todos os herdeiros soffram uma
proporcional reduco. Assim, se o testador institue
herdeiros A, com duas teras, e $3, com metade da
herana, tanto os dois terqos como a metade sero
proporcionalmente reduzrdos dentro das forcas da
massa hereditaria.

B) ~ l u r a l i d a d e de Izerdeiros senz desigwaco de


quota. - Se os herdeiros so todos individualmente
designados, no ba duvida sobre as quotas, e cada
um recebe uma parte egual da l-ieranqa; sendo dois
os-herdeiros, cada um herda metade; sendo tres, cada
um herda a tera; e assim successivamente.
Mas se a designao ao mesmo tempo individual
e collectiva, preciso adoptar uma das duas frmas
dc repartio: ou dividir a herana em tantas partes
eguaes quantos forem os herdeiros instituidos, considerando os desigi-iados collectivamente como se o
fossem individualmente; o11 ento considerar os grupos ou collectividades de herdeiros como uma s
cabea para o effeito da partill-ia.
O direito romano adoptava a seg~inda frma de
partilha; de modo que sendo instituidos herdeiros
A, B, e os filhos de C, estes s6 herdavam a tera, que
era egualmente dividida entre elles.
O codigo de NAPOLEAO,e, em geral, os codigos
posteriores guardam silcilcio a este respeito, e talvez
por jsso mesmo a respectiva jurisprudencia e a
doutrina dos interpretes perfill-iam a soluo do direito

romano, invocando o argumento de que a collectividade se oppe 5 singularidade, e que, portanto, a


provavel inteno do testador foi considera-la como
uma s pessoa, semell-ianqa do direito de representaco ( 1 7 .
Entre ns, tamben-i CORREIA
TELLES
[Digesto Portugueq, vol. 3." art. I 552.") seguiu a mesma doutrina:
Porm quando elle nomeia seus herdeiros individualmente e outros collectivamente, v. gr. - instituo
vor l-ierdeiros a V e os fill-ios de F - estes collectivamente nomeados smente l-ierdaro uma parte da
heranqa egual de cada um dos outros individualmente nomeados. 11
Doutrina contraria foi, porm, a que o nosso codigo
consignou no art. I 797.", declarando que os nomeados
collectivamente devem ser considerados como os que
o foraili individualmente.
Esta doutrina parece-nos mais justa e equitativa, e
at a mais conforme com a vontade prova<.el do testador.
Perfeitamente de harmonia com este artigo foi formulado tan-iben-i o art. i 799.", que resolve Lima eipecie
analoaa
" de instituico individual e collectiva.
O art. I 797.' refere-se s especie em que lia
apenas uma collectividade.; mas - claro que a sua
disposiqo generica se applica egiialmente a todas as
especies analogas, embora haja instituiqo de mais de
uma collectividade de herdeiros.
Deve comtudo notar-se que as soluqes formuladas nos artt. 1797.' e 1799.' s6 teem applicao
quando no testamento no haja outras declaraces
que revelem claramente ser outra a vontade do
testador; porque, do contrario, esta que tem de
ser respeitada. 0 s preceitos daquelles dois artigos
so de caracter meramente interpretativo e subsidiario.
\

No mesmo sentido deve entender-se n disposiqo do


art. 1798.", que tan-ibem regula uma especie de instituico collectiva, e que tem o seu complemento nos
artt. 2 0 0 0 . ~e 2 0 0 1 .O.

C ) Herdeiros conz quota e herdeiros senz quota Neste caso pdem dar-se as mesmas hypotheses que
no caso de todos os herdeiros serem designados com
determinada quota da heranqa: ou as quotas no
preenchem toda a massa hereditaria, ou a preenchem,
ou a excedem.
No primeiro caso so concordes o direito romano, as
legislaces e a doutrina em considerar a instit~iicosirze
parte como instituiqo de reliquo ( d o remanescente).
Mac o problema no e de facil soluqo, quando os
instituidos cum parte absorvem ou excedem com as
suas quotas toda a l-ierana, pois que no s ficam sem
l-ieranqa os l-ierdeiros sine parte, mas os proprios
herdeiros cunz parte tero de soffrer uma reducqo
proporcional nas suas quotas de hei-anca.
O direito romano resolvia a difficuldade por um
systema engenhoso. Considerava a herana como
uma unidade juridica denominada asse, e dividia-a em
doze partes (onas), c~ijosmultiplos tinham um nome
proprio ( I ) .
Este modo de considerar a herana tornou-se familiar entre os romanos, porque assim se resolviam as
difficuldades do concurso de herdeiros com quota e
sem quota, quando a instituiqo daquelles exgotava
ou excedia a heranca.
Mas sendo reduzida a herana a um asse, muitas
vezes aconteceria que os herdeiros com quota absor( r ) Assim :

a ona era a duodecima parte do asse ( h e r a n c a ) i;


I2

os 5 chamavam-se sextans; quadrans


12

; septutrx 7 ; bes, ou bistrtens

semisse

12

I0

(i)

VITALI,vol.

11,

n. ~388.

dextnns -; d e u x E ; e asse
I2

12

2;
I?

I2

12

12

I2

o;dobrans 9 ; decunx, ou
I2

-.

trtens &; quicunx ?;


12

veriam as doze onas, ficando o herdeiro sirze parte


excluido da I-ierana ; isto parecia aos juristas romanos
em evidente contraste com a intenqo do testador, e
por isso se accrescentou uma outra diviso da herana,
que corisistia em a considerar composta ou dividida
em dois, tres, quatro, ou mais asses, com os nomes de
dupoadium, tr$ondiz~n2, etc., de modo que a todos os
herdeiros instituidos coubesse uma parte da massa
hereditaria.
E assim, se os herdeiros cum parte absorviam o
primeiro asse, conieria-sc aos outros o seg~indoasse,
isto e, metade da herana; e se o excediam, conferia-se
aos herdeiros sem quota s o remanescente do d~yorzdiunz; e a s ~ i msuccessivamente para os casos ulteriores.
Dever e poder seguir-se no direito moderno o
sqstema do direi to romano 'i
Civilistas notaveis teem sustentado a affirmativa
( P A C I F I C I - M ~ z z oRicci,
~ i , PAMPALONI
j; outros, porem
sustentam a negativa ( C ~ i ~ o nVITALI,
i,
e outros) ( I ) .
Por seli lado, alguns codigos teem resolvido a controversia, distinguindo o caso em que o instituido
indetei-minadamente concorra coin herdeiros instituidos
com quotas deseguaes ou com qu0ta.s egriaes. No
primeiro caso estabelecem que se subiria das quotas
dos hei-deiros czlnz parfe proporcionrflmente quanto fr
bastante para conferir a o herdeiro sitze parte uma poro egual quota menor. S o outro caso estabelecem
que os herdeiros cunl parte cedam aos herdeiros sifze
parte quanto fr necessari para lhes conferir uma
porqo egual .i
do menos favorecido ( 2 ) .
Ainda um outro systema foi defendido, confiando
equidade dos tribunaes o conferir ao5 herdeiros si~ze
parte uma quota viril (3).
( r ) VITAI.~,
v01 11, n. 1394.
( 2 ) Cnd~goAustriaco, art. 558.0; Codigo Prussiano, 5s 269. e 2.70.~;
Codigo da axonia, % 2180
(3) PAMPALONI,
Sull'islitu~ione d'erede nel diritto roninno odierno,
pag. 6 6 ; e DERRBURG,
Lehrbuch des preussen Privatrechts, 11% pag. 355.
O.

O systema negativo defendido por CHIRONIe por


VITALI, por este escriptor largamente sustentado
no s no sentido de impugnar a applicabilidade do
direito romano, mas ainda no sentido de recusar aos
herdeiros siize parfe qualquer poro da heranca.
0 s fundamentos de tam absoluto systema resultam
logicamente, no entender do referido jurisconsulto, do
principio de que no direito moderno e a vontade certa
do testador Que deve prevalecer. Ora, no caso de
concurso de herdeiros sem quotas so possiveis tres
hypotbeses: a primeira que o testador, depois de ter
esgotado a heranca nas initituiqes cuin parte, no
tenha querido uma sria nomeao do herdeiro siize
parte; a segunda e que tenha procedido em erro; a
terceira e que tivesse feito a disposico indeterniinadamente com a inteno de a determinar depois. No
primeiro caso a instituico deve declarar se s e i eifeito ;
no segundo, haveria, quando muito, logar a rectificao do erro, sendo possivel; no terceiro caso nulla a
instituico por ser indetermiiiada a quota, conforme o
art. 8 3 o . q o Codigo Civil (italiano) O sqstema do
direito romano tinha por base uma interpreta@ universalmente acceita, e por isbo adquiriu fora de lei,
deixando de ser uma simples soluco hypothetica para
se tornar o presupposto de toda a disposio de vontade concebida por aquella frma; adquiriu a fora de
presumpco de direito, porque se entendia que tal
interp'retac5o no podia ser ignorada pelos testadores.
Este systema de presumpo porem muito arbitrario,
e delle se pde dizer com justica que a lei no deve
estabelecer seno presumpes certas e infalliveis.
Pelo mesmo motivo, affirma ainda VITALI,no
menos arbitrario o outro systema de presumpes
consagrado por alguns codigos, porquc no logar da
verdadeira vontade do testador colloca a vontade
priori do legislador; tal systema s pde justificar-se
com o fundamento de que uma instituio sine parte
O U indeterminada mais do que a de uma quota deter-

minada, pois que no mais se coriiprehende o menos.


Mas sendo assim, como admittir que se d o menos,
se ~;'recisamentea intenqo do testador era dar o mais ?
E como pde dizer-se certo que a intenqo do testador
fosse dar mais ou menos? A proposta interpretaco
no tem pois seno uma base arbitraria e hypothetica,
e justamente procederam pois os legisladores modernos
que no seguiram tal systema ( I ) .
Realn-iente arbitrario o systema que confia ao
prudente arbitrio da auctoridade judiciaria a determinaco da quota ao herdeiro sine parte. Para disto
nos convencermos, basta considerar que a mesn-ia
incerte~ade opinies que se encontra na doutrina se
verificaria egualmente nos julgcidos dos tribunaes.
O nosso Codigo segiiiu o systema geral dos codigos
modernos, isto e, no consignou systema algum,
deixou o problema omisso, e portanto devendo resolver-se, segundo o art. 1 6 . O , pelos princip~os de
direito natural, conforti~eas circuriistancias do caso, o
que em ultima analyse equivale realmente ao systerna
do prudente arbitrio dos tribunaes.
Mas qual deve ser a soluqo que estes devem
formular, tendo em attenco aquelles principios?
O systema do direito romano deve com effeito
julgar-se inapplicavel, no s poryiie o direito romano
j no e entre ns direito subsidiario, mas porque
realmente a sua doutrina e demasiado arbitraria para
ser acolhida 6 sombra dos principios geraes do direito.
Mas tambem no julgamos harmonico com os
mesmos principios o systema negativo absoluto, que
declara sem effeito a instituiqo do herdeiro sine parte,
por ser indeterminada a sua quota, e nada restar da
heranca, depois de levantadas as quotas dos herdeiros
curn parte.
O argumento de que no direito moderno o principio
fundamental a c e r t e ~ ada vontade do testador prova
precisamente contra aquelle systema.
(r)

VITALI,
pag.

401.

Desde que o testador instituiu alguem herdeiro,


embora lhe no designasse quota, evidente que
affirmou a sua vontade no sentido de que o instituido
lhe succedes\e, e manifestamente contrario sua
intenco e o systema negativo, que exclue o herdeiro
da successo.
O argumento da indeterminaco, invocado por
VITALIc0111 fundariiento no art. 830." do Codigo
italiano, equivaleilte disposico final do art. I 741.O
do nosso Codigo, no tem valor, porque compreliende
apenas a indeterminaco da pessoa do herdeiro, e
no a do quantitativo da heranqa.
Entendemos, pois, que a justa soluqo a dar ao
problema, em harmonia com os principios geraes do
direito e com a vontade do testador, e a consignada
110s codigos austriaco, prussiana e saxonico, seg~indo
o qual os herdeiros s i m parte devem receber uma
parte egual 6 dos menos favorecidos.
Esta deve ser a soluqo geral, isto , para o caso
de no testaniento se no encontrarem indicaces
certas e positivas de ser outra a vontade do testador,
porque, sempre que as haja, a ellas se deve attender
de preferencia.

D) Nerdeiros com quota e Izerdeiros conz o rema~zesce?zte. Tambem neste caso se podem verificar a s
tres hypotheses: ou as quotas no preenchem a
heranca, ou preenchem, ou a excedem.
Na primeira hypothese e evidente que o herdeiro
ilz reliquo receber& quanto restar da massa hereditaria,
seja muito ou pouco.
Na segunda hypothese, entendem geralmente os
civilistas que o residuatario nada pde receber: a
instituiqo no tem objecto, e por isso deve ter-se
como ineffica7. Tal era tambem a soluqrio, alis
incohereiite com o seu proprio systerna de considerar
a herailca, dada pelo direito romano : quoziam czinz
nihil reliquunz est, e x izulla parfe heres z>zslitutus est.

Semelhantemente, na terceira hypothese, entende-se


que no s e i n e f i c a ~a disposiqo do remailesceiite,
mas devem r e d ~ i ~ i r - sproporcionalmente
e
as quotas
dos herdeiros ctinz parte.
Parece-nos, porem, que em harmonia com a
doutrina adoptada no paragrapho anterior, deve
conferir-se aos herdeiros i?z reliquo uma parte egual
B dos menos favorecidos, devendo fazer-se a correspondente reducco das quotas dos outros herdeiros.

55. Quando o testador faz uma disposico a favor


dos seus parentes, sem os determinar, o principio
geral da inefficacia das disposices a favor de pessoas
incertas (art. 1741.') poderia inutil~sara vontade do
auctor da heranca! porque muitas pessoas tem realmente um numero indefinido de parentes, considerados
estes em toda a sua latit~ide
E como em todo o caso 1150 seria vontade do
testador contemplar um numero muito grande de
pessoas, para que a heranca 1160 seja reduzida a
parcellas insignificantes, tornava-se indispensavel que
o legislador fixasse por uma justa presumpqo a
verdadeira medida das suas intcnces.
O nosso legislador tomou esta-providencia estabelecendo no art. 1742.' que a disposico a favor dos
parentes do testador, ou dos de outra pessoa, sem
designaco de quaes, deve reputar-se feita-a favor dos
mais proxirno5 do testador, ou da pessoa indicada,
couforme a ordem da successo legal.
Este artigo foi tirado do art. 562." do projecto do
codigo civil hespanhol, que diz : c( La disposicion
hecha simple y generalmente favor de 10s parientes
de1 testador, se entiende hecha en favor de 10s mas
prximos en grado; pero habr tugar a1 derecho de
representacion en todos sus efectos, con arreglo a1
titulo seguinte I > .

Parece-nos que o legislador no adoptou a soluqo


mais justa e conforme c0111 a vontade presumida do
testador.
C
Para que succedessem os parentes mais proximos
do testador na ordem da successo legal, n-ao era
necessaria a disposiqo testamentaria. O facto de o
testador instituir os seus parentes o que faz presumir que elle q u i ~modificar a successo legitima,
e por isso devia entender-se que elle q u i ~contemplar
todos os seus parentes successiveis.
Mas fixada a soluco legal nos termos do artigo,
vejamos como elle deve ser entendido na sua applicaqo.
Dever admittir-se tambem nos casos nelle comprehendidos o direito de representaqo? Se o testador instituindo os seus parentes, deixar irmos e
sobrinhos, filhos de irmos fallecidos, succedero
tambem estes nos termos do art. 1 9 8 2 . ~ 3
Entendemos que sim. Os parentes mais proximos
so chamados c o ~ f o r m e a ordem legal da successo
( a r t . I742 O), e esta tambem chama os sobrinhos,
filhos de irmos fallecidos, em concorrencia com os
irmos vivos (art. 1982 O).
Nem se diga em contrario que o art. 1742.O, tendo
por fonte o art. 562.' do projecto do codigo Civil
hesl.>anhol, supprimiu a parte final deste, que expressamente manda applicar o direito de representaqo,
porque realmente no sul~l>rimiu;houve apenas unia
mudanca de redacco, que no importa alteraco
de ideias; as palavras conforme a ordem da
successo legal equivalem expresso I( pero habr
lugar al derecho de representacioii en todos sus
efectos .
Mas se o testador, em vez de instituir indetrrminadamente os parentes, limitar a disposico a favor dos
mais proximos, tambem os filhos de irmos fallecidos
do testador concorrero com os tios, ou estes excluem
aquelles ?

O Sr. Dr. DIASFERREIRA


(\:01. 4.', pag. 15%) entende
que a qualificaco de mais proxinzos ha de ser feita
sgundo as regras da success~ legal, e assim tam
proximos so os sobrinhos, filhos de irmos flleci$os,
como os irmos vivos, vista a expressa disposiqo d o
art. 1982."
Xeste sentido julgou o Juiz de Direito de Coimbra,
na sentenqa de '16de maio de 1869, publicada na
Revista de Legfsla~oe de Jurisprude~zcia,11." r 8 3 .
Mas esta sentenca foi revogada por a ~ c o r d a mda
Relaqo do Porto de 9 de dezembro de r 870, c0111 o
fundamento de se tratar, no de successo legitima,
onde seriam com effeito chamados irmos e sobrinhos
do testador, mas sim de successo testamentaria, onde
era preciso attender vontade do testador expressa no
testamento, e de que o,art. 1742.', onde se previne o
caso de serem chamados os parentes sem designao,
e portanto segundo a ordem da successo legal, no
e applicavel especie de serem chamados os mais
proxinzos, que e uma verdadeira limitaco ou restricco.
Toda a difficuldade est na interpretao a dar s
palavras do artigo K se17z desigzaco de quaes . Se se
entender que a designaqo s se pde fazer individualisando nominalmente a pessoa dos instituidos, a
doutrina verdadeira seria a de DIASFERREIRA.
Mas
uma tal interpretaqo demasiadamente restricta e
arbitraria, porque a designaqgo das pessoas pde
fazer-se colIectivamente, e ate por indicaes que
necessariamente as individualisem
E assim, na hypothese em questo, as palavras mais
proximos con5tituern certameilte uma individualisaqo
ou desigilaco dos parentes instituidos, no tendo por
isso applicaco o preceito interprctativo do art. r 742 O.
Entendemos, pois, que a doutrina do referido accordam da Relaqo do Porto e a que se harmoilisa com O
pensamento do legislador, embora nem sempre traduza
a vontade d o testador.

Pela mesma r a ~ oeilt~ndemos que o art. 1.742.'


tambem no tem applicaqo disposico generica,a
favor dos parente5 que se habilitarem, porque nesta
restricqo se encontra a designaco dos que o testador
deseja contemplar. E julgam05 at que nesta instituio 5e comprehendem mesnio os parentes alm do
decimo gr~i,porque a restricco at este gru, feita 110
art. I 969.O, s para a devoluco da successo legitima.
E quzdjztris da disposico a favor dos parentes mais
pobres ou ~zecessifados?
Ya Italia predomina a doutrina que considera inefficaz uma tal disposiqo, com o fundamento de que,
tratando se da apreciauo de pobreza ou de necessidade,
circiiinstancias muito variar eis por sua relatividade e
subjectividade, a deciso poderia ser muitto diversa
conforme a maneira de pensar dos n~agistrados,o que
afinal equivale a f a ~ e depender
r
a instituico do arbitrio de um terceiro, contrariainente ao caracter pessoal
do testamento; alm de que, i ~ opodendo fazer-se a
determinaco dos parentes mais necessitados, a instituiqo e como se fosse a favor de pessoas incertas ( r ) .
Un] julgado do tribunal de appellaqo de .Milo
distinguia entre a disposico a favor de um s ou
de mais, adrnittindo a validade da instituigo no
primeiro caso, porque e sempre possivel determinar
entre muitas pessoas qual seja a mais necessitada, e a
apreciaco da necessidade cabe bem nas attribuiqes
do julgador, que tem de a apreciar nas acces de
alimentos, fixando-os em proporco das necessidades
do que os pede e do patrimonio do que os tem de
prestar.
A dificuldade em aiceitar a validade da instituico,
mesmo quando feita genericamente a favor do5 mais
necessitados, com effeito grave, porque os parentes
formam naturalmente uma srie mais ou menos cont( I ) Vi~aii,vol. 11, n. 1316; Ricc~,Successio~zi, vol.
Mazzo~i,Successioni, vol. vilj n. 7.

111,

n.

312; P.

nua desde o mais pobre a o mais abastado, e falta


realmente um criterio seguro para marcar o ponto da
escala, abaixo do qual se devem considerar os parentes
comprehendidos na iristituiqo.
Pretendeu-se resolver a difficuldade entendendo-se
q u e a intenco do testador deveria ter sido contemplar os parentes que se encontrarem na necessidade
maxima (I).
Esta soluco, porm, ainda no resolve a dificuldade,
e mesmo inadmissivel; em primeiro logar, porque a
necessidade maxima de cada pessoa uma circunlstancia muito variavel com o estado das pessoas, com
os habitos contrahidos e com o meio em que vivem, e
em segundo logar, porque ainda nlesrno que houvesse
uma medida de necessidade maxima, este systerna seria
muitas vezes contrario a vontade do testador, priilcipalmeiite quando elle no deixasse parentes em taes
circumstancias, devendo nestes casos ser declarada a
instituico sem effeito.
A unica soluo scientifica e harmonica com a
intenc;o d o testador deixar a o prudente arbitrio do
juieador a determinaco de quaes sejam os parentes
mais necessitados, porquanto a disposico do art.
1742.' nZo de applicar, pois ha designaco de
parentes; e o systema dominante na Italia no
acceitavel, porque i ~ o se trat de instituio a
favor d e pessoas indetern~inavis,nem d e confiar a
determinaco destes a o prudente arbitrio de outrem;
no arbitrariamente que o julgador julga, mas siri1
em harn-ionia com a prova dos factos e c0111 o direito
applicavel.
A disposico do art. 1742." que de modo algum
pde ser applicavel, porque d o contrario poderia
muitas vezes acontecer que os parentes beneficiados
fossem precisamente os rriais abastados.
( I ) LOSAXA,
Successione testanzentarie, pag. 2.56 ; PACIFICI-blazzoxi,
log. cit.

56. O projecto d o c o d ~ g ocivil hespanhol, que


serviu d e fonte ao art I 742 O do i-iosso codigo, disp~iiiha
no seu art 6 i o "que as disposices a favor dos pobres
em geral, sem designaqo de pessoas nem de povo,
aproveitam s aos do domicilio d o testador na epocha
d a sua morte (i).
O nosso legislador, porm, guardou silenclo sobre
a materia, abstendo-se de regular a situaqo juridica
de taes disposrces
A este respeito ensina o Sr. Dr. DIASFERREIRA
(v01
4, pag I 5 9 ) . I< A doutrina do projecto d o codigo
cbil hespanhol deve ser observada entre nos, no so
por analogia coiii o disposto no art. 1742 O , mas como
mais coilforme iatencjo d o testador, nos termos d o
art. r761
ii E que111 ha de fazer a qzrallJicago dos pobres 3
Parece que este direito deve pertencer junta o u
juntas d e parochia respectivas, como mais competentes para conhecerem os habitantes d a parochia,
e pelo seu caracter de estabelecimentos de beneficencia. 1)
A doutrina do illustre commentador parece nos
porem inacceitavei; em pririieiro logar, porque o facto
de o n o s w legislador no ter consignado a disposiqo
d o art 61n do projecto d o codigo civil hespanhol
revela naturalmente qLie no quiz adopta-la; em
segundo logar, porque so improcedentes os argumentos em que se funda aquella s o l u ~ o ;nem ha
analogia com o art. i742.", e ainda que a houvesse,
O

( I ) Mais esclarecidamente dispe o iodigo italiano n o art. 852.' :


-4s disposices a Favor dos pabres e outras semelhantes expressas
genericamente sem que seja determinado o uso, a ohra pia ou instituto
publico, em quc sejam empregadas, ou quando a pessoa encarregada
pelo testador d e o determinar no possa ou no queira acceitar o
encargo, entendem.se feitas a favor dos pobres d o logar do domicilio
do testador ao tempo da sua morre, e so devolvidas ao instituto local
de caridade O .

a applicacio deste artigo no importava aquella soluco, nem tam pouco senlpre de presumir que o testador tivesse a inteno de beneficiar os pobres do seu
domicilio n a epocha da sua morte, mas antes os do
seu domicilio na epocha d a feitura do testamento.
E m face do s i l e ~ c i od a lei, o que nos parece pois
que uma instituiqo a favor dos pobres, sem designaqo de pessoas nem de povo, produz os seus
effeitos a favor de todos os pobres que se habilitarem
herana, nos termos dos artt. 669.' e seguintes d o
Codigo de processo civil.
No 6 , poreni, s juntas da parochia, como affirma
que compete a misso de escolher os
DIAS FERREIRA,
pobres contemplados, pois que preceito algum de &i
lhe confere tal encargo o u attribue tal direito
No caso de contestaco sobre a legitimidade de
alguns pretendentes heranca, s6 o poder judicial
ter competencia para resolver.

67. O principio geral, enunciado j pelo direito


romano, d e que o herdeiro succede no s nos bens
mas tambem nos direitos e obrigaces do auctor da
heranca, representando e continuando, portanto, a
pessoa juridica do de cujus, importa como logica
consequencia a responsabilidade do herdeiro por
todas as obrigaqes do def~inctoque no sejam meramente pessoaes, por sua propria natureza ou por
disposico da lei, taes conlo, por exemplo, a obrigaco de prestar alimentos aos parentes que a elles
tm direito.
Dahi resultava muitas v e ~ e sque o herdeiro,~no
querendo repudiar a heranqa em homenagem memoriri d o fallecido, se \ria forcado a comprometter o
seu proprio patrimonio para saldar as dividas que a
mesma heranqa lhe transmittia.
Grave injustiqa era esta, bem evidenciada na
judiciosa observaco de VOI.FIO (Azstifzlfio;zes juris

nafzlrae et gelztilim, parte vir,

9 6 8 ) : se o defuncto
fosse ainda vivo, d i ~ i aYOLFIO,certanlente no poderia pagar mais do que aquillo que \e encontrasse no
seu patriilionio; a representao do defuncto na
pessoa d o herdeiro no tm pois a necessaria conseq~ienciade ser este obrigado a pagar mais que o valor
dos bens herdados (1).
Foi para evitar esta injustica do direito successorio
que o direito romano instituiu o benejicio do iizveiztario, concedido a principio pelo imperador GORDIANO
111,
s aos militares, e ampliado depois por JUSTINIANO
a todos os herdeiros: Nobis apparz~ithuilzantlnz esse
\

izo~z solum milites adjuuare hzljus modi be?zejicio:-sed


etianz ad orrlrzes exterzdere ( L . 2 2 , Cod. De jure
de/ierandi j.
E - com razo FRESQUET
lhe chamou uma das
mais bellas creaqes legislativas que se encontram na
historia dos povos )i (2).
O benejcio do i7zue7ztai-io passou d o direito romano
para a iegisla@o d e todos os povos cultos, e hoje
consagrado sem contestaqo pelos codigos n~odernos
e apoiado pelos jurisconsultos.
O codigo italiano define-o assim no art. 968.': ( ( 0
effeito d o beneficio do inventario consiste e m dar a o
herdeiro estas vantagens: no ser obrigado a o pagan ~ e n t o das dividas hereditarias e dos legados alm
d o valor dos bens que herda, 'e poder exonerar-se
cedendo todos os bens da heranca aos credores e aos
legatarios; no serem confiindidos os seus bens proprios com os da heranqa, e conservar elle proyrio
contra a mesma o direito d e obter o pagamento dos
seus creditos 1).
Semelhantemente dispem o codigo de NAPOLEO
(art. 802.') e outros codigos nlodernos, e no niesmo
( I ) Si defuncrus adhuc esser in vivis ut ipse solveret, non p l ~ i s
tamen solirei-e pusset, q.uam quantum est in bonis suis ; repr.iesentatio
pei-suriae defuiicti miriiriie exigit ut ulrra vires herediraris tenearur
heres r - assim se exprime o notavel escriptor d o direito natural.
( 2 ) LOMOKACO,
Islitu~ioi~i
di diriifocivile italia~ro,vol. iv, pag. 436.

sentido s e entendia tambem no nosso antigo direito


o beneficio d o inventario ( I ) .
Nestes termos, o herdeiro qiie acceita a heranca
piira e sirnplescileote, e nio a be)zejcio do itzverztar-io,
responde at por seus proprios bens pelas obrigaqfies
d o auctor dclla, e por isso que os mclhores civilistas, alis fui~dados na doutrina dos codigos modernos, dizem ainda que o herdeiro representa e
continua a pessoa jiiridica d o de clijzls.
E nesta responsahiljdade especial do herdeiro est,
segundo a doutrina classica, a caracteristica essencial
que fiindameiitalil~enteo distingue do legatario, o qual
succedendo apenas en-i cousas limitativamei-ite determinadas, s tem respunsahilidadc pelos encargos da
herana, depois de esgotados os bens que a constituem, e dentro das forcas d o legado.
Mas ser a doutrina classica a perfilhada pelo nosso
codigo civil i'
A simples leitura dos artt. 1'792.' e 1793.' assim
parece.
Mas o confronto destes artigos com o art. ao[<_)."
e seu 5( uilico mostra que outra foi a doutrina
adoptada pelo nosso legislador.
Com effeito, este artigo estabelece pereniptoria~ n e n t e qiie o herdeiro no e obrigado a encargos
albm das forqas da lieranca; e o seu 6 unico attribue
a o berieficio d e inventario, nesta materia, o simples
effeito d e imps ao herdeiro ou aos olitros interessados o oxus da prova de que os bens da l-ieraria no
so ou so sufficientes para o pagamento d e todos os
encargos.
Note se que o referido $ unico esta mal redigido
quando d i ~ (1: incuml?e aos credoi.es ,I, devendo '~ntes
dizer aos i n f e r e ~ s a d o,~porque no e s aos credores,
riias t a m b e n ~aoa legatarios, que pde iniiiint.ir a prova
a

( i ) Sr. Dr.

U1.i~ FORREIRA,
1.01. IV,

pa;. 213.

de que ha na heranqa outros brns, alem dos inventariados (r).


Verdade seja que a palavra credores pde compreheoder tambem os legatarios, no sentido de que estes
so uma especie de credores, 1-120 d o auctor d a herana,
mas da propria herana (art. i 792.').
Dado o conflicto entre as disposices dos artt. r 792."
e 2019.', a que deve prevalecer e a deste ultimo, como
b e n ~dlz o Sr. Dr. Diaa FERREIRA
: em primeiro logar,
porqcie 6 este artigo que iesume o pensamento d a commisso revisara, que, s por descuido ou esquecimento
n5o poz de harmonia com elle o 'irt. 1792.'; e e m
segundo logar, porque e no art 20 i 9." que se trata exprofesso, e a proposito, das obrigaqes do herdeiro
que acceita a heranca puramente ou a beneficio de
inventario ( 2 ) .

( i ) Sr. Dr. DIAS FLRIIEIKA,


vol. IY, pag. 213.
( 2 ) O Sr. &)r. DIAS F E H R E I R/ ~a pagg 2 1 1 e 212 do vol 4 . 0 ) faz a
demonitraco comp!eia d o predominio do nrt. zoir~:~. Assim diz o
illusrre orn:nentador :
<c Antes do codiqo citil no havia lei expressa que determinasse se
0 herdeiro puro e s~mrnplesficava, ou no, olrrigado a encargos alm das
f o r ~ a sda heranca Yo eorretanco j6 antes d a s granJes reformas operadas em 1834 n a nossa l e g i s l a ~ ocivil, era opiniRo geralmente seguida
que na falta de inventario respondia o herdeiro uilra vires haereditniis,
conforme 3s doutrinas da lei ult. $, 4.0, cod. de jur. dclih. ; e novell. I . ~ ,
cap Ir, g z.'~.
~ : ~ o i do
s decreto d ? $ 8 de maio de 1832, arrt. 18.0 a 20 ",j no
offerecia duvida q u e o herdeiro puro e simples respondia ar pclos seus
proprios bens para sarisfa(.o dos encargos heredirar~os; e a Novissiinn
refiriiinjitdicial, determina no ait 408." que o tutor acceitar-ia sempre a
heranca a benelicio de inventario, sol, pena d e responder pelo prejuizo
que sobreviesse aos meiiores.
rc Illtimamente ordefira a Izi d e i 6 dr junho de ,855, que pelo
siinplcs facto de se fazer invcntaiio aproveitava o beneficio dc inventario aos herdeiioc maiores ou menores, aind que no tiVeSbem assignado termo com essa clausula, nos caios em que Ihes aproveitaria
pclo legislacao eni ri805 s e tivessem assignado o dito termo
- c O projecto primitivo voltava d e novo Q legislaco antigi, ficaiido
ainda alm da lei de i 6 de junho de 1355, porque nem sequer reconhecia
que o siinples f,iclo d o invrntarlo produzisse os etfeitos da,acceitao a
beneficio d e inventario, no havendo expressa declaraco a este respeito.
e No projecto i~riniitivoesrabeleieu-se eraitame'nte a doutrina da
lei antiga, no s n o ai t. 1924.~,que 4 n o iodigo o art. 1792.", e com a
mesma redacco, mas tarnbem n o s r t 2 1 3 1", que n o codigo se acha
suhstituido pelo ari. ~ o r q . ~e , que dizia assim:
0 herde~ro, que
acceito pura e simplesmente, fica r e s ~ o n s a v e la todos os encargos d a

;\;ate-se entretanto que a contradico entre os dois


artigos no e ta111 grande que elles no pos\am conciliar-se, sem inutilisar a disposico do art. i 792.',
c01110 parece significar a doutrina exposta pelo Sr.
Dr. Dias FERREIRA.
Com effeito, o art. zorg.' no inutilisa completamente o art. 1792.', que tem realmente applicaco,
sempre que o herdeiro, que acceitou pura e simplesmente, no consegiiir provar que a heranqa no contem
bens suficientes para o pagamento dos encargos.
Em face da doiitrina do direito successorio moderno,
no sentido do nosso codigo civil, bem rigorosamente
heranca, tanto pelos bens #esta, como pelos seus p r i ~ p r i o s: o que
acceitar a Ijeneficio de inventario, exime->e d e responder por s e m hrns
aos ditos encargos, e conserva todos os direitos q u e tivesse contra os
bens d o filado ,,.
Portanto o projecto primitivo era l o ~ i c oe cohcrcnte neste ponto.
T a n t o n o art. igzq; como n o art. ziSi O , acima citados, estabelecia
a doutrina d e que o herdeiro so respondia pelos seus proprios hens,
m a s respondia pelos seus proprios hens, e& satisfasio dos encargos d k
h e r a n q , quando a no dcceit'isse a beneficio de inventario
A commiss50 reviaoru estabeleceu n o art. i7gz.O tamhem que o
herdeiro, que acceitou pura e srmplehmente, responde ar4 pelos seu4
proprjos bens. mas n o art. 2019"eclara
que em caso nenhum o
herdeiro responde pelos seus ~ii-o;?riosbens, ou acceitc, ou no, a
heranca a benelicio de inventario ; poique em caso nenhum obrigddo
a encargos a l i m das forqas da heranca, ou a acceite puramente, ou a
beneficio de inventario
Vejamos o niorivo d'estas resoluces inconnuientes.
Na sessto da commiss;io revisora d e 7 d e junho d e 1862, em quz se
tratou d o exame d o art 19~4."d o projecto, a t a v a m presentes aponas
o s vogaes seguintes : os Srs. SOLIRE,S E A D KV~E, R I ~ E I R
I.TMA,
A GII. e Jose
JULIO,e foi approvddo o artigo sem a mais leve observnqo, que dii
acta consre.
Na sesso de q d e dezembro do mesmo anno, em q u e se examinou
o art. zi8i.0, estiveram 81-esentes os Srs S E A ~ R MAKREC.~,
A,
FERRRIIL~
LIMA,SIIIASHERCULAKO,11, SII.\.A F E K R ~eOJos Jur io.
O Sr. Sri.rn Ftnno, que n o fora presente na sess5o dd 7 d e junho,
apresentou uma proposta d e subsritui$o ao artigo, que ~ i n h aa ser
com pequenas differencas de reddcco, o que hoje se l n o $ unico d o
art. 2010.".
Em Seguida, o S r FERROIRA
L.IYA fez outra propostil d e substirui,-:o,
comprthendqndo n o s o que hoje se lF n o
unico, mas tambem o
q u e se l n o artigo, e foi-esta approiada, retirando a sua o S r . SILVA
FERRO.
A p r o p o d a approvadd d o Sr. F Z R R E I K1.A
111~ apenas se differcncava
d o artigo eni dizer : e O herdeiro etn regrn no obrigado a encai6os
alm das forcas da heranca
Mais tarde a con1miss6o revisora eliminou as palavras o em regra v .

se pde, pois, d i ~ e rque entre a instituico de herdeiro


e a de legatarlo no ha uma diffeienca qualitativa
essencial.
E com razo procedeu o nosso legislador dispensando o herdeiro da formalidade do inventario para
o isentar da responsabilidade illiniitada pelos encargos
da heranca, respoilsabilidade justamente condemnada
pela douta observa$io de ~ J U L F J O .
Para exacta comprehenso do alcance do art. i 793.',
convem notar que o legatario no responde por iodos
os encargos que oneram o legado, tendo at em cilg~ins
casos recurso contra a heranja Faia se iildemnisar do
valor dos encargos que satisfez.
Assim, se a cousa legada se achar empenhada, o
desempenho e por conta da herana (art. I 8 16.').
Os encargos a que fic,~ obrigado o legatario, sem
recurso contra a heranca, so os mencionados no
art. 1845
Qiiaeiquer cutros orzus, que pesem sobre o legado,
ho de ser pagos poi- ~ o i l t ada herana ( $ uri do art
I 845.").
O usufructuario tiniversal 6 equiparado ao herdeiro,
e por isso obrigado a p~igarpor inteiro o legado de alimentos ou de qualquer periso vitalicia (art. 223 I .').
I\'o mesmo caso, proporcionalmente sua quota,
est o us~ifructuario de uma parte da heranca (art.
2232.').
Porem. o usufructuario de cousa determinada legatario, r h r isso no obrigado a encargos alguns que
lhe no tenham sido impostos pelo testador (art,
2234.'), salva a responsabilidade pelas dividas, depois
de exgotados os bens da heranqa.
Note-se finalmente que o herdeiro pde requerer a
acceitaco da heranca a beneficio de inventario, se-m
embargo de qualquer prohibico do testador, como
dispe o codigo italiano (art. 956.0), e se deprehende.
d o art. 1743." do nosso codigo civil ( I ) .
O.

,J.

( r ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,


pag. 214.

58. O herdeiro tem em primeiro logar o direito


geral de propriedade sobre os bens d a heranqa que lhe
couber no todo, ou na parte em que fr instituido,
desde o momento da morte do testador o u do cumprimenta d a condico de que depender a efficacia da
institui~io.
Mas a o lado deste direito fundamerital tem outros.
direitos particulares, alm d o direito de accrescer, que
se encontram consignados em varias dis~.>osicrsdo
codigo, e co\rm examinar. So o.; seguintes:
a) Direito a Iraver dos legatarios as despesas feitas
conz a ad'rnirzisf'r-acoda heraizca aDsorvirla por legados.
-Este direito estabelecido no art. ~Xoo.', nias por
-Lima forma inexacta, porque d a doutrina do confronto
cntre os artt. I 792,' e 201 9.' restilta que elle pertence
tambem aos herdeiros administradores que hajam
acceitado a herarica pura e simplesmente ( I ) .

b) Ilireifo do hei-deiro, que for fo~?zhet?zlegatarro,


sobre a relzirizcia da herarzca e acceitaca do legado, ou
vice-ver.ra. --EJ um direito conferido na parte irial d o
art. iSiCc.", em conformidade com o direito romano,.
inas que no e acceite por alguns codigos, por s e
entender que o herdeiro, especialriiente o testametitario, que repudia a beranqa, no deve ter direito aos
legados, porque, atfi-ontando coin o repudio a vontade
do testador na parte principal, e indigno da liberalidade com que este o lionrou na parte accessoria ( 2 ) .
c) Direito a'o cohei-dei1.0, q~landoo testado1 houver

pelos oritros
legado corlsa daqzlelle, a ser i~zn'ein~zi~an'o
oljerdeiros (art. r 8 4 7 . 9 . -Este direito uma coiisequencia do principio que considera os legados como
dividas da hcrailqa (ari. 17ijz.').

d ) Direito qzle tem o lzerderro a rehaver do legatario


iizstitz~ido em teslal~zi'nfor~zdlo O li,gado que Ilze tenha
Sr. Dr. ]>IASFEIIREIRA,
\o1 I\', pag. 2 1 3 .
(2) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
pag. 2 2 7 .

(i)

sido elrtregue enz boa f pelo herdeivo i~zstituido no


mesino testalrreizto, e coi-~-ecpo?zdel~fe
direito deste ultinio
simnples erzfi-ega do 1-csto da hei-arzp. -Este direito 4
estabelecido no art. 185o.', e justamente ampliado
Pt.10 seu unico aos legados onerados, como natural
consequencia d a boa fL;, que se de\.e presumir como
principio geral de direito.
E, portanto, se o primeiro herdeiro quizer rehaver
do outro o legado, e111 vez de o pedir ao lesatario,
tem de provar que o herdeiro instituido no testamento iluilop rocedeu de n3i f, isto , que conhecia a
nullidade do testarnerito.
E o m e s n ~ oe de dizer se 3 contioversia for entre
legatarios.
Alem destes direitos partic~iiares,o codigo reg~ila
especialmente um direito fiiridamentai, .e importantissimo, dos herdeiros testamentarios.
1'; o chamado direito de nccrescer, que pde definir-se: o direito qiie ieni os herdeiros de receber,
proporciol~aliiiente s >Lias partes na herana, a parte
que os outros herdeiros o u legatarips no queiram o u
no possam receber.
O direito d e accrescer tem a s suas origens n o
direito romano; n:as diversas eram as suas razoes
justificativiis, conforrne se tratasse de heranca ou
legado.
No primeiro caso, era considerado como unia comequencia do principio : fiemo y1.o parte testat~ts,ef pro
parte infesrafus, decedet-e pofest - isto e , faltarido uni
dos herdeiros instituidos por testamei-ito, e no podendo
a sua quota deferir-se por successo aE i7ztesfaf0,
accrescia ella a o co-herdciro testameritario; no segundo
caso, isto , nos legados, as ieis roiiianas admittiam
este direito em favor dos legatarios, co~zjiiizcfire et
vet.bi.s) o u re tarz&rtlrz)mas no para os coujulrcti verbis
tairtumrz; e fiirida~-am-sena vontadc presumida do testador, segundo a qual se suppunha que com a conjuncqBo verbal i real, o u s com a conjuncco real, o

testador teria querido chamar os beneficiados a totalidade do objecto legado:


E ~ d e n zres duorurn i12 ssolin'unz relicfd. ( r ) .
No direito civil moderno o direito de accrescer
funda-se sobre a presiimpqo de que o testador
teria querido gue a parte do herdeiro ou do legatario,
que antes delle se finou, ou que se tornou incapaz, ou
renunciou, fosse devolvida aos co-herdeiros ou aos
co-legatarios sobrevivos.
No entanto no faltam escriptores que debatam calorosamente a necessidade e utilidade deste instituto.
Uns ii-iciinani-se para a sua suppresso, considerando-o - como uma subtilesa romana, iilcompativel
com os nossos costumes ( 2 ) ; outros (3) rceitarii-no
quanto s herancas, mas admittem-no quanto aos
legados; alguns, como DOMAT,restringem-110 s successes legitimas; outros, pelo contrario, como Rtccr,
( i ) Para exacta comprehenso d a doutrina romanista d o direito d e
accrescer, precis,) ter em risca a riieoria da coi~jrincod o s herdeiros
ou d o s Irgaririos. q u e se encontra nitidamente exposta eni I.OMONACO,
Istitugioizi
dirztto civile iialini70, I V , pag. 326 e 317 ,
A) C o n ~ u n c t o7-e r i verbis. Esta e.pecie d e conjuncco tem logar
guando os instituidos s o chamados i71 endeni pr-opositione el iiidivisiin ;
isto , quando o reatadoi, n o mesmo restamento, e com uma '6 e mesma
disyosiqo, designa o s beneficiados, sem fazer entre elles distribuico de
partes. Por extmplo, tratando-:e de cohei-deiros, i i z s i i / ~ ~Ao e B'nieus
herdeiros; e tratalido-se d e c o leqatarios, derxo n A e n B opredio d e . .
Tarito n o primeil-o c o m o n o ;egundo caso 6s inaiituidos s io conlunctos r e et verbis : re, porque o testador nRo fez entre el-s d i s t r i h u i ~ o
de partes, verbis, porque os instituiu na mesma disposiqo.
6) onjuncqBn r r Inntuni Esta especie de c o n j u n c c l o tdm loqar
quando os instituidos so designados iiidivirinz, mas diveisis proposi~ionibus; isto , quando o testador o s instituiu e m diversas drsposic6es,
mas sem fazer c n t r e elles distrihuic5o de parres. P o r exemplo,'trat a n d o se d e coherdeiros : instittio A i;zeir herdeiro, e quero q i e tnnlbeiiz B
seja 111e11 he1.deii.o; e tratanJo-se d e co-lentarios : deixo n A o nieu
c

predio de . .

,e

taiiibeirz iionii.io B legntnrio no ~ires~izopredio

CI Conjuncqo verbis taiziron. fCb111 especle d e conjuncco tem logar


guando os instituidos so designados iiz ende7~rpropositione,'masdirisiiii ;
isto e, quando o testador o s instituiu n s mesma d ~ s p o s i c om
, a i fazendo
entre elles disposico d e partes Por exemplo, tratando-se d e coberdeiros, nolltelo A , B e C rnelis herdeiros, dei~eizdoreceber cndn uni n
tern dn nlinhn herana; e tratalido-se ~ i elegatarlos, derxo n A e n B o

meu predio de . . ., devendo ficar para B n pnrte pnra nleiii do rio, qiie
o ntrnvessn.
( 2 ) UKCIO
(;IOKGIO,
Letlere sul Codice Civile, pag. 39.
( 3 ) I.oRo, COKKEIA
TBLLESe Liz TBIXEIRA.

s o julgam jcisto e possivel nas successes testamentarias.


Pela sua parte, o auctor d o Projecto do nosso
Codigo Civil ( I ) j~istificou este institlrzo nos termos
seguintes :
O direito successorio de accrescer pde ser considerado: I." em relaqo aos herdeiros entre si ; 2.")
em relaqo aos herdeiros e legatarios; 3.') em relaco
aos legatarios entre si. O principio romano da indivisibilidade das heranqas - de que ninguem pde
morrer parte testado e parte intestado -- hoje
inadmissivel ; de .accordo ; mas o principio da vontade
presumida no destruido pelas razes adduzidas.
O testador quc, tcndo hcrdciros lcgitinlos, os prctcrc
conipletamente em seu testamento, desherda-os tacitamente, e revela de sobejo a siia predilecco pelos
instituidos. Isto innegavel, e 6 por conseguinte
forcoso conferir a estes o accrescido. Mas o testador
devia saber que a lei chamava os herdeiros legitimos
na falta de disposico. Sem duvida o testador devia
conhecer a lei ; mas esta lei s chama os legitimos na
falta dos instituidos, e o testamento deve entender-se,
uma vez que a lei o admitte, segundo a intenco
manifesta do testador, sempre que occorra alguma
duvida, e a mesma lei assim o determina.
Mas a causa dos legitimos mais favoravel que
a dos instituidos? Sem duvida, pelas razes de
parentesco. Mas esta razo desapparece aos olhos
da lei, quando comea a livre disposiqo do testador,
a que a lei smente se substitue dentro de certos
limites, e d'alli para deante a lei s attende a vontade
expressa ou
do testador. Demais o concurso unanime de quasi todas a s legislaes antigas
e modernas ajuntou um certo peso sobre esta opinio
que no deve desprezar-se sem razes concludentes.
O direito de accrescer entre herdeiros e legatarios no
( i ) G n e t n dos Tribunaes,

2188

offerece a menor duvida. Se o legado caduca, a lei


ou a vontade do testador dara e manifesta. Kejeitamos o direito de accrescer entre os co-legatarios,
em beneficio dos herdeiros instituidos ou legitimos.
Seja qual for o legado corlji/ncfix vrbis ef re, 1.e ou
vrbis smente: sempre certo que o testador squer
beneficiar os co-legatarios na parte proporcional da
coisa legada. Se o co-legatario no pde ou n5o quer
recolher esta parte, no ha razo alguma que justifique
a preferencia dada ao co-legatario contra o herdeiro.
Esta parte deve-lhe pois ser adjudicada. Mas a
coisa no . pde dividir-se sem deterioraco; no
razo para quebrar a regra. Neste caso conferir o
legatario o valor da parte cadtica ou entregar& a
corsa, e receber do herdeiro a parte que lhe pertencer. >I
Esta douti-iria tem sido invocada por todos os interpretes dos artigos do nosso codigo civil sobre direito
de accrescer ( I ) .
Entretanto talvez fosse mais logico admittir tambem
o direito de accrescer para os co-legatarios do mesmo
objecto.
E em todo o caso 6 de notar que, para os herdeiros
instituidos e!n certa quota, o direito de accrescer
difficil de justificar ou harinonisar com a simples
vontade presumida do testador.
Postos estes principias justificativos do direito de
accrescer, vejamos a que113 assiste este direito.
E111 materia de doacclz, dispe expressamente o
codigo, ycie sendo feitas a varias pessoas cunjuiictamente, nao se dar entre ellns o direito de accrescer,
salvo se -o doador expressamente ho~iverdeclarado
o contrario (codigo civil, art. 1467.9.
A razo porque, como j sabemos, nestes contractos, desde que a acceitaco se verifiqiie, fica o
( i ) Vid. Rev de Leg. r de Jw-isp., ri, pagg. 535 a 538, 5 5 2 a 5 5 5 , i63
e segg. ; Sr. b r . brhs F E K K E ~06.
I~A
cit.,
, tom 3.0, pagg 435 a 430.

direito transferido irrevogavelmente para o donatario,


fazendo parte do seu patrii-ilonio, e por morte daquelle
passa para os seus herdeiros.
E no ha o direito de acirexttr entre legatarios,
porque o no admitte o art. i $54.':
Entre legatarios no haver direito de accrescer;
mas se a cousa legada for indivisivel, ou no poder
dividir-se sem deterioraco, ter o co-legatario opqo,
ou para conservar o todo, repondo aos herdeiros o
valor da parte caduca, ou para haver delles o valor
do que direitamente lhe pertencer, entregando-lhes
a cousa leeada.
"
No assiste, portanto, aos co-legatarios o direito de
accrescer. 0 s unicos favores que a lei Ihes concede
so: optar pelo legado todo, no caso de ser indivisivel
ou no poder dibidir-se sem deterioraco, por exemplo, se o testador lega um cava110 a Pedro e Paulo,
ou uma casa que no offerece commoda divi-,o,
tendo neste caso de repor aos herdeiros o valor da
parte caduca; ou, no caso de ser onerado o legado
com algum encargo, que til esse caducado, pois em
tal caso lucra o legatario o proveito que dahi lhe
resultar ( 5 unico do art. r 854.').
O codigo da, .portanto, o direito de accrescer somente aos herdetros. coilcedendo-lhes a faculdade de
haverem as pastes vagas, tanto dos herdeiros, como
dos legatarios (artt. 1852.' e I 853.').
Quaes so, porem, os requisitos que a lei exige
para que se verifique o direito de accrescer? So:
r ." Que haja pluralidade de instituidos, sendo herdeiro, pelo menos, iim delles;
2.' Que o testador no tenha disposto outra cousa;
3." Que se verifique alguma das circumstancias
mencionadas nos artt. r 852.' e I 853.' : predef~inc@o
do herdeiro ou Iegatario; repudio da heranca ou
legado ; incapacidade de receber.
E' claro que, dando-se alguma destas circumstai-icias, os I-ierdeiros teem direito parte caduca
))

em ;7roporqo das \uns quotas hereditarias, sem se


exigir qualquer outra c o n d i ~alem da sua qualidade
geral de herdeiros,
Podem, porem, os herdeiros repudiar a porco
accrescida, se ella tiver encargos especiaes impostos
pelo testador, mris, neste caso, a dieta poro i-everter para a pessoa ou pessoas, a favor de quem esses
encargos houverem sido constituidos (art. i 856.').
~ s G m ,num legado de usufructo com o encargo
de pagar uma per~so,que excede o rendimento da
propriedade legado em usufructo, pde o herdeiro
repudia1 o, e neste caso entrega-se a pessoa a favor
de quem foi constituida a penso, para o usufruir pelo
tempo que a penso lhe fr devida.
Tambem os herdeiros que houverein o accrescido
succedero em todos os direitos e obrigaqes que
caberiam quelle que no quiz ou no pde receber
a deixa, se a I-iouvera acceitado jart. r 855.").
O confronto dos artt. I 852.' e 1853.O, em relaqo
aos casos ou circ~~mstanciasem que tem logar o
direito de accrescer, d logar a uma difficuldade,
muito importante pelos diversos effeitos que resultam da diversa interpretaqo, a que est sujeito o
art. 1852.'.
Este artigo estabelece tres casos ou circumstancias
para o direito de aicrescer entre coherdeiros: predef u n c ~ odo herdeiro em relaco ao testador, renuncia
da herarica, e incapacidade de a receber.
Mas o art. 1853.", tratando do direito de accrescer, no entre coherdeircs, inas entre herdeiros e
legatarios, exprime-se por uma forina mais geral, que
abrange no s aquelles tres casos, mas quaesquer
outros em que o legatario no possa receber o legado.
A frmula do art. I 853.' se os legatarios n6o quiTerem ou no pudirern receber- coinprehende, com
effeito, no s os tres casos de predefunco, renuncia
ou incapacidade, mas tainbem o de impossibilidade d e
receber o legado dependente de condio suspensiva,

por fallecer o legatario ai::~s de esia se realisar, e os


de nullidade da inititui~ode legatario.
A difficuldade , pois, esta: deve interpretar-se 9
art. 1852.Vestriitivamente, isto , como admittindo o
direito de accresier entre coherdeiros smente nos tres
casos nelle expressos, ou deve ampliar-se por analogia
a todos os casos coinprehendidoh pelo art. I 853.'?
Esta questo, que surgiu, em termos ~nuitosemelhantes, do confronto dos artt. 879." e 884.' do Codigo
civti italiano, tem sido largamente debatida entre os
cornineritadores deste codigo, pronunciando-se notaveis
civilistas, con-~oP 4 c r ~ r c r - & ~ ~ zezRrccr,
o ~ r pela interpret a @ ~extensiva, e outros, como LOMONACO,
pela interpretaqo restrictiva (i).
E m nosso entender, entre as relaqes juridi~asreguladas por aquelles dois artigos ha realmente verdddeira
analogia.
Coin effeito, o principio da presumida vontade do
testador, em que, no systema do codigo civil, se funda
o direito de accrescer, tem a mesma razo de ser nas
relaces entre coherdeiros que nas relaqes entre herdeiros e legatarios, e por isso parece que as disposies
dos artt. 1852." e 1853." deveriam ser identificadas.
a interpretaco restriMas apezar disso
ctiva do art. 1852.", porque a interpretao extensiva
por analogia, segundo o art. rCi.', s tem applicao
nos casos omissos, e aqui no se trata verdadeiramente
dum coso omisso, mas quando muito duma relao
juridica duvidosa, que em todo o caso tein legislaco
appli~avelnos artt. I 852." e itj68.O.
Kos termos deste ultiino artigo, se a parte vaga da
herana no est comprehendida nos casos do direito
de accrescer ordenados no art. 1852.", tem logar a
successo dos herdeiros legitimas.
- Alem disso, deve ter-se em consideraco que 0 s
artt. i 852." I 85 3." so disposies meramente inter(i)

L o ~ o ~ a civ,
o , pag 328-330
20

pretativas da vontade presumida do testador, e por


isso mesmo s devem entender-se nos precisos termos
em que o legiclador formulou essa interpretaqo, alem
d e que a i~iteryrctalo r e i t r i ~ t i \ atem a vantagem d e
ser favoravel successo legitima.
Emfini, para terminar a arialyse d o direito d e accrescer, resta examinar outra questo controvertida entre
os juriscons~iltos italianos, e que provem j das controversias dos tomanistas.
S e Lrm colierdeiro vende a sua parte na heranca, e
se posteriormente caducar algum beneficio testainentario, em proveito da quota vendida, a favor d e quem
reverte o beneficio accrescido, a o vendedor o u a o
comprador?
Pacirrcr-NI~zzo~rentelide que sempre a o coinprador, porque este toma o logar d o herdeiro vendedor.
Outros, como L o ~ o ~ a c oentendem,
,
pelo contrario,
que o beneficio do direito de a c c r e x e r aproveita a o
herdeiro vendedor, porque este no perde a sua qualidade de herdeiro pelo facto d a venda, e porque na
presupposta vontade d o testador em que se funda o
direito d e accrescer, este s instituido a favor do
herdeiro iI >.
Entendemos, porin, que a questo no pde ter
sempre a mesma soluqo, pois dep.ende dos termos e m
que fr celebrado o contractu d e compra e xenda da
quota hereditaria.
S e o herdeiro vende todos o \ diieitos que Il-ie competem na herana, e claro que o contiacto comprehendc
o proprio direito de accrescer Mas $e O objecto do
contracto consiste apenas ria parte hereditaria a que o
l-ierdciro tem direito no momento d o co~itrdcto,e se o
direito de accrescer i \e ver~fica posteriorn~e~ite,o
beneficio s pde aproveit'lr ao herdeiro vendedor, e
de modo algum do comprador, que o rijo dquirlu por
qualquer titulo legitimo
i i

( i ) A f ~ z z o ~ iTrattato
,
delle succcssiorzi, vi, n. 1 0 ; LOMONACO,
IY,
pag. 33 I .

59. O codigo coiiii-iluu ebpecialmente as seguiiit e i obrigaqe\ do lierdeiro :

a ) Obriga;o de rlEse~izpe~~lznr
a cotisa legada (art.
i 8 16.9). Do principio que onera a herania com a s
dihidds do testador resulta que os otzus inl-ierentes aos
bens, corno simples garantia daquellas dividas, ficain
a cargo do herdeiro.
Qual e , porem, a acio o u o processo judicial
proprio para O legatario exigir do herdeiro o cumprimento desta obrigao ?
A re\.ista O Direito (vol. 9: pag. 3 5 5 ) julga mais
seguro o processo ordi~iario, procedendo-se, depois
de obtida a sentensa sondemnatoria d o herdeiro,
execuco para prestas50 de facto, nos termos dos
artt. 901.' e seguintes do codigo de processo civil.
Segundo a mesina revista, poderia recorrer-se a o
processo especial das c i t a ~ e s comminatorias consignado no mesmo codigo de processo (art. 638.9;
mas,?omo este se. no refere expressamente obrigao do art. r 8 r 6.', no j~ilga seguro este processo,
em vista do preceito de nullidade estabelecido no
n." 5 d o art. 130." do mesino codigo ( i ) .
( i ) Para comprehenso exacta do problema preciso ter eiii vista a
doutrina do codigo d o processo civil
As acces, isto e, os meio5 que tem cada um para assegurar pelos
trihunaes'os seus direitos, pelo que respeita nos termos e formalidades
do procesio judicial, revestem duas frinas differeiltes : aces d e p r o cesso ordinnrio e nc~esd e p r o ~ e s ~espccinl
o
( c o d - dc proc. c i v , a r t 4.').
As primeiras propem se, iiisrruem-se, e julgam-se n o tribunal compel i.rocesso estabelecido no respectivo codigo ;
tente, pela forma ~ e r a do
as segundas s5o r~rocessadaspor differentes e especiaes formas, conforme
os ca.05 juridicos que s e discutein: mas ehtas forrn;is especi~es,por ias0
mesmo que consriruem excepies regra $era1 d o processo, s se
admittem nos casos previstos n o reapectivo codigo ( $ un. do art. q . O ) ,
e pnr isso o reu emprego em casos no adrnittidos constitue nullidade
insannvel do processo (coil. d e proc civ. nrt. i3o.O, n. 5 ) .
Ora, o processo especial das cita<es coinminarorias estabelecido
n o art. 635." do citado codigo para as obrigaces dos arrt. 8144 Q' un.
e 161 r." d o codigo civil. e quaesquer outras, co,n o f i n de.obter que O
citado pratiqzie nlgurn facto dentro de proso certo ;mas como o codigo

Para determinar o alcance do art. I 8 i h.', preciso


ter em vista que nem todos os encargos d o legado
ficam a cargo da heranqa, pois que, segurido o art.
1745.", acompanham o legado aquelles que Ihc forem
inhereiites.
0 s encargos de penhor e hypothcca evideritemente
esto con~prel-ierididosno art. r8rG.O, como se v do
art. 2234.".
E se a propriedade no estiver sujeita a o encargo
de hypotheca, mas sim ao de c o n s i g n a ~ ode rendimentos, que e onus real (art. 949.', $ z.', ,.>),
sobre quem recahe este encargo, sobre o herdciro ou
sobre o legatario?
Sobre o herdeiro, responde o Sr. Dr. DIASFERKEIRA, 1160 s pela generalidade da palavra empenhada I ) , empregada no ari. I 8 i ci.", inas porque com
relaqo ao usufructo, nos termos do art. z234.', o
encargo d e consigna+o de rendim'eritos deve ser
equiparado a o encargo hypotliecario, e este encargo
e divida da herana 11 (I).
Se o legatario pagar os encargos da responsabilidade d o herdeiro, fica subrogado 110s direitos do
credor, nos termos dos artt. 77Ku e 779.' ( 2 ) .
b) Obrigago de satisfager as despejas conz a entrega
do legado, se o testador no hozcqer deternzinado o
contrario (art. i 842.").
E' um corollario do principio que, no cumprimento
d a s obrigases, pe a cargo d o devedor as despezas
com a entrega da coua devida ( art. 746.' ).
Deve notar-se, porin, que a regra d o art. I 842.", alm
da e x c e p ~ odeclarada no niesino artigo, pde tambem
ser modificada, s e as despezas offeildem a legitima.
c) Obrigaco Iypotlzecar-ia sobre os im~?zoueis.da
Izer-aizga para o pagarneizto dos legados (art. 1 8 4 6 . 9 .
civil no assigna praso certo para o herdeiro desempenhar o legado,
com razo o Direito julga pouso seguro o processo especial das c i r a ~ e s
comminatorias.
( I ) Sr. Dr. DIASFBKREIKA,
v01, IV, pag. 230.
(2) Em contrario opina o Sr. Dr. DIASFERREIRA,
[OC. cit.

A esta obriaqjo do herdeiro corresponde para o


legatario o direito de registar a hypotheca, indispensavei para assegurar o cumprimento d a obrigay,o
( ar". 909.:).
Ma>, segundo este artigo, as lippotheias legaes
podem ser registadas em todos os bens do devedor,
quando no forem especificados no titulo respectivo
os in-imoveis hypothecados, salvo o direito deste a
exigir que o registo se limite aos bens necessarios e a
designar os que para isso quizer.
Porm nesta obrigaco hypothecaria doutrina
corrente entre ns que o registo s pde fazer-se
sobre os bens que a o herdeiro advierem da heranla,
e 1150 sobre os que j possuia, porque s aquelles
respo~idempelas dividas da herarica ( I ) .
S s ci-emos comtudo qiie deve prevalecer a doutrina do art. 909." porque do confronto dos artt.
r 792.' e 20 i 9.'
unico resulta que o herdeiro, s e no
conseguir provar a irisufficiencia dos bens da hera~ica,
pde realmerite ser obrigado pelos proprios bens a o
pagamei-ito das dividas do t e ~ t ~ i d o r .
(3 registo faz-se ein vista do respectivo testamento.
S e alguni dos herdeiros ficou especialmente obrigado
a o pagamento do legado, a hypotl-ieca s pde registar-se sobre os bens que a este pertencerem (' unico
do art. 1846.7).
Mas em todo o caso pde fazer-se tanto sobre os
bens iininoveis como sobre os immobiliarios, no
obstante o preceito interpretatiro d o art. 377.", que
meramente subsidiario {z), porque certamente no
foi intenqo do testador limitar a hypotl-ieca aos
iinrnoveis propriamente dictos; no ha realmente
motivo alg~lnipara semelhante restricqo, antes, pelo
contrario, ha perfeita identidade d e razo (3).

( i ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,


~ 0 111,
. pag 364.
fr. Sr. Dr. 7 ~ ~ : D'ABREU,
~ ~ ~ Lies
i ~ . de
~ direito c i ~ ~ ipagp
l , 61 e 6 2 .
(3) No mesmo sentido o Sr. Dr. DIASFERREIRA,
v01. 11, pas. 364.

(2)

CAPITULO

Modalidades das disposies testamentarias


S

: ~

60. Tbeoria das niodalidades ou determlnaqes accidentaes das dispo-

siqes testamenrarias

- art.

1743 ".

61. Conceito juriico da condico


62. l>iEerentes eapecies d e condies.
63. Sancqo o u tratameliro juridico dos condiccsimpossivcis oii illicitas

- 5 unico d o arr. 1713.".


64. C o n d i ~ e srestrictivas da liberdade d o casamento - art. 1888:.
65. Condices restrictivas da liherdade religiosa c civil
art. 1808."
e 1-52
66. condiies captatorias - arr iYog o
67. Effeitos das c o n d i ~ c spossiveis o u licitas sobre a execuco das
disposiqes testamentarias - art. 1744.". Condices suspeosivas.
68. Adininisrraco da h e r a n ~ adependente d e condico suspensiva artt. 1822 0 - ~ 8 ? 5 . 0
69 ElTeitoa da condico rcsolutiva.
70. Theoria das disposices modaes
71. Tlieoria das disposiqes a terino - artt 1717 ", i810 ", 1835.0 e 18 19.".
7 2 . Theoria <Ias d i s p o s i ~ e ssub cnusi - artt. 1 7 4 5 , a 1746.0.
7 3 . Theoria dns disposiqes com clausuia penal.

'I.

60. E' principio asiomatico ser licito o menos


a quem perinittido o mais, e portanto, desde que
se i-econl-iece o direito de dispr dos proprios bens
para depois da morte a favor de uma ou mais pessoas, deve ser com maioria de razo permittido dispr
com certas modalidades ou restricqes, inserir no
testamento algumas determir~aces accidet?taes, como
sc exprime a escola germanica.
A doutrina classica distingue as tres modalidades: a
condiqo (colzditio j, o modo (modus) e o termo (dies).
Alguns juriscor-is~~ltos,
porem, accrescentam ainda,
a causa e a pena ( I ) .
O nosso codigo, semelharica dos codigos extrangeiros, com raras excepqes, como o hespanhol (artt.
( i ) Cfr.. ' i Maz~o'ir, Istilrr?ioiri i dir~ito civile ifalinno, vul. VI,
, cir.,
pag. 202 ; VLTALI,
ob. ci! \.o1 iv, pagg. 34; e 348 ; L o u o ~ n c o ob.
vol. iv, pag. 269.

7()o."-805."
j, no elaborou un-i systema completo e
,
orpanico sbre esta niateria.
Dahi a ~iecessidadedo estudo da theoria das disposices modaes ou accidentaes, para integrarmos a
doutrina legal.
Comecaremos pela tl-leoria das disposiies condicionaes, que a mais complexa e de mais vasta e
frequente applicao.

61, E' principio uniaersalmente acceite em direito


testameritario que o testador pde fazer a iristitui+io
dc herdeiro e de legatario pui-a e simplesinente, de
modo a proctiizir os seus effeitos iridependenteincnte
de q ~ i a l q ~ i facto,
ei
casual ou potcstivo; ou cnto sob
certas condiles, das quaes faz depender a efficacia
da instituico.
Os civilistas apresentam geralmente esta definicso
das condies : um acontecimento f~ituroe incerto de
cuja realisaqo depende a efficacia do acto.
Ns, seguindo L O M O N Apreferimos
~O,
a definiqo dc
SAVIGNY,
que, alm de ser rigorosainente s~ientifica,
tem por base as regras mais iilcontroversas cstabelecidas pelo direito antigo, conservadas por uma inintwrupta tradico, e confirmadas pelo direito moderno.
Segtiildo S A V I G ~aY ,condico lima especie de
restricco que faz depender arbitrariainentc a existencia
de uina relaqo de direito ( a e s c a s i a da dispo.;ico,
em direito testameritario) de um acontecimento fut~ii-o
e incerto.
Todo o nierito da definiso estd rio adverbio at-bifrar-iameizie, porqLie se a clausula, que o testador
qualificar de condico, no ti effeito smeritc da
vontade do testador, mas tnmbem de Lima disposj~o
da lei, no temos a figura juridica da verdac1eiisa condisso.
Trota-se ento apenas das coiidies que os doutores
chamavam necessarias OLI iacitas, com tres diirerentes

expresses, que traduzem o mesmo conceito : conditiones tacikrt; condilioi?es q21ae ifzszlnf, cunditio?zes $une
exbiizsecus veniunt.
Mas estas rio s.50 rigorosamente coridiqes, por isso
inesnio que so legacs, emquanto que as condies
propriamente ditas so determinaes da vontade dos
s~ijeitosque praticam o acto juridico chamado condicional.
O mesmo de dizer a respeito das coiidies necessarias, que resultam da propria natureza intrinseca
das cousas ou do acto juridico ( I ) .
Os expositores do direito romano tm firmado clarameiite o mesmo conceito, taiito os da antiga como
os da moderna escola.
Entre os primeiros basta citar CL-JACIO
: Conditio
qilne tncite iiiest legatzirn non facil conditionale (2).
Entre os segundos, diz ~ ~ U H L E N B R U C H :A7on facizlnf
conn'itio~zalenegotiztnz conditiones ~zecessariae,~ c vocarzt
tui., i. e., qzrae pr-opter ~zegotior.urnnaturarn $si5 insunt,
zrtzde etiam currz tacitarzll~tnoinine v e ~ i r ~ n trrm
t , jzu-is
conditiones appellantul- (3).
Portanto, senipre que um acontecimento, que o lestridor determinou expressamente como uina condiso,
ao mesmo tempo determinado por lei ou pela propria
riatureza das cousas, rio uma verdadeira condiqo.
Se o testador diz : instituo A meu herdeiro, si navis
e x Asia veizerit) ou si Capiloli~~rn
nsceizderit, oii si Maevius coirs~llfactusf u e ~ ~ ibu
t , nestes tres exemplos n figura
da verdadeira condiqo, porque a necessidade da
realisaco destes factos consequencia do arbitrio do
testador.
( i ) Assim se exprimiam varias decises da Rota Romana: R Conditio neceshai-ia non vidcrur hebere naturam condirionis. Qualitas
necessaria et quae non porest n o n esse, non facit actum condirionaiem,
neque illiim suspendit.
n Heres non dicitur conditionalirer institutus, in condiria apposira a
tesratore jarn a lege inest. >> -- Sncrn Rotae Romnitrie Decisionum
Rccenlioriritz, Pars viri, decis 42, Pars rx, decis. 210, Pars xii, decis. 170.
(3) CUJACIO,
Recttntioites sole?iiites, ad L. 3, Dig, d e legatis.
(3) IVI~UHLENBRVCH, Uocirinn Pnndeclur-uni, $ i 0 5 . O .

Se o testador diz: instituo A meu herdeiro, se vivo


fbr depois da miflha morte, no I-ia aqui uma verdadsira
coridiqio, porque a deterininaco condicional resulta
da propria lei (art. 1759.'~n.." 1.7).
E muita importaniia pratica tem esta distiricco
entre as verdadeiras condiqes, que so o effeito do
arbitrio do testador, e as condi~esnecessarias, que
so determinadas pela lei.
'Tratando-se de uma verdadeira condiqo, qual o
testador subordinou a sua disposiqo, esta ineficaz,
se o i~lstit~iicio
fallecer antes de verificada a condio
(art. I 75 y.', n." r
Mas l assim no acoritece com as condices necessarias.
Assim, por exemplo, se o testador instituiu A herdeiro
com a co~?digdode elle acceitar a heranqa, a disposi@o
pde produzir seus effeitos, ainda mesmo que A falleca
antes de a acceitai-, passando o direito de a acceitar
ou repudiar para os seus herdeiros (art. 2032.~).
Os requisitos da condio, tempo e ilzcertega, justificam se perfeitarllente.
Deve ser um acontecimento futuro, porque se fosse
um facto presente ou preterito, ainda que iilccrto para
o testador-, a disposico ficaria piira e simples, desde
o proprio momento ein que foi escripta 110 testamento.
Se, porem, o acontecirnei~toprei'isto pelo testador,
tendo-se verificado antes da confeco do testailiento,
de natureza a poder repetir-se, provarido-se que o
testador tinha conheciinento da anterior condi<;o,deve
entender-se que elle quiz referir-se condiqo futura ;
pelo menos, trata-se duma questo de vo~ltade do
testador, que os tribiinaes devero resolver tendo em
atteno todas as circumstancias que acompanharam,
e possam explicar, a instituico coridiiional.
Emfim, deve a coi-idio ser um acontecimento
incerto, porque se fosse certo, a diposiiio, em vez
de ser condiciorial, resolvia-se numa disposico dependente de certo termo, e diRerentes so as dispo.O).

siqes condicionaes das disposiqes a termo, somo


veremos.
Kote-se que para muitos j~ir~\cons~ilto\
tambem as
condiqes necesarias so consideradas como verdadeiras condiqes, dividindo-as sob este aspecto em
expressas ou explicztus e tacitas ou ii~ylicitas,diviso
que fica assim examinada pela analyse do conceito
das condiqes ( I ) .

62. Determinado o conceito da condiso nas disposices testamentarias, examinemos as suas differentes especies.
a) Condiges divisiv'eis e i~zdivisiveis. Relativamente
a intei>o do tcstador e natureza intrinseca da
disposiqjo, dividem-se as condies em divisiveis e
i?ldivisiveis.
Dizem-se indivisiveis as que podern e devem seicumpridas por inteiro, como seria o caso do legado
de uin predio corii a condio d e o legatario pagar a
um terceiro, por exemplo, dez medidas de qualquer
genero. Neste caso, o legatario no poderia pedir s
a inetade do predio, offerecendo pagar cinco medidas
(art. I 8 i 3." j, ainda que a putra metade I-iouvera sido
prcscripta, ou alienada pelo testador, pois neste caso
dava-se a revogaco real da inetade do legado (art.
1755."), ou ainda n-iesmo que o legado houvesse de
ser reduzido por offeosivo da legitima (art. r78g."),
salva sempre a vontade expressa do testador em
sentido contrario.
Dizein-se divisireis as que podem e devem ser
cumpridas por partes, quer por vontade do testador,
quer pela propria natureza da condiqo, como seria
o legado de urna somma de dinheiro em certas
prestaqes, ou d e uma prestaco conjunctiva, quando,
por exemplo, a A e a B fosse. legado
,
uin predio com
(I)

Cfr. l ~ o ~ ~ o l i aiv,
c opagg.
,
169 a

IV,pngg. 347 a 353.

271 ; VITAI.I,

o encargo de dez medidas a C, pois rieste caso cada


legatario tem direito a pedir metade do legado pagando cinco medidas (r).
Esta doutriria corrente na exposigo de alguns
civilistas: mas deve riotar-se que os exemplos citados
no pertencein rigorosamente a categoria juridica das
condiqes, mas sim categoria das modalidades OU
determinaces accidentaes, que se chama o modo,
como adeante veremos.
b) Condico potestativa, casual e mixla. JCSTINI..\NO
j precisou bem os t,ermos desta diviso das coridiqes, que se f~iridana sua deperidencia da vontade:
Relinquitur sub conditioiie vei cas~iali, vel potestativa, vel mista; quarum eventus ex fortuna, vel ex
honoratae personae voluntate, vel ex utroque pendet 1,( L . uriica, Cod. De caducis tollendis). Quer dizer:
potestativa aquella cujo cumprimento depende da
vontade do instituido, como no exemplo de P,tur.o c< si
Capitolizlni asceizderil ;casual, se depende dum acontecimento fortuitci, coino no exeinplo do niesino
jurisconsulto <r si Ilti~rsconsztl factus fzrerif ; ~ n i x t a ,
se ao mesmo tempo depende da vontade do instituido
e da vontade de uni terceiro ou do- acaso, como no
exemplo classico dos doutores si, Maevio corlsrlle,
iverit Rorrzarn
c) Co~rdices?@I-rnativas e n e g ' a ~ i ~ ~ aAs . condiso
afirmativa quando um determinado facto deve
verificar-se, para que seja eficaz a disposiqo, coilio
no exemplo de M E C I ~ iO
( si ad exeqzlias -furzei-is rner
verzerit ( L . 9 1 , de coiiditionibiis et demonstrationibus). E negativa, quando um deterininado facto
se n5o deve verificar, para que seja efficaz a disposio; como nos eseinplos : de PAPISIANO
C( si a liberis
non discesse~d1) ( L . 72 pr., D., ibidem), de I'ou~o~ro
si in qriilzqite~??iioyroximo ~7lirls nallrs non erit
( L . 4, D., ibidem), e de GAYO si neque -tio, neque
Scio, neque Ilfaevio nupserit ( L . 6 3 , D., ibidem).
'

))

))

)).

d) Corzdigo suspcnsiva e resolutiua. Esta diviso


funda-se na diversidade do effeito resultante da verificaqo do acontecimerito futuro e incerto.
A c o n d i ~ o suspensiva, quando a verificaco do
acontecimento produz o effeito de ser eficaz a disposiqo, como rio exemplo de UI,PIAE\'O
si navis eJi Asia
venerit ( L . 2 , D., de cond. et demonstr.).
E' resolutiva, quando o acontecimento produz a
inefficacia da disposio, coino aconteceria se o testador dissesse que a sua disposi~ono teria effeito si
navis intra annilm e x Asia venerit 1).
Deve notar-se que, segurido os verdadeiros princiyios do direito, formulados pelos jurisconsultos
roinarios, no rigorosamente logica esta distinco
das condises em s~rspensivase resolutivas.
A condi$io sempre suspensiva. Quando se-faz
uma disposi~o que; segundo o systema do direito
moderno, e sub conditiorze resolutiva, .deve a6rmar-se
que ella pura e simples, e smente a sua resoluqo
fica dependente duma coridiqo suspensiva - resolvitur szlb conditione, coino justamente se exprimiam os
ijurisconsultos romanos (I).
e) Condiges possiveis e imnpossiveis. A condiqijo
possivel quando a rea1isa)o do acontecimento no
contraria 6s leis riaturaes, nem reprouada pela inoral
ou prohibida pela lei.
0 s exemvlos anteriormente adduzidos so casos de
iondiqo possivel.
Pelo contrario, ivyossivel q~iandoa realisago do
acoritecrmento se oppe 6s leis naturaes, ou reprovada pela moral ou pela lei.
Ha pois tres especies de condiqes impo\siveis :
i~npossibilis' nafura, inpossibilis moribus e impossibilis
legibzls.
Da condiqo imyossibrlis natnra deu POMPONIO
um
exeinplo que \e tornou ila\sico : 'I'icio \er meu
))

J)

(i)

VITAI.~,
vol.

iv,

n." 4 1 1

(i)

LOMONACO,
vol.

ir,,

prtg. 2.73.

herdeiro, se tocar o ceo com o dedo - Etius, si


digito coeli~mtetigerit, heres esto ( L . 16, D. de iqusto
et rzipto testamentoj. 0 s escriptores latinos diziam que
tocavam o co com o dedo aquelles que alcanavam
o apogeu de uma extraordinaria felicidade.
110 seu exemplo, tomava aquellas
Mas POMPONIO,
palavras no seu sentido natural, e visto que cllas
traduzem uma condiqo impossivel, declarava que se
deviam ter como no escriptas nos actos de ultima
vontade.
Exemplos nitidos da condi550 impossibilis ~noribzrs
5-.
2 0. os de PAULOj,L. 9, D. de conditionibzrs itzstitutionum): Conditiones- quae contra bonos mores
inseruntur, remittenda sunt - si ab hostibus patrum
suum non redemerit; si parentibus suis, patronove
alimenta non praeatiterit D.
Exemplo curiosissimo, pela excentricidade, o
tirado do Satiricoiz de PETRONIO.Um testador, Euinolpo, dispoz assim: Onlnes, qui i11 testamento
meo aliquid habent, praetcr liberos meos, ea conditione percipient, si corpus meum in partes consciderint, et adstante populo comederint n. Sobre estat
disposiro observat-a H ~ r n ~ c c i que
o
os herdeiros
podiam receber a sua porqo, etiamsi tam delicalum
bolilm non degl~itiissent.
Ordinariamente a condiqo impossibilis nzoribus
tambem impossibilis legibus. Mas ha condihes contrarias aos bons costumes ou a moral, que no so
expressamente prohibidas pela lei ( I ) .
Como, porm, as condiqes impossibilis r~zoribzlse
impossibilis legibus s so impossi\reis por motivos
moraes, isto , no sentido de que as leis as no
reconhecem, pai-que de resto ellas 350 pKysicamente
possiveis,' alguns civilistas no perfilham a doutrina
classica desta diviso, integrando estas condiqies
numa diviso mais geral das condiqes em licitns e
illicitas: conforme sto, ou no, permittidas pela lei.
'

(I)

1-OMON~CO,
vol.

IV,

pagg. 274 e 273.

E esta doutri~ia sem duvida a mais rigorosa, e foi'


a perfilhada pelo riosso codigo (art. r743.'), que nem
mesmo falla d a condies z~npossibilis mol-ibus. contrariamente ao que fazem os codigos frdncs, italiano,
hespanhol e outros, que no s declaram no escripts
as condiqes impo5siveis e as contrarias a Iei, mas
tambem as que offendem os bons costumes ou a
moral publica (r).

63. I\:o tratamento juridico das condies impossiveis e illicitas ha uma differenqa fundamental, conforme se trata de disposiqes contraciuaes ou de
disposi~estestamentarias.
Nas primeiras, as condiqes impossiveis e illicitas
so nulias e annullam o ccntracto (artt. 669."; 671."~
n." 4 e 683.7); nas segundas simplesmente, sc tm
por no escriptau, no prejudicando o I-ierdeiro ou o
iegatario, ainda que o testador disponha o contrario
( 5 un. do art. 1743.').
Nos contractos a condico impossivel ou illicila
?jitiatur ei vitiat, em quanto que nos testamentos
vitintur sed non vitiat.
Esta doutrina formulada j pelo direito romano,
onde foi objecto de viva controversia entre as escolas
dos Roculiaiios e dos Sabinianos, tem-se conservado
atravez dos seculos c ainda hoje consignada na
maior parte dos codigos civis (2).
Mas como se justifica esta ditf'eferenqa fundamental?
Diz-se que o contral-iente, estipulando uma con<iic;o impossivel, deve considerai--se mentecapto? ou
como no querendo contractar a scrio, devendo por,
isso em qualquer dos casos reputar-se nu110 o contracto - Qui ergo, in conditionem iinpossibilem
(i)

(2)

Co. fr , art. c ~ o . "; ital., art. 849.O; e liesp., art. 790.".


Podem ver-se as fontes em Lonrou~co,vol iv, pag. 285, e vm.4~1,

vol. iv, pagg.

360-3153.

consensit, aut sanae m e n t i ~rion fuit, aut jocatus est,


neutro autem casu contractus valere non potest 11 (I.).
Mas a doutrina classica no adinitte este raciocinio
no testamento, porque o considera um acto muito
serio e grave, para ser acceitavel aquella presumpqo,
isto , que o testador no tenha disposto a serio, ou
que estivesse mentecapto, a no ser que a demencia
resultasse de outras circumstancias.
Accrescenta-se ainda que nos contraltos a culpa de
estipular uma condiqo impossivel pertence a ambas
ou todas as partes contractantes, e por isso justo C
que todos soffi-am a pena de nullidade do contracto,
em quanto que os herdeiros e legatarios no tm
culpa alguma dos caprichos do testador.
Emfim, outros dizem ainda que as condiqes impossiveis no podem s~ispendero effeito duma disposico, porque no so rigorosamente condies.
E, com effeito, assim , dada a defiriiqo da condiqo; pois, pde, por ventura, considerar-se como
f~ituroe incerto o facto de um individuo apagar OU
no apagar o sol, tocar ou no tocar o co com o
dedo ?
Pelo contrario, aconteciinento certo que o instituido no poder8 fazer uma nem outra cousa,
devendo, portanto, considerar-se como pura e simples
a instituiqo.
hlas v-se bem que taes raciocinios so mais subtis
e engenhosos do que verdadeiros.
S a verdade, quer se tracte de testamento, quer de
contracto, a condio impossivel mostra o a imbecilidade, gracejo ou excentricidade, ou erro do testador;
e tanto vale uma como outra destas circumstancias,
talvez mais nos testamentos, se se consideram actos
mais scrios.

( I ) Heih-~ccio,Recitntiones in denzenta juris rivilis, iiv.


p a g 436, $ 5-+0.'.

ir,

tit.

Xiv,

Por consequencia, douttiila mai\ acceitavel a


ensinada por VITIII, defendendo a nullidade da disposi)o nos seguintes casos :
I ."quando
a c o n d i ~ oimpossivel se revele claramente coino eEcito da incapacidade do testador;
2." quando mostrasse que o testador no tivera
intenqo de dispor seriamente, como se, por exemplo,
disse\\e: deixo a minha casa a Joo, se se transformar em mulher ;
3." quando, sob a appareniia de liberalidade, a
disposiqo fosse o incentibo para uma acqo criminosa
ou immoral:
4." quando, consi2erado o art. 1743.' coino preceito interpretatiro da vontade do testador fundado
na presuinpqo de erro ou engano, se devesse excluir
este, sempre que dos termos do testamento resultasse
a vontade do testador de no attribuir efficacia alguma r propria disposiqo, a no ser que se realisasse
a condio impossivel, devendo em caso de duvida
admittii-se a efficacia da condico, e, portanto, a
nullidade da disposiqo.
Mas dizemos simplesmente que a doutrina de VITALI
mais acceitavel, porque a no consideramos integralmente exacta.
E m primeiro logar, a parte final da 4." concluso
inacceitavel, porque em caso de duvida deve prevalecer o que parecer mais conforme com a v ~ n t a d edo
testador, e,. por consequencia, a validade da disposiqo, considerando-se no escripta a condico im'possivel.
Em segundo logar, a 3.' concluso, sobretudo se o
testador no tem parentes proximos, injusta para o
instituido, que alis no tem culpa das mBs interiqes
do testador, e por isso, quando muito, s deveria
admittir-se tendo o testador herdeiros legitimas, que
pr esta frma fossem beneficiados.
Emfiin, a 2." concluso tainbein no se justifica, a
no ser no sen~idoda primeira.
&

'

Mais radical, e ao mesmo ternpo harmonica com


a theoria geral das condies no direito contractual,
e a doiitrina consignada nos codigos austriaco ( 5 698.")
e ailerno, de r896
2271 . O ) , que declara nullas as
disposiqes testainentarias dependentes de condico
impossivel.
Mas esta soluqo rigoro~atem o inconveiiiente de
quasi todas as solues radicaes, e particularmente
nesta materia no deve admittir-se, porque muitas
vezes, ao mesmo tempo que contraria a vontade do
testador, prejudica injustamente as pessoas contempladas.
Para integrarmos scientificamente a theoria dos
effeitos das condises impossiveis ou simplesmente illegaes nas disposices testanicntarias, indispensavel
adoptar priricipios differentcs, conforine se tratar de
uma ou outra especic, porque muito diversa tambem a sua natureza moral e juridica.
Para as condiqies physicamente impossiveis deve
adoptar-se o principio geral do 5 unico do art. 1743.'~
porque em geral deve respeitar-se a vontade do testador, no sentido da instituio de herdeiro ou legatario,
sempre que a ella se no opponham ponderosos motivos
de ordem moral e juridica, que aqui se no verificam;
deve, porm, exceptuar-se o caso d e resultar da propria d~sposioa incapacidade dO testador, pois neste
caso os principias geraes impem a nullidade do testamento.
Relativamente s condices illicitas. dever-se-hia
distinguir entre as que simplesmente so reprovadas
pela lei, por quaesquer motix os cle ordem moral e juridica, e as que so repro~adaspor lei, mas que alm
di,,o se consretisam em algum facto crimirioso.
Para as uriineiras varece-nos ainda r a ~ o a v e l o
principio que faz prevalecer a vontade do testador,
declarando-as no escriptas.
Para as segundas, porm, visto que a disposio
affectada de um vicio substancial, revelando na mente

(8

do testador urna intenqo criminosa, e por isso indigna


de reconheciinento ou protecqo juridica, entendemos
como uriico principio a adoptar a nulljdade da propria
instituiso.
O nosso legislador, talvez para evitar o maior numero
de controversias, que certamerite resultaria d a appli'caco destes differen.tes p r i ~ i c i ~ i o preferiu
s,
adoptar o
systenia mais simples da nullidade da-conilico, salvando-se assim a validade da institui~o.
O principio da saric)o juridica das condices apresenta ainda urna differenciao importante, conforine
se trata de contractos ou de disposices testamentarias.
Emquanto que nos contractos s se consideram
physicame~ite impossiveis as condies que o so
absolutamente em relao ao objecto do contracto,
mas no as quc o so relativainente 5s pessoas que se
obrigam ( art. ~o.'), nos testamentos, pelo contrario,
consideram-se qondies impossiveis tanto as que o
so absolutamente, como as que o so relativamente.
A impossibilidade,absolzrda tem logar quando o acontecimento n j o pde verificar-se in rerum natura, como
nos referidos exeniplos de tocar o co com o dedo,
fazer apagar a luz do sol, etc. Sob o aspecto juridico,
ha tainbern impossibilidade absoluta, quando se trata
de actos contrarios lei, porque se verdade que physicamente um acto illicito pde praticar-se, juridicamente tem-se como no realisado, por isso mesmo que
que e declarado nullo.
A impossibilidade e relati~ra,quando por virtude das
circumstailcias de tempo, de logar ou de modo, em
que tem de realisar-se o acto, elle no pde realmente
ser praticado pela pessoa que o deveria praticar.
E' o que acoriteceria, se, por exemplo, o testador
legasse uma somma a alguein, com a condico dc
recitar quaesquer o r a ~ e sjunto da sua sepultura no
dia seguinte ao da sua morte, se o legatario neste dia
estivesse da America.

Esta differenca entre o tratamento das condices


1
ontractuaes e testamentarias justifica-se bem.
E' que nos contractos todos tm conhecimento dellas,
e por isso devem prever todos os eifeitos do contracto.
Pelo contrario, nos testamentos as pessoas interessadas no tm conhecimento das condiqes qiie debem
cumprir, nem mesmo da epocha em que o devero
fazer, porque sempre incerta a epocha da morte do
testador, primeira condico d a efficacia do testamento:
Urna diffei ena que, pelo menos apparentemente, se
torna tambein digna de menco a que diz respeito
s condices moralmente impossi~eis.
Emquanto que nos contractos (artt. 683.' e 67i.',
n." 4.7 se consideram moralmente impossiveis tanto as
coiitrarias
moral publica como as contrarias a lei,
nos testame~>toss se mencionam as contrarias ii lei.
Querer isto dizer que o codigo cixil nas disposices testamentarias permitte 3s condices contrarias
moral publica, contrariamente doutrina expressamente
consignada em outros codigos, como o francs, o italiano e o hespanhol?
Entendemos que no.
As dispos~esdo codigo devem considerar-se solidarias, cunsliiuindo um todo organico, harmonico no
conjuncto das suas disposices, que se devem conciliar
em harmonia com os principios interpretativos consignados no art. I 6.'.
Ora, a condio contraria lei, isto e, a impossibilidade legal, 1150 tendo sido expressamente determinada
n o capitulo dos testamentos, de>e determinar-se em
accordo com os principios geraes d o mesmo codigo
em materia de condiqes.
E desses principios, expressamei~teconsignados nos
artt. 669." 671.' e 683." resulta que impossiveis legalmente so tanto as condies contrarias a lei escripta
como as offensivas da moral publica.
Deve notar-se, porm, que esta distincco apezar
de feita pela propria lei, no tem na pratica preciso

legal, por isso mesmo que a moral publica no est


compendiada num conjuncto de preceitos da conducta
humana, uniformes no tempo e no espaco, nem mesmo
no conceito dos homens pertencentes mesma classe.
Por conse~luencia,no pdei~irigorosamente corisiderar-se illicitas seno as condies que offendam os
principios da moral mais ou menos explicitamente
consagrada nas leis, o que em ultima analyse faz
depender a apreciaqo do prudente juizo dos magistrados ( r ) .
Mas deve sempre ter-se em vista a seguinte doutrina
ensinada por quasi todos os juiisconsultos: quando se
falla d e condices contrarias lei, s se entendem taes
os factos e actos prohibidos pelas leis que, sendo de
interesse e ordem publica, no podem ser derogadas
pela vontade das partes (art. 10.' e.$ unico), e no os
que ~ i od e encontro s leis, chamadas presumpiivas,
interpretativas ou hypotheticas, e que s foram formuladas pelo legislador para determinar, no silencio das
partes, qual seria a sua provavel intenco (2).

64. A condiqo regulada na primeira parte d o


art. I 808." conhecida pelas expresses si ~zolz~zupserit
ou de lzolz ~zuberzdo,pela razo de que no direito romano,
como ainda iia maior parte dos codigos modernos, s 6
se considera como nulla oii no escripta a condio
do celibato ou da viuvez imposta ao herdeiro ou
legatario, que for solteiro ou viuvo, considerando-se
por tanto como licita a condio si nupserit ou de
nube~zdo.
L-se num fragmento de JULIANO:
Quotiens sub
conditione mulieri legatur: si nolz nupserit: commode
statuitur, etsi nupserit, Iegatum eam petere posse
(L. 22, D. de coiiditionibus et demonstrationibus) 1).
( r ) VITALI,vol. IV, n."" q44 e 446
VITAI.I, vol. IV,n . O 443.

(2)

Esta deciso foi acolhida pelos jurisconsultos romanos desde o tempo de Augusto, sendo depois ampliada
tambem aos homens ( I ) .
As leis Papias consideravam ern geral nulla a condico si fzo?z12lipsl.it.
Mas j a lei Julia I$fiscella s considerava nulla esta
condio quando imposta a pessoa solteira.
A reforma Justiniania acceitou a doutrina das leis
Papias; [nas depois as Xovellas restauraram a doutrina
da lei Jzllia Mixcella, permittiildo a condiqo viduitatis.
Estas variaces do direito romano reflectiram-se
e reflectem-se ainda hoje na doutrina e na jurisprudencia das n a ~ e scultas (a).
O codigo francs guardou completo silencio sobre a
condiqo do celibato.
Mas a doutrina e a jurisprudencia quasi concordemente seguiram o principio do direito romano,
considerando nulla a condico e valida a disposio,
citando-se TROPLONG
como um dos poucos defensores
da opinio contraria (3).
No direito moderno a cnndiqo restrictiva do casa'mento tem ainda a denominaco classica si rzon
~zupserit ou de ~zolr izube?zdo 1); porque em geral os
codigos s prohibem a condio de no casar - coelibatus ou vidtiitatis -, permittindo, por consequencia,
como acontecia tambem no nosso antigo direito, a
condiuo de casar (4).
( i ) E' bem expressiva a esre respeito a seguinte passagem de Toscarro,
cuja obra de direiro romano ( 1 ) ~ 'C<IUSS~Sromnl?i j u ~ i s ,liv. 11, cap. vi,
5
De legatis er de Iihertate data suh condirioae coelibatus) muito
exaltada por LOMUNACO
:
Quum coelibatus, vel viduitatis conditio
nupsiis maxime adverserur, sob Auusro receptum esr, ut istiusmodi
condiriones a legato vel a b heredis institurione, utpote legibus adrersae,
rejicerenrur, firmo ramen manente legato, rei heredirate
LOM~N.*CO,
Isritu;io~ii di diritto civile irnlini~o,iv, pas 286
(21 Losho, Collecn de disserracrs, Diss. rx; Licrs (lytographadas)
de Direito civil, 3 . 0 ailno, professadas pelo dr. LOPESP R A ~n ,o anno
d e 1894-95, pagg. I ~2 e 12' ; Loxcrnrraco, vol. iv, pag. 286.
(3) L-OM~NACO, vol. iv, pagg. 286 e 28(4) No direito patrio, anres do codiSo civil, era valida e muito
frequente a condico s e cnsnr e tiver$lhos o. Sr. Dr. DIASFERREIRA,
voL iv, pag. 223.
E esta mesma condiqo, ou outra semelhante, deve ainda hoje
].O,

O art. r 808." do codigo civil portugus, segundo a


doutrina corrente entre ns, teve por fonte o art. 713."
do projecto do codigo civil hespanhol, de r 85 I , que
passou para o nrt. 880." do projecto de 1882, e se
encontra egualmente no art. 7 9 3 . q o codigo assim
redigido : A condio absoluta de no contrair primeiro ou ultzrior matrimonio tem-se por no imposta,
a no ser que o tenha sido ao viuvo ou viuva por seu
fallecido conserte, ou pelos ascendentes ou descendentes deste.
Poder, sem embargo, deixar-se a qualquer o
usufructo, a habita~o,ou uma penso ou prestaco
pessoal, pelo tempo que permanecer solteiro ou
viuvo 1).
Quasi identica e iambem a doutrina do art. 850."
do codigo italiano.
O nosso legislador foi, porm, muita mais longe,
porque reproxou tambem a condiqo de casar.
Por isso, perante o codigo civil portugus, no se
trata s6 da coildio si Izon ~lupserit,mas tambem da
candico si nuvserit ou de rzubemz'o.
Examinemos, pois, separada e successi+amente, as
tres condices em que se desdobra a condico restrictiva da liberdade do casamento: a condiqo do
celibato, a da viuveq e a de casar.
a) Co~zdipio si norz ~zupserP.it coelibatus. A condio do celibato foi justamente declarada inepta ou n5o
escripta, precisamente por ser contraria as leis naturaes e aos mais sagrados e legtimos interesses da
socied.de.
Como diz VISALI, o celibato obrigatorio constitue
um estado anormal, que fomenta a dissoluo dos
costumes e causa de gravissimos inconvenientes.
Mas qual deve ser, e realmente, o alcance do preceito que declara no escripta a condico de no casar ?
J>

considerar-se valida nos pases cujos codigos, ou so ommissos, como


o francs, ou so prohihem a condiqo de no casar, como o italiano
( art. 850.0 ), o hespanhol ( art. 793.0 ), e outros.

O problema tem sido lai-gdmente discutido na Italia


a proposito do art. 850." do codigo italiano, e a mesma
discusso se lekanta perante o art 1808.', do nosso
codigo.
O problema e susceptivel de duas soluges.
Segundo uma, que absoluta e radical, o preceito
da lei comprehende toda e qualquer condii,o limitativa
da liberdade de casar.
Esta opinio foi defendida, entre outros, por BUNIVA,
RICCI,C H I R O ~eI ,R~hipouicom o fundamento de que
num acto juridico tam importante como o matrimonio,
em que a vontade no deve ser de modo algum impulsionada por influencias extrinsecas, e muito menos
pelo estin~ulo duni interesse pecuniario, no deve
pesar sobre a mesma vontade a alternativa d e perder
uma vantagem economica, ou supportar um ~asameiito,
que sem esse estimulo o herdeiro ou legatario no teria
acceitado (I).
A outra solu@o e mais moderada, porque smente
condenina a condio ahsoluta de no casar.
Esta doutrina foi defendida, entre outros, por MATTEI, PACCIFICI-I\?IZ~z~ohr,
FCICI, P ~ O L LOSANA,
I,
BORSARI,
ROLANDINO
e DEDOGNI,
com o fundamento de que a
mera possibilidade de influencia dos ~ ~ i o t i v oeconos
micos na determinaco da vontade nada teni que se
possa ou deka reprovar, no so porque nco prende a
Ilberddde da i3iesma vontade, mas porque em todo o
caso seria deplora\el que, declarando-se no escripta
a condio, pudesse o beneficiado gozar a liberalidade
contra a vontade expressa do testador ( 2 ) .
( i ) Buniva, Successioizi testn~?~ciztnrie,
pag. 36: ;Ricci, Corso teoiico
e prnttco di dirillo civile, iir, n 338 ; HIRONI,
R I V ~ Sitolinnn
I~
per le
scienje giliridiche, 1888, pag. 2 8 1 , Quesiioi~idi dirilto civile, p a p 495, e
1sfifu;ioni di d i ~ i t i ocivile, vol. ti, pag. 475 ; Ka~i~orsr,
Lo condi7ioi8e di
celibato e di vedovnrrgn iiei iesfnrlieilfi e fiei cofltrntii, paqg. I a 4.
( 2 ) MATTEI, Codzce civde illusfrnlo, iii, nota a o a;<.
850.~,i1.O 3 ;
PACIFICIMAZZONI,i'rnftnto delle successiotri, ri[, 1 1 . 9 2 9 e Isfitu;ioni di
diriffo civile, vi, n.O 132 ; FULCI,Sticces~ioni,11, pag. 157; PAOLI,SUCCCSsioni tesinmentnrie, n O' 194-198, 339; ~.OSANA, S~ccessionitestnntentnrie,

A segunda soiu@o , para VITALI,a que melhor se


harmonisa com-a letra e com o espirito da lei.
Com a letra da lei, porque o que esta' prohibe a
condico absoluta de no casar, e no quaesquer condies simplesmente restrictivas da liberdade do
casamento.
E com o espirito da lei, porque o legislador prohibiu
a condiqo de no casar, precisamente por ser fundamentalmente contraria riatureza psycho-physiologica
e social do individuo; mas a raziio da lei no e violada
pelo simples facto de a plena liberdade de contrahir
matrimoriio se ajuntar modalidades relativas condico, ao estado ou a quaesqlier qualidades pessoaes
dos esposos, porque muitas vezes taes inoda1id:ides
tm exactamente por fim garantir a felicidade da familia ( I ) .
Em conformidade com a doutrina exposta, entendem
os partidarios da primeira opinio que deve corisiderar-se como 1150 escripta a coridigo testamentaria d e
no casar c0112 certa e determinada pessoa, qualquer
'que seja a vontade do testador e a pessoa sobre quem
recahe a prohibiqo ( 2 ) .
Ao contrario, os partidarios da segunda soluo
entendeni que necessario attender no s intenco
d o testador, mas ainda a todas as circumstancias que
possam tornar plausivel a condico.
Particularmente VITALIdefende esta doutrina, porque, eni principio geral, a condio de no contrahir
matrimoiiio com unLa determinada pessoa, se exclue,
em relaco a esta, a liberdade da escolha, deixa-a
porm intacta em toda a sua potencialidade tanto num

pag. s 4 6 ; R o ~ a ~ n i ~A'olariato
o,
ilniiano, 1857, pag. 177; BORSARI,
Cont?iteigto nl codice civile,. -s6" 1824. 0 - ~ S ,z 7.. 0DEBOGNI,
;
Coridijioninei tes-

rnntenri, pag. 97.


( I ) VITAIA,vol. IV, pags. 378 e 379.
( i j No mesmo sentido se pronunciava o direito romano, e assim o
entendia lambem o grande civilisca LARENT,Prir~cipesde droit civil,
voL ix, pag. 498

como noutro sexo, no impedindo, portanto, a celebraco do casamento.


Note-se, comtudo, que o proprio YITALI,reconhece
que esta doutrina no deve acceitar-se, quando vinculos
moraes anteriormente contrahidos pelas leis da honra
obrigueni o instituido a esposar a pessoa sobre quem
recahe a urohibico.
E, como coroliario desta restrico, ensina o mesmo
j~~risconsulto
que deve considerar-se illicita a condiqo
de no esposar uma mulher de um determinado logar
ou pais, como uma conimbricense ou uma brazileira,
quando o testador tivesse conhecimento de existir nesse
logar uma amante do instituido a quem este delesse a
obrigaco moral d o casamento; e do mesmo modo,
q~iandoo testador impuzesse a condico de esposar
uma m~ilherde certa provincia, rica, e sem filhos naturaes, quando constasse que o mesmo testador sabia
que o mesmo instituido tinha filhos naturaes de uma
mulher pobi-e de outra pro\incia ( I ) .
Estas restrices propria d o u t r i ~ ~ atam
, amplas
como a s reconhece um dos seus mais brilhantes
defensores, mostram bem a fraqueza da razes que
lhe servem de fundamento.
Realmente a prohibiqo de n'ao casar com certa
e determinada pessoa, reconhecida como valida em
direito, seria nas circumstancias indicadas a consagraco legal da indignidade d o homem que tivese
deveres moraes a cumprir para com certa e determinada mulher.
E como o legislador no pde prever nem mesmo
a generalidade dos casos em que a prohibico poder
ser moral e racionalmente admissivel, de jure constitzne~zdo, entendemos que a melhor doutrina e a que
considera inefficaz a condiqo si no72 ~zupseiit, quer
absolutamente, quer relativamente a certas pessoas.
E esta doutrina ianto mais perfeita, quanto e certo
(i)

VITALI,vol.

iv,

pag. 380 e 381.

que em principio geral s , os nubentes que teem


direito e legitimo interesse na escolha d o seu casamento.
Finalmente deve ter-se em consideraqo a circumstancia de que muitas vezes poderia acontecer
que a prohibio de casar com certa pessoa envolvesse afinal a mesma consequencia de no casar,
desde que o instiluido tivesse por essa pessoa tam
profundo amor que o impossibilitasse d e casar com
qualquer outra.
Mas qual deve ser a s o l u ~ ode jure co~zstituto
perante o art. i 808.' do nosso codigo civil?
A questo foi j discutida entre ns por dois
distinctos juriszonsultos, Sr. Dr. DIAS FERREIRA
e
DELFIMMARIAde OI.IVEIRA
MAYA.
O Sr. Dr. DIAS FERREIRA
entende que a condico
de no casar com determinada pessoa, ou com pessoa
de certa classe, no est comprehendida na disposico
do art. I 8o8.', devendo pois, considerar-se licita e
valida.
O contrario sustentou DEI FIM MAIA,devendo assim
entender-se que tal condico consignada num testamento e como se ndo fosse escripta ( I ) .
Para se fazer exacto juizo da questo e preciso
ter em vista o que a respeito do art. 1808.' se passou
nos trabalhos da commisso reviaora do projecto do
codigo.
O artigo correspondente ao 1808." era no projecto
o 1941.O, assim redigido: A condio, que inhiba O
herdeiro ou legatario de casar-se, ou que o obrigue
a tomar o estado ecclesiastico, haver-se-ha por no
escripta .
Diz-se que a sua fonte foi o art. 7 r 3.' do projecto
d o codigo civil hespanhol, acima transcrilSo.
E seria talvez por isso que na sesso da commisso
revisara, de g de junho de 1862, foi apresentada
( i ) Sr. Dr. DIAS FERREIRA,
VOI. IV, paga.
Colleco selecta de escriyfasjuridiros, pagg.

224
103

225;
107

DELFIMA~AYA,

uma proposta por Jos JULIO,approvada tambem


pelos Srs. SE-IBRA,HERCULANO
e FERREIRA
LIMA,para
que o artigo se limitasse condico que inhibe
absol~ltarnente o herdeiro ou legatario d e se casar 11.
&Ias propoz o vogal FERREIRA
.LIMA que, no sendo
approvada aquclla proposta, mas sim a doutrina do
artigo, fosse este assim redigido: E' nulla a instituico e legado que for acompanhado de condiqo
que por qualquer modo importe restricco $ liberdade natural de tomar ou deixar d e tomar qualquer
estado . Ambas as propostas foram, porm, re-geitadas.
Nestas condices, o Sr. Dr. DIASFERREIRA
entende
que o art. 1 8 0 8 . 9 6 condemna a condico absoluta
de no casar, pelas seguintes razes: porque a proposta de Jos JULIOfoi regeitada, ou por se julgar
desnecessario introduzir no artigo a palavra absolzltarnelzte, ou porque, referindo-se smente prohibiqo
de casar, a commisso quiz manter tambem a doutrina d o artigo, declarando no escripta a condio
que inhiba de no casar; alm disso as resoluces da
commisso revisora mostram que ella s quiz prohibir
a condico que obriga directa e absolutamente a
casar; porque as palavras - a coizdig,&o que inhibiide casar, ou deixar de casar - j de per si significam
a prohibiqo absoluta de casar, porque no se pde
dizer inhibido- de casar, o herdeiro LI legatario a
quem se indica apenas a pessoa com quem deve
casar, ou com quem deve no casar ) I .
Por seu lado, DELFIMMARIAD'OLIVEIRA
MAYASUStentou a opinio contraria, fundando-se tanto na letra
como no espirito d o artigo; na letra, porque a rejei$50 da palavra absoluta que se encontra no art. 713."
do projecto do codigo hespanhol, significa que o
artigo comprehende no s a condiqo q ~ i einhibir
absolutamente o instituido de casar ou de no casar,
mas tambem a que o inhibir relativamente a certas
pessoas; e no espirito, porque s assim o artigo pde
C(

ser harmonico comsigo mesmo, pois seria absurdo


que, no permittindo elle que o testador imponha ou
prohiba uma certa e determinada profisso, permittisse ou prohibisse ao mesmo tempo um certo e
determinado conserte; alli uma limitada violencia
liberdade de acco; aqui a violencia ifrteira a essa
liberdade e de sentir e amar.
Effectivamente, lambem de jure coizstituto, nos
parece preferivel esta doutrina.
Para a condico de casar parece-nos mesmo indiscutivel, porque iiilpor a condiqo de casar com certa
pessoa evidentemente inhibir o instituido de deixar
de casar, o que o artigo expressamente declara no
escripto.
E se as duas condiqes - no casar, ou casar com
certa pessoa - tm de ter a mesma sorte, evidente
que tambem se deve ter a primeira como no escripta,
tanto mais que, como j6 ubser-vamos, a condio de
no casar com certa pessoa pde em muitas circ~imstancias equivaler prohibico absoluta de casar.
Finalmente deve ,notar-se que a condio de no
casar nos testamentos, embora n'5o seja expressamente
imposta, deve subentender-se sempre que o testador
faca depender d o estado de solteiro a efficacia da
instituico do herdeiro ou legatario.
E fazemos esta observaco para combater a jurisprudencia, que j por vezes se tem estabelecido, rio
sentido de que os legados deixados para serem disfructados pelo legatario e~nquarzto sc co+zservarno estado
de soitiro cessam logo que este casar, corno foi ainda
recentemente julgado pela Kelaco do Porto (I).
Com effeito, semelhante jurisprudencia e contraria
a doutrina do art. i808.", porque a disposio sublinhada equivale precisamente condico de no a s a r ,
tem precisamente o mesmo effeito.
(i)

Accordam de

1%

Tribunaes, 20.0, pag. 166.

de julho de

t~pi,

na Revista dos

b) Coizdip?o a si no72 nilpserii i7~~iduifatis.


A condio de viuvez imposta ao herdeiro ou legatario, sendo
tambcm uma condiqo de no casar, est sujeita ao
principio geral que a declara no escripia.
Estabelece, porm, o art 1808.' uma excepo
quelle principio, no caso de ser a condiio imposta
ao ~ i u v ocom filhos pelo conjuge fallecido ou pelos
ascendentes LI descendentes deste.
Sobre o f~zndamentojuridiio da validade da condio de viuvez so muito divergentes as opinies
dos civilistas.
Cns reprovam-na absolutnmente, por se basear
num sentimento egoista e mesquinho, qual e o de
pretender assegurar legalmente a fidelidade conjugal
ainda alm do tumuio (GABE&,
RICCI,
~M~ZZOKI).
Outros approvam a condifio vidzlifatis; porque pde
ter um fim nioral e util para a familia, sobretudo
quando ha prole (BUNIVA,
POIIGNANI,
FILONILSI-GLEI.FI).
Uma opinio intermedia justifica a condio de
viuvez s no caso da existeilcia de prole, para impedir que se introduzam na mcsma familia filhos de
segundo matrimonio, porque 3 experiencia tem demonstrado que as segundas ou ulteriores nupcias do
conjuge sobrevivo lhe alienam o espirito da prole
do matrimonio anterior, concentra.do todos os seus
affectos no novo consorte e na nova geraqo (MARUCCHI,

TTALI) (I).

O nosso codigo seguiu precisamente o systema


intermedio, ainda restricto ao caso de existencia de
filhos.
Mas ainda assim mesmo o commentador julga a
condico contraria a moral, porque, prohibindo ao
viuvo as segundas nupcias, no ihe impe penalidade
alguma, se elle se entregar a uma escandalosa man( i ) Ricci, ob. cil., n.O 3 2 ; MAZZONI,
ob. cit., n . O 133 ; BUNIVA,
ob. cif.,
paq. 166 ; POI.IGNANI,
Lfl conditio viduifntis e i1 niairiltioizio rcclesiirsiico,
no' Filnngeri, 1886, pag. 5 1 3 ; MAHCCZHI,
La condiiione di vedovnnfa,
Legge, 1887 ; VITAI.I,ob. cit., pas. 385.

cebia, nem lhe prohibe a perfilhaco dos filhos halidos desta unio reproTada ( I ) N.
Com razUo, continua o commentador, o codigo
limita o direito, de por esta condiqo, ao conjuge
fallecido e aos parentes deste em linha recta, porque
a injuria ou o desprezo, ,que pde haver no segundo
ou no ulterior matrimonlo, no pde suppor-se que
reflicta seno sobre estas pessoas mais chegadas ao
defuncto, e ainda porque se presume que s estas
teriam verdadeiro interesse em que o viuvo conservasse m favor de seus filhos os bens dellas
havidos (2).
Note-se que a condico de viuvez, nos termos em
que e perrnittida, pde ser imposta no s em testamento mas tambem em contracto antenupcial ou em
esiptura de doaco, entre os esposados, ou entre
casados, ou ainda em doaco feita por terceiro aos
esposados (artt. 1o96.", I r66.', i r 75." I 178."~i 179."~
1457.' e 672.').
O intendimento do art. iSo8.', na parte relativa
a condio de viuvez, pde suscitar duvidas em
algumas hypotheses.
A condiqo de no casar, quando o conjuge sobrevivo no tiver filhos, mas tivcr netos, ser valida?
A razo da lei verifica-se evidentemente nesta
hypothese; mas a letra da lei e contraria 6 validade
da condio, porque os preceitos restrictivos no
podem ampliar-se.
E se, tendo filhos, estes fallecerem, continuar
valida a coildiqo? Neste caso, a razo da lei subsiste oii desapparece, conforme lhe ficarem, ou no,
descendentes; mas em todo o caso, a condiqo deve
considerar-se valida, porque o testaniento tem de ser
apreciado no proprio momento da morte do testador (3).
( I ) Sr. Dr Dias FERREIRA,
vol. IV, pag.
Sr. Dr. Dias FERREIRA,
10g c~I.
(3) Sr. Dr. Dias FERREIRA,
logi C ~ I .
(2)

223

E se o conjuge viuvo tiver filhos, mas que sejam


perfilhados ou de outro matrimonio anterior?
Parece que neste caso o espirito da lei contrario
validade- da condico; mas os termos expressos
do art. i 808." permittem-na.
Mas no caso de haver so filhos naturaes seria
preciso que estes j estivessem perfilhados morte
d o testador.
Diz o Sr. Dr. DIASFERREIRA
que o viuvo, a quem
se impuzer validamente a condico d e no casar,
pde ser obrigado a prestar cauco de assim o
cumprir, vista a disposico do art. r848.", que s
resalla da cauco os instituidos nos casos em que a
condiqo se considera como no escripta ( I ) .
Parece-nos, porm, que o art. 1848.' estabelece
precisamente o contrario, resalvando o disposto no
art. I 808.".
c) Condico a si nzrpsei-if 11. A condiqo d e casar
foi considerada como licita tanto no direito romano
como no direito posterior. Como tal foi admittida
entre ns, antes do codigo civil, e ainda hoje nas
naces cultas, em conformidade com a doutrina
acceita, sem reparos, pela generalidade dos jurisconsultos.
Em d e f e ~ ada condico <r si n u ~ s e r i t1) diz-se que
ella nada tem de illicito, devendo considerar-se como
estimulo provocado pelo esta dor para que o instituido abrace o estado conjugal, estado que principal
fundamento da sociedade, e melhor corresponde aos
fins eticos e physiologicos do individuo.
E, como consequencia desta do~itrina,considera-se
tambem licita a prohibico feita pelo testador ao
instituido solteiro de viver em concubinato (2).
O nosso legislador, porem, respeitando tanto a
liberdade de casar como a de no casar, rompeu
(i) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
pag.
(2) VITALI,
pag. 339.

com a tradico juridica e doutrinaria, declarando no


escripta tambem a condico a si nupserit 1).
E, em nosso entender, proledeu acertadamente,
porque ha muitas pessoas destituidas das qualidades
e condiqes easeilciaes vida conjugal, mas que
suggestionadas pelo poder economico duma heranca
poderiam originar para si e para a familia, que constituissem, uma situaco deploravel e irremediavel.
No confronto dos perigos e inconvenientes que
podem resultar das condices si 7zou ~zupserit, e
si ~zupserit I), talvez que em muitos casos a gra\idade maior fosse a do casamento.
E, se deve ~onsiderar-se illicita a condic;o geral
d e casar, com maioria de razo, como tal deve ter-se
a condico de casar Lom uma determiilada pessoa,
ou ainda com uma pessoa de certa terra, de certa
classe ou de certa familia.
Entretanto esta condico era valida no direito
romano, e ainda hoje e defendida por muitos jurisconsultas italianos e francses (MERLIN,TOULLIER,
DCRANTON,
TROPI
O N G e DEMOLOMBE);
entre os italianos, defendem-na, em geral, os escriptores anteriormente citados, que admittem a validade da condico de no casar Lom uma pesos determinada.
Comtudo alguns destes, como TITALI, impugnam
a validade da condico, porque ella tira ao instituido
toda a faculdade de e s ~ o l h a ,constituindo um obstaculo insupera~el5 liberdade do casamento.
E , em todo o caso, todos reconhecem que tal
condiqo 1150 d e \ e admittir-se sempre que a pessoa
indicada para o casamento seja indigna por causa de
condemnaco penal ou de costurnes reprovados pela
moral publica (r).
Perante o nosso codigo civil no pde haver
duvida de que tal condico no admissivel, no
obstante a opinio em contrario do Sr. Dr. DIAS
(<

225

( i ) VLTAI.~,
pagg. 3S9 e 390 ; P. MAZZONI,Istitirgioni, vol. vi, pag. 212.
22

FERREIRA,
como acima fica demonstrado, a proposito
da condico de no casar.
Mas qual o valor juridico da condiqo si ~zupserit
imposta ao viuvo :>
Em principio deveria considerar-se illicita pela
mesma ou maior razo que sendo imposta a pessoa
solteira.
E certamente por isto que o Sr. Dr. DIASFERREIRA, interpretando o art 1808.'~diz que a validade
da condio de casar irnposta ao viuvo com filhos,
pelo conjuge fallecido ou pelos descendentes ou
ascendentes deste, parecendo resultar da pessima
redacco do artigo, e manifestamente contraria ao
espirito da lei.
Perante a doutrina do artigo 1808." parece, porem,
no haver duxida de que nestas circumstancias licita
a condigo de casar, mesmo porque no espirito do
legislador cabe bem a presumpco de que muitas
vezes pde ser estabelecida a condico no interesse
da familia do testador.
E s neste caso excepcional do art. 1808." que
pde ser admissivel a condio de casar ou de no
casar com uma determinada pessoa.

65. O art. 1808." prohibe tambem as condi~es


restrictivas da liberdade religiosa e civil, que obriguem o instituido a tomar ou deixar de tomar o
estado ecclesiastico, ou certa e determinada profisso.
Esta parte do artigo foi uma innovaco, que se no
encontra nos codigos extrangeiros mais conhecidos.
Mas a sua doutrina largamente examinada pelos
iurisconsultos.
O primeiro aspecto do problema, por ser o mais
geral, determinar o merito da condico que obriga
o instituido a tomar uma profisso qualquer ou a
no tomar profisso alguma.

No primeiro caso os jurisconsiiltos so concordes,


em admittir a coridico. porque, emquanto por um
lado, a instituico no priva o instituido da liberdade
de escolha, por outro lado pde ser poderoso estimulo
para o fazer adoptar u m a profiss6 vantajosa, afastando-o da ociosidade. iustamente condemnada como
o pae e a me de todos os vicios (I).
E o nosso codigo implicitamente perfilha a mesma
doutrina, pois que s piohibe a condi;o de tomar
certa e determinada profisso.
Mas dever dizer-se o mesmo da condico que
prohibir o instituido de tomar profisso alguma?
O argumento colztrai-io helzsu, a que se presta
a redacco do art. i 805.O~ pela affirmativa, visto
que s6 falla da condico que inhibir de tomar ou
deixar de tomar uma certa e determinada profisso.
Entendemos, porem, que tal doutrina inadniissivel, porque semelhante condicio contraria moral,
e at lei, que a todos garante o direito ao trabalho
e a liberdade de escolha das profisses.
E por isso, uma tal condi~o,embora se suppuzesse licita, perante o art. I 808.'~ era reprovada pela
sancco gerai do art. 1743.",
Tambem neste sentido so concordes os jurisconsultos italianos e francses (VIT- LI, MATTEI, DUR A ~ T ODEMOLO~IBE,
N,
MARCAD,
e outros).
Relativamente condico de tomar ou no tomar
certo e determinado estado ou profisso, so muito
divergentes as opinies dos jurisconsultos, optando
a maioria delles pela doutrina favoravel a estas condices, pela simples raz5o da vontade do testados (2).
Parece-nos comtudo preferivel a doutrina do nosso
~odigo,porque semelhantes condies violentam fundamentalmente a liberdade do instituido, podendo
muita5 vezes forca-lo a seguir uma carreira, para a
( i j PESATORE,
Iiiloso$a e dottrina giuridiche, vol.
VITALI,pag. 403.
.
(2) VITALI,pagg. 403 a 405, e aucrores ahi citados.

ir,

pag. i33 ;

qual no tenha a menor \~ocao, ou impedi-lo de


outra, em que precisamente melhor se piidessem
e r suas aptides
manifestar e d e s e t ~ v o l ~ as
E' certo que por vezes pode a condico imposta
pelo testador ser determinada por n ~ o t i ~ oplausiveis;
s
mas como o legislador no pde prever s circunistancias em que aquellas condices podero ser beneficas e razoaveis, melhor C adoptar como principio
3 doutrina que se apresenta como a mais razoavel
na generalidade dos casos.
Alm das condices mencionadas no art. I SoS.",
ha muitas outras mais ou menos restrictivas da liberdade-religiosa, moral e civil, cuja validade e muito
discutida na doutrina e na jui-isprudencia.
A condico, por exeinplo, d e mudar de crencas
religiosas ou de no professar religio alguma,
condemi~ada por todos os escriptores que a ella se
referem, com o fundamento de que a liberdade de
coiisciencia uni direito essencial da personalidade
humana, no devendo por isso a lei consentir qualquer influencia extririseca que a possa perturbar (DuRANTON,
TKOPLUNG,
MAZZONI,
PESCATOIIE.
. .).
Mas 1150 so co~icordesos escriptores sohre a condiqo de no mudar de religio, sustentando alguns a
sua validade (TROPLONG,
DEMOLOMBE,
MATTEI.. .).
Parece-nos que esta condiqo deve ter a mesma
sorte daquellas, porque umas e outras offendem
egualniente a liberdade de consciencia, sendo por isso
contrarias a moral social.
Kesias condices, e perante a doutrina do nosso
codigo, que declara inviolavel a liberdade do peosamento (art. 36a."), entendemos qiie aqnellas condic;es
cahem sob a sancqo geral do art. 1743.'.
Por maioria de razo tm-se por no escriptas as
condices de professar qualquer dos votos solemnes
proprios das congregaqes religiosas prohibidas.
Kelaiivarneiite liberdade civil, os jurisconsultos
examinam as varias coildi6es restrictivas dos direitos

politicos e dos de caracter privado, comeando pela


condio de mudar o proprio iiome para adoptar o 'do
testador ou o de qualquer outra pessoa.
Distingue-se entre a simples condico de usar outro
nome e a de deixar de usar o proprio.
Para o prinieiro caso j C m ~ c i odefendia a validade
da condico, e a mesma opinio perfilham os modernos escriptores, pois que elia no contraria lei, nem
aos bons costumes ou a ordem publica.
Mas consideram illicita a condiqo de deixar de
usar o proprio nome para o substituir por outro, por
ser contraria moral publica e a dignidade da familia
do instituido (I).
Tamheiil os escriptores julgam illicitas as condi~es
que inhibetn o herdeiro ou legatario do exercicio de
seus direitos politicos, como o exercicio das f~lnces
publicas, a participaco nas eleiqes politicas e administrativas, etc., porque estes direitos so considerados
no s.corno um beneficio, nias como um dever do
cidado, do qual depende o bom ai-idament da administraqo publica (2j.
A respeito das condiqes restrictivas do exercici8
dos direitos privados, os jurisconsultos so concordes
no principio geral de considerar illicitas toda as que
contrariam as chamadas leis de interesse e ordem
publica, taes como as qiie regulam o estado e a
capacidade das pessoas, os requisitos intrinsecos e
exti-insecos dos actos juridicos, tanto entre vivos como
mo~+tis-causa,
e bem assim as leis reguladoras de todos
os institutos juridicos que no podem ser alterados
pela vontade dos particulares.
Assim deve considerar-se illicita a condiqo que
impuzesse ao marido a renuncia do poder paternal em
favor da mulher, ainda mesmo que o testador a considerasse mais apta para o exercer, e bem assim a que
( i ) VITAI.I,pagg. 405 e 406, e auctores ahi citados.
(2) MAZZONI,
I s ~ i ~ ~ ~ q iVI,
o npag.
i , z i 5 ; VITALI,
rr, pag. 406 ; I'ESC~TORE,

ri, pag.

$21.

o obrigasse a renunciar auctorisao marital necessaria para que a mulher possa praticar certos actos.
D o mesmo modo se consideram illicitas todas as
condi6es contrarias s leis reg~iladoras da situaco
juridica dos i~lenorese d a familia em geral.
Alguils, pornl, j u l g a d o illicita a condiqo, imposta
a o pae, d e no emancipar um filho, consideram licita
a condiqo contraria, isto , de emancipar, porque
ernquanto a primeira contraria a o expresso direito
dos paes, a segunda uma confirniaqo do mesmo.
Ks entendemos c o m t ~ i d oque tambem a segunda
condi50 illicita, porque contraria formalmente o
direito que tem o pae a no emancipar os filhos, direito particularmente indispensavel quando o filho no
possua realmente as condicoes necessarias e sufficientes para reger a sua pessoa e administrar os seus bens.
Muito disc~itidasentre os civilistas so as condiqes
restrictivas d a liberdade pessoal, como a de conviver
ou no com uma determinada pessoa, a de fixar residencia, o u d e no residir, em rima determinada terra,
e outras analogas.
" S o muito divergentes a i opiriies emittidas, considerando-as uns corno licitas e outros illicitas.
Mas a doutrina mais geralmente acceite considera-as
licitas, quando a vontade do testador.seja determinada
por motivos attendiveis e obedecu a fins honestos e
uteis, e illicitas, no caso contrario, o que em ultiiiia
analyse equivale a fazer depender da apreciao d o
magistrado, attendendo s varias circ~imstancias da
disposio, o caracter licito o u illicito das condies.
Esta seria a soluo mais.j~istanum regimen em que
as leis pudessem entregar a o justo e illustrado criterio
d a magistratura a soluo das questes, que s podem
resolver-se com justica, tomando providencias diversas,
conforiiie as particulares circ~imstanciasdo caso que
se discute.
Mas n o regirnen do nosso direito te~tamentario,crn
que o prudente arbitrio dos tribunaes s admissivel

S e os herdeiros instituidos forem todos maiores, e


no houver entre elles interdictos ou aiisentes, deve
considerar-se valida a condico.
No caso contrario, a condico contraria lei
(artt. 2 0 1 3 . ~e 2064.O)
Kote-se, porm, que no primeiro caso a instituico
no caduca por falta do cumprimento da condico se
o inventaria I6r requerido por algiim herdeiro que
tenha interesse em que se no cumpra a vontade do
testador (arg. d o art. 1744.').
Quid da condico imposta ao herdeiro ou legatario
de renunciar a uma outra succeso P
E' necessario distinguir entre a successo de pessoa
ainda viva e a s~iccessoj deferida.
No primeiro caso a condico illicita, porque a
ninguem permittido renunciar herana de pessoa
viva (art. 2042.9; mas, no segundo caso, a condio
valida.
E que dizer das condices chamadas ineptas, frivolas ou ridiculas, como, por exemplo, usar sempre as
roupas mais sumptuosas e as mais preciosas joias,
ou usar sempre um determinado costume ou habito,
como o monacal, ou os trajes de gala dos seculos
passados T
Alguns escriptores defendem a opinio radical de
que taes condices, dependendo da Lonveniencia e da
consciencia publica, devem sempre declarar-se illicitas, ou, como diziam os jurisconsultos romanos,
ineptas ( i ) .
Outros, porem, entendem que no se pde dum
modo absoluto affirniar a nullidade de taes condices,
devendo a soluqo depender da qualidade das pessoas,
da sua posico social e economica, emfim, de todas as
circumstancias que possam justificar e tornar moralmente execluivel o cumprimento da condio (2).

66. O art. 18o~."o codigo civil declara nulla a


disposico feita sob a condio de que o herdeiro ou

( i ) DOMOLOMBE,
XVIII, pag 319 ; P. hl 4zzo~1,Istitu;rorti,
LOSANA,
pag. 345
(2) VITALI,pag 417 e 4i8

( I ) Sr. Ilr. 131~sF x n n r : i n a , vol. 1.1, pag. 167; L i ~ e s(lytographadas)


d o 3.0 anno d e Direito civil, 1301-1902, pag. 46.

VI,

Examinemos, por fim, a condico pela qual o testador prohibe a impugnao da validade do testamento, que o nosso codigo expressamente regula no
artigo 1752.'.
O nosso legislador, em liomenagem ao principio
qiie considera de interesse e ordem publica os motivos de nullidade dos actos juridicos, determinou no
artcgo 1752.' que o testador no pde prohibir que se
impugne o testamento nos casos em que liaja nullidade
declarada pela lei.
Interpretando este artigo, diz o Sr. Dr. DIASFERI ~ I I ~ AImpugilando
:
alguns dos contemplados a disposico de ultima vontade c0111 este fundamento, ainda
que seja julgada improcedente a iinpugnaco, nem por
isso elle fica privado do beneficio que lhe concede a
disposico testaimentaria.
(I A prohibico de impugnar o testamento nos casos
em que ha nullidade decretada por lei reputa-se no
escripta .
luas, como observa. o Sr. Dr. F E R N A N Desta
E ~ , interp r e t a @ ~ inacceitavel perante a doutrina do art. 1752."~
que s reputa no escripta a condico, se houver urrllidade declar.ada por lei.
Ora, impugnado o testamento com fiindamento em
taes nullidades, mas julgada improcedente a irnp~gnao, juridicanlent6 a nullidade era s~ipposta,izo existia,
e por isso o contemplado assumiu perante o testador
urna posiqo injusta e odiosa, querendo oppor-se sua
vontade legalmente manifestada, e obstando por este
nieio a que ella fosse legalmente cumprida (r).

pag 216 ;

legatario faca egualmente em seu Testamento alguma


di5posiqo em favor do testador o ~ dc
i outren-i.
Preceito zemelhante se encontra no codigo sardo
(art. Szq.'), no italiano (art. 852
no hespanhol
(art. 794.'), e outros, declarando nullas estas disposi~ e ztestamentarias, que na doutrina s e chamam capfatorias, designao importada do direito roinano, e que
foram nitidamente definidas por CUJACIOc( convetztio
vni~tuae~uccersiorzis,qziae lcgibzlr reprobafur .
O s codigos sardo e italiano i 6 prohibem as disposi" captatorias reciprocas, semelhailqa d o direito
romano.
O nosso codigo, porem, bem como o hespanhol,
prohibe tambem a disposico captatoria a favor d e um
terceii o.
As dispo4ices captatorias no se applica o mesmo
principio da sancqo estabelecida para a s condiqes
impossiveis e illicitas - vrfialztur sed izolz vztianf.
Os codigos modernos, seguit-ido a doutrina d o direito romano, declaram nulia a propria disposico: a
condiqo capta toria ~filiatur et vitiat.
O ai t. r8og."ustifica-se pela necesiidade d e deixar
em plena liberdade a indeperidenci,~ do testador, n o
deixando desvirtuar a naturem do testamento, corivertendo-o em iilstrumento d e um c$tracto artificioso e
imrnoial, como seria a dispoiio quc sob n apparencia
de liberalidade, tem por fim captar em beneficio proprio o u d e outrem uma hei-anca o u iim legado ( I ) .
Entende-se geralmente que no e captatoria a disposio pela qual o testador, tendo conhecimento de
que outrem o t i v e s e nomeado herdeiro oci legatario,
animado dos mesmos sentimentos, inserisse no seu
proprio testamento uma semelhante disposiqo, mas
sem fazer depender ebta d a existencla daquella (2).
Esta doutrina, porem, n c pde acceitar-se absolutamente, e sem reservas, perante o nosso codigo; se o
O),

( r ) LOMONACO,
IV, pagg. 290.292.
( 2 ) VITALI,IV,p a g 420.

testador invocar a causa da sua disposico, por tal


frima que d o propi.io testamento resulte que elle a
no teria feito se o instituido o no tivesse contemplado, deve considerar-se ineR1caz a disposio, sempre que o instituido no tivesse realmente coatemplado
em .se'~itestamento o primeiro testador. E' a doutriria
que resulta do art. 1745."
Com maioria de ixzo no der,em considerar-se
captatorias as disposices, ainda que da mesma data,
feitas por dois testadores em beneficio mutuo o11 da
mesma pessoa, desde que entre as duas se no estabeleqa dependencia reciproca.
O synchronismo de dois testamentos cirtuinstancia
meramente extrinseca, que no deinoiistra iofluei~cia
alguma sobre a d e t e r m i i ~ a ~ da
o vontade.
Muitos e distinctos escriptores approvam ruesmo a
seguinte disposiqo: c< Se A nie nomeou lierdeiro,
eu o institiio egualmente; instituo A meu herdeiro na
quota de heranca em que elle me tiver i i i s ~ t u i d o ( I ) .
Eiltendemos, porm, que tal ii~stituio captatoria.
Mas quid jzu-is para a institiiii;o feita pelo outro
testador em beneficio 3 0 primeiro, s e for feita pura e
simplesmente.
Parece-ilo que esta deve considerar-se valida, visto
no resultar do proprio testamento a sua natureza
captatoria.
E' a applicai,-o da regra -Exyre.r.ra ?zo~ellt,non
exp-essa no71 noce7zt.

67. S ~ V I Gsynthetisou
NY
bem as phases por que
passa iima relaqo de direito depeildente de condico
suspensiva.
A primeira e o estado d e incerteza resultailte d a
condico (penciet cor~ditio):o direito ainda no existe,
Smente possivei.
(i)

Vira1.1, iv, pag. 411 ; Baiv~vh,n." 243 ; Losa~.+,pag. 355.

Este estado de incerteza pde mudar-se em certeza


por dois modos. O u o acontecin~ento,e verifica f111zpleta ou expleta co?zditio), e neste caso a relaco de
direito perfeita, como se fosse pura e simples. Ou
ento torna-se certo que o acontecimento no pde
verificar-se (de$cit colzditio), e a expectaii\a do direito
desappai ece, sem deixar vestigios.
So ~ o i sires os periodos a considerar para determinar os effeitos da condico: o tempo em que
incerta, ~ondilioAuspuzJa; o tempo em que se veiifica,
conditio exir2enr; e o tempo em se toriia certo o
seu i-io cumprimento, coi~ditiodeJiciens; senda certo
que o segundo e o teiceiro periodo se excluem recipro~amente,o que de facto redu/ os periodos a doishlas iinporta distingurr as duas rnodul~dades do
segundo, porque muito diverso\ so os effeitos da
condico
Ernquanto a coi~diqo est pendente, o instituido
no adquiriu um direito definitivo 6 hcranca ou legado,
que possa transmittir a seus herdeiros. O codigo consignou um principio incontroverso a este respeito
(art. 1759.'. 11.' 2 ) .
J assim no \uccede nos contractos. O credor
condicional transmitte os seus direitos, ainda qiie falleca antes de verificada a coildico, seus herdeiros,
como se infere do confronto dos artt. 678.', 682." 703."
e I 737.O,
E a razo que se deve presumir que os contrahentes conti-actam para si e para seus herdeiros, salko
se o contrario resultar dos termos expressos ou da
propria natureza do contracto, como expressamente
estntuiu o codigo italiano n o seli art. I i 27.'.
Mas a condico, que apenas suspender por certo
tenipo a di\posico, no impede que o herdeiro ou o
legatario adquira direito a hernnca ou ao legado, e o
possa transmjttir a seus herdeiros (art. I 8 1 0 . 7 .
E m todo o caso, no periodo da condifio suspensa,
o instituido tem necessariamente o direito de exercer

todos os actos conser~atoriosneceisarios para a garantia da sua legitima espectativ'i d e herdeiro ou legatario.
O herdeiro ou legatario, sob condico suspensiva,
logo morte d o testador, adquire verdadeiros direitos,
se bem que eventuaes, aos quaes correspondem acces
jiidiciarias para os tutelar e defender.
No periodo da co~zditioexistens produz-se immediatamente o effeito de tornar a instituico pura e simples;
e a condico tem effeito retroactivo relativamente
incapacidade do administrador da heranca para alienar.
hypothecar ou por qualquer modo onerar os bens que
a constituem, mas no para se determinar a capacidade do herdciro ou do legatario, porque spectatur
tempus qc~oconditzo existi! (art. i 778.').
Logo' que se verifica a phase da conditio dejiciens, a
disposiqo fica sem effeito.
Mas deve notar-se que se o cumprimento d a condiqo fRr impedido por facto de alguem que tenha
interesse em que ella se no cumpra, no se verifica a
caso da corzditio dejiciens, mas sim o da conditio existeas
( a r t 1744.").
Deve tambem advertir-se que o mesmo tem logar
sempre que a condiqo yotestativa no foi cumprida
por motivo de forca maior, superior s foras do herdeiro ou legatario, pois que neste caso a condrco
tornou-se imposslvel relativamente, e como tal deve
ter-se como no escripta ( $ un. d o art. 1743.').
Esta theoria, largamente desenvolvida pelos interpretes d o direito rcmaiio, deve acceitar-se tambem no
direito moderno, e e defendida pela doutrina e pela
jurisprudencia dos proprios codigoa que, como o
italiano (art 8 4 g 0 ) , no reprovam por uma frma
expressa as condices impossivei5 relativamente ( I ) .

68. Durante a pendeiicia da condico indispensavel entregar a ajpuem a administraco da herana.


(I)

L o h i o ~ ~ c rv,
o , pagg 276 2 7 9 ; VITALI,1Y, pai; 438.

A pessoa naturalmente indicada , sem duvida, a


que maior interesse tiver em que os bens sejam bein
administrados, isto , aquelle ou aquelles para quem
passar a heranca, se no se verificar a condico, a
saber : em primeiro logar, o herdeiro itlcondicioiial, se
entre este e o condicional puder dar-se o direito de
accrescer; em segundo logar, o herdeiro legitimo presumido; e, em terceiro logar, ou ate em seguildo, se
ho~iverperigo de m administraco por parte daquelle,
o proprio herdeiro condicional.
E assim foram logicamente redigidos os artt. i 822.'
e I 823." com os seus respectivos paragraphos.
As disposiqes destes dois artigos, salvo o 8 unico
do artigo I 823." so egualmente appiicaveis s heranas deixadas aos nascituros (art. 1S24."), i desnecessario era que o cociio o dissesse expressamente,
porque estas herancs so verdadeiramente dependentes da condio suspensiva do nascimento com
vida e figura humana, nos termos dos artigos 6.',
i 10." e i777.O.
O codigo omisso sobre a administraco do
legado condicional, porque sendo os herdeiros os
responsaveis pelo pagamento dos legados, evidentemente a elles que incumbe a adrniilistraqo d o legado
no conjuncto da heranqa.
Os artigos I S22.n e i 8.23." podem levantar algumas
duvidas.
Podendo haver herdeiros testamentarios com substituiqo, qzlid juris no caso de concurso de um
herdeiro testamentario incondicional, ou de um herdeiro legitimo, com o suhstitiito do herdeiro condicional ?
Parece que deve prevalecer a escolha deste, por
egual ou maior razo.
De -facto, o niotivo porque o legislador confia a
administrao antes a o co-herdeiro com direito de
accrescer, do que ao herdeiro legitimo, porque
aquelle cliie, na falta do co-lierdeiro, vem a succeder ;

e por isso maior e mais legitimo e o seu interesse na


administrao dos bens da h e r a n p ( I ) .
Poder o testador substituir-se disposico da lei
para nomear administrador da heranca uma pebboa
que julgue mais idonea i'
Perante o codigo italiano, c u p s artigos 857."-859.*
so quasi identicos aos artigos 1822." e 1823." do
nosso codigo, e foram manifestamente a sua fonte, a
questao tem sido muito discutida e contradictoriamente
resolvida, tanto na doutrina como na jurisprudencia.
Os partidarios da soluo negativa fundani-se nos
termos expressos da lei a ad~ni~zisfra~o
ser entregue. . . 1, e no facto de no haver disposio alguma
que reconheqa ao testador tal faculdade.
Prevalece comtudo a solucn positiva; ao legislador cumpria principalmente prover boa gesto da
heranca; mas se o testador designou pessoas de confianqa, porque no preferir estas. tanto mais que, em
geral, ninguem melhor que o testador sabe conhecer
as pessoas mais aptas para adiniilistrar os seus bens?
Nem com isto se contraria a lei, desde que se considerem os artigos iS22 e 1823.' Lomo sendo de
caracter meramente suppletiko ou subsidiario, isto ,
para o caso de o testador nada ter disposto a tal respeito (2).
De resto, uma tal faculdade cabe bem na definico
legal do testamento (art. 1739.').
Ka falta de nomeaco feita pelo testador, podem
,linda levantar-se duvidas sobre aquellec, entre os individuos de5ignados nos artt. I S22.O e I S23.", que devem
ser nomeados adininibtradores da lierarica.
O Sr. Dr. DIASFERREIRA
entende que da generalidade do
unico do art. 1823." resulta a prefei-encia
para o herdeiro condicional, comtanto que preste
cauo, como se v do confronto daqiielle paragrapho

(i)V n i l r i , iv,

(2)

p&g. 427 e 428, e auctores ahi citados.

VITLLI,IC, pag. 429.

com O do artigo correspondente do projecto primitivo


do codigo ( 1958.7, q ~ i ecomecava pelas seguintes
palavras, ainittidas pela cominisio revisora : Neste
ultimo caso . . . S .
Portanto, pelo projecto primitivo s podia tomar
conta da heranca, ainda com cauco, o herdeiro candicional, no caso de no liaver coherdeiros instituidos,
entre os quaes pudesse dar-se o direito de accrescer, e
de no haver herdeiro legitimo presumido e com motivo justo de opposico.
Mas da suppresso daquellas palavras conclue o
Sr. Dr. D14s FERREIRA
que, perante o codigo, o herdeiro cundicional pde ser adrnittido adrninistraco
da heranca, prestando cauco, e isto, ou haja ou no
herdeiros incondicionaes, com oci sem direito de
accrescer, ou herdeiro legitimo presumido sem justo
motivo para ser excluido da adrninistraco.
E em seu entender bem procedeu a com~riisso
revisora estabelecendo esta doutrina, visto ser egual a
esperaizga ou a possibilidade d o herdeiro condicional,
d e receber a heranca, a do herdeiro incondicional com
direito de accrescer ou do herdeiro legitimo presumido (I).
Parece-nos, porem, inacceitavel a doutrina do Sr.
Dr. DIAS FERRFIRA,
porque e contraria a disposico
expressa do art. i 823 ", da qual resulta logicainente
que O herdeiro legitimo presumido s ser preterido
pelo herdeiro condicional, se este tiver e provar justo
motivo de oppnsico.
Por isso, a omisso das referidas palavras do unico
d o art. 1g58."do projecto do codigo explica-se perfeitamente, por serem desnecessarias, e no significa
rnudanca de doutrina.
E se o herdeiro condicional no pde preterir o herdeiro legitimo presumido, no havendo justo niotivo
de opposico, muito menos pde excluir o herdeiro

(I)

Sr Dr. D1.4~FERREIRA,
vol.

4.O,

pagg. 161 e 162.

testamentario incondicional, porque naturalmente contra este no permitte a lei que elle invoque motivo de
opposico, pois isso seria uma offensa vontade d o
testador.
Emfim, a haver preferencia na escolha- dos administradores, o espirito da lei e precisamente favoravel
ordem estabelecida nos artt. 1822." e I 823.O, porque
precisamente aquella a ordem da successo, desde
que o herdeiro condicional no possa succeder; e
ncnhuma razo ha para prcfcrir cstc aos outros.
O motivo da opposico que se allegar contra o herdeiro legitimo tem de ser apreciado pelo juiz em vista
das provas produzidas, no bastando qualquer f~itil
pretexto.
Qualquer que seja o administrador da herana, fica
na mesma situao juridica que os curadores provisorios dos bens dos ausentes (art. I 825.').
Todos so, pois, obrigados a prestar cauco nos
termos do art. 5 8 . q o codigo civil, e dos artt. 508.' e
seguintes do codigo de processo civil, sendo por isso
inutil, ou at prejudicial, o dizer o codigo expressamente que o herdeiro condicional tem de prestar
cauco para ser administrador da heranca.

69. O direito romano considerava como no escripta, na instituio de herdeiros, a modalidade que
no direito moderno sc chama condico resolutiva.
Quando o testador, depois de chamar herana uma
pessoa, ordenava que esta pessoa deixaria de ser herdeiro, verificando-se um determinado acontecimento,
esta condico revogatoria no produzia effeito, era
nulla ( I ) .
No direito romano o principio - setnel heres, sempre
heres - era um dos canons f~indamentae\do systema
successorio; a instituio liereditaria, validamente
(i)

MAYNZ, Cours de droit romain, vol.


23

111,

5 387.

'

feita, desde que produzia os setis effeitos, i~ripodia j


revogar-se.
Na Italia, onde o regimen das disposices condicionaes fundamentalmente identico ao d o nosso codigo,
j se pretendeu sustentar que as condices resolutivas
estavam sujeitas ao regimen do direito romano.
Mas tal doutrina e concordemente regeitada por
quasi todos os civilistas.
No systema do codigo, diz L o ~ o i u ~ c indubitao,
velmente deve ser consentido ao testador instituir
herdeiros sob unia condio resol~itiva. Do mesmo
modo que alguns romaiiistas (citemos especialmente
WENINGe ZIIVIMERS)
tm impugnado a doutrina commum de que, no systema do direito romano, no se
admittia a efficaiia da condico resolutiva, tambem
alguns expositores do codigo tm dito que, no systema
do direito moderno, a instituico de herdeiro no pde
fazer-se sob condico resolutiva.
(1 Dizemos do nesmo modo, para significar que se
tracta de opinies singulares, difficeis de sustentar sem
provou brilhannegar o texto preciso da lei. THIBAL-T
temente que os argumentos invocados por WENING
e
ZIIVIMERN
no tm valor para refutar a doutrina concordemente ensinada pela maior parte dos interpretes do
direito romano, tanto da antiga -como da moderna
escola. Para combater a opinio singular, que se
pretendeu sustentar, perante o codigo italiano, basta
recordar o texto d o art. 84s.': (C disposigo a titulo
universal ou particular pde farer-se tarnbenz sob coizd i ~ o ( r ) . O codigo falia de condico, em geral, e
portanto no exclue a que na propria linguagem legislativa se chama resolutiva.
(1 Diz-se que, reconhecendo-se a cfficacia da condico resolutiva, o testador ter assim um meio de illudir
indirectamente o preceito da lei, que reprova as substituices fideicommissarias. E 1x5s respondemob, ein

primeiro logar, que o interprete no tem o direito de


se substituir ao legislador, o qual, se quizesse, poderia
ter declarado no escripta a condico resolutiva em
materia de instituico de herdeiro, como o fez para o
dies certus adjuncto a uma tal disposio. E respondemos em segundo logar que a 'iu~toridadejudiciaria
( e a jurisprudencia offerece varlos exemplos) tem o
direito e o dever de annullar as substituices fideicommissarias, a que o testador recorreu, mascarando-as
sob a apparencia duma condico resolutiva annexa
instituico de herdeiro. Mas uma couaa reprimir a
fraude, quando ella se reconheca, e uma cousa diversa
e proclamar, como regra geral, a inefficacia duma disposico que o codigo permitte 1) (I).
Os effeitos da condico resol~itivaso f~iiidamentalmente oppostos aos da condico suspensiva.
Tambem aqui e prcciso distinguir ris tres phases:
coizditio pendet, existi[ ou deficlf.
Eliiquanto pende a condio, o herdeiro ou legatario
gosa a heranca ou o legado, corno se fosse puro e
simples.
Se a condico se no verifica, a instituico e como
se fosse pura e simples desde o principio.
R'las se a condico se verifica, a heranca o u legado
caduca inteiramente, com effeito retroactivo ao tempo
da abertura da succeaso ( 2 ) .
Sobre o effeito retroactivo da condico resolutiva
no so concordes os civilista\, entendendo alguns que
os seus effeitos s dcvem produzir-se a partir d o
momento em que ella se realisa.
Em materia de suicesso, e de jure coizstitz~endo,
esta e em principio gcral a doutrina mais equitativa,
porque realmente penoso para o herdeiro ou legatario, que tinha esperancas em que se no reali~assea
(I)
(2)

(I)

Identica a doutrina consignada no

art.

1743.0 do nosso codigo

i",

LOMONACO,
IY, pagg. 282 e 283.
MAZZONI,
Traanto, vol. 111, n o 168; Lo~oiaco,iv, pag. 283; VITALI,

p a g qqi

E, portanto, mesmo na hypothese do art. I S48.",


deve intender se que os interessados no podein exigir
a cauco muciana, quando o testador Jispenia deste
encargo o herdeiro ou legatario.
O art. I 848.' deve considerar-se como meramente
suppletorio.
0 s interessados que, nos termos do art. I S48.',
podem exigir a cauco, so precisamente os mesmos
que tm direito administraco da herana dependente
de condio suspensiva, isto e : o herdeiro incondicional
a favor de quem se possa dar o direito de accrescer,
ou, na sua falta, o herde~rolegitimo presun>ido, porque
so estes que succedem, se se verificar a condico
resolutiva.
A lei, no determinando precisamente a Irma e o
quantitativo da cauco, deixa ao arbitrio do ~ U I La
resoluqo das questes qiie a este respeito se levantarem entre as partes, nos termos do art. 5oSL0,5 4 O ,
d o ~ o d i g odo processo civil.
70. Entre as modaltdades ou deterininaes accideritaes das disposiqes testainentaria5, os jurisconsultos,
desde os proprios romanistas, examinam separadamente
da theona das condiq6es, a especie quc se ~ h a n i do ~izodo
Apcsar diam 05 cod~gosmodernos no consignam
disposicoes especiaes a este respeito.
Muitas definiqes tem sido dadas au inado.
ilssirn, LUJACIO
definiu-o: tr Lex certa quae imnpo?iitzrr
cJatio~izrei

>I.

hlais precisamente o definiu MAIW: Deveres e


obrigaqes que so impostos como encargo de u n ~
liberalidade 1).
E ainda TROPLONG:
Lei imposta disposico que
obriga o gratificado a dar ou fazer alguma cousa,
depois de ter recebido a liberalidade U.
'Todas estas definies se concretisam no conceito
f~indamental dum encargo imposto a o herdeiro ou

legatario, sendo por isso muito nitida e acceitavel a


defjiiico dada por V I T ~I I: (C Obrigd$o accessoria,
impoata a disposico testanlentaria, pela qual o herdeiro ou o legatario fica sujeito a uma prestaco real
ou pe5ioal ou ao cuinprimento de um encargo ( i ) n.
Alguns jurisconsultos, seguindo a tradiqo do direito
romano, que chamava couditio tambem ao que no
direito moderno se chama o modo, ainda hoje no
di5tinguem a theoria das dispoiices modaes da das
coiidiqes.
A distincqo e entretanto necessaria pela diversidade
inconIundive1 dos seus effeitos jiiridicos.
O modo, representando iiinplesn~enteum encargo
que recahe sobre a instituico de heranqa ou do legado,
no e suspensivo nem resoliitivo; e por isso a disposico no caduca, ainda que o instituido falleca antes
de cumprido o modo.
Torna-se, pois, indispensavel determinar o criterio
segundo o qual as determinaes accldentaes duma
disposiqo se devem considerar como condiq6es ou
simplesmente modaea.
Esta determinaco serviu de argumento para largas
dissertaes entre o s interpretes do direito romano; e
ainda multos escriptores modernos procuram fixar
prio?.i um criterio pratico d e d u ~ ~ i das
i o expresses
empregadas pelo teatador, entendendo que, por exemplo, as expresses - se, confanio que, com a coizdipio
de, nzediirr?te, c outras analogas, signlficain geralmente
que a disposico e condicional; e que as expresses
- com o encargo de, com a ohrigago de, e outras
semelhantes, traduzem dispo\ies modaes (2).
A verdade, porem, e que os criterios deduzidos
simplesmente dai palavras do testamento so muito
falliveis, porque muitas ve/es o pensamento e a von( i ) N a m z , Cours de droit rotttain, iii, 5 387 ; LOMONACO,
iv, pagg. 292
e 293 ; Vr~ar.1,rv, pag. 457.
(2) TROPLONG,
Des do?iatiotis .entre-vifs e( des tesimnents, n.OS 405
e 41i ; LOMONACO,
iv, pag. 294; VITALI,
iv, pag. 459.

tade d o testador no correspondem maneira porque


elle se exprimiu.
Assim, por exemplo, na frmula Deixo os meus
bens a A, com a co?zdigo de dar a E a penso annual
de. . . ,I ha evidentemente uma instituio simplesmente
modal, no obstante a frma d a redacco.
Do mesmo modo a disposiqo c< eixo tres contos
d e reis a A, com a obriga@ de seguir uma carreira
qualquer, scientifica ou industrial
certamente condicional, apezar de parccer modal pela frma titteral.
O problema consiste precisamenfe em interpretar o
sentido da disposico testamentaria.
E, portanto, o criterio no pode ser outro serio o
adoptado no art. I 76 I ." d a codigo civil, pelo qual tudo
sc rcduz a confiar ao julgador o cuidado de investigar
pelo conjuncto dn disposico qual seja a melzs tertatoris.
Mas qual deve ser o criterio a que deve soccorrer-se
o juiz quando o testamento no fornece elementos para
determinar a vontade provavel d o testador?
E m caso de duvida, entende LOMONACO,
e esta nos
parece a doutrina a seguir, porque a mais conforme
com a presumida vontade do testador,c.
a disposico
deve considerar-se modal, por ser mais favoravel ao
instituido do que a disposico condicional ( I ) .
A disposico modal pde consistir em uma sornma
de dinheiro, ou numa prestalo real ou pessoal.
Mas quid jurir das disposices modaes impossiveis
ou contrarias lei?
Na Italia entende-se geralmente, em harmonia com
a sanco das dispasies condicionaes, que ellas
devem considerar-se como no esriptas, sendo valida
a dicpoqico tcstamentaria.
Entretanto tambem ha quem, como T T ~ ~ a entenda
~.r,
que semelhanca das condices contractuaes, a disposio modal illicita deve ter o effeito de invalidar
a propria disposio tesiainentaria.
)),

(i)

LO&IONACO,
IV, pag. 293

Esta doutrina, baseada no presupposto de ser de


direito cstricto o reginien d a i ~ondicestestamentad ia?,
e, porem, inadmissivel, precisamente porque seria um
absurdo equiparar as dispoiices modaes antes s
condies contra~tuaesdo que s tcstamentarias
As disposip5es modaes, que forem possiveis e licitas
no suspendem nem revogam, pelo seu no cumprimento, a disposiqo testameii!aria.
O seu effeito consiste em dar s pessoas a favor de
quem so estabelecida5 a aclo competente para exigir do herdeiro ou legatario onerado o cumprimento
das obrigakes modaes.

7'1. Termo ou yrnso chama-se em direito ao tempo,


dentro do qual, no qual, ou desde o qual, dever prciticar-se u m acto j~iridicoou produzir-se o i seus effeitos.
Disposices testamentarias a termo so, pois, aquclIas cujos effeitos devem i-ome~arou cessar em, cerio
tempo.
O testador pde dispor PX die o u in diem.
Ko primeiro caso, o termo chama-se a quo ou sztspensiuo; no segundo, ad quem ou resolzrtivo.
NO direito romano no era per~nittidaa instit~iia
de herdeiro com tempo determinado.
E' beni expressivo o 9."de heredibus instituendis,
das hzstitzitas.
Heres et pure et sub conditione institui potest: ex
certo tempore, aut ad certum tcmpus non potest, veluti,
post q~~inquennium
quam moriar; vel ex calleiidis illis,
vel usque ad caleildas illas heres esto.
Denique diem adjectom haberi pro supervacuo
placet; et perinde esse, ac si Fure liei-es institutus
esset.
E' que o termo annexo instituico de herdeiro no
podia conciliar-se com o principio fundariiental do systema successorio : nem0 pro parte festatus, et pro parte

))

intesfatus, decedere potesl.

Com effeito, se se quizesse re\peitar a vontade d o


testador, na instituiqo e x dre, a hei-aiiqa psrteiiccria
at esse dia aos herdeiros legitirnos, passando eilto
Dara os testamentarios.
O que. tambern contrariava outro principio fundamental - semel heres, semper heres.
O nosso codigo, seguindo, entre outros, os codigos
sardo (art. 823.") e italiano (art. 85 i."), consignou n o
art i 747.' a mesma theoria d o citado paragrapho das
G ~ ~ f i i u ide
a s JUSTINIANO :
(c A designaco do tempo, etu que deve comecai-,
ou cessar, o effeito d a instituio d o herdeiro, ter-se-
por no escripta.
))

Admitte-se, porem, a instituico dc legados a termo


como resulta h coritrnrio d o art. 1747.'~ e expressamente dos artt. 1 8 1 o . ' , rS35." 18qg.".
No nosso codigo, como nos codigos das outras
nayes, admitte-se como principio fundamental d o
regimen successorio a coexistencia das successes Icgitirnas e testanientarias; e assim no pde j~istiicar-se
a doutrina d o art. I 747.' pela mesma razo d o direito
romano.
Qual e, pois, a razo que justifica n o direito moderno a tiieoria que, na instituiqo d herdeiro, considera como no escripta - habetzrr por supei-vacuo a designa550 d o tempo em qqe a mesina deva comear o u cessar '3
O s jurisconsciltos so concordes em explicar esta
theoria pela mesma razo com que se prohibem em
regra geral as substitui~es fideicommissarias, visto
que uma ii-istituiqo d e herdeiro e x die ou in diem
constit~ieverdadeiramente u m fideicommisso ( I ) .
Mas com razo se tern observado, contra csta
explicao, que, se tal a razo da theoria, deviam
(I)LOMONACO:
TV, pag. 296; V~TALL,
iv, pag. 445 ; t l v ~ i v a ,n." 289;
LALIKEXT,
XIII, 17." 10%.

egualrnente prohibir-se os legados a termo, pois que


tarnbem as disposic,.es a titulo particular podem constituir verdadeiros fideicoinmissos, principalmer-ite se o
termo muito lorigo e o legado de grande porco d e
bens.
E ns o b s e r ~ ~ a m oainda
s
que, sendo esta a explicaco da theoria, no devia prohibir a lei todas a s
instituices de herdeiro com termo, resalvando-as nos
inesmos casos em que so permittidas as substituices
fideicommissarias.
Tambem contra a doutrina, que prohibe a iilstitrii@o
a ternio, se pde invocar a theorici uni\,ersalrnente
acceita, que pern-iitte a s disposiqes condicionaes.
Com effeito, a condio suspensiva equivale substaricialmente, quando se verifica, instituico e x &e;
a condiqao resolutiva, verificando-se, equivale ii-istituiqjo ilz dienz.
Por isso j entre ns tem sido censurado o ort.
r747.', tanto mais que j COELHODA ROCHA( 7 0 1.O)
ensinava doutrina contraria (r).
E nesta ordem de ideias o moderno codigo civil
hespanhol ( art. 805.") pei-niitte a designa5o d e tempo
em que deva comeqar ou cessar a iilztituiqo d e herdeiro.
E a censcira e tanto mais merecida quanto e certo
que a sancqo do art. 1/47.', p a r a a s disposqes a
termo, contrara fcindamentalmente a vontade d o testador.
Assim: se o testador institue um herdeiro ex die, a
sua vontade manifestamerite que os seus herdeiros
legitimas usiifriiissem a sua heranqa ate esse dia, passando s desde ento pai-a o herdeiro testamentario;
e se institue herdeiro ia dienz, a sua yontnde que elle
usufruisse a heraiiqa ate esse dia, passanda esta desde
ento para os herdeiros Icgitinios.

(I)

Lies ( lytographadas) de direilo civil, 3.0 anno, 1594-95,pag. 23:

Mas a lei rompeu abertamente com a vontade d o


testador, para beneficiar exclusivamente o herdeiro
testamentario em prejuizo dos herdeiros legitimos.
Ora, se o legislador pretendeu apenas evitar as
substituices fideicommissarias mascaradas sob a apparemia de disposico a termo, bastava declarar, na
primeira hypothese, os herdeiros legitimos usufructuarios at a o termo fixado pelo testador; e, na
segunda hypothese, usufructuario o herdeiro testameniario.
E como se deve entender a doutrina d o art. r 747.'
no caso de ser instituido um herdei1 o in diern e outro
ex die ?
Se entendermos a disposico do artigo em harmonia
com o regimen das substituiqe\ fideicommissarias
prohibidas, e neste sentido deveria suppr-se o espirito d a lei, se artcndcrnlos a doutrina yuc j~istifica o
preceito legal, a soluqo que se apresenta naturalmerite
considerar s como herdeiro o institutdo em primeiro
logar (emquanto ao tempo, e no na ordem material
da redacqo d o testamento), ficando inefficaz n instituiqo a favor do outro (artt. r 866." e segg., prit~cipalmente o art. I 860.').
'
I
Mas se entendermos a doutrina do artigo nos
termos em que elle est formulado, a solu$io ser
necessariamente outra.
Applicando o preceito d a lei - vitio temporis sz~blato
- instituindo o testador successivamcnte dois herdeiros, ajunctando instituico d o primeiro o dies ad
quem, e do segilndo o dies n quo, a consequencia
que os dois herdeiros ficam instituidos simultaneamente, devendo ambos receber a heranua, que deve
entre elles ser divdida egualmente.
A favor d o primeiro herdeiro deve ter-se por no
escripta a designaco do tempo em que ha de cessar
a iristitui$o; e a favor do segundo deve ter-se por
no escripta a designacgo do tempo em que deve
comesar.

Esta soluqo, que foi j ensinada por BARTOLO,


francamente defendida, como indisc~itivel,na doutrina
italiana (i).
Ella tem alm disso o grande merito d e melhor se
harmonisar com a vontade d o testador.
Mas, de jure constitue;zdo, a verdadeira doutrina
seria considerar o primeiro herdeiro como usufructuario (cfr. art. I 873.").
Na applicaqo d o art. i 747.' necessario examinar
com c~iidado se sob a apparencia de um termo o
testador impe alguma condio licita, porque neste
caso o que se applica a doutrina d o art. 1743.'.
E m tal caso o termo s impropriamente assim se
pde chamar. E vice-versa, pde o testador estabelecer uma condico impropriamente, e 1150 ser seno
um verdadeiro termo.
Qual e o criterio para distinguir se se trata de
condiqo sob a appareilcia de um termo, ou d e termo
sob a apparencia de condico?
A questo muito antiga, mas os jurisconsultos no
so concordes na maneira de a resolver.
Como soluqo apresenta-se geralmente este k a gmento de PAPINIANO:C< Dies incerfus iz testamento
co?zditio?ze~afacit D ; e sobre este fragmento nota
CUJACIO
: C( Cufzditio appellatul- dies irzcertus, et dies
iizcerIus, conditio i) ( 2 ) .
Segundo esta doutrina, bastaria a incerteza d o dia,
designado pelo testador para o comeco ou fim d a
instituico, para a fazer condicional.
Mas, como judiciosamente observa \;ITXLI,para que
o termo seja condiqo, necessario que seja incerto,
niio s o dia, momento, mas tambem o poder este
verificar-se num tempo y~ialquer,seja ou n-ao o mesmo
tempo previsto ou determinado antecipadamente.
Quando se diz: Instituo herdeiro A para o tempo
d a sua vida, ou at morte ,e claro que se tem uma
(i)

(2)

LOMONACO,
iv, pag. 297.
LOMONACO,
IV, pag. 298.

instituico, na qual, se incerto o dia em que cessar


a vida, certo porm que com o cessar desta, isto ,
com a morte, deveria cessar a instituico; e assim, se
incerto o dia .da morte, certo que esta ha de
chegar. Portanto, o acoi~tecimento antecipadamente
previsto, se bem que futuro, certo, com quanto
incerto o dia, e por isso a instituico a termo, e no
condicional.
Quando s e diz:
Instituo herdeiro A, quando
casar, ou completar vinte e cinco annos , tern-se uma
instituico de herdeiro, no a termo, como primeira
vista parece, mas dependente d a condico de casar ou
d e ser v i ~ oaos ~ i n t ee cinco annos. Neste ultimo
caso a condio efficaz, em quanto que se fosse
termo a instituico seria pura e simples (i).
Para exacta comprehenso d a theoria das disposices condicionaes e a termo, indispensavel ter
sempre em vista a doutrina consignada no art. I 8 I o.",
segundo o qual, a condico, que apenas suspender
por certo tempo a execuo da disposic50, no impedir que o herdeiro ou o legatario adquira direito
heranca ou a o legado, e o pssa transmittir a scus
herdeiros .
A doutrina deste artigo parece primeira vista
incompativel com o effeito d a s condies suspensivas
(art. r759.", n." 2 ) .
Mas realmente - no ha contradicqo, porque aqui
i ~ ose trata de uma verdadeira condico, no sentido
propriamente juridico, da qual depende a efficacia da
instituico.
Trata-se apenas d e uma restrico limitativa dos
direitos d o herdeiro ou legatario, que s permitte a
entrega da heranca ou legado depois de um certo
tempo.
Tambem se n5o tracta rigorosamente de uma disposiqo a termo, porque na hypotliese do art. 'r 8 I o.' a
(i)

VITALI,
iv, pagg. 4 4 G e 447.

designaco de tempo feita pelo testador no e para a


institui$o, mas sim para a sua execu$o ; e por iaio
n5o se tem por no escripta, pois p i o d ~ i zem todo o
caso o eEeito de addiar a entrega do5 bens a o instltuido pelo tempo designado pelo testador.
Unia senielhante disposiqo tcstementaria, como,
por exemplo, quando o testador ir-istitue alguem com
a condico de s se executar a instituio quando o
institiiido chegar a edade de trinta annos, produz ern
todo o caso o effeito das condices suspefiiivas relativamente a administraco dos bens.

72. O motivo que determina no espirito do testador


a instituipo de herdeiro ou de legatario e o que se
cha,ma a causa.
E ' P ois, evidente, que todas as disposices testainentarias tm uma causa qualquer; e comprehende-se
que Lima determinada causa, ou por ser a unica determinailte da disposico, nias supposta, erronea ou falsa,
ou por ser contraria s leis, deva prod~lzir em taes
condices a nullidade ou ineficacia da liberalidade
testamentaria.
Se o testador i ~ odeclara a causa da sua disposiqo,
'nem o legislador nem o magistrado tm o direito de
presumir ou conjecturar causas injuridicas, devendo
pelo contrario presumir-se sempre que o testador
se determinou por causas mais o11 menos jiistas, e
em todo o caso dignas de serem acatadas e respeitadas.
E' por isso que a theoria das disposices sub causa
se limita quellas em que o testador expressalilente
declara os rriotivos determinantes da scia vontade.
A theoria da causalidade em materia testamentnria
teve os seus largos desenvolvimentos na doutrina dos
interpretes do direito rorl~ano, sendo perfeitamente
synthtisada na obra classica de MENOCHLO
- De
praesunzpLioizibus, - publicada em Genova em 1676,

e que aerve ainda hoje de fonte doutrina dos


melhores civilistas.
A theoria tem por base fundamental a distincco
entre a causa tmpzdsiua e a causa$rzal.
D~L-seit~zpulsiuaa causa que imperou no animo d o
testador, mas que entretanto meratilente accesaoria
disposico, que independentemente della pde ter uma
sufficieate razo de ser.
A causa e $final, quando e to intimamente connexa
com a disposiso q:ie, aem ella, falta a uniia razo de
ser que b e pde supp6r ter determinado a vontade d o
testa'dor (1):
Ora, cornprehende-se bem que as simples causas
iinpulsivas, por isso mesmo que no so as unicas
determinantes, ainda mesmo quando erroneas ou
falsas, nenhuma influencia devem ter sobre a existencia d a disposico.
Mas j o mesmo no e de dizer para as causas
finaes.
Desde que no existe, isto , sendo falsa ou erronea,
a causa que o testador invoca como sendo a unica
que o levou a dispor por certa frma, certamente
justo que a disposico no produza effeito. E a razo
evidente.
E' que se o testador conhecesse 3 inexistencia oua falsidade da causa, no teria disposto por aquella
frma.
E m harmonia com esta doutrina, o principio dominante do direito romano era que a causa erronea no
vicia o legado. Este principio tinha, porsn, duas
excepces: quando a causa erronea fosse a unica em
que se appoiasse a vontade do testador; e quando O
motivo, eri~borafosse de sua natureza no determi(i), Assiiii se exprimia M s ~ o c ~ :i o n Causa impulsiva iion dicitur
proprie causa, sed motivum quoddam ad disporieildum Causa finalis
dicirur regere e t g u b e r ~ i a r e omiiem dispositioriem: appellatur fons
causarum. et dicitur priiicipium intentiuilis >I. De praesunzptionibus,
liv. iv, praesunzpt. xxiv.

nante, era todavia na disposico concebido em frina


condicional ii \I .
Esta theoria das diaposises sub cazisa foi universalmente acceita, tanto na doutrina como na jurispiudencia, ate mesmo ria Franca, a p u a r do silencio do
codigo de Napoleo (2).
O primeiro codigo que expressamente a consignou
foi o austriaco, dispondo no $ 572."
:r< Permanece
valida a disposico ainda que pelo testador seja allegada uma causa, que se encontre falsa, com tanto que
no. se prove que a pontade do testador se appoiava
unicamente neste moti) o erroneo > I .
Analogamente dispe o codigo italiano (art. 828.')
bem como m~iitosoutros dos codigos modernos.
O nosso codigo consignou f~indamentalmentc a
mesma theoria no art. 1745
Simplesmente deve notar-se que o nosso codigo
.reduzi~i o mais possivel a pro\a de que a causa
final, Irmitando-a ao proprio testamento.
E bem judiciosan~enteprocedeu o legislador, porque
o alargar a provo dos meios extranhos ao testamento
s s e r ~ i r i apara alimentar a intriga judiciaria dos intcreasados em impugiiar a xalidade d'i disposiqo.
A determinaco da verdadeira natureza da ratio
legalzdi, nos dixersos casos particulares, fica confiada
ao prudente criterio dos magistrodns, devendo em caso
de duvida presumir-ae sempre que a causa invocada
pelo testador e meramente i1npulsiva, precisamente
porque em tal caso, segundo o systema d o codigo,
deve suppor-se que o test'tdor, ainda mesmo sem a
causa por elle invocada, teria feito a iilesma disposi$o.
\

O.

( i ) Assim s e exprimia PAPIKIASO


: <iFalsam causam legato n o n
obesse verius est - quia raiio legandi leqato li011 cohserer, s e d plerumq u e doli excepiio locum bahebit,'si prob;tur alias legaturus non fuisse n.
Ur.pialio e JGSTINIANO
diziam que se o de cujus se limita a dizer :
Tirio fuiidum do, quia neootio meo curavit ., o legaGo valido ainda
q u e T i t i o n l o t e ~ h a d m i z s t r a d o ; sendo "ulio, porem, se o testador
disse : a Tirio, si negotio mco curavir, Euiidum do s.
( 2 ) LOMONACO,
IV, pag. 230.

L o v o ~ , \ c oapresenta, o proposito da applicaco da


theoria, um eieiiiplo caracteristico tirado dum caso
julgado pelo tribunal de appellaqo de Milo.
Se o testador diz :
Instituo herdeiro A , 171ezt.filho natural 11, no deve
esta indicaco considerar-se como causa final, por no
ser bastante a siriiples indicaqo de uma qualidade
pessoal do herdeiro ou Irgatarin; de modo que a
ii~stituicoe valida ainda que recilmente o instituido A
riso seja filho do testador.
O contrario dever porm entender-se se o testador
diz :
((

cc

Instituo 4, porqzle inczi $11~0 nattiral

(r).

Mais radical e a theoria adoptada pelo nosso codigo


sobre as disposiccs em que o testador invoca uma
causa contraria lei.
Seste caso a disposico sempre nulla, quer a
causa seja falsa, quer verdadeira, e sem distincco de
causas finaes e impulsivas (art. I 746.').
E justifica-se perfeitamente o systema do codigo
pela necessidade de reprimir todos os actos offensivos
das leis de interesse e ordem publica.

73. E ~ direito
I
romano era conhecida a instituico
a titulo de peiia (poniae ~lolnir~e);
era aquella em que
o testador estabelecia uma certa clausula em prejuizo
do instituido, para o caso de elle no c~irnpriruma
determinada disposico testan-ientaria.
Assim, por exemplo, sabeiido o testador que um seu
parente mantinha relaes com Llina mulher indigna,
instituis-o herdeiro, ordenando-lhe que abandoriasse
taes relaqes, dispondo que no caso de desobediencia
(I)

LOMONACO,
IV, pag

,230

fosse Iierdeiro um outro, nu tivesse o mesmo de pagar


Lima certa quantia para uma obra de beiieficencia.
Coilio se v, a pena tem por iim obrigar o herdeiro
ou legatario a um acto positivo oii negativo jcoercerldl
Izeredis cnzisa). Mas devendo taes instituices ter a
sua o r i g ~ mapenas em sentimentos elevados, e no em
resentin~entos coi~tra o instituido, eram prohibidas
todas as que tivessem este caracter, e a prohibi~ho
durou at ao tempo de Justiniano.
Este imperador, porm, considerando que o titulo da
pena nas disposices testainentarias tem o caracter de
uma coiidic80, e attendendo ao principio - quisyiie
rei suae moderator et arbiter o - reconheceu aos
testadoreb aiiipla liberdade de impor penas, sem
-necessidade de se respeitar a extrema delicadeza
aconselhada pelos anteriores jurisconsultos - Izirjusmodi sc~~zipzrlositas
11ol.i~norz plnczrit ( $ 3 6 . V a s 5zstiizrtas, De legat., rr, 2 ) .
Como para as condies, tambern os encargos a
titulo de pena se consideravani c01710 n50 escriptos,
sempre que fossem irnpossivei~:por natureza, ou por
disposio da lei, ou contrarios aos bons costumes.
O codigo civil s regula a clausula penal rios
contractos (artt. 672." e segg.).
Mas isso nfio significo que no seja perniittido aos
testadores inseril-a nos seus testamentos.
C:ertaniente a doutrina do direito romano deve
acceitar-se ainda hoje, por isso mesmo que o principio
f~indamentaldas disposies testanientarias e o respeito da vontade do testador em tudo o que no seja
impossivel ou cotitrario a lei.

Lcgados
s t i h l ~ 4 ~ ~:1 0

NorneaqBo de legararius ou institui~Hod e legados.


Legados que absorvem toda a Iiei-aiiq - artt. 1 7 3 1 . ~e ijgj,".
Differentes especies de legadus.
Legado de cousa propriu - artt. iSo6.O e iSoi.0.
Legado de causa alheia - arrt. 18oi.~-iSo+o.
Legado d e djiids - arti. 1 8 1 8 1820.".
Legado d e crediro - :cri. i b ~ '.i
Legado de aliiiienros
arr. 1831.0.
Legacio d e ~isufrircto- arct 1833 " e i831 ".
Lesado de p r e s r n ~ operioJica -- nrt. 1841.'.
Legado de c a s a oii motel com o que river dentro - art 18?z.".
85. Legado d e cousa inderei-minada ou de oi>;o
artt. 18oj.", 1 8 2 7 . ~
c iS28.".
86. Legado de cousa que deva ser recebida em designado logar ari. ]Si 7.".
8 7 . Legado de direito imrnobiliario.
8 8 . Legado pio
si-tt. iS?i>" e i ~ o : . ~ .
8 9 . Legado puro e simples - artT 1816" e r Y ~ o @ .
90. 1.e~ados soiidicioiial e a rcinio - ai-ri. 1835 ", 1848.0 c 1843."
91. Legado a l t e r n a r i v ~- arrt iSiz ",1813.' e iS?o.'>.
92. ~ e b a d odemorisrrarivo.
93. Enrreza d o legadb - ar:. 1838.~.
94. Modo e lognr da entrega --arlt. iS+3.0~i8+j.0.
95. Direitos c ribri:d<es do3 legatarios - artt. 1851.", 1854." e 1357.".
98. Itedncc3o dos legados.
97. Caduiidadc dos Icgados - avr. i81.:r

74.
75.
76.
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78.
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80.
81.
82.
83.
84.

74. Como \iiuos, no direito moderno, a iilstituico


dc hei-deiro no difere fcindaiuentalmentc da de lego-

tario, sendo cominuiis s duas epecies os principios


geraes do direito \ ~ i c c e ~ s o r i o
Comtudo a insiituio dos legados exige a m a regnlamentao especial resultalite dos muitos e variados
caracteres secui~dnrios que em todo o caso os distinguem das l-ierariqas, tarito em ielaqo a o proprio
conteudo 'orno em relc~oas siins garantias juridicas.
Dahi a r'1~5o porque o todigo n o capitulo q u e
estamos analyaaildo consagrou a maior irte te dos artigos institui~odos legados.

75. Visto que no direito moderno a instituico de


herdeiro 1150 coiistitue solemoidade s~ibstancial d o
testamento, pde o testador nomcar 5 6 legatarios,
distribuindo-lhes toda a sua herarica.
M a s ainda neste caso o testador pde instituir um
Iierdeii-o ou n,ais, podendo tornar-se effectiva a instit u i @ ~por virtude do direito de accrescer.
E ainda mesmo que o testador o no institua, nem
por isso deixa de havei- herdeiro, porque aos herdeiros lepitimos pertencer8 o direito d e receber os
i queircim
legados que os legatal-ios no possam o ~ no
receber, e ainda os bens ou direitus que O testador
no considere coilio fazendo parte da sua heranqa,
mas que realmci-ite lhe pertcnqain.
Sendo toda o l-iei-aiiqa distribuida em legados, yde,
porm, acontecer qiie os bens nrio chegueili para os
pagar intcgralnlc~itc
Ne5te c a w todos os legatalios tero d e soffrer uiiia
reduio proporcioi~~ilri-ieriie
(art. I 795
O ait. 1/95 " exceptLi,i dest,i r e d ~ i c ~ 05
o legacios
deixados em recompen\a de serviqos, e com raz'io,
porque estes so como qiie berdadeiras dividas da
hei ana.
A mama reduco tem logar t a n ~ b e mquando a
heranca tivcr bens sufficicnte~ paia cobrir os legados, mzs que n'o cheguem pala pag~ir as dividas e
encaigos, entre os qudei se contam as custas d o
inventario (art. 1/94" d o codigo ciuil, e i 12." do
de processo).
. O ) .

76. O s codigos moderiios, seguindo a tiadico do


direito romano, apresentam unia reg~~lamentaqo
mais
OLI menos cnsuistica das diffeiei-ites cspecies de legados, sem se subordiiiareni a uma determinada orientaco systematica.

E' que n:i verdade difficil, s e no impossivel,


integrar toda a variedade das especies de legados tio
quadro d e unia clssifica~origorosamente scientifica.
Entretanto coiiviii, por exiperi~ia d e methodo,
adoptar uma lassificac5o, ou um figiupamei-ito qualquer, dos legados, porque s assi111 se pbde formar
uilia ideia do conjuiicto d o regin-ien juridico desta
intit~iico.
Conformando-nos com a oriei~tnco geralmente
seguida pelos escriptores, dividireri-ios os legados sob
tres pontos de vista : em relaco pessoa a quem
pertence a cokisa legada ; em reiaco propi-ia i-iatureza intriiisecu e objectiva do legado; e em relauo
s modaliiiades sob que se apresenta a ii-istitiiio do
legado.
Sob o primeiro aspecto, o Icgndo de cozrsa pt-oyrin
ou de coiisa alheia.
Relativamente a o objecto 112 differei-ites legados,
sendo os priiicipaes : legado d e . divida, a'e cl.edifo, de
alinze~iios,de r(sz<fr.ilcfo,
de obi.igilco per-iodica, de casa
0 2 1 movel c0112 O 4211) tiiiel. der~ri.o, de cozisa ii?deterr?ii?2a& oil de opgco, de C O I I S ~411e deva ser recebida e172
desigf?ado lagar, leg~ldode direitos il?zrnobiliarios, legado pio.
Relativcinente s niodalidades da instituio, o
legado pde ser : pziro e s i ~ ~ ~ p l colldicio~zal,
es,
nzodal,
a tei-mo, szib cazrsa, com clazisiila peital, allerrziltivo, e
denzo~zsti~~7fiuu.
.Sobre os legados modiies, szlb cazisa e com clausula
penal, nada temos que accrescentar doutrina exposta
sobre esias !modalidades das disposiqes testanientarias.
Exa~ninemos agora separ:idameiite cada uma das
oatras especies.

7'7. O direito que tein o teicador d e legar as


cousas proprias resulta do proprio direitu de testar,
como en-iapaco d o direito de propried,ide

Pode,,'$orm, ,o testador legar cousas que lhe ,pertenain quando faz o testamento, mas que a o tempo
da sua morte se no encontrem j no s e ~ patrimonio.
i
Se se ti-ata de cousa certa e determinada, singu1ai.iuente designada pelo testador, o legado no deve ter
effeito; porque, se foi alienada pelo proprio teslador,
verifica-se a rel-ogaco real (art. 1755."); e, se foi
alienada indepei~deritenleilteda sua vontade deve yresumir-se que o testador s quiz beneficiar o legatario
com aquclla inesma cousa, e, portaiito, o legado e
iiiexeauivel material e i~iridicamente. desde aue o
actual proprietario a no queira ceder.
izlillo um tal legado.
Por isso o art. i 8o'J."iieclara
Mns seria inak correcta a redacqo do artigo declarando-o caduco ou sem cffeito.
Kote-se, porem, que o art. I 8 0 6 . q e v e entender-se
d e harmoi~i~i
coiii u '11 t I S U ~ . "de, modo que o legado
ser valido sempre que a cousa legada, embora no
exktindo na lieiariqa, e seiido singulai-mente desigiiada,
faca todci\.i,i parte de ~1137certo genero ou especie, que
no sejadesignado pelo testador coilio proprio.
Assili7 se o testador d i ~ <<: deixo ri A um cal-dilo n,
o legado e v'ilido embora o testador n5o deixe cavallos.
Para que o legado foise nullo neste caso seria necessario que o tcstadoi- dissesse: a deixo ~ i mdos
meus cavallos n.
Se dos objectos legados s existe na heranca iitila
parte da quantidade ou poi-qzo designadd pelo tebtador, o legado s deve valer eni relaqo a essa parte
(art. I 807.").
A doutrina destes dois artigos exactamei-ite ii que
se encoiifra em oiiti'os codiyos anteiiores, como o
aardo (art. 8 I 8.") e o italiano ('irt. 8 4 1
O).

78. Comquant?

o direito de dispor prireqti incluir

em si, como coiidiqo ou elemento essencial, a propriedade do objecto, certo que excepcionalmel-ite se

perniitte dispor d e cousas sobre que se ifo tem o


dominio.
E m direito successorio temos a consider'ir tres
eslxcies do legado de cousa alheia: a) o legado de
cousa pertencente a terceiro; b) legado de cousa pertencente ao herdeiro ou a o leatario; e c) legado de
cousa commum.
a) Legado de cousa pertenceute a ferceiro. S o
muito divergentes as soluqes adoptadas pela doutrina
juridica para o legado de cousa alheia pertencente a
um terceiro, e podem reduzir-se a quatro.
O direito romano considerava \alido o legado se
o testador soubesse que 3 C O L I S ~lhe 11o pertencia.
O direito canonico, como applicaqo d o deciilio
preceito do decalogo, proiiuiicidva-se pela nullidade
absoluta.
A mesma soluqo foi adoptada pelo codigo franc6s
jart. i o z r " ) com O fim de evitar as complicadas
questea e dificuldades iaheientes a prola do coi-ihecimento ou ignorancia d o testador sobre se a cousa
era sua ou dlheiLi.
E\ta s o l u ~ oradical foi perfilliada pelos codigos
Xapolitano, da Luiriciilia, de Guatemda, do U r ~ i g u ~ i y ,
e outros.
Eni diaii-ietral opposiqo com estes codigos, o codigo bavaro declara sempre vitlido o legado de cousa
alheia, mas s coiicede a o legataiio a aco para
rcclC~mar
d a hernnca o valor da cousa legada.
A soluqo predominante tem sido a do direito
romaiio, que passou para o diieito classico, e,foi adoptada por muitos codigos modernos, como o'hollands,
o austiiaco, o hespcinhol, o itai~ailoe outros.
O nosso codigo (art 180r.@), em harmonia com o
art. 384.' do codigo da Plussiri, afastou se das duas
grandes correntes, con\ignai7do doiitriiia contrarid
predoininante, pois declara i~ulloo legado de cousa
alheia, se o testadoi. sabia q u e era alheia, e valido, s e
o ignorava.

A s o l ~ i $ od o nosso codigo presume que o testador


legaria o ~ i t r acousa se soubesse que a legada lhe 1150
pertencia ; a aoluco clasaica presume que o testador,
sabendo que a cousa legada lhe no pertencia, quiz
precisamente exprinxr a vontade de contemplar o
legataiio, ou com a mesma coiisa, se o herdeiro a
podesse a d q u ~ r i r ,ou com uma cousa, equivalelite, no
caso contrario.
E, com effeito, ainbas estas pres~impcesao acceitaveis; sendo, por consequencia, s o l u ~ on-iais razoavel a d a validade d o legado em anibos os casos.
A esta, porem, contrape-se a nullidade absoliita,
com o fiindainento de que, se o testador sabe que a
cousa legdda no sua, f a uni
~ legado irrisorio, e se
o ignora, est em erro, debendo em anibos oa casos
ser nullo o legado.
E' certo, porem, que estas i - a ~ e sno invcilidam a
legitimidade das presumpqes ein que se f ~ i n d a a
sol~looppost,i.
Contra a validade do legclJo de cousa alheici pde
ainda invocar-ae a propria easencia do direito de propriedade, por ser um tal legado contrario natureza
fiindamental deste direito, que, em regra geral, s
permitte dispor das cousaa propriaa e no pei-mitte n
expropriaco, a no sei. em casos excepcionalmente
declarados na lei.
Mas a verdade tambem que o legado chamado
de cozisa alheia no merece rigorosamente este nome.
A talidade deate legado no significa que o legatario tenha direito cousa alheia, mas simplesmente a
u m valor equivalente.
E' ui11a trnia interessante de conciliar o respeito
devido propriedade com o cumprimento p o s s i ~ e ld a
vontade d o testador.
Por isso diz o art. 1801.": dever o herdeiro
adquiri-la para cumprir a disposiqo, e se isto no fr
possivel pagar a o legatario o valor d'ella i).

Trata-se certamente, diz o Sr. Dr. LOPESPRAGA,


da possibilidade razoavel e juridica.
Se o possuidor d a cousa legada exigir por ella
um preo exhorbitante, o herdeiro no ser obrigado
a compral-a, m a s a dar a o legatarro o juito valor
d'ella.
a As palavras d o artigo - se isto ~zo
for. yossivelso uma paraphrase pouco feliz d ~ palabras
s
- quod
donzi~zzrs?roi1 ~ v n d a t ,vel immodico pretio vendat - d a
lei 1 4 , 2.", li\' 32 do Dig. ( I )
Mais r a ~ o a v e le nesta parte a doutrina d o art. 837.'
d o codigo itciliano, segundo o qual a o herdeiro s e
reconhece a faculd'ide de adquirir o objecto do legado
OLI d e pagar o seu justo valor.
Mas qziid jur-is, s e a cousa legada, existente quando
se te7 o testamento, j no existe i~ morte d o testador:'
L'ITAII entende que neste caso o legado fica sem
effeito, fundando-se na disposico d o art. 893."0
codigo italiano, identica a d o n." 4." do art. I 8 1 r .O d o
11osso codigo.
O mesmo d e l e entender-se perante o vosso codtgo
cii.11, eni vista d o dispoato no n." 4." d o art. i 8 r r
O.

Ao lado d o legado de cous:i alheia, apresenta-se


riaturalmente a o espirito do jurisconsulto e d o legislador o legado de c o u s , que a o tempo do testamento
f a ~parte do patrirnonio de outrem, m a s que depois
passou deste para o d o te3tddor.
Neste caso o legado no pde deixar de ser conaiderado valido, quer o testador soubeaae, quer no,
que a cousa lhe no pertencia.
Mesmo perante o codigo franzes, que no regula a
hypothese, e no art. 1021.' declara nullo, sem excepo, o legado de cousa alheia, e niaia acceitavel a
opii~io que naquelle caso admitte a validade d o
legado, j porque o referido artigo concebido dum

(I)

Lices citadas de Direito cis11, iSg+-1895,prig 99

modo indetern~inadoquanto epocha em que o testador de1 e ser proprietario da cousa legada, 15 poique,
segundo os princ~piosdo codigu riapoleonico, no T igorava quanto aos legados a regra Catoniana : Quod
a b in~tiuni vitiosum est, non potest tractti tempnris
convalescere , entendendo-se que para a r aiidade
era sufficiente attender, 1 6 0 a o tempo da confecco
do testamento, mas a o da abertura da successo ( I ) .
Com r a ~ o ,pois, o nosso codigo consignou esta
soluco no art I 802 O.
E a doutrina e tam justa que untforinemeilte foi
consignada em inuitos codigos, conio o italiano
( a r t 837.') e o hespanhol ( a r t 862 " )
O testamento so produz el~to moi te d o testador,
e, portanto. se a cousa se tornou su,i, d i a p o ~ no
,
de
coma alheia, inas de couza propria.

E qziid d o legado de cousa, alheia ao tempo d o


testamento, mas que foi doada o u legada ao testador
com a condico de no ser transniitiida familia d o
legatario?
C:omquanto a hypothese no esteja epreaanmente
comprel-iendida etn qualquer dos artigos que regulam
o legadu de cousa alheia, entendemos que o legado
d e ~ eser valido, sendo o herdeiro obrigado a entregar
a a legatario utn valor equivalente, por se srerificar a
mesma razo do5 artt. 1801 " e 1 8 0 2 . ~ .
A mesina soluqo defendida pelo S r Dr Dixs
FERREIR~
para a liypothese de o testador legar cousa
propria, mas que lhe tivesse sido deixada com a
condico de a no transmittir familia do legatario,
ignorando elle testador esta condiqo; funda-se o
~ominentadorna analogia d o art. i8o1.O~que deve
prevalecer sobre o aigun-iento, invocado por alguns
juris~onzultos,de que serido nullo o legado de cousa
( I ) DEMOLOMBE,
X, n . O 681, bis ; VITAIJ,111, pag 429.

alheia, e no se admittindo a esta regra outras excepqes alm das previstas expressamente no codigo,
1150 e o herdeiro obrigado a entregar a o legatario a
cousa nem o seu valor (I).
Kote-ae mesmo que este argumento mais applicavel
hypothese anterior do que a esta ultima formulada
pelo cornmentador.

b) Legado de cousn perfence~zfeno Izerdeiro iizi no


legatario. A divergencia dos codigos sobre o legado
de cousa alheia, pertencente a um terceiro, no se
mantm para o caso de ser a cousa pertencente a o
herdeiro ou ao legatario.
Keste caso os codigos so geralmente conforines
em admittir a validade d o legado, quer o testador
conheqa, quer ignore, que a cousa lhe no pertence.
E comprehende-se bem a razo desta coacordaiicia,
por virtude do principio ubi co~.izmodumiEi i~icornr~zodu?~~
ou ~ i b e~nolzliile~zfzim
i
ibi orzris essj debet.
No direito rotnano justificava-se o legado de cousa
pertencente ao herdeiro com o principio de que este
frma, com o de cujzls, u?zn eademque persolza. Mas
esta explicaqo inadmissivel n o direito moderno.
Perante o codigo francs, que a este respeito se
limita a declarar, no seu art. i o2 I .O, indistinctamente
nullo o legado d e cousa alheia, entendem alguns que
tambem ilullo o legado de coiisa pertencente a o
herdeiro ou legatario.
Entretanto inuitos dos melhores commentadores
deste codigo sustentam que o rigor daquella disposiqo applicavel sempre que o testador tenha concebido o legado em frma de condiqio ou encargo (2).
Esta parece tainbem ser a doutrina dos codigos
que, como o. nosso e o italiano, se referem ao caso de
( I ) Sr. Dr. DIASFERREIRA,
IY,pag zza
(a) DIIRANTOV,
COZITS
de droit civil, x, n: 261; TROPLONG,
Donntions
et testnnteizrs, ir, n . O i229 ; L n r i a r ~ s~i,v , n . O S i31 e I 32.

o testador order~nr, ou eixirregar, ao herdeiro ou


)
legatario a entrega da cousa (art. 1 8 0 3 . ~(r).
Outroscodigos, porm, como o I-iespanhol (art. 863."),
declaram valido o legado de cousa pertencente ao herdeiro ou legatario, mesmo sem estabelecerem que haja
ordem ou encargo para ser a cousa entregue ao
legatario.
Esta diversidade de frma litteral da lei significar
tambem differenp de doutrina ?
Perante o art. i S O ~ . 'attendendo
,
apenas sua letra,
parece que e nullo o legado de cousa pertencente ao
herdeiro ou ao legatario, sempre que o testador Ihes
no ordene expressamente que a entregue111 ao outro
legatario.
Entendemos, porm, cliie para ser valido o legado
basta que do testamento resulte que o testador sabia
que a cousa pertencia ao herdeiro ou legatario, porque
neste caso a propria disposio j de per si significa
uma ordem.
Se d o testamento resulta simplesmeilte que o tetador i g i l o r a ~ ano ser sua a cousa, ento s o herdeiro
c obrigado a cumprir o legado, ainda iuesrno que ti
Lousa pertenqa a um legatario, porque neste caso a
validade do legado provem do art. I SOI.', e no d o
art. r 803.".
E se do testameilto resultar que o testador sabia
1150 ser sua a cousa, mas tambem resultar que elle no
sabia de quem era, neste caso o legado E n~illo.
Pelo contrario, seguiido a doutrina do codigo hespanhol, deve em todos estes casos considerar-se valido
o legado ( 2 ) .

(i) Diz assim o art. 838.0 do codigo italiano :


E' valido indistinctamenre o legado de cousa pertencente ao herdeiro ou ao legatario
encnrregndo d e a dar a um terceiro.

Diz assim o art. 803." deste codigo : Ser valido o legado feito
a um terceiro d e uma cousa propria do herdeiro ou de um legatario,
os quaes, a o acceitar a successo, devero entregar a cousa legada
Ou o seu justo valor, com a l i m i t a ~ oestabelecida no artigo seguinte.
(2)

Quid jt~ris, se, quando o testador dispe, a cousa


ainda no pertence ao herdeiro ou legatario?
A disposio d o art. 1803.0, a analogia do art. 1802.~,
e o principio que s d effeito ao testameilto depois
d a morte do testador. encaminham-nos soluqo da
I alidade do legado, sempre que naquelle momento a
cousa Ihes pertenla.

E se ao tempo do testamento a coiisa fazia parte do


patrimuniu do herdeiro ou legatario, mas foi por elles
alienada, no Ihes pertencendo j morte do testador?
Ainda neste caso a letra e o espirito da lei so
favorax eis validade do legado ( r ) .
A doutrina d o art i s03.O~ na parte relativa a o
herdeiro, tem de combinar-se com o art. 1847.O, de
modo que h a ~ e n d ocoherdeiros, estes tm de conLorrer proporcionalmente para o cumprimento do
legado, indemnisando o que tepe de entregar a cousa
legada.
Note-se finalmente que esta especie de legado de
cousa alheia e uma simples appliiaqo da theoria a s
diiposiqes modaes.
O art. 1803.9prev a hypothese do legado de cousa
pertencente a herdeiro ou legatario, quando feito a
favor de um terceiro
Mas qual e o valor juridico de um legado de cousa
pertencente ao proprio legatario a tavor de quem
feito?
O codigo italiano regula expressamente a liypothese
no ,eu art. 843 O , declarando nullo um tal legado, se
ao tempo da feitura do testamento a cousa estava j6
em propriedade do legatario.
O disposto no paragrapho anterior entende se sem prejuizo da legitima
dos herdeiros forcados s
Esta ultima declaraco um verdadeiro pleonasmo, que se subentende egualmente no rvstema do nosso codigo
( i ) Para maiores desen~olvimentos-VITAI I, 111, n 144%e seguintes.

N o nosse codigo a hypotl-iese fica sujeita s regras


dos artt. 1 8 0 1 . ~e 1Soa.O.
c) Legado de cozrsn comtnurn Admittindo a lei
excepcionalmente o legado de coma alheia, era i~atriral que nas mesmas condices admitisse tambern a
validade do legado de coiisa cot~iriiuni,ainda mesmo
na parte que no pertence ao testador, a o herdeiro ou
ao legatario.
E assim, nestes terinos, e de harmonia com o
art. I 80 I se encoii tra preceituado no art. I 8oq.O.
Tanto no legado de cousa commum, como no de
cousa alheia pertencente a ~1113 terceiro, f condiqo
essencial que do proyrlO testatnetztu resulte o estado de
igilorancia do testador de 'que a cousa legada no
pertencia integralmente a elle, ou ao herdeiro ou legatario.
E' certamente neste sentido que devem entender-se
as palavas do art. 1804.': saliro se constar que o
testador estnira perszladido de que a cozlsn lhe pertelzcia 11,
vistii a referencia expressa a o art. 180 r .O.
Xesta parte a disposico dos artt. 18o1." e 1804.'
offerecece uma grande difficuldade de applicao, a
qual consiste precisamente eni determinar apenas pelo
contexto do testamento se o testador ignorava que a
cousa lhe no pertencia, ou, u ~ L E o mesmo, se
estava persuadido que ella lhe pertencia, o u ao herdeiro oii leecitario.
"
Como criterio geral de soluo do problema deve
sempre ter-se presente a seguinte d o ~ t r i n a : que d o
testamento podei11 resultar tres consequen~ioslogicas :
I ) que o testador sabia que a cousa lhe no pertencia,
nem a o herdeiro ou legatario; a) ou q i ~ eo ignorava ;
3) ou, nem uma cousa nem outra, isto e , a incerteza
sobre o estado de igi~oraricia LI conhecimento do
testador a este respeito.
So tres hypotlieses perfeitamente distinctas, e s a
segunda contemplada na lei par4 o egeito de validade do legado.
.O,

A' primeira vista poderia parecer que, senipre que


d o testamento no resultasse o conhecimento d o testador sobre a propriedade da cousa, e portanto tambem
na terceira hypothese, era valido o legado.
Alas similliante interpretaqo seria inadmissivel,
porque as excepies d a Ici sc reduzem segunda
hypothese, e como exceptes s restricti~an-ientes e
applicam.
Para que o legado de c o m a alheia, nos termos dos
I 804.; seja valido, e, pois, necessario
artt. 1801."
que dos termos d o testamento resulte claramente, e
sem sombra de duvidas, que o testador suppunha pertencer-lhe a cousa legada, a elle, no caso do art. 1801.O,
e integralmente a elle, ou ao herdeiro ou legatario,
nos casos d o art. i 804.'.

79. Sob a designaco generica de legado de divida


entendemos o legado feito pelo devedor a o seu credor.
Poderia airida con-iprehender-se nesta expresso o
legado deixado a algum hel-deiro ou legdtario com o
encargo eapecial de pagar certas dividas do testador.
Mas eita disposiqo no e propriamente um legado;
pelo contrario, e apenas um utr~rsque recahe sobre a
instituio d e herdeiro oii legatariu, como disposico
moda].
O legado de di\-ida apresenta-se sob tres figuras
juridicas, cluc o nosso codigo regula em artigos separados :
aj Legado sob n frnzn de divida ou de ii'ivi&$ngida (art. i S I 8.');
bj Legado de divida real-feifo para pcgarrtentu desta
(art. I 81g.O);
c) Legado 9 i t o no credor- serrl ~qeferelzcinii divida
(art. 1820
O).

Destas tres especies s a segunda rigorosamente


legado de divida,

Mas a primeira incluida pelos escriptores na


mesma denominaco, porque produz os mesmos effeitos de divida authenticamente reconhecida.
A terceira e mais geralmente conhecida s pela
denominalo de k g n d o feito pelo testador no seu credor; mas ns ii~cluinio-Iana mesma designaqo por
se dar entre devedor e credor.
a) Legado sob a fbrnra de di~~iciil.Geralmente os
codigos civis no regulam esta especie de legado, que
se encontra na primeira parte do art. 836.' do codigo
sardo; foi inanifestaniente deita fonte que o nosso
legislador importoii a doutrina do art. 181S.', que
declara valido o legado sob frnia de divida, ainda
que o testador realmente nada devesse ao legatario,
salxo sendo este incapaz de adquirir por doaco do
testador (i).
A' primeira vista pde parecer contrario aos principios fundamentaes do direito o preceito do art. i 8 IS.',
ernquanto d effeitos jaridico5 a uma divida fingida.
E por isso diz o Sr. Dr. L o r ~ sPRAGA
que o nosso
codigo no perderia do seli valor se omitisse a doutrina do art. 836.' do codigo sardo, que o proprio
codigo italiano no acceitoii (a).
E' certo, porm, que, se o codigo italiano no consigna expressamente uma tal dispsio, nem por isso
os seus expositores deixain de a admittir francamente.
Assim se exprime V i ~ s ~:, i
c( Deveremos dizer que com tal silencio sc entendeu
proscrever do nosso direito tal legado?
No certamente, porque licito legar todas as
cousas patrimoniaes, nem no legado de divida ha

( i 1 Diz assim u primeira parte d o art. 8315


d o codigo sardo :
O legado que o testador faz d e cousa como por elle devida ao legarario valido, ainda que a cousa ou somma no seja devida .
( 2 ) Lies (lytographadas ) de direito civil, 3.0 anno, pag. 104.

cousa alguma que seja coiltraria lei, aos bons costumes ou ordem publica I> ( I ) .
Poderia entender-se que esta doutrina apenas
para o legado de divida real ; mas no deixa duvida
de que se entende tambem para o legado sob frma
de divida a seguinte passageni :

(c Tanibem para o legado de divida i ~ o


necessario investigar a causa de que esta deriva, e, para que
uma causa subsista, no necessario exprimi-la, porque se subeilteiide sempre o aizii.lius iJo7za7zdi.
E ainda que fosse errunea ( a causa declarada ),
deve considerar-se valido o legado, porque ainda se
deve presumir o aniriio de dar, quando se no demonstre que a causa erronea fosse a unica determinante do legado (a).

De resto, a validade do legado sob f r n ~ ade divida


justifica-se perteitameilte, no tanto pela presunipqo
do ~ m i n z i ~d(>nnizdi,
s
como pela vantagem que e muitas
tezes iiin principio de juitica, de authenticar por este
meio iima divida que 1150 esti\esse provada ou que
fosse nulla por simples falta de alguma formalidade,
conio vamos ver a proposito do legado de divida real.
O nosso codigo accrescentou doutrina do art. $36."
do codigu sarda cima excepciio, que torna necessario
combinar o art. i S I S.' com os artt. 1480." e r 77 i .".
E' a excepco da incapacidade do legatario para
receber do testador por doaqo.
Pelo art. 1 4 8 0 . ~o homem casado no pde fazer
doaqes a sua concubina.
Pelo art. 1771 .O O mnjuge adultero i ~ opde testar
a favor do seu cumplice, ie o adulterio tiver sido
provado judicialnieilte antes da morte do testador.

c<

( r ) V i ~ a ri,
(2) VITAI
I,

li,

11,

pag 574
pag 515.

Portanto, a concubina de homem casado pde ser


por elle instit~iidaherdeira o11 legataria, se o adulterio
no fr judicialmente provado ailtes da morte do
testador (art. 1771.'); n5o pde, porm, receber o
legado, se elle fr deixado a titulo de divida (artt.
1480." e 1818.").
Esta dirergencia, que primeira vista parece injustificavel, de facil exp1ica)o.
Segundo o Sr. Dr. Dras FERREIRA,
toca o extremo
do absurdo equiparar os legados s doaces para o
effeito de no poderem ser deixados por homem casado
concubina, unicamente quando so deixados sob
frma de divida, por que nenhum testador os deixar
de certo sob esta frma, sabendo que
por
- este modo
no valeni ; repugnaria menos applicar o disposto no
art. 1818." a todos os legados, do que s a especie do
legado feito sob a frma de confisso de divida.
Accreicenta ainda o Sr. Dr. D I ~ FFRRFIRA
S
que todo
o mal uroveiu de ter a commisso rerisora introduzido de novo o art. 1480.' sem o harmonizar com os
artt. i 77 r e I 8 I 8.' (I).
A incoherencia apontada pelo Sr. Di4s FFRRFIRA
no , porm, tam grave, como parece ao commentador.
E' uma simples particularida$e desta especie de
legados resultante do seu proprio caracter juridico.
E' que, como vimos, a j-Listificaqodestes legados
est na justiqa de aiithenticar dividas em que o credor
no tenha prora suficiente ou que sejam nullas por
qualquer falta de iormalidades legaes.
E o legislador entendeu, e com razo. que n o
devia co::ceder este beneficio a quem incapaz de
receber por doaco.
.O

b) Legado de divido ~ e a l . Tratando de tima divida


realmente existente do teatador para com o legatario,
(I)

Sr. Dr. DIAS FERREI^^.^, ~ 0 1 111,


. pag. 435

pde parecer que o legado no tem efficacia alguma,


no passando assim de mera phantasia.
Se o legado representa, uma liberalidade do testador
para o legatario, onde se encontra no legado de divida
realmente existente essa liberalidade, tanto mais qiie
u legado fica sem eEeito pagando o testador a divida
depois de feito o testamento
unico do art. 181g."?
E' em todo o casoerto que o legado alguma liberalidade contem, se o testador no houver pago.
E m primeiro logar fornece ao legatario uma aco
decisiva para exigir o pagamento da sua divida, constituindo um titulo seguro que torna a divida pura,
liquida e exigivel, ainda que ella fosse a termo ou
dependente de condiso, ou destituida de qualquer
meio de prova (art. I 8 1 9 . 9 .
E m segundo logar, tem o effeito de interron-iper a
prescripqo e de validar uma obrigaco viciada, como,
por exemplo, se se tratasse de falta de auctorisaqo
marital, ou de consentimento do tutor, curador ou
administrador nos casos em que a lei o exige (I).
Tanto o art. I 8'19.' como o seu 5 unico tm por
fonte a segunda parte do citado art. S36.O do codigo
sardo (2).
A disposilo do $ unico do art. r 8 i 9.' que est
doutrinariamente em divergencia com o legado de
divida inexistente (art. I 8 I 8."), tanto mais que talvez
muitas vezes no traduza os desejos do testador.
Entretanto, no espirito do legislador, explica-se pela
presumpqo de que o testador fez o legado simplesmente a titiilo de ,pagar a divida: e, portanto, paga
ella, cessou a razo do legado.

(S

(i) VITAI.I,
11, pagg. 574 e 575.
a se a
( 2 ) Diz assrm a segunda parte do ai t 836O deste codigo
divida d o testador existe, o legatario adquire uma nova accao Data
conseguir o seu credito, sem que seja obrigado a esperar pelo vencimento ou pela.realisafo da condico estabelecida para o pagamento.
O legado porm no subsiste se a divida tiver sido paga pelo testador
depois d o testamento .

c) Legado feito pelo devedor ao credor sem referettcia


divida. Yeste caso no se trata verdadeiramente de legado de divida perante a doutrina do
nosso codigo, que considera o legado como independente da divida, no pcrmittindo que o herdeiro o
possa invocar c o n ~ otitulo de compensaco (art. I 820.').
Doutrina identica B do art. !820.' do nosw codigo
a que se encontrava j nos codigos francs (art.
r823."), sardo (art. 837.'), italiano (art. 745.') e
outros.
~
no
Doutrina contraria ensinava C O R R F ITELLES
art. r 7 19." do Digesto Poi-tugucq .
Se um teitador legar ao seu credor quantia equivalente, ou maior que a devida, presiimir-dia tambem ser deixada em compensaco da divida 1) ; e o
mesmo sustentava o nosso pi-axista Silva na nota
Ordenaqo, li\, 4.", tit 3 I ,
H.', 11.h7.
E. como i-rota o Sr. Dr. LOPESPRACA.
boas razes
teve o nosso legislador para abandonar esta soluco ;
que, com effeito, deke presumir-se no testador o
aiziinzis dorzandi, a 1150 ser que elle tenha expreisameate dado a entender o contrario ( I ) .

80. O patrimonio de uma pessoa coniprehende


todos os valores ou bens que lhe pertencem, entre os
quaes se contam os creditos ou ohrigaces economicas
qiie lhe xjani devidas por alguem.
Pde, pois, o testador deixar legados que tenham
por objecto os seus creditoi.
Nada obsta tambem a que o testador IL,' ~ ~ lum
e
credito alheio nos termos dos artt. r 80 r .O a r 804.'.
Aqui, porem, trate-se smente do legado do credito
proprio.
(I)

Citadas LiGes dr Direiri, Civil, pag. 10.5.

3 direito romano regulava tanto o legado de um


certo e determinado credito (legafunz izominis) como
todos os creditos do testador jlegafz~rizcnlendarii).
O nosio codigo, semelhania dos outros, regula
apenas a primeira especie.
A razo porqiie uma disposico testanientaria
comprehendendo uma generalidade dos creditos do
testador seria antes uma lieranca do que L I ~ legado.
I
Os codigos civis so concordes no principio de que
o legado de credito s vale na parte em que este
subsistir a morte do testador ( I ) .
O nosso codigo consigriou como principio geral a
mesma doutrina no art. 1 8 2r adn~ittindoporem no
unico do mesmo artigo a excepqo de o credito se
achar compensado 110 todo ou em parte, pois neste
caso o legado integralmente valido.
censura a r e d a c ~ o do
O Sr. Dr. DIAS FFRRFIRA
artigo e a doutrina do unico.
.O,

O art. I 82 r .*, que no vinha rio projecto primitivo, e que foi introduzido todo de novo pela commisso revisora, contm alguns preceitos para os quaes
no ha explicaco plausivel.
(c Em primeiro logar, fallando-se de credito legado
contra o pr-opr-io legatario, escusado era fallar de quitalo da divida ao mesmo legatario.
Tanto vale legar o testador a Pedro i : o o o ~ o o o
ris, que este devia, como dar-lhe quitaco da divida
compensada,, porque a compensao opera os seus
effeitos @su jure, art. 768."; e no devia por isso valer
o legado da d i ~ i d aconiperlsada.
No entretanto as disposies do artigo so claras,
ainda que no haja razes plausiveis para as fundamentar ( 2 ) .
>)

( I ) Codigo italiano ( art. 844.0 ), hespanhol ( art. 890.")~ sardo


( a r t . 8 3 q 0 ) , austriaco (art. ci68.0), prussiano (art. 40S.O ).
( 2 ) Sr. Dr. DIASFEKIZEIRA,
101. 2 . O ) pag. 249, i."
edico.

E m nosso entender, porn], O legado de credito no


s deveria ser inteiramente valido, quando extincto ou
r d u z i d o por corupensaco; mas tambem quando o
fosse kor qualquer meio que no ti-adiizisse ma
perda para a massa d a h e r a n p , perda que s se d
por prescripco, perdo ou renuncia, ou cesso a titulo
gratuito.
Quando o credito se extinguiu por algum titulo que
deu ao patrimonio do testador L I ~ Ivalor equivalente,
como a n o v a ~ o a, cesso por titulo oneroso, o pagamento, a cornpensac30, devia o lcgado ser valido,
porque assim se conciliava a liberalidade do testador
com o interesse do herdeiro.
Com a doutrina do artigo s se favorece o egoisrno
dos herdeiros, que poderio at, em conluio com o
devedor, defraudar o legatario, recusarido-se a entregar os titulos do credito.
A disposiqo do artigo parece siriiples e clara ; pde
comtudo offereser duvidas na sua interpretaqo pratica.
Assim, 170 lcgado de credito, devem compreheiider-se tambeni os fr~ictosLI rendimentos ainda devidos a morte do testador?
Parecendo o fructo ou reiidir~ler~to
um accessorio
da cousa legada, adoptam alguns- a soluco affirmativa, que expressamerite consignada na ultima parte
do art. 870." d o codigo hespanhol.
Outros, pelo contrario, entenderu que, no obstante
serem os fructos accessoiios da cousa legada, u legado
de credito no abrange os fructos devidos morte do
testador, porque s a partir deste momento comeco o
direito do legatario, a no ser que em sentido sontrario se tenha pronunciado o testador no seu testamento (I).
Esta a soluqo que parece deve concluir-se do
disposto no art. r 840.'.
(i)

VITALI,11, pag. 571

Entretanto, dada a disposiqo expressa d o art. I 8 i g.',


entendemos dever preferir-se a primeira sokico, visto
que os fructos devidos ao testador constituem t a m b m
parte do credito, que legado integralmente, aevendo
em todo o caso respeitar-se qualquer declaraco do
testamento qiie mostre ser a inteilo d o testador legar
si> o credito principal.
E como entender o legado de quantia ou cousa
certa, com a declarayko feita pelo testador de lhe ser
decida pelo proprio legatario ou por 11131 terceiro?
Se a divida realmente existe a morte do testador,
ou est con~pensada, claro que o legado vale.
Mas se a divida nunca existiu ou se acha extincta
por q~iaiqueroutro titulo?
Pela letra do art. i 8 19.' parece que o legado e
inexeq~iivel.
Contudo certo que neste caso a declaraco do
credito meramente aicessorio ciisposi~o, parecendo que o facto deste no subsistir a morte d o
testador no deve ser bastante para iiiutilisar o legado.
A hypothese constitue unia das especies de legado
det?aonstr~tivo,que adeante estudaremos.
Qual o alcance do legado de credito ou de quitao
de divida ?
Comprehende s as dividas existentes ao terupo d a
feituia do testamento, ou tambem as contrahidas
posteriormente ?
Para o legado generico de quitaco de divida estabelece o codigo hespanhol (art. 872.') que s abrange
as existentes ao tempo de fazer-se o testamento, e no
as oste te ri ores.
Ns entendemos qne necessario attender a maneira
como o testador se exprimir no seli testamento.
E se o testador no exprimiu claramente a disposio, deve entender-se qiie o legado abrange tambem
o credito posterior a o testamento, por isso mesmo que
este traduz,. ou pelo menos suppe-se trad~izir, a
expresso da ultima vontade do testador.

E isto tanto para o legado de credito propriamente


dicto, como para o de quitaco de divida.
81. O codigo define no art. 183i .hlegado de
alimentos, declarando que abrange sustento, vestunr-iu
e habitac5o e, sendo o legatario ix-ienor, edzicac5o.
Acl~~elle
triplice objecto do legado de alimentos era
j expressamente consignado no direito romano. E a
mesma doutrina se encontra estabelecida eni outros
codigos, como o sardo (art. 851.") e o it a i'lano
(art. 846.') ( r ) .
E' certo, porm, que a disposico d o art. i 83 I .O
d e caracter meramente interpretativo e subsidiario da
vontade do testador, devendo esta prevalecer sobre o
preceito da lei, sempre que seja expressa no testa~liento;
tanto no sentido de ampliar, con-io de restringir, a
definio legal.
J o jurisconsulto 1'~ur.o dizia : nisi nlizld testatorem
setzsisse probetzlr .
i1 noo legal de alimentos, d o art. i S3 I .O, correspolide exactamente a dos alimei?tos cle~~idos
por direito
de familia, nos termos dos artt. I 7 i .' e seg~iintes.
E m o ~ i t r o s artigos, porm, emprega o codigo a
palavra ali?ilze~?tosi ~ osentido restricto de sustento ou
nutrico (artt. 1247.', 5 unico, r ~85.O~
n.' I , e 1419.Oj.
A razo justificativa d o triplice objecto do legado
generico de alimentos resulta de que no s a nutrico,
mas tanibem o vestuario e a habitaco, constituem
condies essenciaes vida.
Analogamente se justifica a educaco, se o legatario
menor.
((

( i ) Diz assim o art. 8 4 " d o codigo italiano, em perfeita harmonia


com o art. 8 5 1 . ~
do codigo sardo :
* O legado de alimentos comprehende o sustento, o vestuario, a
habitaco e as outras cousas necessarias durante a vida d o legatario,
e pde, tambem estender-se segundo as circumstaiicias a instrucco
conveniente sua condiqo.

Ko basta a alimentaqo d o organismo physico;


necessaria tambetn a do organismo psychico.
Comprehenderh tambem o legado de alimentos as
despesas de assistencia medica ?
O s civilistas acceitani geralmente, sem discutir, a
solu$io affirmatira ( I ) .
Entretantcl deve distiiiguir-se o caso eni que o legado
de alimentos successivamente cuiilpr ido por accordo
dos interessados e o caso em que o legado de alinientos
fixado e m certa quantia pelo testador ou depois pelo
tribunal.
Neste ultimo caso o legado comprehende exclusivamente a quantia OLI quota fixada, e por isso o lcgatario
no tem direito a mais cousa algcima, a no ser que
outra seja a vontade do testador claramente malrifestada no testameiito, ou que a sentenca declaratoria dos
alimentos por outra frrna estabeleca.
Quanto medida dos alimentos, necessario distinguir entre os alimentos necessarios, isto , os devidos
jure snrigzrinis, e os ~roliintarios,que smelite dependem
da liberalidade do tstador.
No primeiro caso, o legatario pde disciitir judicialmente a quantidade de alimentos que lhe foram
deixados, para lhc serem dispeilsados aquelles a que
por lei tem direito.
S o segundo caso, ter de contentar-se com a quantidade que o testador lhe arbitrou.
Mas se o testador no fixou a quota ou quantidade,
deixando genericamente o legado de alimentos, pde o
legatario, d a mesnra maneira que no primeiro caso,
reclamar judicialmente a siia fixagm, devendo attender
o tribunal para este effeito aos bens recebidos pela
pessoa enccirregada de os prestar e 6 necessidade d o
legatario alimentado (art. I$."), e tambern intenco
d o testador, que pde te-la manifestado anteriorn-iente,
prestando em vida os mesmos alimentos.
( ) V

i,

- et valetirditiis

a
7
Era tamlieiii a doutrina d o direito romano
irizpetidia. LO&IORACO,
iv, pag. 230.

Pde tambem acoiltecer que o testador, sem ter


determinado precisarrierite o qunntirm de alimentos,
Ihes fixe todavia certos limites, como se, por exemplo,
dissesse : o meu herdeiro com os fr~ictoso u rendimentos de tal predio ou de tal cousa ser obrigado a
prestar alimen~osa A 11.
Qual dever ser a duraco do legado de alimentos ?
Para a parte r e l a t i ~ aa educaqo, bem como para o
legado deixado unicamente para este effeito, estabelecem os
I.' e 3." do art. 1831." que a obrigaco
dura ate que o alimentado haja adquirido a pericia ou
habilitaco regular no offiiio o u profisso que tiler
adoptado, ceszando portanto, se elle no adoptar officio
o11 l?rofisso alguma.
D o confronto desta disposico com o corpo do artigo
resulta que, em regra geral, esta obrigao d o legado
de aliinentos dura ate maioridade, devendo porenri
prolongar-se at que seja necessaria para o alimentado
completar a sua carreira.
Mas claro que no dever prolongar-se indefinidamente, termiiiiando logo que se prove no ser j
necessaria, ou ser inutil, por virtude d o nenhum
aproveitamento do beneficiado.
O decidir quando a obrigaco . desnecessaria o u
inutil Lima questo de facto, que ao prudente
ai-bitrio d o tribunal compete resol.irer, tendo em vista
as circumstancias e a pr0T.a dos facto:, allegados pelos
iiiteressados.
Para o legado de alimentos propriamente dito szrsteizto, vestuario e- habitago - no fixa a lei limites
de duraco, e por isso deve ser-lhes applicavel o
principio geral do direito alimentar, que ia/. cessar
a obrigaco, cessando a propria necessidade de os
receber, salvo se o testador estipulou uma certa penso
vitalicia, porque neste caso o legatario a titulo de
alimentos tem direito f~ penso, alnda que realmente
no tenha necessidade de ser alimentado.

ss

Entendemos que duraqo d o legado de alimentos


no so applicateis os principios coiisignados nos
artt. 179.' e ISO.', porque estes so proprios e especiaes a obrigao dos ,~!imentosjure s a n ~ u i ~ z i es , no
tm a mesma razo de ser para os alimentos jure
testamenti.
Tambem os alimentos arbitrados por accordo ou
por deciso judicial no podero ser reduzidos nos
termos d o art. 181.', que de\e ser applicavel s s
d e s p e a s de educaqo, como se conclue do ';; 2 . " do
art. I 83 I . " .
Qual a natureza juridica do direito do legatario a
titulo de alimentos ?
A este respeito discutem os escriptores italianos
se o testador pde ajuntar ao legado as clausulas
de inalienabilidade e impenhorabilidade da penso
alimenticia, clausulas que podem jiistamente ser determinadas pelo receio de que o beneficiado por sua
prodigalidade frustre o fim generoso do legado.
E Dor esta meama razo acceitam a soluo a f i r mativa (i).
A ,iustica
. das clalisulas de inalieiiabilidade e impenhorabilidade inipe-se pela propria nat~irezado legado
de alimentos, pelo fim a que destinado.
No direito portugus o problema deve por-se no
sentido d e saber se, independentemente de qualquer
clausula testrinieiitaria, o legatario a titulo de alimentos
poder alienar a penso alimenticia, e se esta poder
ser penhorada pelos credores do legatario.
Para o direito d e alimentos jure snlzgitiizis so
expressos o art. 182.' d o codigo civil, prohibindo a
sua renuncia, que s se permitte para os alimentos j
vencidos, e o art. S I !i.', n.' g.", d o codigo de processo
civil, declarando que no podem ser penhoradas as
penses alinienticias devidas por vinculo de sangile,
ou pagas pelo Estado ou por qualquer monte-pio, com(i)

VITALI,
ii,pag. 553 ; P. MALZONI,
S~icces~iorzi,
VII,

n.n 150.

panhia ou estabelecimento, ercepto quando a divida


provier de comedorias ou generos fornecidos para
alimento d o execiitado, porque neste caso podero ser
penhoradas at importancia da terca parte.
Para o direito a alimentos jzr7.e tcstameizti no ha na
lei disposico expressa.
Mas como quaesquer contractos d e alienao deste
direito devem reputar-se contrarios inoral publica,
pde sustentar-se que elle inalienavel, por forca do
disposto nos artt. 669."e 67 I .", li.".'.
E, sendo assin-i, tambem no pde ser penhorado,
porque o citado art. 81 S.", n.' I o.', do codigo de
processo civil no perrnitte a penhora sobre os bens
ou direitos que, segundo a Ici civil, no podem ser
alienados.
E ter o beneficiado com o legado de alimentos
alguma garantia para se assegurar do seu curriprimento
por parte d o herdeiro ou legatario onerado ?
Resolvendo-se o legado de alimentos num legado a
termo, pde o beneficiado exigir a cauco estabelecida
no art. I 849.'.
Kote-se finalmente que, para se determinar a f r n ~ a
de cumprir o legado de alimentos e fixar o seu quantitativo, devem applicar-se os principios geraes do direito
a alimentos jiire saizgrrinis, consignados nos artt. 178.",
i 83."
e 84.", segundo os quaes, devem os alimentos
proporcionar-se r necessidade de quem os recebe e ao
valor dos bens deixados, devendo ser pagos, quando
consistam em prestaces periudicas, no -principio de
cada periodo em que se vencerem, e podendo ser
prestados na propria casa do que os deve, se assim
fr justo e necessario.

82. O usufructo uma fracco do direito de


propriedade que comprehende as utilidades juridicas
(uso, fructos ou reiidiriiento) que uma cousa pde
prestar.

E' o direito de converter em utilidade propria o LISO


ou ~ x o d u c t ode cousa alheia, mobiliaria ou immobiliaria, como diz o art. 21 97.'.
O usufructo constitue, pois, o verdadeiro valor economico das cousas, e, por isso, o direito o separou muralmente da propriedade 1,leria para que elle possa servir
permittindo a sua conde objecto s relaces j~~ridicas;
stituiqo por acto entre vivos, por disposico de ultima
~rontade,e at por disposi~oda lei (art. 2198.').
E para que em disposico testanientaria se tenha
constituidu o usufructo sobre certos bens, no
necessariu que o testador empregue formalmente a
expresso uszlfructo, bastando simplesmente que elle
deixe a alguem o goso, os fruitos ou os rendimentos
dos mesmos bens, ou empregue quaesquer expresses
significativas da sua vontade ( art. I 76 I .".
O codigo regula especialmente o legado de iisufructo
nos artt r 833 .' e I 834.", para o effeito da sua duraqo,
q i ~ a n d ono haja sido fixada pelo testador, determinando que elle seja vitaliciu, qiiando 'feito a favor de
pessoas individuaes, e de trinta annos, quando a favor
de alguma corporaco perpetua.
De modo que admittindo-se o usufructo a titulo
universal, no ha no codigo disposico especial para
esta especie.
Mas so-lhe evidentemente appliiaveis os mesmos
principios, vistas as disposies dos artt. 2241 n.' I .O
e za44.O. Perante estes artigos eram desnecessarios
os artt. 1833."
1 8 3 4 . ~sendo
,
este iiltimo incorrecto,
porque se refere s s corporaces perpetuas, quando
certo que a mesma regra se applica a todas as
pessoas moraes e juridicas, quer perpetuas, quer
temporarias (art. 2244.').
S o nosso direito antigo o usufructo deixado s
corporaces perpetuas devia durar, segundo CORREIA
TELI~ES
(Digestu Po~-tzrgtle~,
art. i 729.0, en-i conformidade com o art. 423." do codigo prussiano), pelo
espao de cincoenta unnos.
.O,

O codigo civil reduziu este praso a trinta annos, e


com razo o fez, porqiie esta e a media dos prasos
de usiifructo deixado aos particulares.
O codigo civil regula ainda o legado de ~isufructo
n o art. 1870.' relativamente s substituices fideiconimissarias
Sob este aspecto o regimen do usufructo pde
tornar-se muito complexo, quando deixado successivamenie a muitas pessoas, e por isso era indispensavel
que a lei determinasse com preciso os limites em que
licito instituir varios usufructuarios, de modo que a
propriedade se 1150 immobilise por muito tempo,
inutilisando assim os direitos do proprietario e conlrariando o movimento economico da propriedade.
Mas o estudo deste aspecto d o ~isufructu testan~entariopertence ao capitulo das substitui~es,que
adeaiite tem o seli logar proprio.
Para mais perfeito cunhecimento d o valor juridico
d o legado de usufructo e d o seu proprio conteiido,
importa ainda examinar alguns pontos de vista, que
se no encontram regulados no codigo.
Qzlirl juris ilucindo o usufructo legado j pertence a
um terceiro por algum tit~ilolegitimo?
Parece que neste caso se trata verdadeiramente de
legado de cousa alheia, ainda que a propriedade pertenca ao testador, deveildn porfanto applicar-se a
doutrina dos artt. I 80 r .> a 804."
Comtudo, se a propriedade pertence a o testador, e
do testamento no resultar que elle ignorava pertencer
o ~ i s ~ i f r u c tao terceiro, nem por isso deve cunsiderar-se nullo o legado,. que produzir os seus effeitos
se o legatario sobreviver morte d o actual usufructuario.
Em materia d e usufructo deve adoptar-se o classico
principio - vnlrll~tates tcstatizinz ylenizls itzteryretalzclne
sunt ( I ) .
( I ) VITAI-I,
11, pagg. 514 e 5 1 5 .

Sendo legada pura c simplcsrnente a propriedade


d e uma cousa a uma pessoa, e a outra o usufructo,
mediante certa condico o u para depois de certo
tempo, a queni pertencera entretanto o usufructo?
Ao legatario do us~ifructoevidentemente no.
E a primeira vista pde parecer que tambem no
dever pertencer a o legatario da propriedade, attendendo a que este eni principio geral s pde consolidar
o usufructo quando este i e extinguir.
Donde se c o n ~ l u i r dever pertencer ao herdeiro
durante acluelle iiltervallo.
Semelhante concluso no , porm, a c c e i t a ~e], eiii
vista da disposiqgo d o art. i 84o.', que confere ao
legatario, desde a morte do testador, os fruitos ou
rendiii-ientos da cousa legada, a no ser que este tenha
disposto diversamente.
Sobre os acces\orios da cousa regula o art. r 843.';
e sobre os fructos os artt. 495.O, 2003." a zoo5.O.
Note-se finalmente que a mesma doutrina dos artt.
I 83 3.0, I 834 e 22244.0 tem egual applicaco ao legado
de uso o ~ ide kabitaco, por forca d o drsposto no
art. 2255.'.

83. O ~ i t r a especie de legado consiste em certas


peiisjes, em dinheiro ou em generos, que devero ser
pagas a o legatario, em certos periudos.
Podem as prestaces ser mensaes, semestraes, annuaes, etc.
O legado de prestaqo periodica no , pois, um
legado unico; e um legado composto de tantos legados
successi\os quantas as prestaes que se compreheiiderem na vida do legatario, a partir da morte d o
testador, o u no tempo por este fixado.
E assim o legado de preitayo periodica assume o
caracter de legado a termo, e ate sob a condio si
legirtari~icvivat, pelo ilue lhe e applicavel a cauo de
que tracta o art. 1849.".

Este legado e especialmente reg~iladono art. i 8 4 1.O


e seu $ unico, onde se estabelece que o legatario tem
direito a prestao pei-iodica sempre que comece novo
periodo, ainda que fallea antes do seu termo, no
podendo em todo o caso exigi-la seno neste termo,
excepto sendo a titulo de alimentos.
A disposico do artigo d logar a duas interpretaqes.
Seguiido a primeira, que resulta da letra expressa
da lei, e seguida pelo Sr. Dr. DIAS FERREIRA,
OS
herdeiros do legatario tm direito prestaco inteira
d o iiltimo periodo em que este viveu, ainda que fallecendo no principio delle.
Seguildo outros, os herdeiros apenas tm direito a
uma parte da prestaco proporcional a o tempo decorrido do coilieco do periodo morte d o legatario.
Os partidarios desta opinio entendem que as
palavras - e ter o legatario direito dita prestao,
apenas recomece 17o~oyeriodo - podein significar que
a morte do legatario antes do fim do periodo no
importa a perda de toda a prestaq50; e, por consequencia, podendo aquellas palavras ter esta interpretao, no se lhes deve dar a outra, sob pena de se
cahir no absurdo de recoilhcccr ao legatario o direito
a toda a prestaqo desde o principio, e a o mesmo
tempo negar se-lhe o direito de a pedir desde esse
momento; alem de que aquella iiltcrpretaco a que
melhor se harmonisa com o systenla do codigo e com
a boa razo.
O Sr. Dr. DI-is FERRETRA,
porem, insiste na sua
doutrina, no s porque ella resulta da letra expressa
da lei, mas ainda porque se conforma com a fonte d o
art. i 841 .O, que i: o art. 696.' do projccto do codigo
civil hespanhol assim redigido :

Legada ceria quantia anniial, mensal, o ~ semanal,


i
seja o11 no para alimentos, o legatario poder exigir
a do primeiro logo que o tcstador morra, e a dos

seguintes no principio de cada um dellcs, sem que


haja logar devolu~o, aiiida quando o legatario
morra antes de concluido o yeriodo pelo q ~ i a se
l antecipou a quantidade.
E' certo, porm, que esta no parece ter sido a
fonte do nosso art. I 841
E , se foi, a doutrina tam divergente, que provaria
contra a opinio do Sr. Dr. DIASFERREIRA.
A verdadeira fonte do artigo deve ter sido o artigo
855.' do codigo sardo:
.O.

K Sc o testador legou uma quantidade determinada


para ser paga em epocas fixas, por exemplo, cada
anno, cada ms, oii cm qualquer ouli-o tempo, a
primeira epoca correr deide a morte do testador,
e a quantidade legada ser adq~iirida integralmente
pclo Icgatario em relaqo a todo o periodo, ainda que
liaja morrido logo depois de elle comeqar. O legado
no ser comtudo exigivel seno no f i n ~ de cada
periodo, [nas poder ser exigido desde que comecar,
se fr feito a titulo de alimentos.
))

Doutriila identica se encontra no art. 867.' do


codigo italiano.
A interpretaco do Sr. Dr. D14s FERRE IR^ com
effeito a qiie resulta inevitavelmente da letra expressa
do art. i 841.' e da sua fonie.
iinico do artigo justifica-se perA excepco do
feitamente pela propria natureza do legado de alimentos.

84. Outra especie de legado regulada no artigo


1832."-'o
legado de casa com tiido qire se achar
dentro della, estatuindo-se que ilo comprehende as
dividas activas, aiiida que na casa se encontrem as
escripturas c os documentos respectivos a taes dividas.

A mesma doutrina se encontrava j no Dlgesfo


'Poi.fff-zie?, de CORREI.%
' ~ K L L E S , que por sua vez a
extrahiu do art. 414.' do codigo da Prussia.
Ka exprcsso dividas activas, diz o Sr. Dr. T ~ i x ~ r r i a
n'A~i<r:u,devem tambem comprehender-se as i7zscr.ipges e quaesquer outros titulos da divida publica,
ainda que immobilisados, porque a todos cabem as
expresses da lei, e idcntica a sua natureza, variando
apenas o devedor, conforme j decidiu a Relaco de
Lisboa (em accordani de 28-4."-88), embora o Sr. Dr.
DIASFEJIREIRA,
se111 adduzir razes, se p r o n u ~ c i eem
sentido contrario (1).
Pela mesma rasgo tambem se no devem comprehender nesta especie dc legado as acces e obrigaqes de qualquer einprsa industrial ou commercial,
porque, sendo tit~ilosde credito, devem igualmalte
considerar-se dividas activas.
De resto, todas as ouiras cousas que se encontrarem
dentro da casa, dinheiro, joins, mobilias, e roupas, etc.,
ficam fazendo parte do legado.
Mas qual a extenso do legado, se, em vez de
casa, se referir a um movel, como armario, secretaria,
cofre, bahu, ou semelhante?
Neste caso entendemos que j no tem applicaco a
regra do art. I S32.', porque precisamente por ser de
caracter restricto no deve ampliar-se alm dos termos
compreheildidos na lei ; alm de que seria contraria
vontade do testador, sobretudo se este tivesse o habito
de guardar no inove1 legado os titulos que l se
encontrassem.
i

'

85. O legado de cousa indeterminada aquelle


cujo objecto no c singularmente deteriminado pelo
testador mas que faz parte de iinl certo genero ou
especie, sendo por isso susceptivel de dcterminaco.
( i ) Dr.. TF:IXEIRA
D'ABREU,Li~esde direito civil portugue j , pag. 7 i ;
Dr. DIASFERREIRA,
v01. I, pag. 209.

O codigo estabelece no art. i 805.' as condices da


sua velidade, dispondo que o legado de cousa mo17el
indeterminada, incluida em certo genero o u especie,
ser valido, posto que tal cousa no exista entre os
bens do testador ao tempo da sua morte.
Y-se, pois, que s5o dois os requisitos necessarios
para que seja valido o legado de cousa indeterminada:
a) Que a cousa seja movel ;
b) Que pertenca ci certo genero ou especie.
Para a validade de i1111tal leg'ido exige a lei q:ie se
trate de moveis, porque o legado de um in~movel
dcsignado gei-iei-icamente seria Liin corpz~si g t z o ~ z ~no
~~z,
diser do direito roinano, e por isso da inexeqiifvel
execuco.
Tal seria o legado de 11n-i predio rustico ou de uma
casa, que tanto poderia comprehender uma fertiL
quinta como um estei-il campo de terra inutil, urn
palacio como uma c h o ~ ~ p a n a .
Numa palavra, com uma tal designaco generica,
ficaria incerta a vontade do testador ( I ) .
E ainda qne tratando-se de cousa movel, necessario que esteja iiicluida em certo genero ou especie,
porque d o coritrario, como se, por exemplo, fosse
legado um animal, uma arvore, tratar-se-hia do mesmo
modo de UIII c o r p ~ ~ig~z01zu72.
s
Estas duas condices so necessarias para a validade
do legado de cousa indeterminada, quando o testador
no deixar entre os sei~sbens causa da mesma natureza
que a legada.
ser tambem o artigo applicavel qiiando na
herana haja cousas entre ris quaes tenha logar a
cousa legada ?
Entendemos que no; em primeiro logar, porque a
esta hypothesc no tem applicaco a letra do artigo;
e em segundo logar, porqiie embora se trate de cousas

mas

( r ) VITALI,11, pag. 4%; P. MAZZONI,


Trotatio delle successioni,
pagg. 56-57 ;Kicc.1, iii, pag. 471.

vn,

indeterminadas, quer n-ioveis, qi!er immoveis, no


subsiste a razo da lei, isto e, a incerteza da vontade
do testador
Assim, se o testador deixa iii-i.ia quinta, havendo
quintas na heranca, v-se bem que a vontade do
testador legar uma dellas.
Esta interpretaco e expressamente consignada no
art. 8 7 5 . " ~ codigo hespanhol:
(C O
legado de cousa movel generica ser valido
ainda que no haja coiisas do seu gei-iero na tieranca.
O legado de cousa immovel no determinada s ser
valido se a houver do seu genero na I-ieranqa. )i

De resto e facil de justificar a validade do legado


de cousa movel generica ou especifica, aiiida qiie do
mesmo genero ou especie a no haja na heranqa.
E' que embora tal cousa no tenha existido no
patriinonio do testador, e no exizta sua morte, nem
por isso o legado caduca, por virtude 'to principio genera sunt i7?znioi.talia, ?lequeperearzt.
E se tal cousa nunca ctiegou a fazcr parte do patrirnonIo do testador, nem por isso o legado se pde
di7er d e cousa alheia, ncn-i tam pouco jnexeqiiivel; e
que as coiisas moveis genericas, sendo do commercio
publico, pertencem a todos os que as adquirem, e
deve presuinir-se que precisamente o que o testador
quiz foi que se adquirisse a cousa com que elle deseja
contemplar o Icgatario.
Para determinar individualmente a cousa legida
generica ou especificamente, estabelecem os artt. i 827.'
e 1828." frina de se proceder d escolha
O testador pdz conferir ao proprio legatario a
escolha, se a houver da mesma especie na herana,
podendo o legatario escolher a mellhor.
Mas se na heranfa i150 a hoii\er, competir a
escolha ao herdeiro, ou ao Igatario encarregado de
a dar, apesar de o codigo o no d ~ ~ e devei-ido
r,

escolher uma qiie no scjLi da yeior nem da melhor


especie.
Se o testador ncida deterinina a este respeito,
coinpete a escolha ao herdeiro ou Icgatario que tem
de presta-la, devcndo. adoptar Llnl termo medio relativamente s qualidades da cousa.
E' certo, entretanto, que o devedor. competindo-lhe
a escolha, poder escolher da melhor qualidade.
Xote-se ainda que as pdlavra do art. I 828." : nem
da nzelhol; izem da p i o r qz~alidade - para serein
interpretadas logican-iente, devem ser entendidas no
s naquelle sentido, mas tamben-i no sentido do termo
nzedio do art. 1827.'.
Pelo menos foi certamente este o pensamento do
legislador.
))

86. Outra especie de legado regulada no art.


O leg.ldo de cousa ou quantidade, que deva
1817.':
ser recebida em logar designado, s poder ter effeito
at onde chegar .a porco que se encontrar nesse
mesmo logar .
O artigo tem por foiite o art. 835.' do codigo sardo:
(c O legado de uma cousa oii quantidade a receber
i-iiim logar determinado no ten-i eKeito senso relativamente porqo que se encontrar no logar designado
pelo tebtador
J sernelhantemeilte para lima hypothese especial,
r r ~ ~no, art.
~ ~ 1727."
~ , d o Digesto
escrevia CORREIA
Pol-lugzleq :
1).

c< Mas se inaiido~idar certa quantidade de trigo, ou


vinho, que por sua morte se achasse no celleiro, no
se deve dar toda J. quantia, ae se no achar no
celleiro.
))

Analogamente a o nosso art. 1817." disp6e tambem


o ast. 842." do ~ o d i g oitaliano :

O legado de coiisa ou quantidade a receber em


certo logar s tem etyeito se a cousa ahi se encontra e
a

na parte que existe no logar indicado pelo testador.

jj

Na Italia tem-se observado jiistamente que a interpretaco literal do artigo levaria


conseqi~encias
absurdas.
Por exemplo, o testador lega a A todas as [Tratas
que se encontrarem no seu guarda-pratas no momento
da sua morte, e morre precisamente na occasio em
que d um grande bcinquete.
Neste caso, se a s pratas esto em cima das mezas,
a o serviqo dos convivas, a applicacr) literal da lei 1110
d no legatario direito algum, visto cltie o objecto
d o legado se no encontra i10 lognr indicado pelo
testador; ou dr-lhe apenas iim direito r-estricto a o
resto das pratas qiie se encontrem no referido logar,
sendo certo que a intenqfio do testador era legar-lhe
as pratas, que ordinariamente se encontravam no
seu logar.
E a o contrario, em outros casos, pde acontecer
que a iilterpretcico literal d a o legatario mais do que
fora intenco d o testador deixar-lhe.
E' o que succederia s e marte do testador s e
encontrasem no logar designado mais cousas da
natureza da coiisn legada do que riquellas que normalmente l se encontravam.
Por isso os juriacoiisulios italianos acceitam geralmente como iritcrpretaqAo da lei a doutrina ensinada
por K I ~ N C H Isegundo
,
a qilal o legislador. que certamente quiz a eite respeito expriniir o conceito d o
direito romano, devi,] te-lo exposto mais nitidameilte
assim :
(I

O k g a d o de cousa ou de quantidade a receber

em certo iogar, tem ereito smente para as cousas


destinadas pelo testador a estar perina~te~zteme~~te
no

mesmo logar, estejam ou ~zoali no ~zomeiztoenz que se


ub1.e n succes.so ( I ) .

E a propria juriapriideiicia italiana tem pcrfilhado


fran~ainentea mesma doutrina com o f~indainentode
que na interpretaco das leis deve attender-se mais ao
seu espii-ito do que s palavras, e interprelar diversamente o art. 842.' d o codigo italiano seria offender
a n~agebtade da lei, no sendo licito attribuir, sem
grande iri-cverencia, , siias disposiqies uni conccito
d e premeditada e injiistificavel i~ijustipa(2).

8 7 . Como legado d e direitos immobiliarios tratam


algu~isescriptoi-es dos legados de emphyteuse, d e
hypotbesa, de servido e superficie, que no so
especialiiiente icgiilados no codigo civil.
Define-se legado de ernphyteuse a disposiqo pela
qual o testador deixa a alguern o don~inioutil de uin
predio seu ou pertencente ao herdeiro o11 legatario,
mediante o pagamento de uma prestaco ailnual em
geiieros ou em diniieiro.
Se o testador declara a qtiein deve perteiicer, alm
d o doriiinio util, o dominio directo, pelo qual tem <e
pagar-se o caizolz ou foro, d-se simultaneamente iim
legado d o doniinio util e d o dominio directo.
Mas se apenas lega o dorniiiio util, fica o dominiodirecto pertencendo ao herdeiro, porque este O
representante, o siiccessor i11univel-sum jus d o auctor
da herarica (3).
- Perante o nosso codigo civil , porm, duvidoso se
se pde instituir esta especie de !egado, vista a disposiqo do ait. I 653.O, que define a emphyteuse como.
( i ) Louo~,\co,ir, pag:. 2%
e 259; F I A ~ ~ CSizidio
H I , silr ['ar/. 842 de1
codice civile zfiilin>zo,no drcliivo giaridlco, vol. ix.

1-O~IONICO;
103 Clt.
(3) VIT.~I.I,!I, pag. 560.

(2)

um contracto, que segunito o art. t655.O deve celebrar-se por escrcptura publcca.
Para o legado de hqpotheca no ha duvida, pois
que o art. c) ro O declara que as h y p o t h e ~ a svoluiitarias
nasLem do coritracto ou de disposico de ultima
vontade.
Esta especie de legado feita a favor de um credor,
e consiste em sujeitar, como garantia de preferencial
a o pagamento d a divida um ou mais predios d o
testador ou do herdeiro ou legatario.
Esta especie no se deve confundir com o leado d e
um iinmovel onerado com hypotheca, devendo ter-se
em vista que neste caso o herdeiro tem obrigaco de
desempenhar o legado ( rtrt. 18 I 6.").
No legado de hypotheca e necessario disriiiguir se a
i ~ d i c a c od o predio sujeito a o encargo e limitativa ou
demonstrativa',
No primeiro caso, se o predio morte d o testador
se no encontra j no patrimonio, o legado deve
considerar-se sem efeito ou revogado.
Porem, no segndo caso e o hrdeiro ou legatario
onerado obrigado a dar outro predio hypothecn.
Tanlbeni, segundo as dispnsices expressds dos
artt. 2273.O, 2274." e 2275 O , u servidio pde ser
objecto de legado.
O l e g d o d e servido coilsi.;te n o encargo imposto
pelo testador em um predio seu, d o herdeiro ou
legatario, a favor de uin outro predio pertencente a
dono diferente.
E a servido a s ~ i r nconstituida regula-se em primeiro logar pelos termos do testamento, e subsidiariamente pelas disposices legaes (artt. 2a75.O e
sem
O legado de servido pde ~onsiderar-seinstit~iido
inesn-io sem O testador o declarar expressamente.
E' o que acontecer, por exemplo, qiraiido o testador
legar dois predios a duas pessoas, havendo j de facto
a servido de um para o outro (art. 2274.').

K o direito romano c1iani;iva-sc direito de superficie


o direito real em virtude d o qual a aiguem pertence
para sempre ou por muito tempo o pleno oii illimitado
gozo de toda ou de parte de urna determinada area de
u m predio pertencente a outren1, como as construccJes
e tiido o que se eleva acima do solo.
Este direito era alienavel e transmissivel por todos
os meios legaes de adquirir a propriedade, e portanto
por testamento.
E claro que nacla se oppe a que no direito civil.
moderno tanibeiu por legado s e possa constitiiir u m
tal direito (i).

88. A' especie de legados pios se referem, para


diversos effeitos, os artt. 1 7 7 5 , ' ~I 836." 19oa.O.
O art. r 902." iiiiumbe o tcstanienteiro de promover
o iclventario e a venda dos bens ein hasta publica,
sempre qiie o testador o tenha cncarregado de empregar
parte da hcranca eni f~indaqesou applicaqes pias.
O ar^. 1836.' t;- <irna interpretzlco legal d o legado
para obras pias, sem outra declaraco, inaiidando-o
neste caso empregar em obras de beneficencia e
caridade.
Sobre o alccrnce do art. 1775.' em relaqo aos
legados pios, j S \-inios que este artigo s abrange os
deixados en-i beneficio da Egreja.
Na arialy-se q ~ r cfizemos deste artigo, vimos j o
que deve entender-se por legados pios, s e ~ u n d oa
doiitrii~a de Cosi.l-ro n;\ ROCHAe as disposices d a
nossa lei civil e adininistrativa.
Tendo em .\~istaaquella doutrina, os legados pios
podem e devern definir-se, como os define VITALJ:
todas as liberalidades deixadas pelos testadores, para
siiffrcigios por sua alma oii pela de outra pessoa, LI
( I ) VITALI,
11,-pas. 563; Gi~xruirco,Isiift~~ioizidi diritfo civilc,
pag. i39 ; LHII~ONI,
Isiiil~~ioni,
I, pagg 305 e 310.

para realisar algum elevado fim de huniat~idade,como


a instruco e educao, ou a fundaqo de in>titutos
~hylnntropicos,sociedades de soccorros mutiios, cnoperativas e semelhantes. (i).
E pois que taes liberalidades so obras caritativas
e boas, por isso se chamam legados pios.
Deve notar-se entretanto que os legados pios se
apresentam c o n ~ duas feies muito distinctas, conforme tecm por objecto o citlfo ou a beizeficelicia, e
que a designaco de legados pios se refere principalmente aos primeiros, embora no possa deixar d e
abranger lambem os s e g ~ i i ~ d o se; provavelmente
este o motivo poiqLie alguns jurisconsultos no fazem
a necessaria restrico do art. 1775." do Codigo civil
aos legados pios destinados ao culto.
Da propria natureza dos legados pios resulta que
elles no so como os outros legados deixados em
beneficio ou interesse particular dunia pessoa, mas
sim instituidos no interesse geral da sociedade ou de
Lima corporaco de utilidade publica. E desta sua
especial natureza deriva a necessidade de os subordinar fiscalisaqo do Estado, com o fim d e se assegurar o seu cumprimento. Dahi a sua subordinaqo
ao direito adininistrativo, mas simplesiliente no que
respeita sua verificao de contas.
A prestao de contas dos legados pios deve ser
feita pelo testamenteiro, ou pelo herdeiro que faz a s
sutis vezes (artt. 1839." e 1893.") perante o administrador do concelho, nos termos do art. 277.', n.O-I9,
do codigo administrativo.
E as contestaes que a este respeito se levantarem
sero decididas pelo competente juiz.
Quando se verificar a existencia de legados pios
que a s pessoas encarregadas no tenham cumprido, o
producto ou importancia ein divida mandado applicar pela legisla~oadministrativa s misericordias das
( i ) VITALI, 11, n.O

170'.

terias onde forem recebidos, pela frma seguinte: no


patriarchado d e Lisboa, dois terqos para o Hospital
cie S. Jos, e Lirn tero para a Misericordia de Lisboa ;
nas dioceses de Braga, Porto, Evora e Beja, pertencem por inteiro s respecti1:ris Misericordias ou hospitaes; e nas outras diocescs um tero respectiva
misericordia, e outros dois terqos a o hospital d e S.
Jos e a h'lisericordia de Lisboa ( I ) .
Mas poder esta diviso d o producto dos legados
pios no cumpridos pelos referidos estabelecimentos
d e beneficencia exigir-se em qualquer tempo?
Enteildemo qiie no. A' obrigaqo de curnl~rirum
legado pio, como obrigaco d e direito civil que ,
applicani-se os principios geraes da prescripqo extinctiva; e, por consequencia, a pessoa encarregada
de o cumprir, passados vinte ou trinta annos, conforme estivcr cm boa ou m f, fica desonerada d o
encargo.
Sote.se por firn que a instituio de legados pios
em capellas, isto , com encargos perpetuas sobre
certos bem, nulla. em vil-tude da prohibico d a lei
d e 1 9 de maio de 1863, e ainda porque seria uma
substituiqo fideicommissaria das comprehendidas n o
n.' I o11 no n . 9 . " do art. 187r ." do Codigo civil.
.O

89. O legado puro e simples , como se sabe,


independente de toda e qualqrier coi~din;e sendo
uma disposio da ultima vontade d o testador, para
depois da sua morte, p r o d u ~os seus eflitos a partir
deste momento.
Assim d i exk'ressamente
~
o artigo I 826." :
( I ) Oa difirenres diplomas legaes cm que se estabelece esta divisrio podeni ver-se na obra do Sr. Ani~.io~ I O N T E I IDireito
< O , Partllgl~e;
sobre legcrdos pios, e veeri, indicados nas notas d) e e ) a o $' 300." dos
Elemenios de Direito Ecclesinstico Portugllcz, de BEHNARDINO
CARNELRO,
ed. revista e correcra pelo Sr. Dr. P A I ~EAPITTA.

O legado puro e simples confere a o legatario

direito transoiissivel. contado de5de o dia em que o


testador se finar.
A mesma disposiqo se encontrava j no direito
ron1ano :

Si pzci,zlnz legatirnz est, e x die iizortis ftestafo~-is)


dies ejus cedit . . . si post dienz legati cedentem legatnrizis decesser-it, ad hae~.erl'er~zsuu17z traizsjief)-tlegntum. I)
0 s jurisconsultos romanos empregavam a expresso

dies cedem, dietil cedere, para significar o dia em que o


legado era devido, que desde esse dia o legatario
tinha adquirido o direito a o legado.
Pode porem existir o direito a o legado, mas no
poder .ainda o legatario exigir a sua entrega; para
significar este segundo tempo da adqiiisico do legado
empregavam os romai-ios a exyresso dies veiiielzs ou

dirm uerii1.e.
No legado puro e simples o dies cedem e o dies
ve~iiens coincidem portanto no mesmo dia da morte
d o testador.
(;on~o corollario do principio- consignado no art
I S Z ~ . "acceita-se
,
geralmente a doutrina do art. i S4o.",
que reconhece a o legatario direito aos fructos ou rei?dimentos da cousa legada, excepto se a iiiesmo testador tiver ordenado o contrario.
Deve cointudo notar-se que o legatario no tcm
direito a haver juros d o legado em diiiheiro, seno
depois que o ei-icarregado d e entregar o legado estiver
em mra, nos termos d o art. 1cjo3.".
At este momento, se o herdeiro, testainenteiro, o u
mesmo Legatario, que fossc obrigado a ciitregar o
legado, o i ~ oentregou, no responsavel por juros,
porque no estava auctorisado a dar-lhe applicao
que produzisse juros.

Deve, porm, exce~tuai--sedesta regra geral o caso


d e estar j vei-icendo iuros o dinheiro a morte d o testador (i).

90. So j conhecidos os principias geraes que


regulam as disposices testamentarias dependentes de
co%dico e de ;ermo.
Neste logar trata-se apenas das disposices consignadas no art. I S49.', para o legado dependente d e
condiqo ou de termo s~ispensivos, e n o art. iS35.',
sobre o legado 3 u m menor para a epoca da maioridade.
Segundo o rirt. 1849.O, se o legado fr deixado
coi~dicionalmente,ou $6 para ter effeito passado certo
tempo, poder o legatario exigir que aquelle que d e v e
prestar esse le:ido d$ cauco para seguraiiqa deste.
Esta cauco, analoga cazrgo jiz~rciaiia(art. r S4S."),
existia j no direito romano, sob o nome de cauco
legatoi.zrm ser~vaizrioi~irr~l
causa, .por ser destinada a
garantir a conservaqo e pagamento dos legados.
A mesma doutrina do art. r S4g.O encontra-se consignada em outros codigos iuodernos.
Na Italia, onde o codigo civ,il tem um artigo semelhante (S56."), a doutrina dos j~irisconsultose a jurisprudcncia dos tribunaes tin discutido largamente o
problema de saber se, pedida a cauqo pelo legatario,
3 auctoridade judiciaria sempre obrigada a ordena-la; ou, em outras palavras, se o direito de pedir
a auqo um direito absoluto, ou antes subordinado
a o prudente arbitrio do magistrado (2).
Entre ns, a questo no tem irnportancia no ponto
d e vista de ji1i.e colzstifl~to,porque nos termos d o art.
1849." certo que a lei manda auctoridade judiciaria deferir o pedido da cauco feito pelo legatario.
( i ) I)r. DIASFEKKEIKA,
~ o 1 4.. O ) ppg 2 3 5 .
(2) -Pode ver:se
largamente desenvolvida a quesr3o em virar.^,
pagg. 033 e segg.

11,

E tambem de jrll-e coizs?itricndo, esta 110s parece a


doutrina preferivel, para evitar os abusos e caprichosas contestaes a que daria logar a doutrioa
contraria.
Para mais completo entendimento da doutrina do
art. 1849." confronte se o cstudo qiie fizemos da
cauco muciana regulada no art. I 848.' ( supra, pagg.
357 e 358).
Differente do legado dependente de condic;o suspensiva o legado dependente de certo termo.
O art. i 835." regula a hypothese especial do legado deixado a um menor para quando chegar
maioridade :
O legado deixado a um iiienor, para quando
chegar maioridade, no poder ser por elle exigido
antes desse tempo, ainda que ernaiicipado seja.
A mesma doutrina se ei-icontrava j na Ordenaco,
liv. 3.", tit. 42, $ 5.'.
O mesmo principio se applica aos outros legados a
termo susnensivo.
Entretanto a disposiqi%o do art. 1835."1-a
necessaria para evitar a duvida sobre se a einancipaco
tambem para este efeito equivalia n~aioridade.
De resto, o legatario a termo suspensivo nem por
isso deixa de adquirir direito ao legado logo que
morra o testador; siinplesmente o dies velzieiz.~? na
phrase d o direito rbmano, s chega com o ternio designado pelo testador.
Note-se, porm, que um legado apparentemente a
termo pde na realidade envolver uma condico, s e .
for essa realmente a intenco do testador; e e m tal
caso o legado s ter d e i t o se se realisar a condico.
Isto acontecer sempre que n intenqdo do testador
seja que o legado s se cumpra se o legatario viver
at ao termo designado.
L

Assim, por exernplo, na hypothese d o art. I S.35.',


se o testador dissesse: deixo a A um conto de r%is
se elle chegar maioridade.

91. Outra especie de legado regulada nos artt


8 12.', I 829." e I 830.'.
E' o legado alternativo, isto , aquclle ein que o
testador deixa disjunctivamente duas ou mais cousas,
de modo que se cumpre, entregando uma das cousas
designadas.
O art. 1829.' confere ao herdeiro a escolha da
cousa legada em alternativa, salvo se essa faculdade
foi expressamente conferida ao legatario.
A razo a inesnia do art. 733.', para a\ obrigaces alternativas.
O herdeiro estd na situaco de devedor, pelo que
deve ser favorecido.
Quando, porm, o encargo de cumprir o legado
attribuido a um outro legatario, e a este, e 11o ao
herdeiro, que pertence a escolha.
No o d i a~ letra da lei, mas affirma-o evidentemente
a sua propria razo.
Sc, porcm, o herdeiro, ou o legatario, no puder fazer a escolha, nos casos em que lhe
attribiiida, passara ecte direito para os seuc herd e r o s ; ma?, feita ella, sera irreiogavel (art.
i 830.").
A r a ~ oe intuitiva, porque o herdeiro succedendo
nos direitos e obrigaces do auctor da herana, ipso
jz11.e succede tamhem ao direito de escolha nos legados
alternativos.
E por isso mesmo deve entender-se que o art. I 830.'
se refere apenas ao caso de morte do herdeiro, ou
legatario, a quem compete a escolha.
Se a impossibilidade de fazer a escolha for proveniente de incapacidade, dever fa~e-Iao representante
do incapaz.
I

S e forem legadas duas cousas alternativamente e


perecer alguma dcllas, subsistir o legado na restante;
assim como, perecendo parte duma cousa legada, ser
devido o resto (art. I Sra.").
O principio de justia tam evidente que desnecessario era consigna-lo na lei.

92. A demonstraco lambem iiina modalidade


que por vezes acompanha a instituiqo de legados.
D-se q ~ i a n d o cousa legada se accrescenta qunlquer indicao destinada a determina-la coin mais
certeza.
A dernonstraco pde referir-se mesma cousa
legada o u a outro objecto por onde n-ieihor sc possa
conhecer e cumprir a vontade do testador.
Os antigos jurisconsultos dissertavam largamente
sobre a influencia da demonstraqo na alid da de do
legado, distinguindo-a em ~zecessal-ia e szlperflua ou
sz1perabunda7zte.
Exemplo da tzecessaria: lego a Pedro o que me,deve
J o o ; se Joo nada devia, entendia-se que o legado
ficava sem effeito, pois que pela falsidade da JemonT
strafo se no conhece o objecto d o legado.
Exemplo da demonstrao supe-flirn: o testador lega
a Pedro tal casa que lhe doou J o o ; se o testador
adquiriu a casa, no por doaco, mas por compra, a
demonstra$io superflcia, porquc em todo o caso se
conhece bem o objecto d o legado, que, portanto, e
valido.
Perante o systema d o codigo civil deve atiender-se
sempre a o principio da vontade d o testador, segundo
o qual o legado valido, desde que ella se possa
determinar, no obstante o eq~iivocodo testador sobre
a cousa legada (artt. 1761." e 1837.")( I ) .
( i ) Sr. dr. L o ~ e sPRAGA,Lies (lytographadar) de direito civil,
iSg+-95, pagg. izS e r29

93. S e o legatario no est na posse da cousa


legada pde exigir a o herdeiroa sua entrega (art. I 838.").
E' uma consequencia d o principio da respoi-isabilidade d o herdeiro por todas as dividas e legados do
auctor d a h e r a i i ~ a .
'Ja inaior parte dos casos os herdeiros cumprem
voluntariamente os legados.
S e o no fazem, tm os legatarios de intentar a
competente aco.
E se os herdeiros se demoram em tomar conta da
heranqa, podem ser citados para a acceitar ou renunciar
I
d o art. 1838.").
O requerimento para este effeito pde fazer-se passados nove dias depois da abertura d a s~iccesso,nos
termos do art. 2041 ." do codigo civil.
S e os herdeiros renunciarem a heranca, podero os
legatarios requerer que seja nomeado curador hcranqa jacente, e a este pediro a entrega d o legado
2.' d o art. I 838:").
Neste caso sero successivamcnte citados os herdeiros conhecidos que se seg~iirem, at no haver
quem prefira successo d o Estado (Codigo de processo civil, art. 689.', $ 3." j.
Se o legado rccahir como encargo sobre outro
legado, deve ser ~ e d i d oao legatario deste ( $ 3." d o
art. r 838.").
S e s t a hypothese tem o legatario sobre o legatario
onerado os mesmos direitos que em geral tem sobre o
herdeiro.
S e este legatario renuncia ao seu legado, e substit ~ i i d opelo herdeiro, por virtude d o direito de accrescer
para i efieito d o c ~ i k ~ r i m e n dt oo legado.

(5

.O

(5

94. A coiisa legada deve ser entregue com os


seus accessorios, no logar onde, e no estado em

que estiver, ao tempo da morte do testador (art.


I 843.7).
Por accessorios da cousa legada entende-se tudo
aqui110 que, sem ser a propria cousa, tem com ella tal
ligao, quie no deve separar-se, mas antes deve
segui-lu.
A doutrina do artigo justifica-se, porque se os
accessorios foram accresceiltados pelo testador, foi
naturalniente com o proposito de acon~panhareiiia
cousa principal.
A coiisa legada deve ser eiitregiie no logar onde
estiver ao tempo da morte do testador, excepto se o
legado consistir em dinheiro, joias, ou outros valores
representados por quaesquer titulos, porque neste
caso a entrega dever ser no logar da abertura da
successo, salva em todo o caso qualquer disposic5o
do testador oii conveno dos iritcrcssados em sentido
contrario (art. 1843.' e seu 5 unico).
E o logar da ahertiira da herana o domicilio do
testador, se o tiver, e no o tendo, o logar onde tiver
a maior parte dos seus bens immoveis, e na falta
destes, o logar do fallecimento (al-r. ~ o o 9 . ~ ) .
A respeito do legado em dinheiro dispunha o art.
70 1 .O do projecto do codigo civil hespanhol de i 85 r :
c( Que os legados desta especie devem ser pagos
em dinheiro, muito embora o ilo houvesse na herana.
))

O nosso codigo no contem esta disposico; mas


consigna a mesma doutrina, que resulta necessariamente da garantia do legado de cousa move1 iiideterminada.
Seria sii$erfliio consigna-la expressanlcnte, porque
o legado deve sempre cumprir-se como deixado,
sempre que isso seja possivel.
A entrega da cousa Icgada com os seus accessorios
no abrange porm as adquisies, ainda que conti-

guas, que o testador haja accrescentado propriedade


immovel, scm qiie haja nova dcclaraco (art. 1844.')
O art. 1844.' te\-e por fonte o art. I oi9.O do
codigo frarics :
Quando o qiie legou a propriedade de um iinmovel em seguida o augmentou com adquisies, posto
que contigiias, estas no podem julgar-se, sem nova
disposiqo, como fa~encioparte do legado. I)
Diversa era a doutrina do direito romano, que se
encontra ainda no art. I 741.O d o Digesto l'ortugile~:
<I
Se o testador, dcpois de feito o testamento,
accresccntou um pedaqo quinta legada, ou fez alguma bemfeitoria, tudo isto pertence ao legatario.

Segundo o 5 unico do art. I 844.O, tambem as bemfeitorias fazem parte do legado.


O que bem se justifica pela razo de que estas so
~rerdadeiraspartcs integrantes da propriedade, destinadas por vontade do testador e estarem ligadas a
ella.
Tratando-se, porm, de um accrescentamento ou
nova adqiiisio, qiial deve ser a frma da Iova declaraqo do testador, para que faqa parte do legado?
Dever ser s por testamento?
Ou poder tambern ser por outro titulo qualquer?
Sada se oppe a que a declaraco seja feita por
escriptura publica, oil niesmo escripto particular, nos
termos do art. 1459.', visto que se truta dunia verdadeira doao.
Se a cousa legada estiver onerada com algum fro,
qtiinho, servido, OLI qualquer outro encargo que lhe
seja inherente, passara para o legatario com o mesmo
encargo (art. 1845.').

Mas as prestaqes atrazadas destes encargos sero


pagas pela heranqa
unico do art. I 845.').
A razo dos preceitos do art. 1843.' e seu $ uiiico
so obvias: emquanto que os encargos atrazados
constituem dividas da heranua, os f~iturosso parte
intrinseca da proprin cousa legada.

(5

95. Os direitos e obrigaqes dos legatarios, varia\-eis com as differeiltes especies de legadoi, ficam j
na sua maior parte indicados no estudo que delles
ternos feito.
.4qui occupar-nos-hemos especialmente .
a) De quando o legatario iio receber todo o legado, que estiver sujeito a encargo;
6) De quando a cousa legada for indivisivel e de
quando caducar o encargo que peie sobre o legado;
c) Do direito de revindicar de qualquer terceiro a
cousa legada.
Se o legatario com encargo no rcccber, por culpa
sua, todo o legado, ser o encargo reduzido proporcionalmente, e, se a cousa legada for evicta, poder o
legatario repetir o que houver pago (art. r 85 I .O).
O projecto primitivo do codigo disia no a r t I 985.':
Se o legatario, com encargo, no receber todo o
legado, ser o encargo redu~idoproporcioiialmente,
e se for evicto poder repetir o que haja pago.

O fim do legiilador era determinar a situaqo juridica do legatario com encargos quando iio recebesse
todo o legado, assim como no art. I 8 5 o . ~ e g u l aa
situao do herdeiro e d o legatario com encargos,
quando, satisfeitos os legados ou os encargos, se
averiguar aerem outros os herdeiros, ou outros s
legatarios a quem incumbia a satisfaco dos encargos.

A doutrina do art 1985 do projecto do codigo


dava logar d~ividasobre se deveria appiicar-se, quer
a evico ou a reducqo do legado se verificasse por
culpa, quei- sem culpa, do legatario.
O

A seguir-se doutrina diversa para os dois casos,


evidente que a doutrina do artigo deveria appli-

car-se ao caso da reduco ou cvico se verificar


sem culpa do legatario, e no ao caso de proceder de
culpa deste, como dispe o art. I 85 i ." de harmoiiia
com a deliberaqo tomada pela commisso revisora,
em sesso de 26 de junho de 1862, como consta das
respectivas actas, a pagina 280.
Parao o Sr. Dr. DIAS FERREIRA
evidente que o
pensarneilto da Commisso revisora deveria ter sido
escrever as palavras a sem culpa sua 11, em vez de
por culpa sua 11, porque impossivel que o legislador
quizesse, iiiverteildo a ordei1-i iiatural das causas, por
a cargo de terceiros os effeitos da culpa do legatario
c0111 encargo, que no recebeu o legado por culpa
sua ( I ) .
Pela mesma razo susteilta o redactor da Gareta
dos liibunaes (11." 4 1 2 0 ) que o peilsamento do art.
I 83 I .Qra a reducco proporcional do encargo, quando
no se recebesse o legado todo, excepto se no se
recebesse por c~ilpado legatario.
Mas claro que a redacqo do artigo, com a
deliberaco da Commisso revisora, no consente
semelhante interpretaco.
De resto, o preceito do art. i 85 I ." tem de applicar-se egualmente, por maioria de razo, ao caso de a
reducco ou e\-ico do legado se verificar sem culpa
do legatario.
Os legatarios no tEm direito de accrescer; mas, se
a cousa legada f6r indivisivel, o ~ no
i puder dividir-se
sem deterioraqo, ter o co-legatario opqo, ou para
( I ) Sr. Dr. Dias FEKKE~KA,
vol. 4.", pag.

239,

conservar o todo, repondo aos herdeiros o valor da


parte caduca, ou para haver delles o valor da parte
que directamente lhe pertencer, entregando-lhes a
cousa legada (art. i 854.O).
O nosso codieo., ao contrario da maior Darte dos
codigos modernos, no admitte o direito de accrescer
entre legatarioa.
Mas deve comtiido respeitar-se a disposico do testador em contrario, embora o codigo a no resalve
exvressamente.
Se, porem, o legado fr onerado com algum encargo, e este caducar, lucrar o legatario o proveito
que dahi lhe resultar, se o testador no tiver ordenado o contrario ( $ unico do art. i 854.').
O legatario tcm direito a revindicar de qualq~ier
terceiro a cousci legada, quer mobiliaria, quer immobiliaria, comtanto que seja certa e determinada
(art. I 857.').
A disposi~o cio nrt. 1857.' tam intuitiva que
ate era desneceasario consigna-la no codigo.
Relativamente aos lesados de uuantidade oodem
os legatarios garantir-se pelo registo da hypotheca
legal nos immo\eis que os herdeiros houverem do
testador (artt. 906.", n.".",
i 846.' e
unico).
L,

96. Na secco da instituicao de herdeiros e de


legutarios 1150 trata o codigo da reducco dos legados! que todavia podem ser reduzidos por inofficiosidade, isto e, se envolverem prejuizo da legitima
dos herdeiros legitimarios do testador (art. 1492 O ) .
O codigo trata desta reducqo a propasito da revogaco e reducco das doaces (artt. 1482."e segg. j.
O modo por que tal reducgo se faz o preceituado nos artt. r 493.' e 1 494.u: peloslegaiios que
comeca a reducco, e s se estende s doaces iiztervivos, se for necessario para preencher as legitimas;
sendo sufficiente a reducqo parcial dos legados;

esta rateada entre os lecatarios.


salvo se o testador
"
tiver disposto iiiversamentc.
Tambem os legados podem ser reduzidos por
inofficiosidade pela superveniencia de filhos, legitimas
ou illegitimos (artt. I 760 O e i 8 14." 2.7.
Outros casos ha de reducco sem ser por inofficiosidade, como os dos artt. 1795.O, 1817." I 83-2.'
e 1851.'.
De\ e notar-se, porem, que os casos dos artt. I 8 i 7."
e 1 8 3 z . " s a o ante\ regras de iilterpretaco do que
preceitos de reducqo.

9 7 . A caducidrtde a inefficacia dum legado por


uma causa posterior sua iilstit~ii~o.
A caduci~iadedos legados tem logar nos mesmos
casos que a ii-istituiqo de herdeiro em geral (art.
i 759.')
Mas para os legados ha ainda causas especiaes
de uaducidade, que o codigo regula 110 art. I 8 i i .".
E destas que tratamos agora.
A nrimeira causa de caducidade mencionada no
art. i 8 i I ." e o facto de o testador alienar por qualquer
jrrna a cousa legada.
Esta caducidade o mesmo que a rcvogaco real
(art. I 755." i12 Jne).
Nos codigos das naea cultas que serviram de
tonte ao n o s o legialador manifestavam-se a este respeito duas corrente\: a do codigo francs e a dos que
seguiram este, como o sardo e o italiano; e a do
codigo hollandbs e do projecto do codigo hespanhol.
O cociigo francs dispe no art. 1038.":
C Toda a alicnaco, mesmo a de venda a retro
ou por troca, qiie o testador f i ~ e rde toda ou de parte
da cousa legada, importar a revogaqo do legado em
tudo o que foi alienado, ainda que a alienaco pos-

terior seja nulla e o objecto tcnha


testador.

oltado a mo do

O codigo hollands no art. 1043.' declara \alido o


legado se a cousa alienada voltar posse do testador.
E o projecto do codigo liespanhol 110 art. 695.'
declarava valido o legado, sendo alienada a coiisa
pelo pacto retro vende~rdi, se ella voltasse por este
meio ao poder do testador.
Em presena destas divergencias o n o s o legislador
declarou por Lim rriodo absoluto e sem restricces
que o legado fica sem efreito se o tcstador alienar
por q~ialque~j Z m a a cousa legaiia.
Mas como devem entender-se estas palavras se a
alienngo fr nulla ?
Ser [neste caso valido o legado ?
Pela letra da lei parece qiie no.
Entretanto
q e u i s f a de Legislaco e de Jzrrisprudencia (vol. 2.O, pag. I 94 j, sustentou a opiilio contraria :
Porque os actos nullos no produzem effeitos
juridicns ;
I."

2.' Porque o n.V."o


primitivo c h i a :

art. 1944.' do projecto

(1 Ainda que a a1zena;o se annzrlle e volte ao poder


do testador 1)
A 7jevista entende que a eliminaqo destas palavras
revcla o proposito dc rcjeitar a primcira opinio.
Mas por outro lado pode entender-se que a eliminaqo significa simplesmente que tae\ palavras eram
desnecessarias.
E quid jzrris da alienaco pela venda a retro .7
-4 hypothese ser hoje pouco frequente, dada a
proliibico do art. I 587.'.

Razes 11a porem para tambem neste caso se poder


sustentar que o legado caducou.
O direito romano fazia a seguinte distincco :
O legado ficava sem effeito se a alieila@io foi
voluntaria.
Mas subsistia se a alienaco era motivada por
necessidade do testador.
Esta distincco era fonte abundante de pleitos, e
por isso o direito moderno a abandoilou.
Em segundo logar o art. i 8 I r .O declara caduco o
legado, se a cousa legada no estiver cm commercio.
A razo porque taes cousas no podem ser
objecto de appropriao (art. 370,').
A mesma doutrina se encontra no art. 865.' do
codigo hespanhol, e Tem j do direito romano - uec
aesfimafio ejus debetzir (Inst., liv. 2.', tit. 2 0 , 5 4.').
Entretanto talvez fosse niais logico com o legado
dc cousa alheia, e harmonico com a presumida vontade do testador: admittir a validade do legado, cumprindo-se este pela aestii97atio.
Enl terceiro logar fica sem effeito o legado, se o
textaiior trrinsforina a coiiaa legada, de modo que
1150 conserh e nem a forma, nem a denominaqo que
tinl-ia
l>resume a lei que, se o testador translorma tam
prof~indamente a cousa legada, porque no quer
manter o beneficio do legado.
Em qiiarto e ultimo logar, o legado caduca se a
cousa legada fr ehicta ou perecer de todo durante
a vida do tcstador, ou se fr ericta ou perecer dcpois,
sem que o herdeiro para isso haja coilcorrido.
Esta caiisa de cailiicidacie justifica-se relativamerite
ao perecimento da causa legada, sem culpa do herdeiro ou do legatario encarregado de a dar, porque
neste caso nem o legado tem objecto, nem ha razo
para o substituir pelo seu valor.

Porm relativamente cricqo, j no facil justificar a ciisposio da lei, que con'traria doutrina
acimittida para o legado de cousa alheia.
A razo do 11.' 4.' do art. 181 I.' certamente a
consi~leraqo de que no ponto de vista juridico, da
propriedade, a evicco equivale ao perecimento.
Revela-o bem a excepco consignada no 5 unico
do mesmo artigo que manda subsistir o legado, no
caso dc evic~o,se o objecto no foi determinado em
especic.
O motivo da excepo que os generos e as especies no perecem.
Deve finalmente notar-se que sem effeito so todos
os legados deixailos em testamentos nullos ou legalmente revogados.

Substituies

9 8 . Nocu das suhstituifes.


9 9 . ~ i f f e r e n t e se'pecies de suhstituices. Classifica<es d e D o h i a ~ ,
Liz T ~ I X E I RCOELHO
A.
IIA ROCHA
e IIINTZER I B E I R O .
100. Fundamento das siihsrituiqoes.
101. Substiruico vulc~arou directa - artt. 1858.0 e 1864.~.
102. ~ u h s t i t u i i opu$llar - artt. i85go e 1860.~.
103. Subsrituico quasi pupillar ou exemplar - artt. 1861.' e 1862.'.
104. Bens coAprehendidos nas duas suhstitui~es anteriores - art.
i 863 .".
105. Substituico reciproca - art. 1 8 6 5 . ~
106.
- Noco d i su!istituico fideicommissaria ou fideicommisso - artt.
1866" c 1871:. . '
107. Formaco historica dos fideicommissos.
108. Os inconvenientes economicos e sociaes do fideicommisso determinaram a sua prohibic50 - artt. 1867." e 187.1.~.Alcance d o
principio da nullidade ' das s u b s t i t u i ~ e s tideicommissarias 1x6, ".
109. Fideicommissos compreliendidos na definiqo lesa1 d o art. 1866.".
110. Distincco entre o fideicommisso e o usufructo testamentario a r t 1870.".
111. Instituiqcs consideradas como fideicommissos, emhora no comprehendidas na detiniso legal - art. 1871.".
112. Fideicommissos valido; - artt. 1867.0, n.Oqi-O e 2." e 1972.'. .
113. Direitos e ohriqaces dos fiduciarios e dos fideizommissarios *
arrt. 1868." e 18~3.".
114. Fideicommissos anteriores a o Codigo civil - art. 1874.:
115. Critica da doutrina legal dos fideicommissos. Necessidade d e a
reformar.

art.

98. Nos artt. 1858." 185g.O, 1861.', 1865.' e


866." eiicontram-se todas as especies de substitui$io
que o direito testamentario tem recanhecido,
E torna-se indispensavel ter presente a doutrina
dcsscs artigos para se formar uma ideia exacta e perfeita do que uma substituio testamentaria.
So muitas e variadas as defini(-es dadas substitui(-o.
Indicaremos as principaes.
I

As nossas Ordeiiaces (liv. 4 . O , tit. 87, 17r.) definiam substituio: a iiistituico de herdeiro feita pelo
testador em segundo grau.
COELHOda ROCI-IAensinava : e a desigiiac50, feita
pelo testador, da pessoa para quem deve passar a
heraiica ou o legado, na falta do herdeiro o ~ ilegatario (r j.
HINTLE RIBEIROdefiniu-a: a subrogaco de urna
pessoa nos direitos de outra ( 2 ) .
Lohron-ACO,seguindo ZACHARIAE,
diz : s ~ b s t i t ~ ~ i e ~ ,
ein geral, e uma disposico com que um terceiro
chamado a receber uma liberalidade na falta de uiila
outra pessoa ou depois desta (3).M a z z o ~ i diz : a substitui~o, como indica a sua
etymologia /insfitrrfio szlb), significa uma instituico de
herdeiro, ou de legatario, que veni ein segunda ordem,
isto , depois de uma outra institiiiqo, e pde definir-se
por uma disposico, iiiediante a qual uma pessoa
chamada a receber unia h e r a n ~ a ,ou um legado, lia
falta de uma outra (4).
Emfin-i, VITALI define-a: a disposiqo, mediante a
qual testador ern logar do herdeiro ou legatario
iiomeado, chama um outro, que se diz substituto, para
que venha a fruir 110 todo ou eni parte as mesmas
vantagens e encargos, quando, por- qualquer causa, a
+ sua vocaco cesse (5).
Conftoiitando estas diversas deiniq6es coin a dou a que melhor se
trina legal, v-se que a de VITAI.~
harmoiiisa com o direito.
'I'odas as outras so viciadas, ou por defeito, ou por
excesso.

( i ) 6istitiii~esd e direito civil porlirgzrt,~,# 71,

Dosjidercon~n~issos
110 diieilo civil nloder~io,pag. 54.
( 3 ) Lo&io'iaco, i \ , , pag. 36g ; ZACIIA~IAE,Coirrs dc drorl civil, uol.
(2)

6d h,,?
2"

"'

(4) MALZORI,
Isfitiljiolli, vi, pag.
(5) VITALI, IV, pag. 5 5 5 .

111,

99. Nos referidos artigos clo codigo civil regulaai-se


cinco especies de substitui~o: vulgar ou directa,
pupillar, y uasi-p~~pillar
OLI e.*.einplar, recz>roca e $deicommissaria.
Vulgar ou directa aquella pela qual Lrnia ou mais
pessoas so chamadas em logar do herdeiro, ou legatario, que no pde ou no quer acceitar a heranca ou
o legado (art. i 858.").
Pupillar e aquella pela qual o testador noiiieia
herdeiro ali legatario pqra succeder aos desceildentes
que esto sob o seu patrio poder, e que por sua morte
no hajaii-i de ficar sob o.poder de outro ascendente,
para o caso de elles fallecerem antes dos quatorze
annos de edade (nrt. 1 8 5 9 . ~ ) .
Quasi-pupillar a s~ihstituiqo pupillar applicada
aos descendentes judicialmente declarados demeiites,
sem restricco de edade (art. I 86 I . O ) .
Reciproca aquella pela qual o testador substitue
uns aos outros os herdeirus ou legatarios instituidos
(art. 1865.").
Fideicornmirsa~-ia aquella pela qual se iiomeia
quem ha de succeder nos bens deixados ao herdeiro
ou legatario q ~ i a n d oeste morrer (art. 1866.').
E se, coin effeito, examinamos as legislaces e os
trabalhos dos civilistas sobre este capitulo do direito,
reconhece-se que todas a s substituices que tm sido
admittidas se reduzcm a alguili daquelles cinco typos.
Os antigos jurisconsultos consideravam tambem
parte a especie chamada coll?peizdiosa,definindo-a : a
suhstituio geral que sob a mesma formula comprehende varias especies ( I ) .
T a l seria, por exemplo, a disposiqo testamentaria:
instituo herdeiro meu filho, e substituo-lhe o meu
amigo A.

226
(1)

Vi~ai.i,iv, pagg. 620 e 621 ; H i u r z ~RIBEIRO,


pagg. 56 e segg.

Esta substituiqo pde resolver-se em directa, piipillar, quasi-pupillar ou fideicommissaria; mas clar
que no momento em que se verificar ha de reduzir-se
iiecessariamente a um s daq~iellestypos.
Neste sentido, no pile pois duvidar-se de que a
differeiiciaqo das substituices feita pelo codigo e
rigorosa, porque traduz exactamente a disciplina dos
factos juridicos.
O systema d o codigo n5o determina, porm, as
relayes que Iignin entre si as differeiites especies; o
que alis i ~ odeve reputar-se defeito legislativo, porquesemelhante trabalho ii e proprio dos preceitos legaes,
mas sim dos SPUS estudos e commentarios.
E asssim os jurisconsultos tm organisado varias
classificaces mais ou menos logicas, das quaes indicaremos as mais importantes.
D ~ M A estabelece
T
duas classes priiriordiaes: unia
abrangendo a s disposices, pelas quaes os testadores,
. -t e n d o desigwado os seus herdeiros, mas receiando que
elles o no queiram o11 no possani ser, nomeiam
outros, para o caso em que semelhante receio se
realise; e outra comprehenderido as prescripces testameiitarias, que revelam o desejo, que o testador
teve, de que os seus bens fossem transmittidos, pelo
primeiro successor instituido a o segundo (i).
A' primeira classe pertencem a s vulgal-es, e segunda
as Jideicornmissarias.
Da con-ibinaco destes dois typos deriva iiIri terceiro
- a pupillar.
Coii~ovariedade da vulgar apparece a rL'CZproca.
E como variedade da pupillar a exemplar.
E, por fim, como synthese das tres, vulgar, pupillar
e fideicommissaria, apresenta D O X ~ AaTcompendiosa,
que se d :
I.' Quando o filho no quer ou no pde adir a
heranca ;

Quando tendo-a recebido, fallece antes da puber-

2.'

dade ;

3.' Qi~aildo,morre pubere, mas dentro do praso


marcado para a substituiqo.
Orientando-se por DO~IAT,
apresentou LILTEIXEIR.~
(I)
a seguinte classificaqo :
/vulgar [expressa
pupillar tacita
Icornpeniosa 1620m,is;ria
Substituiqes,
exemplar
\reciproca (fideicornrnissaria
(directa
fideicomrnissaria.

COEI.HODA ROCHA
adoptou Lima lassificaco muito
mais siiliples
(,2 ) :
{directa[
Substituises

Muito mais simplesmeiite ainda procedeu CORREIA


TELLES, limitando-se a eiiumerar ayuellas mesmas
cinco especies, sem as classificar (3).
Finalmente, o Sr. Dr. HINTZE
RIBEIRO
classific~u-as
sob doi5 pontos de vista (4).
Quanto a sua natureLa especifica :
!

simnles

2;
liv. i.",tit. S.", $
Ii~st., 71
( 5 ) Digesto Portugue, nrtt. 16i8.9,i62i.",16~4."~
1626.0e 1628.O.
(4) Obr. cit., pagg. h4 e 65.

( I ) Curso de direi10 civil porluguc;, part.


(2)

(i) Les lois civiles, liv. 5.O,pr.

reciproca
(fideicommis&tria ou compendiosa.

?,O.

28

5 j . O

E quanto relaco entre substitutos e substituidos:


si?zptrlares e rec&rocas, podendo a s reciprocas ser
tambem vulgares, pupillaieJ, exemplures oii $deicowznzissarzas.
Do confronto destas differentes classificaqes com a
riatureza das differentes especies resulta a incxactido
de todas ellas.
E, sobretudo, e de notar que nesta materia a classificaco no tem utilidade prtica nem merito scientifico.

100. Comquanto as substitui~essejam, pelo menos algumas dellas, mais ou menos amplamente permittidas em todos os codigos das naqes cultas, todavia muito discutivel o fundamento d e algumas dellas.
Fora112 acceites pelo direito romano, para que os
testadores tivessem mais facilmente quem acceitasse
as suas heranas, para evitar a falta de herdeiros, que
era considerada ignominiosa : dffuncforunz i~lteresfuf
habeatzt szrccessores.
Entre ns o grande juriscoiisulto M E L L FREIRE,
~
notando que as Ordenaqes (Liv. 4.", tit. 8 7 ) copiaram
as disposiqes do direito romano (Dig., D e vulgarz
et yz~pillarisubstitutione), optava pela elimiriaqo das
suhstituices testamentarias como -materia complexa,
difficil e obscura, que muito complicava a legislao
(fizstitutiones Juris Civilis Lzisitaizi, liv. 3 .O, tit. 5." $ 5 5 ).
E, na verdade, o principio qiie as justificava i10
direito romano no acceitavel no direito moderno,
alm de que ellas se oppein aos interesses dos herdeiros legitimos.
E m harmonia com esta orientaco foi redigido o
art. 896." do codigo francs:

As subslilui~esso prvhibidas.

))

I? certo, porm, que, no obstante esta prohibio,


o proprio codigo francs deixou subsistir a substituico

vulgar no art. 898.", embora sem esta designaco, e a


fideicommissarja lios artt. I o48 " e i 049 "
A conservaqo das suhstituices nos codigos modernos justifica-se entretanto, iio pelas r a ~ e sdo direito
roii-iano e do nosso direito antigo, mas como homenagem a lontade expressa do testador ( r ) .
i\/Ias esta mesma justificaqo iio tem egual valor
para as subst~tuiqes pupillar e exemplar, em que
a voiitade do testador- se substitue dos seus
descendentes.

101. A suhstituio vulgar ou directa designa-se


assim por ser a mais frequente, i entre os roniarios, e
pnrque nella os bens passam directamente do testador
para- o substituto.
O projecto do codigo hespanhol de i851 denominava-a s i q l e s .
Na jurisprudensia antiga a theoria da substituico
vulgar desei-ivol~iasz eili tres pr~ncipiosfunclamentaes,
acceitavei~ainda no direito moderno
Examinemos e55a5 trei regras formuladas pelos doiitores.
a ) Caszls voluiitafis comiprehendit sub se casuin iwzpoteiztiat; e uice-versa. -- O codigo italiano reproduz esta
regra na art. 896.' :
Se na substitiiico & bmcnte expresso um dos
dois casos, que o primeiro instituido no possa ou iio
queira acceitar a heranqa ou o legado, o outro caso
entende-se tacitameiite incluido. comtanto que no
conste a vontade contraria do testador.
))

E a mesma doutrina se encoiitra expressamente


consignada no art. 774." d o codigo hespanhol.
(i)

Sr. Dr. LOPESPRACB,


Liqcs cit., pag. i 5 5

O nosso codigo n5o tem disposiqo semelhante.


Entretanto deve entender-se como se a tivease, porque o essencial para que se d a suhstitui~n que o
instituido no acceite a herana ou o legado, qualquer
que seja o motivo, ou por iio querer ou por no poder.
Com effeito, a redaco do art. I 858." e a mesina
que j se encoiitrava em CORREIA
TELLES
(Dig. Port.,
art. 1 6 1 8 . 9 e COELHOD.I ROCHA( h s t . , $, 714.'), e
este declarava que as duas caiisas, de o instituido no
poder, ou no querer, se subentendiam, ainda que o
testador s mencionasse uma dellas.
Ora, se o nosso legislador, que muito bem conhecia
estas foiites, no q u i ~ e s s eperfilliar a mesma doutrina,
teria redigido o art. 1858.' nesqe sentido.
De modo que se o testador diz, por exemplo:
Instituo l'rimus meu herdeiro, e se elle ~zoqui;er
acceitar a Izeraizga, substituo-lhe Secundus; e se

morte do testador Primus j fallecido, nem por isso


deixa de ter logar a substituico a favor de Secundus,
apesar de o testador s ter previsto expressameilte O
caso de Primus rio querer. O caszds volutzfutis inclue
tacitamente o casus irnpoteiztiae.
))

Esta regra, porm, 1x50 tem applicaqo quando o


testador manifestou \ontade contraria; conio se, por
exemplo, tendo previsto o fallecimento de Primus, lhe
substituiu 'I'ertius, em veL de Secundus.

b ) Sz~bstitutussubstituto est etianz substitutus iitstiluto.

- Esta

regra taiiibem iio est formulada no codi.;


mas ella tem, sem duvida alguma, applicaqo iio direito
riioderno.
Assim, supponhamos que o testador diz :
Instituo herdeiro Primus; se Priiuus no quizer
acceitar, substituo-lhe Secundus; e se Secunl-lus tambem no quizer, substituo-lhe Tertius.

Se, morte do testador, Pri~iiusrenuncia, e Secundus


ja fallecido, 'I'ertius (sz~bstitutz~s
substituto i chamado
success,?~,porqlie e tambem

szrbstitufus itzstituto:

Esta regra presuppe a \alidade da substituio


numa infinidade de graus, o que, com effeito, evidentemente admiasivel.

c ) Quenzadnlodum tesfator dile-xit heredes ilz instifuetzdo, ifa rosdenz dilexisse videtur in substitueizdo. Esta regra est sanccionada no art. i 864." como commum s substituies pupillar, exemplar, e tambem
reciproca, que uma modalidade d a substituico
vulgar.
A Jisposiqo do art. I 864.' e tam intuitiva que deveria ate presumir-se no silencio do legislador.
Com efeito, no silencio do testador no seria licito
presumir que elle quizesse deixar em melhores condies os substitutos que os substituidos.
A fonte do art. i 864." encontra-se no art. 877.'do codigo sardo, reproduzido no art. 89.7.' do codigo italiano.
Estes codigos, porm, distinguem entre encargos e
coridices, declarando que estas, quando impostas
especialmeilte pessoa do herdeiro ou legatario, no
se presumem repetidas a respeito dos substitutos, se
isto no foi expressamente declarado.
O nosso col-ligo no falla das condies, mas deve
entender-se, pelo menos, por analogia, que o art. r 864.'
se applica tanto a ellas como aos encargos propriamente dictos.
Na Italia discute-se se a nullidade da instituio
torna caduca a substit~iio.
A affirmativa sustentada por alguns escriptores,
c0111 o funda111ent~de que a iri~tituicio o alitecedelite
logico de que depende a substitui$io ; e dahi a consequencia :

C u m princiyalis causa noiz consistif, negue eu, quae


sequu~zfur,locum Izabet.

Mas em contrario observa-se que e lima questo de


vontade averiguar se, no ohstaiite a nullidade da
instituico, o testador yuiz que tenha logar a substituico.
E iiestes termos parece certo que o testador com a
substituilo quiz prevenir o caso d a successo intestada, de modo que, se por qualquer motivo a instituico
fica sem effeito, nem por isso deve deixar de se verificar
a substituio por elle ordenada ( r ) .
E o que deveria acontecer, por exemplo, i10 caso da
instituico de herdeiro sob a coridiqo captatoria, com
uma substituiqo pura e siiiiples, se o herdeiro instituido no aceitasse a heranqa.
'l'ambenl se discute se a substitliico pde ser
imposta a urna instituiqo condicional, para o caso de
se verificar ou no a condicn, entendendo-se geralmente que no, com o simples fundamento de que a
lei s a permitte para o caso de o instituido no querer
ou no poder acceitar a heranca ou o legado ( 2 ) .
Xo nos parece, porm, que a questo deva resolver-se deste modo, porque a lei no restringe expressamente a substituico directa a estes dois casos.
Regula especialniente o que se chama a substituico
vul"b" r ou directa ; mas no prohihr: as suhstituiqes
indirectas, que se podem iiiipr, e realmente se verificam, nos casos de herdeiros ou legatarios sujeitos a
condiqo resolutiva.
Quando, com etfeito, iiistituido um herdeiro sob
condico resolutiva, e esta se verifica, os bens passam
certamente para os herdeiros leitimos do testador.
Xo ha aqui uma verdadeira suhstituico ? Certamente.
E se ha urna substitui~olegal, porque no ha de
adiiiittir-se tarnbem a substituico testalilentaria r'
( I ) v 1 z ~ 1 . 1>V,
,
( 2 ) VITAI.L,
iv,

pagg jC.4 e
pag. 56s.

565, e auctores ahi

citados.

Parece-nos que nenhuma disposico legal se oppe


a isso.
VIT.\LI examina a questo com o seguinte exemplo :.
Seja nieu herdeiro Prirnus; no caso que no tenha
filhos, substituo-lhe Secundiis.
Se a condico de no ter filhos se refere a toda a
vida do instituido, a substitili~oser nrilla, mas pelo
motivo de ser fideicommissaria.
Mas se se refere ao tempo da morte do testador, o u
sc considera a condico como licita, e ento deve valer
a substitui~o,ou se considera a condiqo como illicita,
e neste caso no vale a substituio, por ser inesistente
a condio de que dependia.
E pde coiisiderar-se illicita semrlhante condio,
porque por ella p3e o instituido ser induzido a perfiIhar um filho que no seja seu, s com o interesse de
alcancar a heranca ou o legado.
A substit~iiqodeixa de produzir os seus effeitos logo
que o substituido acceite a heranca ou o legado, porque
com a acceitaqo deixa de verificar-se a condiqo de
que ella depende (.3 unico do art. I 858.7).
Note-se qiie este iinico est mal redigido, porque
se refere s ao herdeiro, sendo certo que o mesmo
preceito se deve applicar ao legatario.

102. A substituico pupillar foi introduzida na


Iegislaqo romana pelo direito consuetudinario, como
uma das muitas miinifestaqes da omnipoteilcia do
patrio poder, com o fim de evitar que os impuberes
morressem intestados, o que para os romanos era uma
deshonra.
No direito romano a faculdade, que tinha o paterJamilias, de ordeiiar a suhstituiqo pupillar era tam
absoluta, que podia privar da heranca do pupillo os
seus proprios descendentes.
E no nosso direito antigo era ainda duvidoso se u
pae podia por este meio privar a me ou os avs da

heranca deixada por seu filho ou neto, fallecido na


edade pupillar.
Comtudo j CORREIA
TELLES
(Uig. Port., art. 1623.")
escrevia :
Bem entendido que a substituico pupillar no
pde prejudicar a legitima, que a me, ou avs, do
pupillo, devem haver, no caso de lhe sobl.eviverem. 1)

que, como diz o eminente professor Dr. LOPES


PRACA,o espirito e a letra do direito romano iam sendo
abandonados, e o direito civil ia-se determinando por
motivos mais plausiveis (I).
Pela doutrina consignada no art. 1859.O, parece que
os ascendentes do pupillo no podem ser prejudicados, entendendo-se que sb pde ordenar a substituico
pupillar o ultimo ascendente que sobreviver ao pupillo.
Assim o tm entendido os commentadores do
codigo (2).
Este deve ter sido, com effeito, o pensamento do
legislador, dada a evoluo do patrio poder, especialmente nesta materia, e dado o respeito que o codigo
evidentemente prestou ao principio das legitimas.
No , porem, doutrina que possa seguramente
concluir-se da imperfeita redacco do art. i 85 g.",
confrontado com o art. 1860.'.
Pde, com effeito, o pae ou a me do pupillo
nomear-lhe tutor testamentario, e como a tutela testamentaria prefere legitima (artt. I 93." e I gg.", n." z.'),
quaesquer outros ascendentes sobrevivos no ficam
exercendo o patrio poder, perinittindo por consequencia o art. I 859." que o mesmo pae, ou me, faca a
substituiqo pupillar, com prejuizo desses ascendentes, visto que o a